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Reflexiones sobre el concepto de copyright

Luis Pedraza Gmara


El discurso pronunciado por Thomas Babington Macaulay en la Cmara de los Comunes el 5 de febrero de 1841 nos sirve como excusa y punto de partida para reflexionar sobre el concepto de copyright y las reformas que han sufrido aspectos de su regulacin a lo largo de la Historia.

Reflexiones sobre el concepto de copyright

Contenido
1. 2. 3. 4. 5. 6. Sobre la naturaleza de la propiedad intelectual y la potestad del legislador para regularla ...............2 Sobre los plazos del copyright: los problemas utilitaristas del monopolio .............................................4 Sobre el concepto de autor y la transmisin de los derechos ..................................................................11 Sobre las obras hurfanas y el beneficio social de la difusin del conocimiento y de la cultura .......21 Sobre la abolicin virtual de las leyes .........................................................................................................25 Conclusiones ..................................................................................................................................................28

Apndice A: nota aclaratoria sobre este documento ........................................................................................28 Bibliografa .............................................................................................................................................................32

Reflexiones sobre el concepto de copyright

Reflexiones sobre el concepto de copyright


Luis Pedraza Gmara

Durante su discurso de 1841 (Miles, 1915), Thomas Macaulay plantea una serie de objeciones a la extensin del plazo de duracin de copyright cuyos razonamientos, en muchos casos, son de plena validez y aplicacin a reformas ms recientes (Congress of the United States of America, 1998; Halliday, 2011; Macavinta, 1999), o al menos fcilmente extrapolables.

1. Sobre la naturaleza de la propiedad intelectual y la potestad del legislador para regularla


En primer lugar, Macaulay intenta sentar unas bases de comn entendimiento, preguntndose acerca de la idoneidad de la intervencin del legislador a la hora de regular aspectos que tienen que ver con la propiedad sobre objetos surgidos como fruto de la labor intelectual de su creador. Se analiza aqu la cuestin tradicionalmente planteada sobre si los derechos de propiedad intelectual tienen una justificacin iusnaturalista, o por el contrario su concrecin en normas dentro de una sociedad ha de atender a motivaciones puramente utilitaristas. Estas seran las dos corrientes tradicionales a la hora de justificar o fundamentar la existencia de derechos de propiedad intelectual, y frente a ellas encontraramos aquellas doctrinas que, simplemente, niegan la mayor argumentando que no es posible la existencia de ningn tipo de propiedad sobre objetos ideales 1 (Benegas Lynch, 1999; Kinsella, 2008). Volviendo a la pregunta planteada por Macaulay, en el primer caso, atendiendo a la justificacin iusnaturalista (Murphy, 2011; Santiago Rubio, 2009), encontraramos aquellas

En este ltimo caso se ofrece como principales argumentos que este tipo de propiedad viola de manera necesaria otros derechos de propiedad sobre objetos tangibles (impidiendo, por ejemplo, que utilice de manera libre un libro u otro objeto artstico de mi propiedad), o que incluso viola necesariamente, y de manera irremediable, derechos de propiedad intelectual de otros, puesto que cualquier nuevo conocimiento o creacin se apoya siempre en los conocimientos, en las creaciones, y en el aprendizaje acumulado por las generaciones pretritas en el desenvolvimiento de las sociedades a lo largo de la Historia.
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Reflexiones sobre el concepto de copyright posturas que defienden que la propiedad sobre las creaciones artsticas, literarias, o cientficas, pertenece a su autor de manera ilimitada por el mismo hecho de su creacin, siendo estos derechos universales, anteriores e independientes al ordenamiento jurdico positivo y al derecho consuetudinario2. En el segundo caso, los argumentos utilitaristas (Bentham, 1781) defenderan que cualquier intento de legislacin sobre derechos de propiedad intelectual deberan perseguir el mximo beneficio para la sociedad en su conjunto (Menell, 2000). Si en el primer caso la justificacin enraza en la filosofa natural, y atiende a razonamientos anteriores a cualquier ordenamiento social 3, en el segundo caso la fundamentacin tiene un carcter marcadamente pragmtico, buscndose maximizar la felicidad o satisfaccin de preferencias de una sociedad en su conjunto 4 , entendida esta satisfaccin con una orientacin marcadamente econmica. Pues bien, en un hbil ejercicio dialctico, Macaulay argumenta que, entendida en un sentido genrico, la propiedad parecer ser ms bien criatura de la ley, y muestra cmo la manera de gobernar los derechos hereditarios son mltiples y cambiantes atendiendo a la circunscripcin geogrfica o al momento histrico considerados. Esto es, independientemente del origen natural o normativo de los derechos de propiedad, parece comprobado que la manera de regular su transmisin atiende ms bien a criterios puramente utilitaristas, o al menos determinados en funcin de las circunstancias sociales, econmicas o culturales del entorno considerado. Esto ha sido as siempre a lo largo de la Historia y, como no poda ser de otra manera, las ltimas reformas en pos de la extensin de los plazos del copyright, lejos de perseguir altos ideales tendentes a maximizar el beneficio y bienestar de los autores e intrpretes, parecen ms bien orientadas a beneficiar a aquellos que ostentan la posesin de los derechos sobre las obras que, como veremos, no siempre coinciden con sus creadores originales. Tomemos como ejemplo la ltima extensin de los plazos de copyright en la Unin Europea, de septiembre del pasado ao (European Commision, 2011). A pesar de que en la propia directiva se explica que su propsito es el de armonizar la proteccin para los ejecutantes con

Derecho natural, Wikipedia, http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_natural En este caso se admite que no es suficiente que una ley sea promulgada por la autoridad competente y cumpla todos los requisitos formales para que sea legtima, y por tanto se legitima la oposicin o resistencia a leyes que contravienen o son incompatibles con la ley natural. 4 Los detractores de este tipo de justificacin suelen argumentar la dificultad de cuantificar el frado de satisfaccin o de placer que supone el disfrute de las creaciones del intelecto humano.
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Reflexiones sobre el concepto de copyright la que ya vienen disfrutando los autores, y que de este modo los artistas que a menudo no perciben un salario de manera regular a lo largo de sus vidas, podrn seguir disfrutando de ingresos como consecuencia de sus grabaciones durante un perodo ms largo de tiempo, tampoco se oculta que la medida beneficiar a las productoras discogrficas, que podrn obtener mayores ingresos a travs de la venta de grabaciones en comercios e Internet. Se espera de este ltimo efecto que permita o ayude a las productoras a adaptarse a un entorno en rpido cambio, como consecuencia de la irrupcin de las nuevas tecnologas en el mundo de la produccin, distribucin y consumo de grabaciones, pero olvidan el retraso que estas industrias ya llevan acumulado como consecuencia de su dejadez e inmovilismo (Dolata, 2011; Lawrence, 2010). Mientras que la primera de las justificaciones tiene muy contentos a artistas como Cliff Richards o los Beatles (Halliday, 2011; Stanley, 2011; Thompson, 2011) , la segunda de ellas es apuntada por muchos como la verdadera causa de estas modificaciones (Dans, 2011a), impulsadas por el lobby del copyright, autntico beneficiario de los cambios introducidos (Gowers, 2006).

2. Sobre los plazos del copyright: los problemas utilitaristas del monopolio
Una vez sentadas las bases sobre la potestad del legislador para determinar la manera en que han de ser transmitidos los derechos de propiedad intelectual, y los plazos a que stos han de estar sujetos, Macaulay llega a la conclusin de que debern establecerse por tanto aquellas normas que maximicen el beneficio de la sociedad en su conjunto, y dedica una brillante argumentacin a sustentar la idea de que la extensin de plazos propuesta supondra, de llevarse a la prctica, muchos ms inconvenientes para el bien general que el mnimo beneficio que reportara a los autores: deja las ventajas prximamente a como son hoy, e incrementa las desventajas cuando menos al cudruplo (Miles, 1915). Esto se debe fundamentalmente a los monopolios que se establecen necesariamente en todo sistema basado en copyright para la proteccin de obras culturales, artsticas y cientficas. No debemos olvidar en ningn caso que cualquier legislacin de derechos de propiedad intelectual est encaminada a proteger y salvaguardar los derechos morales si bien estos no estn uniformemente considerados en todas las legislaciones, y son en ocasiones objeto de

Reflexiones sobre el concepto de copyright crtica y menosprecio (Loughlan, 2002; Suhl, 2002)5 y econmicos de los autores en primer trmino, as como de otros intervinientes en el proceso de creacin, fijacin o distribucin de determinados tipos de obras (los denominados derechos conexos).

El Estatuto de Ana6, primera ley de copyright promulgada en Gran Bretaa a comienzos del S. XVIII, persegua precisamente el doble objetivo de proteger los intereses de los autores por un lado, estableciendo unos plazos dentro de los cuales podan decidir sobre el destino y la explotacin de sus obras, y por otro garantizar la difusin y el acceso del pblico a las obras creadas, haciendo pasar estas al dominio pblico una vez expirados los plazos. Se rompa as con el sistema de privilegios imperante hasta el momento, cuyo objetivo no era otro que el control por parte de la corona inglesa de la divulgacin del conocimiento y de las obras publicadas a travs de la Stationers Company7.

Patricia Loughlin, profesora de derecho en la Universidad de Sydney, opina por poner un ejemplo que (Loughlan, 2002): moral rights, as that term is used in copyright law, are legal constructs which may inhibit the progress of art and constrain its transformative power. Such rights are based upon a particular aesthetic which embodies romantic, individualistic and canonical conceptions of artistic creativity and which does not recognise or accommodate the collective, continuing nature of all creativity. 6 "An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned". Copyright Act 1709 8 Anne c.19. 7 Worshipful Company of Stationers and Newspaper Makers http://www.stationers.org/
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Reflexiones sobre el concepto de copyright Se trasladaba de este modo el monopolio de una nica compaa, al monopolio ejercido por el propio autor sobre sus obras (aunque de facto se trasladaba ms bien la labor monopolstica al editor elegido para su publicacin). No hay por tanto crtica por parte de Macaulay al sistema de copyright en s mismo (ni tampoco en principio por parte de quien escribe estas lneas), puesto que la nica alternativa posible sera el sistema de mecenazgo, si queremos dotar a nuestra sociedad de un sistema en el cul los creadores puedan obtener un sustento de su propia creacin. Sin embargo resulta evidente que los sistemas monopolsticos no son nunca los ms deseables, puesto que tienden a aumentar los precios de manera artificial, al tiempo que se merma la calidad de los productos (Boldrin & Levine, 2011; Netanel, 2008). Por tanto el argumento central del discurso de Macaulay radica en la definicin del copyright como un mal al que debemos someternos forzosamente por amor del bien que supone el bienestar del creador, generador de la obra, pero que no deberamos soportar ni un da ms de lo que es necesario para el propsito de asegurar el bien. Entonces, a quin beneficia realmente la progresiva extensin de los plazos de copyright? El informe Hargreaves (Hargreaves, 2011), publicado en mayo de 2011, afirma que lejos de beneficiar a los autores, beneficia a las grandes multinacionales que gestionan los catlogos de obras y ostentan los derechos de copia de pelculas, grabaciones musicales, libros, partituras El mencionado informe llega a realizar la siguiente recomendacin sobre los lmites del copyright:

Government should firmly resist over-regulation of activities which do not prejudice the central objective of copyright, namely the provision of incentives to creators. Government should deliver copyright exceptions at national level to realise all the opportunities within the EU framework, including format shifting, parody, non-commercial research, and library archiving. The UK should also promote at EU level an exception to support text and data analytics. The UK should give a lead at EU level to develop a further copyright exception designed to build into the EU framework adaptability to new technologies. This would be designed to allow uses enabled by technology of works in ways which do not directly trade on the underlying creative and expressive purpose of the work. The Government should also legislate to ensure that these and other copyright exceptions are protected from override by contract.

Reflexiones sobre el concepto de copyright Sin embargo este tipo de informes son a menudo ignorados por el legislador, ms ocupado en atender a las presiones de los grandes grupos econmicos, y en beneficiar a la industria; muchas veces con el noble objetivo de impulsar del desarrollo econmico de un pas y favorecer a las empresas, motores de generacin de riqueza y de creacin de empleo. Pero el legislador a menudo no es consciente de que el entorno productivo de las Industrias Creativas (y el pblico al que se dirigen) no es el que era, y que ha sido transformado por las nuevas tecnologas. Ya no es dominado omnmodamente por los tradicionales grupos empresariales, sino que las tareas de produccin, comunicacin y distribucin de la cultura y el conocimiento ahora estn deslocalizadas. No es posible ejercer un control de facto sobre las obras como hasta hace algunos aos.

Dicho con otras palabras: la gestin de la cultura se ha democratizado (Sundara Rajan, 2002), y a pasado a estar en manos de una poblacin vida de conocimiento y de consumo de obras culturales, pero tambin con la capacidad, como nunca antes haba sido posible, de generar contenidos por s misma 8. Parece por tanto necesario abandonar antiguos cnones y filosofas de gestin de los derechos de propiedad intelectual, y abordar la tarea de flexibilizar las

Sobre esta idea de democratizacin de la cultura trata extensamente el documental PressPausePlay (http://www.presspauseplay.com/) que analiza si este efecto se ha traducido realmente en una mejora de la calidad de las obras artsticas generadas a travs de una serie de entrevistas a artistas de reconocida influencia en la era digital (http://www.youtube.com/user/PressPausePlay).
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Reflexiones sobre el concepto de copyright normas existentes permitiendo el desarrollo de nuevos modelos de negocio y, en definitiva, maximizar el beneficio obtenido por la sociedad en su conjunto como consecuencia de la aplicacin de efectivas leyes de copyright adaptadas al entorno digital del S XXI, que no entiende de plazos. Los lobbys de las industrias discogrficas han estado presionando durante muchos aos para lograr en la Unin Europea una extensin de los plazos de copyright sobre sus grabaciones. En diciembre de 2005 el gobierno britnico encarg un informe independiente a Andrew Gowers (Gowers, 2006) para conocer el estado de los derechos de propiedad intelectual dentro del Reino Unido y en relacin con su entorno ms inmediato, as como estudiar la idoneidad de la extensin de plazos demandada por la industria sobre las grabaciones de fonogramas. Estas demandas seran analizadas a partir de 2007 por parte de la Comisin Europea, dentro de las acciones de revisin de polticas comunitarias en materia de copyright. Los razonamientos para la extensin de copyright sobre grabaciones de fonogramas de 50 a 95 se sustentaban en 3 pilares:
1. La armonizacin de plazos con otros pases (95 aos en el caso de Estados Unidos, o 70 en Brasil y Australia). 2. Equidad de los intrpretes (quienes defienden que la interpretacin es una obra de arte en s misma9) respecto de los autores, que cuentan con un plazo de copyright de por vida ms 70 aos a partir de su muerte (beneficio que no disfrutaran intrpretes ni productores). 3. Argumentos econmicos: a. Incentivar la inversin en la produccin de nuevas grabaciones. b. Aumentar el nmero de obras disponibles, incentivando a los poseedores de derechos. c. Mantener la balanza econmica de Reino Unido, cuya industria discogrfica supone entre un 10% y un 15% del mercado mundial.

Una vez ms nos encontramos con una legislacin cambiante en funcin del territorio considerado y que no afecta por igual a todos los titulares de derechos (como ya apuntaba Macaulay en su argumentacin hace ms de 150 aos), y en las que en el fondo se encuentran motivaciones pura y exclusivamente econmicas. Y una vez ms el legislador, como hace 150 aos, se encuentra en la situacin de tener que dictar normas que beneficien a la mayora en su conjunto o al menos eso deberamos esperar como ciudadanos.

Sir Cliff Richards, uno de los principales impulsores de la reforma, lo dej muy claro en las siguientes declaraciones: We are as important to a song as the writer is because we give it life. Sir Cliff backs royalty campaign, BBC. http://news.bbc.co.uk/2/hi/entertainment/4917550.stm
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Reflexiones sobre el concepto de copyright Para analizar estas reclamaciones, Gowers encarg un anlisis econmico al Centre for Intellectual Property and Information Law de la Universidad de Cambrige (CIPIL, 2006), cuyos resultados son demoledores: el anlisis encontraba que la extensin de los plazos redundara en un mnimo beneficio econmico, mientras que los costes que supondra para la sociedad en su conjunto seran mucho mayores. Unas conclusiones anlogas a las que llegaba Macaulay en su discurso10, aplicando el simple sentido comn11.

Mapa mundial de los plazos de copyright12

El Informe Gowers sobre Propiedad Intelectual dedica los apartados 4.23 a 4.47 a analizar pormenorizadamente estas reclamaciones de la industria y los intrpretes, llegando a las siguientes recomendaciones que se recogen en el documento:
Recomendacin 3: La Comisin Europea debera mantener la duracin de la proteccin sobre las grabaciones de fonogramas y los derechos de intrpretes en 50 aos. Recomendacin 4: El legislador debera adoptar el principio de que la duracin y mbito de proteccin de derechos de propiedad intelectual no deberan ser modificados con carcter retroactivo.

El cargo que presento ante el proyecto de mi honorable y erudito amigo es este: que deja las ventajas prximamente a como son hoy, e incrementa las desventajas cuando menos al cudruplo, (Miles, 1915). 11 Al menos el sentido comn de una persona superdotada, que en su ms temprana infancia no dio muestras de saber hablar, permaneciendo mudo, hasta que cuando una invitada le volc encima una taza de t muy caliente, y ante sus disculpas, el nio respondi en perfecto ingls: "Gracias, seora, el atroz dolor se ha calmado un poco". Biografa de Thomas Macaulay, Wikipedia. http://es.wikipedia.org/wiki/Thomas_Macaulay 12 List of countries' copyright length, Wikipedia. http://goo.gl/rmc5
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Reflexiones sobre el concepto de copyright Los resultados y el efecto de estas recomendaciones pudimos comprobarlos a finales de 2011, y si bien la ampliacin de los plazos se vio limitada finalmente a 20 aos adicionales (Basteiro, 2011), resulta llamativo el hecho de que Reino Unido mantuviera su voto favorable a la misma a pesar de los mencionados informes en contra. Parece por tanto claro, que el beneficio de la mayora no es siempre el criterio que prima y ocupa un primer plano en la mente del legislador al tomar sus decisiones, sino que las presiones de los grandes grupos empresariales y mediticos (como, por otro lado, sucede en casi cualquier mbito de la vida) tiene siempre un peso sustancial y fundamental. Por supuesto, existen partidarios de un copyright perpetuo13, o de al menos una extensin indefinida de los derechos de copyright sobre las obras (situacin con la que de facto nos estamos encontrando en muchos casos). A este respecto conviene recordar el polmico artculo de opinin que en 2007 public Mark Helprin en The New York Times (Helprin, 2007). En l asimilaba los derechos de propiedad intelectual a cualquier otra clase de derecho de posesin sobre bienes tangibles, no encontrando diferencia alguna entre ambas clases de propiedad. Tambin ironizaba sobre la disposicin de la Constitucin Americana que establece la necesaria limitacin de los plazos de copyright, puesto que si su objetivo es el bien para el pblico, bien podra justificarse siempre en opinin de Helprin la esclavizacin de prisioneros extranjeros, o la confiscacin de los ahorros de Bill Gates. Las opiniones de Helprin pronto encontraron virulenta respuesta por parte de miembros de la comunidad de Internet (Lawrence Lessig et al., 2007; Siy, 2007). Estas protestas, junto con los ms de 750.000 comentarios indignados que acumul su artculo en el plazo de una semana, parecieron actuar como gasolina sobre el fuego, y animaron a Helprin que pareci encontrar as un filn de audiencia a publicar un libro completo extendindose en sus opiniones (Helprin, 2009). Por mucho que Helprin, y otros como l, se empeen en justificar la indefinida extensin de los derechos de copia de un autor sobre sus obras, no parece fcilmente comprensible la equiparacin de la propiedad sobre una idea, concepto o creacin artstica o literaria, a aquella que se ejerce sobre un bien material. Mientras que la propiedad sobre una casa excluye en trminos generales a terceros de su utilizacin de manera simultnea, el copyright supone una exclusin artificial. A diferencia de lo que suceda antes de la aparicin de Internet, cuando la obtencin de una copia era un proceso costoso y laborioso, en torno al cul giraban pujantes industrias que se han ido fortaleciendo y haciendo poderosas con el paso de los aos,

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Perpetual Copyright, Wikipedia, http://en.wikipedia.org/wiki/Perpetual_copyright

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Reflexiones sobre el concepto de copyright en nuestra sociedad digital los costes marginales de produccin de obras culturales se han vuelto prcticamente nulos, los contenidos se difunden a la velocidad de la luz literalmente, si lo que utilizamos es fibra ptica para conectarnos a la Red, y simultneamente pueden estar disfrutando de la misma creacin miles de personas en otros tantos puntos diferentes del Planeta. As como los formatos y soportes para el consumo de la cultura han cambiado de manera drstica a lo largo de las ltimas dcadas, no lo han hecho del mismo modo ni los mecanismos de proteccin de las obras, ni las industrias encargadas de hacerlas llegar al gran pblico. Esta dejacin, y esta falta de esfuerzo en adaptarse a los nuevos cambios inevitables para una sociedad inmersa en un proceso gradual e imparable de progreso tecnolgico, parecen ser los verdaderos causantes de los actuales conflictos y de la situacin de parlisis en la que nos encontramos.

Ms de 3 siglos separan a la imprenta renacentistas de los modernos soportes y formatos de lectura digitales

3. Sobre el concepto de autor y la transmisin de los derechos


Uno de los argumentos esgrimidos por los defensores de la extensin de plazos de copyright, es el de permitir a los herederos de los creadores disfrutar de parte de los beneficios originados por las creaciones de sus antepasados. Esto supone la transmisin de algunos derechos sobre las obras de sus creadores originales a sus herederos, y parece entroncar o venir justificado por

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Reflexiones sobre el concepto de copyright una cierta equiparacin entre la propiedad intelectual y la propiedad sobre bienes tangibles. Si bien hemos visto que este paralelismo es difcilmente justificable y en todo caso surgido como fruto de una convencin social, regida por leyes dependientes del momento histrico y del territorio, como cualquier acto de transmisin patrimonial, o que al menos los bienes posedos son de naturaleza completamente diferente, s parece justo otorgar a los descendientes de un creador un cierto disfrute sobre las aportaciones realizadas por sus seres allegados al bien comn. Y de hecho as sucede en las diferentes legislaciones. Conviene hacer algunas reflexiones sobre la figura del autor, para comprender mejor la justificacin del concepto de propiedad intelectual y la manera en que han de transmitirse esta clase especial de derechos.

El compositor Cherubini con la Musa de la Poesa Lrica Jean-Auguste Dominique Ingress, 1842

Hay que tener en cuenta que existen importantes diferencias entre las concepciones que sobre la Propiedad Intelectual se tienen en Estados Unidos (sistema de copyright) y en la Europa Continental (sistema de derechos de autor). Si en el primer caso esta clase de derechos se incorpora ya en su constitucin de 1787, donde se reconoce al Congreso la facultad para promover el progreso de la ciencia y de las artes tiles, garantizando por un tiempo limitado a los 12

Reflexiones sobre el concepto de copyright autores y a los inventores un derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos14, en el contiene europeo las bases fundamentales fueron establecidas en Francia en su Ley 13-19 de 1791, si bien es cierto que Dinamarca ya contaba con legislacin al respecto desde 1741 (Malheiro de Ferraz, 2003). Sin entrar en demasiados detalles comparativos (Lipszyc, 1993; Piotraut, 2006), s conviene resaltar las siguientes diferencias fundamentales entre ambos sistemas (Mata y Martn & Javato Martn, 2011):
Copyright Econmica Tanto personas fsicas como jurdicas Lento desarrollo su reconocimiento El propietario original del copyright es una persona jurdica (la productora) El empresario puede propietario de copyright ser el inicial Derechos de Autor Vinculada a un concepto de derecho de la personalidad Se entiende que surge de una actividad de una persona natural Ocupan una posicin preminente Los propietarios de los derechos son las personas que han contribuido a la creacin de la obra15 El empleado es el propietario inicial, aunque puede ceder mediante contrato al empresario16 Clara distincin entre los derechos del autor de las obras y los conexos de ejecutantes, productores de fonogramas

Motivacin Autor Derechos morales Obras cinematogrficas Empresario

Derechos conexos

Gozan de proteccin minorada o nula

Observamos por tanto que mientras que la tradicin americana y anglosajona ha buscado tradicionalmente proteger la propiedad intelectual desde un punto de vista marcadamente industrial, incentivando as la titularidad de los promotores y empresarios del sector creativo, en la tradicin continental se apela al mrito que tiene la creacin artstica en s misma, como fruto de la actividad generadora del artista, teniendo muy presente la idea romntica del genio creativo individual (Rhodes, 2002).
La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, OMPI, http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=5395 El Convenio de Berna reserva a la legislacin de cada pas la determinacin de la titularidad del derecho de autor sobre una obra cinematogrfica. Mientras que en Espaa estaramos hablando del director-realizador, los autores del argumento y del guin, y los autores de la banda sonora (art. 87 LPI), en otras legislaciones como la britnica se excluye de la autora al guionista. Desde la directiva 2006/116/CEE el director principal es autor de la obra cinematogrfica en toda la Unin Europea. 16 En el caso de los programas de ordenador, la legislacin espaola considera como autor a la persona o grupo de personas naturales que lo hayan creado, o a la persona jurdica que sea contemplada como titular de los derechos de autor en los casos expresamente previstos por la ley (art 97.1 LPI), y cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le ha sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotacin correspondientes al programa de ordenador as creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, correspondern, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario (art 97.4 LPI).
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Reflexiones sobre el concepto de copyright As, a pesar de que la Convencin de Berna considera autor a la persona natural que crea una obra original, titular pleno y originario de los derechos de propiedad intelectual sobre la misma, esta definicin encuentra mltiples matizaciones en las diferentes legislaciones. Desde el punto de vista de la transmisin de los derechos, la legislacin espaola admite que stos puedan ser transferidos mortis causa (art. 42 LPI) por cualquiera de los medios admitidos en derecho 17 , o intervivos slo los derechos de explotacin mediante el correspondiente contrato. Los derechos de simple remuneracin de autores a intrpretes o ejecutantes son siempre irrenunciables, y en la mayora de los casos intransmisibles, lo cul provoca serios problemas de incompatibilidad con el sistema de copyright (especialmente en el caso de obras audiovisuales y otros tipos de obras en colaboracin), donde los autores y otros participantes del proceso creativo son remunerados por el empresario en funcin de diferentes convenios colectivos de aplicacin en EE.UU. Vemos por tanto que tanto la nocin de autora de una obra como la manera en la que se transmiten los diferentes derechos son plurales y cambiantes a lo largo y ancho del Globo, lo cul supone dificultades no slo desde el punto de vista conceptual, sino tambin desde el operacional, a la hora de establecer criterios uniformes sobre la explotacin de las obras y los beneficios econmicos que generan en un mercado mundial y cada vez ms transfronterizo como el del siglo XXI. En 2006 Anna Nimus nos dejaba una interesante reflexin sobre el concepto de autor, su gnesis histrica, su influencia en la concrecin de las normas sobre copyright y las diferentes crticas que este concepto ha recibido en el transcurso de los aos (Nimus, 2006). Llegando a calificar el concepto de Propiedad Intelectual como fraude18, criticaba duramente la figura del autor como manantial de originalidad, genio guiado por alguna suerte de compulsin secreta a crear obras de arte fruto del desbordamiento de sentimientos poderosos, y sealaba esta esta idea como una invencin diociochesca, cristalizada en la revolucin romntica que dio origen al artista como profesional de la creacin. Para Nimus toda actividad creativa pasa en el fondo por la recopilacin y reordenacin de conocimientos, ideas y emociones acumuladas con el
Se permite la transmisin de los derechos patrimoniales, siendo los morales inalienables, inherentes a la persona del creador, y slo permitindose la facultad de ejercer los derechos a la integridad de la obra y al reconocimiento de su paternidad a los herederos en los supuestos de legitimacin mortis causa (arts. 15 y 113.3 LPI). 18 Para Nimus la propiedad intellectual es un privilegio legal que falsamente representa a alguien como el nico poseedor de una idea, expresin o tcnica, que le legitima para exigir un impuesto a todo aquel que quiera percibir, expresar o aplicar esta propiedad en su propio beneficio.
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Reflexiones sobre el concepto de copyright paso del tiempo, y plasmadas por el artista en una nueva obra de arte que hereda de sus predecesoras. El copyright naci as en el siglo XVI como un derecho de los editores para fabricar copias de los trabajos, en el afn de las monarquas autoritarias de controlar el conocimiento y su difusin, y los derechos de los autores eran esgrimidos como mera arma arrojadiza en la batalla por el poder econmico ante los jueces. As, el copyright estara ms ligado a la necesidad de disponer de una copia material de las obras para su difusin que exiga de una tecnologa fuera del alcance de los autores, que del propio concepto de propiedad sobre las ideas inmateriales que stas transportaban. Nimus nos recuerda que las naciones exportadoras de conocimiento tienden a favorecer en sus legislaciones la propiedad del autor como un derecho natural, mientras que otros pases en vas de desarrollo, importadores de conocimiento y recordemos que tal era el caso de los Estados Unidos en el momento de su constitucin, son partidarios de una visin ms utilitaria que limite el copyright en beneficio del inters pblico las dos visiones que comentbamos al principio de este documento, eternamente enfrentadas, y al servicio de los intereses particulares del momento y la situacin considerados. El artculo tambin realiza un interesante recorrido por los movimientos culturales que con mayor virulencia se han opuesto a esta concepcin proteccionista de la creacin cultural basada en la propiedad. Desde las Posies de Lautramont19 que reclamaba el plagio como algo necesario 20 y reivindicaba la actividad artstica como un proceso eminentemente colaborativo, negando as el mito de la creatividad individual y reclamando un arte producido por todos, pasando por el movimiento dadasta surgido a comienzos del S XX tal vez el primer movimiento antiarte 21, aparecido como crtica y ridiculizacin de los valores sociales y artsticos imperantes en la poca, vistos por sus miembros como origen y raz del conflicto blico de la Primera Guerra Mundial, que negaba de pleno la originalidad y entenda la produccin artstica como un proceso de reciclaje y recomposicin hasta los poemas de Tzara compuestos a base de palabras recortadas de peridicos o los collages sonoros de John Oswald en la dcada de los 1970s.

Posies por comte de Lautramont http://www.gutenberg.org/ebooks/16989 En palabras de Lautramont: Plagiarism is necessary. It is implied in the idea of progress. It clasps the author's sentence tight, uses his expressions, eliminates a false idea, replaces it with the right idea. http://en.wikipedia.org/wiki/Comte_de_Lautr%C3%A9amont 21 The Dada Movement (c.1916-24) http://www.visual-arts-cork.com/history-of-art/dada.htm
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Reflexiones sobre el concepto de copyright Rebeldes del copyright


De arriba abajo y de izquierda a derecha: 1. Plexure Plunderphinics Portada del lbum del artista canadiense John Oswald

2. The Coquette Fotomontaje de Hannah Hch

3. L.H.O.O.Q. Ready-made de Marcel Duchamp

4. Proclamacin sin pretensin Manifiesto dadasta de Tristan Tzara

Un buen ejemplo re reutilizacin cultural lo encontrbamos recientemente a raz de un fenmeno producido en el peridico digital de El Pas. A comienzos de este ao se encontraban con la sorpresa de aparecer entre las noticias ms vistas de la cabecera un artculo de 2005 de Rosa Montero titulado El Negro (Montero, 2005; Segovia, 2012). La breve narracin nos transmite una bonita moraleja sobre la inesperada y espontnea generosidad

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Reflexiones sobre el concepto de copyright que nos muestran aquellas personas desfavorecidas a las que en ocasiones tratamos con excesiva complacencia en nuestros propios actos, superficialmente generosos. A pesar de que la propia Rosa Montero finalizaba su relato asegurando la autenticidad de la historia, y aunque ms tarde reconoci en su Facebook que sospechaba que el origen era una leyenda urbana (Rodrguez, 2012), lo cierto es que se trata de una leyenda que circula por Gran Bretaa desde al menos 1972, que ha tenido diferentes encarnaciones artsticas22 literarias e incluso cinematogrficas, y en 1984 el escritor Douglas Adams la haca suya como cuento dentro de una novela (Adams, 1984). Tomando algunos fotogramas de la versin cinematogrfica de Adam Davidson, The lunch date23, y con ayuda de un poco de Photoshop, me he permitido hacer mi propia versin de El negro de Rosa Montero, que puede observarse un poco ms abajo. Posiblemente en tanto que se trata de un cmic y mi primer cmic, para ser ms precisos, y siendo por muchos considerado ste un gnero menor, no se trate de la obra artstica ms sublime o valiosa de la Historia, pero ciertamente no tiene un pice menos de originalidad que el relato de Rosa Montero, el cuento de Douglas Adams o la pelcula de Adam Davidson. Los ejemplos de plagio y de similitudes ms o menos evidentes entre obras artsticas del mismo o de distinto gnero son prcticamente innumerables, y no tiene sentido realizar aqu una recopilacin exhaustiva de los mismos. Baste recordar las acusaciones de plagio que ya en vida persiguieron a William Shakespeare 24 (J. Bailey, 2009) o la copia de Mona Lisa que recientemente fue descubierta en el Museo del Prado (M. Bailey, 2012; Hermoso, 2012), siendo

Pinched Cookies, Leyend http://www.snopes.com/crime/safety/cookies.asp The lunch date puede ser visionada online en YouTube http://youtu.be/epuTZigxUY8. Supuso el debut como director de Adam Davidson, y le vali 4 premios, entre ellos un scar en 1991 y la Palma de Oro al mejor corto en el mismo ao. Existe una pelcula holandesa anterior con el mismo argumento titulada Boeuf bourgignon. La historia parece ser habitualmente utilizada por realizadores noveles como prctica de direccin en sus primeros cortos (http://youtu.be/_gfW5ViXMTg, http://youtu.be/vug4_UnfV90, http://youtu.be/Swm0uEOgdjc, http://youtu.be/e5yawJYftis, http://youtu.be/OdU-0OOhvvA). 24 Algunos investigadores han credo ver en Hamlet una versin de la Historia de los daneses escrita por Saxo Grammaticus (S. XIII). Romeo y Julieta podra estar basada en un relato de Masuccio de Salerno (S. XV) y El Rey Lear tal vez ser un remake de una tragedia escrita anteriormente por Thomas Sackville.
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Reflexiones sobre el concepto de copyright atribuida a uno de los discpulos del propio Leonardo y convirtindola as en la ms temprana de las infinitas copias que de esta obra maestra se han realizado. Parece que la Humanidad, en cierta medida, ha salido beneficiada de muchos actos de copia, plagio o imitacin de obras prexistentes, e incluso hay autores que, sin entrar a juzgar si existe o no la autntica originalidad, disculpan determinados actos de plagio desde un punto de vista ms bien pragmtico, al considerarlos un pecado aprendido ms que un asunto filosfico (Fish, 2010).

Mi propia versin de "The lunch date" de Adam Davidson, o de "El Negro" de Rosa Montero, o de

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Reflexiones sobre el concepto de copyright

Parece que el concepto de autora est ntimamente relacionado con el de originalidad de una obra. Pero qu es la originalidad? Segn el diccionario de la R.A.E. original significa: adj. Perteneciente o relativo al origen. adj. Dicho de una obra cientfica, artstica, literaria o de cualquier otro gnero: Que resulta de la inventiva de su autor. adj. Dicho de cualquier objeto: Que ha servido como modelo para hacer otro u otros iguales a l. adj. Que tiene, en s o en sus obras o comportamiento, carcter de novedad. m. Objeto, frecuentemente artstico, que sirve de modelo para hacer otro u otros iguales a l.

As pues lo original tiene que ver con lo novedoso, con lo inventado y con lo primigenio; y frecuentemente aquello que es primero de una serie de obras copiadas, para las cuales sirve como modelo y referencia. Y, qu han opinado algunas mentes superiores a las nuestras sobre este asunto? Para Gaud, por ejemplo, la originalidad consiste en el retorno al origen; as pues, original es aquello que vuelve a la simplicidad de las primeras soluciones. El genio cataln tambin opinaba que el hombre no crea; descubre. Los que buscan las leyes de la Naturaleza como un apoyo para sus nuevas obras colaboran con el Creador. Copiadores no colaboran. Debido a esto, la originalidad consiste en regresar al origen. Por tanto a Gaud le interesaba ms bien acepcin de la originalidad de vuelta al origen, en una visin testa en la que el hombre es una mera prolongacin de Dios en su labor creadora. Para l la originalidad implica la creacin de algo nuevo donde antes no lo haba, pero ms bien como un acto de descubrimiento que precisa de sustento en las leyes de la naturaleza. Esta visin del proceso creativo en la que el artista sera una mera herramienta en manos de una entidad superior de carcter divino la encontramos tambin en otros autores. Richard Strauss describa as el proceso compositivo de sus peras Elektra y El caballero de la rosa: Las ideas llegaban a m nota a nota, hasta completar toda la composicin como si me fueran dictadas por dos entidades omnipotentes diferentes [] y yo era claramente consciente de ser ayudado por un poder ultraterrenal. Puccini, por su parte, reconoca que mientras compona Madame Butterfly la msica [] me fue dictada por Dios y yo no era ms que el instrumento encargado de transcribirla al papel y transmitirla al pblico. Brahms, en la misma lnea, nos dice: Cuando experimento el impulso comienzo invocando al Creador [], inmediatamente siento vibraciones que conmueven todo mi ser [...] luego, como hiciera Beethoven, soy capaz de extraer la inspiracin desde arriba. Esas

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Reflexiones sobre el concepto de copyright vibraciones asumen la forma de diferentes imgenes mentales []. Enseguida las ideas llegan a m, directamente procedentes de Dios y no slo se me presentan ante el ojo de la mente, sino que lo hacen arropadas con las formas, la armona y la orquestacin adecuadas (Loy, 2001). Una mente retorcida quitara todo el mrito a estos tres grandes genios, puesto que parecen limitarse a actuar como simples medios, instrumentos o mdiums que canalizan las rdenes dictadas por un ente superior. Mucho antes, Terencio reconoci en el S. II a.C. que ya no se puede decir nada que no haya sido dicho antes de nosotros, reconociendo en tan temprana poca la dificultad de crear obras muy diferentes a las previamente existentes. Tal vez Terencio adoleca de falta de inventiva; o acaso no estaba por la labor de colaborar con Dios en su tarea creadora. Quiz sea Johann Wolfgang von Goethe, el gran genio romntico, quien ms claramente haya expresado sus ideas a este respecto, vacindolas de toda carga teolgica: Los ms originales de los autores no lo son por su adelanto en algo nuevo, sino por decir lo que tienen que decir como si nunca hubiera sido dicho antes. Por tanto su concepto de originalidad parece ms prximo a la idea de transformacin de ideas existentes, conformndolas en una nueva apariencia, que a la de formacin de algo completamente nuevo ex nihilo. Y es que, pensndolo detenidamente, parece difcil justificar la produccin artstica como un acto de generacin espontnea, o como algo surgido de manera primaria de la mente de su autor, como sistema cerrado e independiente de su entorno. Parece ms bien que cualquier nuevo acto creativo se apoya en recursos prexistentes; llmense estos leyes naturales, inspiracin divina, o sean el conjunto de experiencias, conocimientos y emociones acumulados por el autor y canalizados a travs de una nueva obra. Porque como ya dijera Bernardo de Chartres en el S. XII, podemos ver ms y ms lejos que nuestros predecesores, no por ser ms altos y mejores que ellos, sino porque somos como enanos subidos a hombros de gigantes, y por su gran altura somos elevados. Anna Nimus no es la nica que se ha cuestionado el concepto de autor y el papel que juega en el entramado legal al que da origen la proteccin de las obras artsticas y cientficas. Muchos otros se han preguntado cuestiones similares (Foucault, 1969), e independientemente del concepto en s, cada vez son ms quienes se plantean en qu momento la figura del autor qued relegada a un segundo trmino, o qued incluso ausente, en los sucesivos debates y modificaciones que el copyright y su legislacin asociada han sufrido a lo largo de los aos (Ginsburg, 2003; Kheria, 2007).

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Reflexiones sobre el concepto de copyright

4. Sobre las obras hurfanas y el beneficio social de la difusin del conocimiento y de la cultura
Existe un tipo de obra sujeta a una clase particular de problemas. Son las conocidas como obras hurfanas, aquellas cuyo autor se desconoce, o es imposible localizar, pero cuyos plazos de proteccin an no han expirado. En muchas ocasiones se da la circunstancia de que, simplemente, los titulares de los derechos sobre determinadas obras desconocen que les pertenecen, o que los derechos pertenecan a empresas que han desaparecido o han abandonado una determinada lnea de negocio. En estas condiciones resulta imposible utilizar esta clase de obras para cualquier tipo de finalidad, comercial o no, puesto que al desconocerse la identidad de la persona fsica o jurdica a la que hay que dirigirse para solicitar la autorizacin para su uso, o sta no se encuentra localizable, la mayora de los potenciales usuarios deciden desistir de su intento, ante el riesgo futurible de encontrarse con inesperadas demandas. Este problema est sin duda alguna directamente relacionado con la transmisin de los derechos (que encuentra muchas menos restricciones el mbito del copyright que en el de los derechos de autor, como hemos visto) que puede hacer perder la pista del legtimo titular, as como con la paulatina y repetitiva extensin de los plazos de copyright sobre las obras. Algunos autores han sealado adems como origen del problema la proteccin con que cuentan las obras de manera automtica, por el simple hecho de su creacin, sin necesidad de registro ni renovacin por parte del titular (Netanel, 2008)25. Se desconoce a ciencia cierta el nmero de obras que entraran dentro de esta categora. Un estudio realizado en Reino Unido eleva la cifra a los 25 millones (SCA, 2009), repartidas por bibliotecas, museos y archivos de todo el territorio. A un lado y a otro del Atlntico el legislador est concienciado sobre la necesidad de regular el uso de este tipo de trabajos (Peters, 2008), atrapados hasta ahora en los archivos de diferentes instituciones, y sin posibilidad de darles otros usos que los actualmente permitidos. Se impide as la explotacin de estas obras con fines legtimos, o la simple digitalizacin que permitira una mejor

En 1989 el Congreso de los EE.UU. elimin la condicin para las obras protegidas de mostrar la conocina marta de copyright . En 1992 se eliminaron adems los ltimos vestigios sobre requerimientos de renovacin del registro de las obras. El sistema continental ha sido en general poco partidario de establecer este requisito de formalidad de manera obligatoria. En concreto, el art. 1 de la LPI garantiza en Espaa la proteccin de las obras originales por el slo hecho de su creacin.
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Reflexiones sobre el concepto de copyright conservacin de los contenidos y facilitara su difusin (no olvidemos que cualquier proceso de digitalizacin, aunque slo pretenda la duplicacin del contenido para facilitar su conservacin, exige la realizacin de una copia, actividad no permitida sin permiso expreso del poseedor del copyright). Esto supone un problema adicional cuando de lo que se trata es de proteger la herencia cultural de un pas y de la Humanidad. El Museo del Holocausto de los EE.UU. habla de millones de pginas de documentos, fotografas, grabaciones y rollos de pelcula que en ese y otros museos no pueden digitalizar ni publicar. El informe Gowers indica que la Biblioteca Britnica es incapaz de realizar copia del histrico discurso de Nelson Mandela en el Proceso de Rivonia, que fue grabado en 1964 en dictabelt (Gowers, 2006). Este caso es habitual en todo el estado, y concluye por tanto que es necesario permitir a las bibliotecas y archivos britnicos realizar copias de las obras originales contenidas en sus fondos, con el propsito primario de facilitar su conservacin, as como permitir adecuados cambios de formato de fonogramas y pelculas que eviten que tecnologas obsoletas impidan su reproduccin.

Soporte dictabelt para grabaciones sonoras (izquierda). Incendio en el Institut dgypte (derecha)26

El Institut dgypte, fundado por Napolen Bonaparte como centro de investigacin durante su campaa en Egipto. El 17 de diciembre de 2011 ardi en llamas a consecuencia de las protestas focalizadas en la prxima plaza Tahrir. En la imagen un trabajador sujeta una pgina de Le Description de l'gypte salvada de las llamas. Afortunadamente, esta obra enciclopdica en 24 volmenes que ofrece una descriptiva panormica del Egipto antiguo y moderno y de su historia natural haba sido digitalizada y se puede consultar online http://descegy.bibalex.org/. Sin embargo no se pudo evitar que un raro ejemplar de la primera edicin se perdiera en las llamas. Fuente de la imagen http://goo.gl/ioiEr.
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Reflexiones sobre el concepto de copyright El informe tambin recomendaba a la Comisin Europea la modificacin de la Directiva 2001/19/CE con el propsito de flexibilizar la legislacin, permitiendo ciertos usos de las obras hurfanas. Se reconoca que cualquier cambio en la normativa debera garantizar que para utilizar una obra hurfana ese fuera efectivamente el caso, y por tanto deban establecerse mecanismos para que cualquier persona interesada en utilizar una obra pudiera realizar una bsqueda razonable de su titular. Se recomendaba que la Oficina de Patentes emitiera una gua clara de en qu deba consistir esta bsqueda razonable, as como la apertura de un registro voluntario para centralizar la informacin sobre la titularidad de las obras. En mayo de 2011 la Comisin Europea liber una propuesta de Directiva sobre ciertos usos autorizados de las obras hurfanas, que pretende armonizar los pasos a dar por los diferentes pases integrantes a la hora de modificar sus respectivas legislaciones facilitando por un lado la utilizacin de estas obras, y garantizando al mismo tiempo la libre circulacin de estos contenidos entre los diferentes estados miembros, una vez digitalizados y puestos a disposicin del pblico en un sitio web. Dos son los escollos que este tipo de legislaciones han de soslayar; y grandes han de ser los escollos, puesto que la gran oposicin de diferentes grupos fundamentalmente fotgrafos y artistas plsticos ha conseguido paralizar la legislacin sobre esta materia en el Congreso americano desde 200827. El primero sera lo que se entiende por una bsqueda diligente que garantice que el interesado en utilizar una cierta obra protegida realiza los esfuerzos necesarios y suficientes para contactar con su titular. La mencionada propuesta de directiva da las siguientes recomendaciones al respecto, en su artculo 3:
Artculo 3. Bsqueda diligente 1. A efectos de determinar si una obra es hurfana, las instituciones mencionadas en el artculo 1, apartado 1, efectuarn una bsqueda diligente por cada obra, consultando para ello las fuentes adecuadas en funcin de la categora de obra considerada. 2. Las fuentes que resulten adecuadas para cada categora de obras las determinar cada Estado miembro en consulta con los titulares de derechos y los usuarios, e incluirn las fuentes enumeradas en el anexo. 3. Solo ser necesario efectuar una bsqueda diligente en el Estado miembro de primera publicacin o radiodifusin. 4. Los Estados miembros velarn por que los resultados de las bsquedas diligentes efectuadas en sus territorios se registren en una base de datos de acceso pblico.

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Orphan Works Copyright Law Dies Quiet Death http://www.wired.com/threatlevel/2008/09/orphan-works-co/

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Reflexiones sobre el concepto de copyright As pues, la bsqueda diligente consiste en la consulta en una serie de fuentes seleccionadas por cada pas en funcin del tipo de obra considerada. Adems, con el objeto de no duplicar las bsquedas, estas slo se realizarn en el pas de primera publicacin de la obra. No queda claro qu sucede en el caso de que esta ubicacin se desconozca algo habitual en el caso de fotografas, ni se establecen plazos ni otro tipo de mecanismo que garantice que efectivamente se han realizado todos los esfuerzos necesarios para encontrar al poseedor de los derechos. El segundo escollo importante pasa por las medidas a tomar en caso de que el legtimo titular de los derechos aparezca. La propuesta de directiva nos dice en su artculo 5:
Artculo 5. Fin de la condicin de hurfana
Los Estados miembros velarn por que los titulares de derechos sobre una obra que se considere hurfana tengan, en todo momento, la posibilidad de poner fin a dicha condicin de hurfana.

As pues, se deja claro que el legtimo titular de los derechos sobre una obra puede, en caso de aparecer, poner fin a la condicin de obra hurfana. Pero no queda claro de qu manera el autor debera ser recompensado, o qu consecuencias tendra la utilizacin de la obra sin permiso del propietario de los derechos de copia, toda vez que no es evidente hasta qu punto se garantiza que su bsqueda se ha realizado de un modo efectivamente diligente.

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Reflexiones sobre el concepto de copyright Estos dos aspectos deberan ser considerados seriamente por cualquier iniciativa legislativa al respecto, y son de hecho los causantes de que en Estados Unidos la Orphaned Works Act haya sido vista por muchos como una debilitacin del sistema de copyright (Anderson, 2008), que vendra a hacer recaer sobre los titulares de los derechos la carga de la prueba (en oposicin al beneficioso sistema que venan disfrutando en el que no se exiga ni tan siquiera el registro para la proteccin efectiva de las obras).

5. Sobre la abolicin virtual de las leyes


En el tramo final de su discurso, Macaulay pone el dedo directamente en la llaga de una realidad que tampoco nos es ajena en nuestros das. Cualquier ley excesiva que sea percibida como injusta por la sociedad, encontrar pronto su respuesta en forma de acciones de naturaleza muy censurable, en palabras del barn ingls que se le opondrn, aunque ello suponga recurrir a mtodos poco ajustados a la legalidad vigente. Este efecto, que en ciencia qumica se conoce como Principio de Le Chtelier28, produce que ante circunstancias en las cules el individuo percibe las leyes impuestas por el poder poltico como opuestas al inters general, en el sentido de que no se ajustan al bien comn y producen una situacin de desequilibrio, no se ve necesariamente obligado a su cumplimiento (Falcn y Tella, 2002; Malem Sea, 1988), y surgen situaciones de desobediencia civil a las normas (Gmez Snchez, 1998)29. Esta rebelda se ve a menudo exacerbada cuando las normas impuestas vienen acompaadas de algn tipo de castigo o accin punitiva por parte de la autoridad. En tal caso el gobernante

En 1884 el qumico e industrial francs Henri-Louis Le Chtelier postul el principio de que todo sistema en equilibrio qumico estable sometido a la influencia de una causa exterior que tiende a hacer variar su temperatura o su condensacin (presin, concentracin, nmero de molculas por unidad de volumen) en su totalidad o solamente en alguna de sus partes slo puede experimentar unas modificaciones interiores que, de producirse solas, llevaran a un cambio de temperatura o de condensacin de signo contrario al que resulta de la causa exterior., que de manera ms sinttica podramos enunciar as: si en un sistema en equilibrio se modifica algn factor (presin, temperatura, concentracin,...) el sistema evoluciona en el sentido que tienda a oponerse a dicha modificacin.. Muchos autores han querido extender este principio a otros mbitos de la fsica, la sociologa, la psicologa o la economa (Qulez & Sanjos, 1996; Samuelson, 1983). 29 Caractersticas fundamentales de la desobediencia civil son que 1) descansa en una conviccin poltica y no en la bsqueda del propio inters o del inters de un grupo, y que 2) aunque se infrinja una determinada ley, se respetan los procedimientos legales (Gmez Snchez, 1998).
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Reflexiones sobre el concepto de copyright pierde su autoridad a los ojos del ciudadano, que poco respeto alberga por aquellas normas que se sustentan en la intimidacin y la amenaza. En palabras de Rousseau: el ms fuerte no es jams suficientemente fuerte para ser siempre el amo, si no transforma su fuerza en Derecho y la obediencia en deber (Rousseau, 1762).

Oposicin y crticas contra SOPA y la Ley Sinde


De arriba abajo y de izquierda a derecha: 1. Ilustacin de ChadRocco, en devianART 2. Portada de la revista El Jueves, diciembre de 2011 3. Manifestacin de 'Anonymous' contra la Ley Sinde

En 1841 Macaulay predeca la abolicin virtual de la ley, en caso de extenderse el copyright de los editores en los trminos propuestos, con la aparicin de editores piratas, y anticipaba el descontento de la ciudadana al ver perturbada la situacin reinante de equilibrio percibida como justa. Ms an, consideraba que la simpata del pblico descansara con aquellos

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Reflexiones sobre el concepto de copyright editores piratas que pronto infringiran ese intolerable monopolio, y que se emplearan grandes masas de capital en violar la ley. Del mismo modo, 170 aos despus nos encontramos con situaciones similares. Ahora son leyes como SOPA (Carr, 2012; Herranz Castillo, 2011) o la afamada Ley Sinde (Delgado, 2010; El Pas, 2010; Snchez Almeida, 2012) las que atraen nuestra atencin. En el mbito norteamericano (y dados el peso especfico y la influencia del To Sam en la infraestructura global de Internet, y en su gobernanza, tambin a nivel mundial), iniciativas legislativas como SOPA o PIPA (Masnick, 2012) se han encontrado con una oposicin frontal, ya no solamente por parte de movimientos ciudadanos (#OccupyWallStreet, 2011), internautas (Dans, 2011b) y desarrolladores (Dans, 2012), sino tambin por parte de las principales empresas tecnolgicas de Internet (Doctorow, 2011), que han puesto el grito en el cielo al considerar que propuestas de este tipo no hacen sino entorpecer sus actividades. Si los primeros ven amenazados derechos fundamentales como el de expresarse libremente en un medio tan gil y dinmico como es la Red, los segundos, a pesar de comprender y compartir los objetivos de estas propuestas legislativas, consideran que su formulacin en los trminos planteados introduce an mayor inseguridad jurdica, y supone nuevas trabas y cortapisas a la innovacin tecnolgica y al desarrollo econmico del sector (Baker, 2011). Dentro de nuestras fronteras, la conocida como Ley Sinde y ms recientemente como Ley Sinde-Wert, por haber sido este ltimo ministro el encargado de llevar a su aprobacin el Real Decreto 1889/2011 de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisin de Propiedad Intelectual contemplada por la mencionada ley 30 tuvo en contra desde el comienzo a colectivos ciudadanos, agrupados bajo las etiquetas #NoLesVotes y #RedResiste, que llegaron a proponer acciones de boicot como protesta (#RedResiste, 2011). El colectivo hacktivistas, por su parte, se encarg de construir un manual de desobediencia contra la ley (Hacktivistas, 2011). En su introduccin puede leerse la siguiente cita de Henry David Thoreau (Thoreau, 1849), que constituye toda una declaracin de principios: Existen leyes injustas. Nos contentaremos con obedecerlas? Nos esforzaremos en enmendarlas, obedecindolas mientras tanto? O las transgredimos de una vez? Si la injusticia requiere de tu colaboracin, rompe la ley. S una contrafriccin para detener la mquina.

Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisin de Propiedad Intelectual. http://goo.gl/Pwbkq
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Reflexiones sobre el concepto de copyright Ms interesante an es el hecho de que, tras la aprobacin de la polmica ley y del mencionado decreto por el cul se regula, surgiera entre la comunidad de Internautas espaoles la iniciativa #ComparteCultura (@kurioso, 2011), que bajo el mantra Compartir no es delito. Descargar no es delito. Copiar no es robar, ofreca una lista de enlaces a servicios de intercambio de archivos y pginas con enlaces a descargas de contenidos protegidos o no por derechos de propiedad intelectual. La motivacin de estos rebeldes era clara: la conviccin de que las industrias culturales buscan amedrentar al internauta, criminalizando al consumidor, y contra una necesaria purga de intermediarios, comisionistas y parsitos del negocio anticuado que no han sabido adaptarse a las nuevas tecnologas. Y todo ello para demostrar, entre otras cosas, que es quimrico y prcticamente imposible el control de Internet sin censurar y lesionar derechos fundamentales; generando tambin mayor inters por la cultura y potenciando, en consecuencia, el consumo y la distribucin posterior de ms bienes culturales.

6. Conclusiones
Con este documento hemos pretendido realizar algunas reflexiones en torno al concepto de copyright. Hemos realizado un breve repaso de las problemtica, desde el propio concepto de autor y la originalidad de las obras, pasando por la titularidad de los derechos y la manera en que sta es transmitida, hasta el problema de las obras hurfanas y los casos de desobediencia a que estn dando origen las ultimas modificaciones legislativas en materia de copyright. La sociedad del conocimiento del siglo XXI, tecnolgicamente sustentada de manera firme en los cimientos de Internet, est poblada por una nueva clase de habitantes tecnolgicos o tecnoflicoscuyos hbitos de consumo, intercambio, e incluso generacin de informacin y cultura son bien diferentes a los de sus predecesores de hace tan slo unas cuantas dcadas. De un modo u otro, de manera activa o pasiva, todos nos hemos convertido en crticos del concepto del copyright al ms puro estilo dadasta. Y en el fondo, tal vez cualquier actividad de creacin artstica o cientfica sea un ejercicio de crtica a este concepto, puesto que en s misma depende de la existencia de una obra o creacin previa de la cul partir, de una tcnica previamente aprendida, o de una informacin anterior sobre la cul fundamentarse. Quin es el dueo de una idea?

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Reflexiones sobre el concepto de copyright No ser yo quien niegue la existencia del genio creativo. Nadie podra negar que Velzquez era un genio; un ser capaz de combinar como nadie el conocimiento pictrico de su poca, y de construir sobre l avanzando en su propio beneficio y en el de todos. Una obra de sorprendente originalidad, como Las Meninas abra las puertas a un nuevo gnero; pero incluso este rayo de innovacin pictrica lo encuentran los estudiosos a caballo entre el retrato colectivo de aparato, tan extendido en la poca, y la ntima escena de conversacin que comenzaba a popularizarse en el norte de Europa 31. El genio parece pues aquel capaz de combinar ms hbilmente que otros los medios disponibles a su alcance. Aquel capaz de volver de manera ms simple al origen. Aquel capaz de mirar ms lejos, por estar mejor posicionado sobre los hombros de algn gigante anterior a l. Y los genios han de ser recompensados por la sociedad. Es justo compensar su labor creativa e innovadora de la cul todos salimos beneficiados. Del mismo modo que es justo que aquello que ellos produjeron, utilizando las herramientas que a su vez heredaron de otros, nos sea devuelto para que nosotros tambin podamos seguir construyendo y aprendiendo. Pero las reglas de juego actuales, heredadas de una tradicin basada en el derecho de copia, nacida cuando la realizacin de esta copia inevitable para transmitir el contenido creado era un bien escaso, complejo y caro, hace tiempo que dejaron de resultar efectivas. En esta sociedad tecnolgica surcada por autopistas de informacin de ceros y unos elctricos, la copia ya no tiene valor. No es algo caro. No es algo lento. No es algo fuera del alcance del creador. Parece por tanto absurdo seguir queriendo controlar el proceso de construccin y difusin del conocimiento en base a procedimientos caducos y anticuados, basados en el establecimiento de plazos y mbitos territoriales de aplicacin de las reglas. El intermediario ha muerto, larga vida al creador! Los problemas que plantea el anticuado sistema legislativo actual son especialmente onerosos en el caso de las obras hurfanas. La imposibilidad de contactar con el titular de los derechos impide, ya no slo la utilizacin de este tipo de obras para poder seguir construyendo sobre ellas, sino a menudo su propia conservacin. En el caso de que estas obras sean relevantes para el inters pblico, su copia y utilizacin debera ser permitida previa orden judicial, mediante una excepcin o limitacin similar a la que el artculo 40 de la Ley de Propiedad Intelectual ya establece en el caso de que el autor haya fallecido. Porque, de hecho, eso es una obra hurfana; una obra cuyo padre no se encuentra o no puede encontrarse entre los vivos.

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La familia de Felipe IV, Diego Velzquez, Museo Nacional del Prado http://goo.gl/I3x8w

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Reflexiones sobre el concepto de copyright A Platn se le atribuye la siguiente frase: La buena gente no necesita leyes para actuar responsablemente, mientras que la mala gente siempre encuentra una manera de infringir la ley. Tradicionalmente las leyes han servido para proteger a la sociedad de aquellos de sus integrantes menos bienintencionados que han querido lastimarla de alguna manera. Son por tanto un mecanismo de defensa y de control del buen funcionamiento de una sociedad, y no deben estar al servicio de intereses particulares o empresariales. Esa es la teora. Vemos sin embargo que en materia de legislacin sobre copyright y derechos de propiedad intelectual, los grandes lobbys empresariales ejercen, sin apenas rubor ni disimulo, fortsimas presiones sobre los legisladores con el objetivo de perpetuar su situacin hegemnica en un negocio que ha cambiado radicalmente mientras ellos dorman. Adems, las recientes modificaciones legislativas en esta materia, lejos de representar el adecuado catalizador y lubricante que de ellas se esperaba para el adecuado desarrollo cientfico, cultural y econmico, parecen estar causando mayores fricciones en el seno de la sociedad. Se impone por todos estos motivos la necesidad de un replanteamiento del sistema de Propiedad Intelectual en su conjunto, abordndolo desde una ptica nueva que tenga en cuenta la radical transformacin de la sociedad, y con vistas a fomentar el progreso cultural, personal y econmico de todos, y no de tan slo unos pocos. Y en ello estamos.

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Ya lo deca Mark Twain: "Only one thing is impossible for God: to find any sense in any copyright law on the planet"

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Apndice A: nota aclaratoria sobre este documento


Con el objetivo de producir un documento con una estructura clara, tomando como hilo conductor la lnea argumental del discurso de Thomas Macaulay, y en aras de una mayor claridad y de facilitar la comprensin del lector interesado, se ha roto la estructura del cuestionario inicialmente propuesto para esta actividad acadmica.

Bibliografa
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