Persona Jurídica - Lissy

UNIVESIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO FACULTAD DE DERECHO PEPEL
DERECHO CIVIL I
TEMA
: PERSONAS JURIDICAS INSCRITAS
DOCENTE
: Dra. Karim Olivera Caldern
ALUMNOS
: ANAYA RUBIO Henry Manuel CALDERON SUAREZ Lisve Yesenia HUANCAS PADILLA Hctor SANCHEZ SEGURA, Jaime Fernando
CICLO
: III
Chiclayo, 05 de Febrero del 2012
PERSONAS JURIDICAS INSCRITAS
ANAYA, CALDERON, HUANCAS Y SANCHEZ
NOCIN JURDICA DE PERSONA COLECTIVA 1. Aspectos generales: definicin, finalidad, derechos y autonoma patrimonial El ser humano desde tiempos remotos ha actuado colectivamente: en tanto que su existencia es (y siempre ha sido) coexistencia, era necesaria la constitucin de grupos para que el hombre sobreviva. Si bien es cierto que algunos autores se remontan al derecho romano para explicar los orgenes de la persona jurdica1 , a nivel doctrinal, como apunta Capilla Roncero2, le debemos a Sinibaldo Flisco, quien despus fuera el Papa Inocencio IV, el introducir el trmino persona ficta a mediados del siglo XIII, a raz de unos comentarios decretales, por cuanto en la poca existan pugnas entre el Imperio y la Iglesia. La Iglesia sancionaba a las ciudades insurgentes excomulgndolas, debido a que stas eran consideradas como personas. Sinibaldo observ que esta atribucin de personalidad era de carcter ficticio y, por lo tanto, no deba comprometer a todos los ciudadanos de la localidad excomulgada, ya que existan aquellos que eran inocentes. Esta posicin no se circunscribi solamente en el derecho cannico, sino que juristas de distintas ramas del Derecho se dedicaron a ella. As, a mediados del siglo XXI, Savigny sostiene que la persona jurdica es resultado de una operacin de puro fingimiento, puesto que slo el hombre, individualmente considerado, es persona para el Derecho. En efecto, para Savigny, las personas jurdicas son "personas que no existen sino para fines jurdicos, que nos aparecen al lado del individuo como sujetos de las relaciones de derecho". Es dentro de esta lnea de pensamiento que este autor, empleando "la palabra persona jurdica en oposicin a persona natural", llega a entender una "capacidad artificial" de la persona jurdica, distinta a la capacidad real y efectiva de la persona natural 3. Es de abandonar esta posicin terica, porque es persona, tanto la individual como la colectiva, ya que, da a da, queda un mnimo espacio para las ficciones en el Derecho.
As, "ante la pregunta de si existieron las personas jurdicas en el derecho romano la respuesta es afirmativa. Obviamente, no con las caractersticas actuales, pero es evidente, (...), que las races de esta creacin humana la encontramos en la evolucin del propio derecho romano" (MORALES GODO. Notas sobre la evolucin histrica de la persona jurdica, en Ius et Praxis, N 31. Universidad de Lima, enerodiciembre, 2000, 124). En mi opinin, la figura jurdica correspondiente en la actualidad a las universitas personarum y a las universitas rerum del antiguo derecho romano, es la organizacin de personas no inscritas. Evidentemente esta ltima y las personas jurdicas tienen raices comunes (en realidad, las organizaciones de personas no Inscritas son los antecedentes histricos de la actualidad a las universitas personarum y a las universitas rerum del antiguo derecho romano, es la organizacin de personas no inscritas. Evidentemente esta ltima y las personas jurdicas tienen raices comunes (en realidad, las organizaciones de personas no Inscritas son los antecedentes histricos de la persona jurdica); pero los antiguos romanos no conocieron el concepto de persona jurdica. 2 CAPILLA RONCERO, La persona jurdica. Funciones y disfunciones, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, 34.
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SAV1GNY, Sistema del Derecho Romano Actual, traducido del alemn por GUENOUX y vertido al castellano por MESIA y POLEY, Tomo II. Gngora y Compaa Editores. Madrid, 1879. 60 y 62.
Algunos sostienen que el concepto de persona colectiva surge a raz de la limitacin de la responsabilidad. Dobson, explica que: "estas dos concepciones, la de la personalidad jurdica y la de la responsabilidad limitada no nacen conjuntamente, no se dan necesariamente simultneas ni derivan de los mismos Institutos, pero evidentemente han sufrido un proceso de ntima relacin que ha sido beneficioso para el desarrollo de una nocin que las abarca a ambas, a saber, la persona jurdica de responsabilidad limitada"4. Surge Gierke con su Teora Orgnica, llamada tambin Antropomrfica o de la realidad, en la cual se le concede a la persona colectiva una vida autnoma, una voluntad propia, y un particular inters. As, "la persona jurdica es una persona compuesta. Su unidad no llega a ser realidad como un nico cuerpo humano, sino dentro de un organismo social, que por su estructura orgnica es presentado y designado como un "cuerpo" con "cabeza", "miembros" y con "rganos funcionando". Pero como estructura social se diferencia de una simple estructura natural en su esencia interior, pues sus componentes son en s personas. Debido a esto, en la persona jurdica las relaciones de la vida interna son posibles de contar con un ordenamiento jurdico y sern creadas en amplia medida como relaciones jurdicas. Las relaciones de la vida interna en una persona individual sencillamente no ingresan al mbito jurdico"55. Esta posicin tambin ha de descartarse, pese a que el artculo 78 del Cdigo Civil peruano, a la letra dice: "La persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas". Este numeral le confiere a la persona colectiva una AUTONOMA FORMAL, con respecto a las personas individuales que la integran, pese a que los representantes o titulares de los rganos de dicha persona colectiva son personas individuales. La intencin del legislador es la siguiente: "Expresar que la persona jurdica es distinta de sus miembros o personas naturales que realmente la integran, no significa la creacin de un ente especfico diferente a tales personas o miembros. Aludir al concepto "persona jurdica" no supone encontrar un "algo" diverso a aquellas personas naturales. Decir "persona jurdica" no conduce a ningn ente o cosa u organismo alguno, a ningn ente real o abstracto, sino slo a una organizacin de personas que realizan fines valiosos"6 Hans Kelsen, en su Teora Pura del Derecho, llevando hasta las ltimas consecuencias el normativismo, sostiene que la persona no se ubica en la realidad de la naturaleza, no es un
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DOBSON, El ABUSO de la Personalidad Jurdica. (En el Derecho Privado], Ediciones De palma. Buenos Aires. 1985. 61.
GIERKE, DeutschesPrivatrecht, Erster Band. Allgemeiner Teil und Personenrecht, Verlag von Duncker&Humbolt. Mnchenund Leipzig. 1936. 473.
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FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdicjo Civil Peruano. Librera Studium Editores. Lima, 1986. 151.
ente concreto, sino tan slo un centro ideal de imputacin de normas, un modo especial de designar unitariamente una pluralidad de normas que adscriben derechos y obligaciones. Para l, tanto la persona individual como la persona colectiva, participan de la misma genrica estructura formal, en la medida que ambas son la unidad de un conjunto de normas. Para Kelsen, "la persona denominada "fsica" designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo"7, mientras que la persona jurdica "designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de individuos"8. Dentro de esta lnea de pensamiento "la persona fsica y la persona jurdica son ambas la personificacin de un orden jurdico, de tal modo que no hay diferencia esencial entre estas dos clases de personas"9 . Estoy parcialmente de acuerdo con Kelsen en el hecho de que formalmente, persona individual y persona colectiva se encuentran en un mismo nivel, pero de ninguna manera son, exclusivamente, la unidad de un conjunto de normas, ya que esto nos llevara a pensar que el concepto de persona equivaldra al de la propiedad o el del contrato. El error de Kelsen est en el prescindir del elemento humano, en todas sus manifestaciones, para elaborar su teora. Frente a esta ptica, como respuesta lgica surge Cossio que, con su Teora Egolgica, sostiene que la persona colectiva no tiene otra existencia que aquella de los individuos que la integran. Cossio, a partir de la crtica que formula a Kelsen, observa que: "la diferencia entre la persona individual y la colectiva no es una cuestin de esencia genrica, sino slo una divisin especfica de la misma personalidad, que en el primer caso consiste en el facultamiento normativo inmediato y en el segundo en el facultamiento normativo mediato, de lo que nicamente el hombre, por ser hombre, puede hacer; todo lo cual ha sido explicado por Kelsen con claridad superlativa" (...), "la existencia colectiva se resuelve en conductas individuales a travs del facultamiento u obligamiento mediatos" (...), "la impecable nocin kelseniana de sujeto de Derecho slo es un conceptoque representa jurdicamente una realidad; pero esta realidad siempre es el hombre como tal, en su plena humanidad, cualesquiera y en todas sus modalidades existenciales" (...) "siempre en el hombre y slo en el hombre est la existencia de la persona jurdica'' 10. Hay tratadistas que aprecian tangencialmente la fenomenologa de la persona colectiva, as tenemos a Herbert L. A. Hart. cuyos estudios carecen de toda referencia ontolgica; Alf Ross, quien sostiene que el concepto de la persona colectiva es un instrumento del lenguaje jurdico
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KELSEN, Teora pura del dereelw. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1973, 126. KELSEN. op. cit., 127. 9 KELSEN. op. cit., 128. 10 COSSIO. La teora egolgica del Derecho y el concepto jurdico de libertad. Losada, Buenos Aires, 1944, 210-211.
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destinado a facilitar la exposicin del Derecho; Uberto Scarpelli, quien no se preocupa en definir el concepto de la persona colectiva, sino que se ocupa sobre sus "condiciones de uso", o como Floriano D'Alessandro, quien nos ofrece una teora bidimensional de la persona colectiva, estableciendo una relacin entre el valor y la norma 11. Para Galgano, "el concepto de persona jurdica tiene una indudable "ventaja": no me refiero a la simplificacin que ste aporta al lenguaje jurdico (...)12 . Me refiero, en cambio, a la capacidad que el concepto de persona jurdica posee, de simplificar el razonamiento de los juristas: todos los posibles problemas de los entes colectivos pueden, con extrema rapidez, y a menudo con un solo pasaje lgico, encontrar la justa solucin sobre la base de una sola premisa, clara, precisa, fcilmente accesible, o sea, la premisa segn la cual el ente colectivo es, en cuanto persona jurdica, sujeto de derecho distinto de las personas de sus miembros, los cuales son terceros respecto de sta"13. Para el citado autor, la persona jurdica, no obstante genere cierto tipo de "costos", vale decir, las incoherencias que puedan surgir en la experiencia jurdica, debido al respeto excesivo de la dualidad persona jurdica-personas naturales que la componen1414, tiene una importante funcin, cual es la de ser "un instrumento conceptual que permite reconducir a los esquemas del derecho comn la disciplina especial que, derogando al derecho comn, el legislador somete a los miembros del grupo"15 . En efecto, cosa distinta es hablar de la propiedad o de las deudas que le corresponde a un grupo de personas (copropiedad y solidaridad -o mancomunidad- pasiva respectivamente), de la propiedad o de las deudas de la persona jurdica, la responsabilidad civil del grupo de la de la persona jurdica, entre otras. Para Limongi Franca, la persona colectiva es la unin moral de personas reunidas con el objetivo de alcanzar un fin comn y reconocida por el ordenamiento como sujeto de derecho16 .
Cfr. FERNANDEZ SESSAREGO, La persona en la doctrina jurdica contempornea Universidad de Lima. 1984, 67-69. 12 GALGANO, Delle persone giuridiche, en Cominentario del Cdice Civile, a cura de SCIALOJA y BRANCA, Zanlchelll-SocietEditrice del Foro Italiano. Bologna-Roma, 1969. 97. precisando que esta ventaja es "la posibilidad que ofrece de condensar en breves proposiciones lo que, de otra forma, requerira largos y complicados discursos (ninguno propondr nunca borrar del lenguaje Jurdico, expresiones como "la sociedad ha comprado", "la sociedad se ha obligado", por ejemplo; como ninguno propondr nunca borrar del lenguaje comn expresiones como "la masa grita" o "la masa irrumpe" y de sustituirlas con otras expresiones como "miles de individuos contemporneamente gritan" o "contemporneamente irrumpen", con el agregado de ulteriores precisiones, intiles, de todas maneras, porque ya estn comprendidas en el concepto de masa, en la diversa manera de comportarse de los individuos cuando forman una multitud annima)" (cit). 13 GALGANO, op. ct. 14 Que han sido puestas de manifiesto por GALGANO. op. cit., 98. 15 GALGANO, op. cit, 16-17.
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Estos precedentes sientan las bases para la aproximacin tridimensional del concepto de la persona jurdica que elabor Fernndez Sessarego 17. Entendida la persona jurdica como una organizacin de personas que se agrupa en la bsqueda de un fin valioso y que cumple con la formalidad de la inscripcin en el registro, surgen dos centros de imputacin de derechos y deberes distintos: el de la persona jurdica y el de los miembros que la integran, considerados individualmente. Desde mi punto de vista, en la persona colectiva se configura ms que nunca la teora tridimensional del Derecho, por cuanto vemos la integracin de los elementos que la componen, a saber: Conducta humana intersubjetiva: la dimensin humana est presente en todas y cada una de las personas colectivas que regula el Cdigo Civil o las leyes especiales y siempre nos encontraremos frente a una organizacin de personas individuales. 2) Valores jurdicos: si bien es cierto que el concepto de la personalidad colectiva y el de la responsabilidad limitada se correlacionan, por cuanto, un buen nmero de personas individuales se constituyen en una persona colectiva para limitar sus obligaciones, es evidente tambin que surge la necesidad del hombre para compartir con otros ciertas experiencias que, como es natural, no podra realizarlas aislado. El hombre as compartir determinados fines valiosos (lucrativos o no lucrativos). 3) Normas jurdicas: desde el punto de vista formal, toda persona colectiva es un centro unitario ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y de derechos, pero esta reduccin de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona colectiva, se produce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Cdigo Chai peruano, con la inscripcin de la organizacin de personas con arreglo a ley. Es por este aspecto formal que se diferencia la persona colectiva de la organizacin de personas no inscritas. Enneccerus, a propsito de la constitucin a nivel formal, de las asociaciones, a las cuales el ordenamiento jurdico alemn, considera en trminos amplios, describe tres sistemas que permiten el nacimiento de la persona colectiva: 1. El sistema de libre constitucin corporativa no exige sino que varias personas se unan para el fin determinado con una constitucin corporativa (...). 2. Sistema de la concesin. Segn l, la asociacin slo alcanza la capacidad jurdica en virtud de concederle personalidad el Estado. 3. Sistema de las determinaciones normativas. La asociacin obtiene la capacidad jurdica llenando determinados requisitos legales que tienden a ordenar la constitucin y la
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seguridad del trfico en el aspecto exterior, y cuando el cumplimiento de estos requisitos es atestiguado por un acto de la autoridad (para cuya ejecucin se da entonces una pretensin jurdica), por regla general, mediante la inscripcin en un registro pblico de asociaciones. Con esta atestiguacin nace la persona jurdica18 . El legislador peruano se adscribe a este ltimo sistema para configurar el dato formal de la persona colectiva. La persona colectiva es una creacin del Derecho, en la cual se realiza una operacin de reduccin de personas individuales (conducta humana intersubjetiva), organizadas con un determinado fin (valores) para construir un centro unitario de referencia normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes (normas jurdicas). Debo hacer mencin, alejndome de toda concepcin kelseniana, que la categora de persona colectiva tiene nexo y dependencia de las personas que la conforman, teniendo de esta manera que: Jurdicamente se trata de una sola persona. Ontolgicamente se trata de un grupo de seres humanos. Valorativamente nos encontramos frente a una unidad de fines.
Sobre la distincin de la realizacin de las actividades econmicas por la persona jurdica de la bsqueda del fin lucrativo se advierte: que una persona jurdica sea o no lucrativa no depende de la actividad que realice, sino de la manera cmo sus integrantes se relacionan con ella; es decir, si estos buscan o no en la realizacin de dichas actividades un beneficio propio mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier actividad econmica (salvo disposicin legal diferente) puede ser realizada por una persona jurdica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra radica en el destino de sus ingresos"19. Dentro de este orden de ideas resulta coherente, no slo que una persona jurdica sin fines de lucro pueda realizar actividades econmicas que no se limiten al tradicional y socorrido clich de "incrementar el patrimonio con los aportes de sus asociados" o a efectuar rifas, o a solicitar donaciones, sino tambin que la misma persona jurdica sin fines de lucro, a travs de su representante, forme parte de una persona jurdica lucrativa (como miembro de directorio20 o como socio, por ejemplo), por cuanto la eventual "ganancia" sera aplicada a la finalidad no lucrativa. Tambin es posible el nombramiento de una gerente dentro de una persona jurdica no lucrativa, porque las funciones de ste seran las de incrementar y administrar adecuadamente el patrimonio de dicha persona jurdica, el cual ser destinado a su finalidad no lucrativa: dichas actividades no desvirtuaran la especial naturaleza de este tipo de personas jurdicas.
Boza Dibs diferencia entre fin de la persona jurdica, entendido como "el propsito que se persigue mediante o a travs de algo", del objeto social, que es "la actividad que desarrolla la persona jurdica"21. La autora, siguiendo a HANS-MANN, distingue dentro de las personas jurdicas no lucrativas: "a) por un lado aquellas entidades creadas en beneficio de sus miembros, tales como el tpico "club"; y b) aquellas entidades que realmente cumplen un rol fiduciario (como la fundacin, el comit y aquellas asociaciones receptoras de fondos pblicos)"22 . En materia de capacidad patrimonial de las personas colectivas, resulta importante determinar si, por el hecho de fijarse la finalidad especfica y. por ende una serie de acciones determinadas, estos sujetos de derecho, se veran limitados para realizar otro tipo de actividades. Juambeltz sostiene que: "De conformidad con nuestro derecho positivo, toda persona jurdica de inters privado, y entre ellas las sociedades comerciales, de cualquier tipo, tiene capacidad para realizar cualquier acto patrimonial de cualquier naturaleza que no le haya sido prohibida; cuando el rgano administrativo carece de facultades, dicha circunstancia puede suplirse por voluntad del rgano soberano"23. Es el caso de cualquier persona colectiva que, en su estatuto establece que su patrimonio se constituye por el aporte de sus miembros. Si se presenta la posibilidad de arrendar parte del local en donde se encuentra domiciliado dicho sujeto de derecho ste ser capaz de realizar vlidamente dicho negocio jurdico aunque no figure esta facultad en su estatuto? La respuesta correcta es la afirmativa. Los marcos establecidos en el estatuto slo pueden limitar las facultades de los miembros del consejo directivo, ms no la capacidad de la persona colectiva. Las limitaciones del consejo directivo, se suplen por las decisiones de la asamblea general. Es por ello que el especialista uruguayo afirma que la finalidad de la persona colectiva implica la limitacin de los poderes de sus rganos sociales, mas no la limitacin de la capacidad de la misma. En resumidas cuentas, la persona colectiva es, por regla general, capaz para ser titular de derechos y de obligaciones, tanto de carcter patrimonial como personal, siempre y cuando no sea incompatible con su naturaleza. Mientras una facultad no est prohibida, sta puede ser ejercida sin ms limitaciones que la que fijen sus integrantes. La persona jurdica, como sujeto de derecho puede contraer todo tipo de derechos y de deberes? El artculo 43 del derogado Cdigo Civil de 1936, estableca que: "Las personas jurdicas pueden para los fines de su instituto, adquirir los derechos y contraer las obligaciones que no son inherentes a la condicin natural del hombre".
Actualmente, un artculo similar resultara innecesario por cuanto, al ser la persona colectiva un sujeto de derecho, por antonomasia, es un sujeto capaz, sin ms limitaciones que la naturaleza misma de esta particular forma de persona colectiva. Sin embargo, se debe hacer la precisin que la persona jurdica tambin puede ser titular de situaciones jurdicas existenciales, como el derecho a la identidad, reputacin, privacidad, entre otros. En efecto, se le pueden lesionar estos derechos a la persona jurdica si se hacen afirmaciones inexactas sobre ella, si se hacen juicios de valor negativos o si se viola su correspondencia24. Por ello podra solicitar una indemnizacin por daos patrimoniales y extra-patrimoniales. Si bien es cierto que la persona jurdica (en estos casos) puede solicitar una indemnizacin por dao a la persona (art. 1985 ce), al haberse lesionado sus derechos no patrimoniales, no podr hacer lo mismo respecto del dao moral, por cuanto, por su particular naturaleza no puede encontrarse en una situacin de dolor, sufrimiento o afliccin (denominado por los juristas romanos pecunia doloris, en el common law como pain and suffering o por los alemanes Schmerzengeld): ello le corresponde slo a las personas naturales y, eventualmente, al concebido. La doctrina italiana ha sido clara en admitir que la persona jurdica puede ser sujeto pasivo del denominado dao no patrimonial, excluyndose dentro de ste el dao moral, dentro del alcance de "los afectos anmicos o sufrimientos morales (afliccin, resentimiento, amargura, deseo, preocupacin) y a los dolores fsicos"26. Sin embargo, existe otro sector que (admitiendo un concepto ms amplio del dao moral, equiparndolo al dao no patrimonial), admite que la persona jurdica puede ser resarcida por el dao moral27 . Aun admitiendo esta doctrina que no comparto, en ambas posiciones (independientemente de la voz del dao que se adopte) es que no se puede solicitar indemnizacin por una lesin fsica o psquica; pero s la lesin de un derecho existencial (o no patrimonial) del cual es titular (por su propia naturaleza) la persona jurdica. Al regular el art. 78 ce. que los miembros de la persona jurdica no tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas, se est haciendo referencia a la autonoma patrimonial de la persona colectiva, es decir, que al surgir un nuevo sujeto de derecho, ste es titular de su propio patrimonio y no respondern por sus obligaciones (en lnea de principio) sus integrantes (autonoma patrimonial perfecta).Sin embargo, no obstante exista una persona colectiva (a nivel formal) perfectamente diferenciada de sus miembros, cabe la posibilidad (jurdica) que stos respondan patrimonialmente (y de manera subsidiaria) de las obligaciones de sta (autonoma patrimonial imperfecta). Al respecto, la Ley General de Sociedades, Ley N 26887, del 09.12.97, resulta ilustrativa. En efecto, el artculo 31 LGS establece que:
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"El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que as lo contemplan". Ello quiere decir que habr sociedades (personas jurdicas lucrativas) con autonoma patrimonial perfecta y con autonoma patrimonial imperfecta. En el primer grupo se encuentra la sociedad annima (art. 51 LGS28), sociedad comercial de responsabilidad limitada (art. 283 LGS29) y la sociedad civil de responsabilidad limitada (art. 295 LGS30). La sociedad colectiva (art. 265 LGS31 ), es una persona jurdica con autonoma patrimonial imperfecta, en la cual cabe el beneficio de excusin de los socios (art. 273 LGS32), tambin pertenece a este tipo, la sociedad en comandita, por el tipo de responsabilidad que tienen (a diferencia de los socios comanditarios) los socios colectivos (art. 278 LGS33 ), la sociedad civil ordinaria (art. 295 LGS) y la sociedad irregular (art. 424 LGS34). 2. Capacidad de la persona jurdica La persona jurdica, en tanto sujeto de derecho, posee la denominada capacidad de goce. Autorizada doctrina distingue, dentro de la misma, una capacidad general, como en el sistema germnico, frente a una capacidad limitada a la finalidad establecida estatutariamente, como en el sistema angloamericano35. En este ltimo sistema son nulos los actos ultra vires36 , vale decir, aquellos que exceden lo dispuesto en el objeto social del estatuto. El primer sistema corresponde a un capitalismo avanzado, en el cual el tercero contratante de buena fe no asume el riesgo del trfico de la persona jurdica en el mercado. Es esta la posicin que ha asumido la Ley General de Sociedades en su art. 12. Existen discrepancias al nivel del formante doctrinario si la persona jurdica posee per se capacidad de ejercicio. Si se sigue la posicin de Gierke, se sostendr que la representacin en el caso de la persona jurdica "no es la sustitucin del uno por el otro, sino una representacin del todo a travs de la parte"37. En virtud de esta teora, se produce una suerte de "ensimismacin"38 del agente (rgano) en la persona jurdica, en la cual la voluntad y la accin del primero es la voluntad y accin de la segunda39. Dentro de esta lnea de pensamiento, se afirma que las personas jurdicas "actan a travs de personas que forman parte de su misma estructura organizativa, vale decir, a travs de rganos"40. Ello diferenciara la situacin de las personas jurdicas de la que le correspondera a los menores y a los interdictos, por cuanto a estos, al no poder administrar sus propios intereses por sus condiciones de edad o salud, el ordenamiento jurdico estructura la representacin legal con el objeto de su tutela y proteccin41.
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En sentido opuesto, se afirma que "la representacin no es un medio en grado de probar que los entes colectivos pueden ser titulares (el subrayado es mo) de situaciones jurdicas. Es un fenmeno que prueba exactamente lo contrario, porque el acto realizado por el representante permanece siempre y slo un acto del representante"42 . Creo imperativo recordar que la representacin es aplicable cuando, preexistiendo la denominada capacidad de goce, el titular o el ordenamiento jurdico, (por causas que pueden depender del titular o no), faculta a otro sujeto para ejercitar los derechos y obligaciones del propio titular. No cabe discutir la capacidad de goce (momento esttico) de la persona jurdica, por cuanto ello implicara desconocer su calidad de sujeto de derecho. Un criterio que confirma que la persona jurdica tiene capacidad de ejercicio (momento dinmico) per se. es el que la misma es responsable solidaria en caso que sus representantes, rganos o dependientes ocasionen daos en el ejercicio (o con ocasin) de sus funciones. Sobre el particular, resulta conveniente distinguir que, en el caso de este tipo especial de sujeto de derecho, no existe ningn obstculo de orden lgico-abstracto para impedir que esta imputacin (de derechos y deberes de la persona jurdica), de los actos cumplidos por sus rganos "no se trata, ni podra tratarse, de una imputacin psicolgica (...) sino de una imputacin jurdica"43. Por ello, la persona jurdica, en tanto sujeto imputable tiene plena capacidad (de goce y) de ejercicio. Si bien la persona jurdica es titular de los derechos y obligaciones que le corresponden de acuerdo a su naturaleza, la misma requiere ejercitarlos a travs de sus rganos, representantes y dependientes44. Esta es la posicin que ha asumido el cdigo civil en su art. 93, cuando establece que, para el caso de las asociaciones (que lo hacemos extensivo para las dems personas jurdicas), los miembros que desempeen cargos directivos "son responsables ante la asociacin conforme a las reglas de la representacin". En atencin a ello, "las personas jurdicas slo pueden ser representadas por aquellos rganos a los cuales la estructura interna del ente les atribuye expresamente facultades al efecto"45 . Entonces, qu disposiciones se tienen que aplicar en este tipo de situaciones? En principio, se aplicarn las correspondientes a la representacin en los actos jurdicos. De esta manera han de tenerse presentes, entre otros, los artculos 160, 161, 162 y 165 del cdigo civil. Si el representante acta dentro del ejercicio de sus funciones, el acto jurdico celebrado produce efectos directamente respecto de la persona jurdica representada (art. 160). Si no acta dentro del ejercicio de sus funciones, dicho acto ser ineficaz (art. 161), salvo que se ratifique (art. 162). Estas mismas reglas se aplican para el caso de los dependientes que actan en los establecimientos de las personas jurdicas abiertos al pblico (art. 165). Ntese
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que las disposiciones correspondientes al Libro de Acto Jurdico, se centran en la eficacia o ineficacia de los actos celebrados con los representantes, no as respecto de la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione dao a terceros. Se debe distinguir, como ya lo sealramos en otra sede46 , la representacinorgnica, que corresponde a los directivos de la persona jurdica y en la cual los poderes se confieren al cargo (u rgano), por ejemplo, al gerente, al director o al presidente del consejo directivo, de la representacin voluntaria, en la cual se confiere el poder a una persona, independientemente de su relacin con dicha persona jurdica. Es a partir de estos tipos de representacin, que podemos entender si efectivamente la persona jurdica tiene capacidad de ejercicio: si el representante acta dentro del ejercicio de sus funciones, el acto (o negocio) celebrado -en materia de validez y eficacia- es como si lo hubiera ejercido la propia persona jurdica. Si, caso contraro, el representante se excede en el ejercicio de sus funciones, dicho acto (o negocio) no puede imputarse a la persona jurdica. Es aqu cuando, siguiendo la fbula de Galgano, que desarrollar posteriormente, el hombre se convierte en esclavo de su propia creacin: desde el punto de vista formal ha creado un sujeto al cual ha dotado de capacidad (tanto en su aspecto esttico como dinmico). Este modelo jurdico -guste o no- permite afirmar desde un plano formal que la persona jurdica tiene tanta capacidad de goce como de ejercicio. 3. Responsabilidad civil de la persona jurdica Habiendo desarrollado lo concerniente al momento fisiolgico del quehacer juridicamente relevante de la persona jurdica, se debe tener en cuenta que en el momento patolgico, o sea, en el caso que el rgano (o representante) se haya excedido en el ejercicio de sus funciones, se debe superar la perspectiva formalista y entender esta situacin desde una ptica realista (u ontolgica). El acto (o negocio) ha sido realizado por una persona natural, a cuya esfera jurdica se deben imputar los efectos del acto (o negocio) realizado en exceso o fuera del ejercicio de sus funciones. En el caso que el rgano, representante o dependiente genere un dao en ejercicio (o con ocasin de las funciones), en materia de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos: 1. Si la responsabilidad es contractual, se aplica el art. 1325 ce.47 , vale decir, responde frente al daado, slo la persona jurdica. Ello sin perjuicio que sta repita posteriormente en contra del autor directo. 2. Si la responsabilidad es extra-contractual, aplicndose el art. 1981 ce, se generar (de
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manera solidaria) la responsabilidad directa del agente y al mismo tiempo, la responsabilidad (mal denominada "indirecta") de la persona jurdica. Ntese lo injustificado de una disparidad de tratamiento por un dao causado, si el representante, rgano o dependiente lesionan a un tercero debido al cumplimiento (o incumplimiento) de una obligacin o por la violacin de deber genrico del neminem laedere. Esto nos llama nuevamente la atencin respecto si se debe mantener actualmente una distincin entre las denominadas responsabilidades civiles contractual y extracontractual. 3.1. La responsabilidad de la persona jurdica diseada por el cdigo civil Si la persona jurdica, a travs de sus representantes, es sujeto de relaciones jurdicas, sean existenciales como patrimoniales, tambin puede presentarse el caso que sta incumpla con sus obligaciones y, con ello, quedar sujeta, en lo que fuera aplicable, al rgimen de responsabilidad contractual (cuyo principio bsico est regulado en el art. 1321). Es por ello que se opina en el sentido que "establecida la aptitud legal de las personas jurdicas para obligarse, como parte necesaria e inseparable de su actuacin en el campo de las relaciones jurdicas, su responsabilidad contractual se fundamenta en esa misma capacidad, de la cual es un correlato necesario". Se ha sostenido que, en materia de responsabilidad extracontractual resulta un principio fundamental el de la irresponsabilidad directa de la persona jurdica. El fundamento de esta responsabilidad no reside en una presunta culpa in eligiendo o in vigilando de la persona jurdica, con respecto a sus representantes, por cuanto "la negligencia de la persona jurdica en la eleccin o en la vigilancia de sus rganos no es ms que la negligencia de algunas personas fsicas, en el desempeo de sus atribuciones institucionales". Es por ello que se perfila con ms consistencia la posicin en la cual se afirma que la responsabilidad de la persona jurdica es de carcter objetivo, siendo el factor de atribucin el "riesgo creado por ellas a raz de su actuacin: quien genera riesgos con el desarrollo de su finalidad, debe equitativamente asumirlos". Desde mi punto de vista, siempre nos encontraremos (tanto contractual como extracontractualmente) frente a una responsabilidad directa de la persona jurdica: temo que la doctrina confunde la autora (que queda claro que no es directa -por parte de la persona jurdica- en ningn supuesto) con la responsabilidad (que objetivamente es directa de la persona jurdica, aunque sea por hecho (ontolgicamente) ajeno.
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La teora del riesgo creado, radica en la afirmacin de que debe asumir los costos de los daos ocasionados, quien se beneficia econmicamente con la actividad que genera riesgos, individualizndose nica y exclusivamente este status en el empresario o (si se quiere) en la empresa53 . Ante ello, se ha observado con razn, que no solamente el empresario se beneficia con la actividad (riesgosa) iniciada: tambin lo hace el servidor54 y (aado) los mismos consumidores, proponindose una difusin social del riesgo, la cual "equivale a una justificacin por el riesgo creado pero ampliada y liberada de toda nocin de culpa (presuncin iuris et de iure): la mxima Ubiemolumentum, ibionuses correcta: pero como el beneficio se encuentra repartido en toda la sociedad, el peso del dao debe ser repartido tambin entre toda la sociedad. En consecuencia, el principal no es sino un vehculo o mecanismo de difusin: es un mero "responsable civil", como lo llaman los franceses"55 . Este es un pensamiento influenciado por el criterio del cheapest (oreasiest) costavoider-"el agente (actividad o sujeto) capaz de evitar el coste de la formams fcil o econmica"56-, por el cual, responde del dao quien pueda reducir los costos que se ocasionan "de la forma ms econmica posible (a largo plazo) estableciendo los cambios apropiados, y al mismo tiempo evitar los costes de transaccin innecesarios"57. En efecto, se trata de una suerte de policy5B o poltica de derecho, en la cual, los operadores jurdicos (jueces, principalmente) hacen asumir las consecuencias econmicas de los daos a quienes les va a resultar ms fcil (easies) o barato (cheapest) enfrentarlas: no por el hecho exclusivo que sean econmicamente ms fuertes (deeppockce69) o que, basados en el principio de responsabilidad de la empresa, puedan fraccionar los daos de los siniestros, sea recurriendo al seguro privado o porque "se hallan en condiciones de transferir (los daos) a los adquirentes de sus productos o a los factores empleados en la produccin de los mismos (trabajo y capital inclusive)"60. Este principio implica que "la bsqueda del sujeto capaz de evitar los costes de los accidentes de la forma ms econmica es la bsqueda de aquella actividad que puede disponer, ms rpidamente, de una sustitutiva que ofrezca un mximo de seguridad; la bsqueda, por tanto de aquella alteracin o reduccin de la actividad que disminuya el coste primario de modo ms econmico. Esta operacin exige, necesariamente, confrontar no slo las actividades entre s, sino tambin las diversas subcategoras de las mismas, porque es muy probable que la solucin ptima se halle en la alteracin o en la eliminacin de una subcategora"61.
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Sin embargo, aplicando las coordenadas legislativas, es importante delimitar si el representante (u rgano) ha actuado en el ejercicio (o con ocasin) de sus funciones, con el resultado que se genere -como lo haba anticipado- en va solidaria, una responsabilidad (por autora directa) del agente y una responsabilidad (objetiva) directa de la persona jurdica. Algunos cdigos civiles del sistema jurdico latinoamericano tratan el problema de la responsabilidad civil de la persona jurdica. Tal es el caso del cdigo civil argentino62, el cdigo civil mexicano63 , el cdigo civil boliviano64 y el cdigo civil paraguayo65, entre otros. Particular referencia merece el cdigo civil cubano66, que dedica una seccin de cuatro artculos a este tema. En nuestro ordenamiento no hay una norma especfica que regule esta situacin. Una aproximacin la encontramos a travs de la interpretacin lgico-extensiva del art. 1981: si el representante ocasiona un dao "en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo", responder solidariamente con la persona jurdica. Esta ha sido la orientacin que ha seguido la jurisprudencia nacional 67. 3.2. Supuestos de responsabilidad civil de la persona jurdica Se debe distinguir, dentro del quehacer jurdicamente relevante de la persona jurdica, el momento fisiolgico (en el cual ocupa un rol determinante la actuacin de sus rganos) del momento patolgico (responsabilidad civil)68. Dentro de este ltimo se pueden presentar los siguientes supuestos de hecho: 1) 2) 3) 4) La responsabilidad ultra vires de la persona jurdica, vale decir, cuando realiza actos que exceden su objeto social. La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del rgano, representante o dependiente. La responsabilidad civil en exceso de las funciones del rgano, representante o dependiente. La responsabilidad civil con ocasin de las funciones del rgano, representante o dependiente. Ntese que existen diferentes status de responsables, vale decir, rgano (persona que acta como si fuera la misma persona jurdica), representante (persona a la cual la persona jurdica le ha otorgado facultades determinadas) y dependiente (persona que se encuentra en relacin de subordinacin con la persona jurdica). En atencin a ello, autorizada doctrina espaola, ha distinguido la responsabilidad directa, de la responsabilidad indirecta de la persona jurdica69 . Sin embargo, debemos tener en cuenta que, indistintamente del sujeto que se trate (integrante del rgano, representante o dependiente), el comn denominador (en el
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supuesto de un acto ilcito) es que se tratar siempre de un hecho ajeno (del cual la persona jurdica no es -por obvias razones- autora); pero del cual tendr (jurdicamente) responsabilidad directa. En este tipo de casos es importante distinguir el escenario de la autora material del de la responsabilidad jurdica. Como hemos visto, dentro del criterio de la responsabilidad objetiva, ambos escenarios no son, necesariamente, coincidentes. 1) La responsabilidad ultra vires de la persona jurdica
La Ley General de Sociedades, Ley N 26887, del 05.12.97, en su art. 12, siguiendo el modelo conceptual de la capacidad general, heredado del sistema alemn, establece que la sociedad est obligada con respecto a las personas con las cuales ha contratado y frente a los terceros de buena fe por los actos de sus representantes dentro de los lmites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad en negocios u operaciones no comprendidas dentro de su objeto social70. Debe tenerse en cuenta que el cdigo civil no regula la responsabilidad ultra vires de las personas jurdicas sin finesde lucro: a efectos de evitar discrepancias interpretativas, es imperativo regular tambin este supuesto de hecho. 2) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del rgano, representante o dependiente En este supuesto, la responsabilidad civil es atribuible, en va solidaria, a la persona jurdica y al autor directo. Es en este caso, que se toma prestado el supuesto de hecho de la responsabilidad del principal por los hechos del dependiente. En el caso de relacin de interposicin (tpica en los artculos 2049 c.c.i.t. y 1981 c.c.p.), se tiende a identificar el elemento de la subordinacin y "con referencia a la empresa, puede considerarse suficiente la insercin del autor del dao en la "organizacin" del interponente, y la sumisin, al menos, en la esfera del denominado control gerencial"71. En efecto, si se hiciera una interpretacin literal de este modelo jurdico legislativo (comn en los cdigos civiles italiano y peruano), slo estara comprendida la responsabilidad civil del dependiente de la persona jurdica: es por el resultado de una interpretacin lgico-extensiva que se ampla su radio de accin por los hechos de los rganos y de los representantes de la persona jurdica (que no tienen relacin de subordinacin con ella). Ntese que el tenor del art. 1981 ce. Responsabiliza al principal por "el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo", sin ningn juicio de valor. Es decir, existe responsabilidad del principal (frente al sujeto daado), tanto por el buen (como por el mal) ejercicio del cargo que, dicho sea de paso, es (frecuentemente) en el mal ejercicio de las
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funciones (del rgano, representante o dependiente) cuando se presentan los supuestos de la responsabilidad civil de los principales (en este caso, personas jurdicas). Otro aspecto, que ya puse en evidencia, es el relativo a que puede haber tanto responsabilidad contractual como extracontractual de la persona jurdica por los actos en ejercicio de las funciones de sus titulares de los rganos, representantes o dependientes, con la respectiva aplicacin de los artculos correspondientes. En efecto, si en un taller una persona va a arreglar su auto y por un error de un dependiente, que est manejando un automvil de otro cliente, lo choca, o si una seora va a echarle a su auto gasolina de 97 octanos y la dependiente le pone petrleo diesel, los daos (ocasionados en el mal ejercicio de las funciones) son contractuales y se aplicar el art. 1325 ce, con la responsabilidad de la persona jurdica titular del taller y del grifo. Debe tenerse en cuenta que el trabajador, al ser un dependiente en un local abierto al pblico, asume la posicin de un representante de hecho del mismo. En efecto, el artculo 165 del Cdigo Civil establece lo siguiente: "Se presume que el dependiente que acta en establecimientos abiertos al pblico tiene poder de representacin de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en ellos". La presuncin de representacin del dependiente en los locales abiertos al pblico tiene el carcter urtset de iure, vale decir, no admite prueba en contrario72. No interpretar ello generara inseguridad en las relaciones jurdicas. En atencin a ello, el representante-dependiente, frente a su representado-proveedor, es un tercero, siendo de aplicacin, en este caso, el artculo 1325 del Cdigo Civil. Si el dependiente maneja un automvil de la persona jurdica-principal y ocasiona daos, stos sern por responsabilidad extracontractual (aplicndose los arts. 1970 y 1981 ce). Del mismo modo, si un operario en una construccin, por descuido, deja caer un ladrillo y lesiona a un transente, responder el empleador-persona jurdico(exart. 1981 ce). 3) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del rgano, representante o dependiente Con referencia a este caso, los modelos jurdicos que resuelven este problema no son uniformes. La orientacin actual de la jurisprudencia francesa (de cuyo Code civil nace el modelo jurdico de responsabilidad del principal) es restrictiva, porque excluye la responsabilidad en caso de abuso y de inters personal del dependiente;
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pero la admite en caso en el cual ste ha podido producir el dao con los medios suministrados por el principal y los terceros hubieran estado en grado de creer que ste actuaba en el mbito de sus funciones. Por consiguiente "el criterio restrictivo queda corregido por el principio de la apariencia"73. En la experiencia inglesa existe una orientacin un poco ms restrictiva que en Francia e Italia: el master no responde si el dependiente, al realizar el recorrido del lugar de trabajo al de la entrega de la mercadera se desva considerablemente o usa el vehculo para fines personales. Sin embargo, si el dependiente, durante el ejercicio de las funciones encomendadas, realiza actos negligentes (por ejemplo, enciende un cigarrillo y bota el fsforo en un depsito de petrleo, ocasionando una explosin), "la responsabilidad del master no podr ser negada"74. El cdigo civil peruano (art. 161) declara ineficaz el acto del representante "excediendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido, o violndolas", ello "sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a ste y a terceros". Sin embargo, esta regla general debe ser interpretada con suma cautela. Veamos un caso: La persona jurdica D (deudora) es demandada judicialmente por la persona jurdica A (acreedora) para que cumpla con su obligacin dineraria. La persona jurdica D nombra una comisin conciliadora, para que "negocie una transaccin" con la persona jurdica A. Hechas las negociaciones entre la comisin y la persona jurdica A, se llega a una transaccin judicial en la cual se acuerda un monto determinado, mediante pagos que sern amortizados mensualmente. Se firma la transaccin judicial y con ello termina el proceso. Vence el primer mes y se realiza el pago correspondiente: pero, pasa el segundo mes, el tercero y un ao sin que se pague nada ms. La persona jurdica A vuelve a requerir judicialmente el pago acordado con la comisin y la persona jurdica D responde que dicha comisin se "excedi en sus funciones" (sic), por cuanto slo fue nombrada por la junta de accionistas para "negociar" y no para "decidir" ni comprometer patrimonialmente a' la persona jurdica por una determinada cantidad de dinero, funcin que le corresponda estatutariamente a la junta de accionistas. Resulta manifiesta la mala fe (objetiva) en la estrategia que pretenden utilizar los representantes de la persona jurdica D: su inercia ante el acuerdo conciliatorio, la firma de la transaccin judicial, e incluso, el pago parcial de lo acordado (que no fue hecho por los
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miembros de la comisin conciliadora) me releva de ulteriores comentarios. Ntese que sera inapropiado en este supuesto- declarar ineficaz el acuerdo de la comisin y responsabilizar a sus integrantes. En este caso se cre una situacin de apariencia en la que un tercero de buena fe (persona jurdica A) crey y frente a ello, la persona jurdica D debe responder, por el actuar de sus rganos o representantes, sea cumpliendo con ese acuerdo o pagando una indemnizacin. Es en atencin a ello, que la regla que el rgano, representante o dependiente que se excede en sus funciones responde personalmente por ello, tiene como excepcin el venire contra factumproprium non valet, es decir, "que a nadie ha de estar permitido ir en contra de sus propios actos"75 y, si la persona jurdica ha creado una situacin de este tipo, tendr que responder. Por ello "el fundamento de este principio est muy estrechamente relacionado con la doctrina que exige dar proteccin jurdica a la buena fe manifestada en la confianza depositada en la apariencia"76 . Se ha afirmado que la teora de los actos propios puede ser incluida dentro de las fuentes de las obligaciones77. El Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil peruano, en la propuesta relativa al Ttulo Preliminar ya contempla este principio78. 4) La responsabilidad civil con ocasin de las funciones del rgano, representante o dependiente A efectos de delimitar este supuesto de hecho, a nivel doctrinario, para un mejor auxilio para el operador jurdico, en las Sextas Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Universidad Nacional del Litoral, en Santa Fe, en 1977, en el Tema V, Responsabilidad civil de las personas jurdicas, se llegaron a las siguientes conclusiones: ( ) 11) Que la interpretacin respecto de cules actos ilcitos se consideran realizados "con ocasin" no debe perder de vista los criterios de razonabilidad y equidad. 12) Para decidir equitativa y razonablemente en el tema deben computarse las circunstancias del caso: circunstancias objetivas de tiempo, lugar y modo operativo y circunstancias subjetivas de personas. 13) Por actos cometidos "con ocasin de las funciones" que responsabilizan a la persona jurdica, debe entenderse slo a aquellos actos ajenos o extraos a la funcin, pero que nicamente han podido ser llevados a cabo por el representante o administrador en tal calidad y que por lo tanto no habran podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar dicha funcin. (...)".
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El supuesto de hecho de responsabilidad civil "con ocasin" de las funciones, si bien fuertemente criticado por un importante sector de la doctrina argentina, ha ido abrindose paso a nivel jurisprudencial. Ello, en atencin al hecho que el acto generador del dao ha tenido origen en este particular status del agente que produjo el dao (en calidad de rgano, representante o dependiente de la persona jurdica), o dicho en otras palabras, de no haber mediado tal status, tal dao no se hubiera producido. El dato de la experiencia jurisprudencial no debe ser pasado por alto, por cuanto ste constituye un indicador de los problemas sociales que afectan a un grupo humano y es por ello que, no obstante las crticas doctrinaras, en el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, presentado por la Comisin Honoraria designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional No. 685/95, con fecha 18.12.98, se conserva el supuesto de hecho de responsabilidad civil con ocasin de las funciones . Es menester poner en evidencia que la responsabilidad civil de la persona jurdica en ejercicio o con ocasin de las funciones de sus rganos, representantes o dependientes, no puede ser utilizada como un mecanismo formal para eludir responsabilidades directas de las personas naturales. Es por ello que un modelo jurdico que establezca la responsabilidad solidaria evitara este tipo de incoherencias. El ordenamiento jurdico italiano, a partir de la aplicacin del art. 2049 del c.c.it.81, el cual, al decir de cierta doctrina "se expresa en deliciosos trminos arcaicos"82 (lo que tambin se puede decir de nuestro art. 1981 c.c), ha distinguido la ocasionalidad necesaria de la actividad privada83. El fundamento de la ocasionalidad necesaria se basa en que "el principal responde, segn los principios de la strictliability (responsabilidad objetiva) a los cuales est sometido, cuando las funciones que ha confiado al dependiente, han hecho posible o han favorecido la produccin del evento daoso. Vale decir, el principal debe internalizar el aumento de riesgo representado por los terceros debido a las actividades que se desarrollan por su cuenta"84. Debe haber una vinculacin funcional o instrumental, entre el desarrollo del encargo y el evento lesivo85. Es por ello que se sostiene que "la ocasionalidad no es entendida en sentido temporal, sino en sentido etiolgico"86. Los criterios que se deben tener en cuenta, a partir de la experiencia jurdica argentina e italiana y de nuestro art. 1981 ce, son los siguientes: 1. La responsabilidad civil con ocasin de las funciones (ocasionalidad necesaria) es un
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supuesto de hecho que debe entrar dentro de la responsabilidad civil de la persona jurdica por los hechos del titular del rgano, representante o del dependiente. 2. El criterio de la actividad privada (por parte del titular del rgano, representante o dependiente) o el de conocimiento por parte de la vctima de la naturaleza de dicha actividad (o que sta fuese manifiesta), rompe el nexo causal de responsabilidad de la persona jurdica. 3. La lnea demarcatoria entre ambos debe ser interpretada a la luz de la policy de internalizacin de los costos, por quien se beneficia de la actividad puesta en marcha a travs de la persona jurdica. 4. Es importante que se establezca la solidaridad (mejor an, la responsabilidad concurrente o in solidum87] entre la persona natural (autor directo del dao) y la persona jurdica. 4. La empresa individual de responsabilidad limitada: una excepcin poco feliz del concepto de persona colectiva La Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), Decreto Ley N 21621, promulgado en 1976, inspirado fundamentalmente en el Proyecto Maisch88, en su art. 1 define a la EIRL como: "Una persona jurdica de derecho privado, constituida por voluntad impersonal con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de Pequea Empresa". El artculo referido lleva a poner en relieve dos aspectos: primero, el motivo por el cual se crea una persona jurdica o colectiva es para imputar un complexo de derechos y deberes a una unidad abstracta -la cual pasa por un proceso de individualizacin- que, en realidad, se trata de una colectividad de seres humanos. Segundo, se incurre en un error si se aplica este proceso de abstraccin en el caso de una persona natural, por cuanto, el hecho de que sta se adscriba una o varias facultades de una persona jurdica, no quiere decir que ella deje de tener su exacta dimensin existencial: se es una persona, por consiguiente, se es una individualidad. Es inexacto e inadmisible cambiar esta realidad. Fernndez Sessarego, quien sostiene esta posicin, expresa que el trmino ms apropiado para aquella persona que se dedica, con su capital y trabajo, a la actividad empresarial es el de "empresario con responsabilidad limitada"89. La esencia de una persona jurdica est dada en la pluralidad de personas que la componen para lograr un fin comn, es por eso que preferimos llamarlas personas colectivas. Qu es lo que se persigue cuando se le quiere atribuir personalidad jurdica a una sola persona? Simplemente atribuirle a esta persona individual derechos propios de una persona
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colectiva, generalmente, la limitacin de la responsabilidad, pero ser necesario recurrir a esta ficcin? Pienso que la respuesta negativa es la correcta. Una persona individual puede seguir conservando su exacta dimensin existencial y atribuirse -en virtud de un ordenamiento legal atento a estos requerimientos- ciertos derechos de una persona colectiva, sin llegar a la innecesaria ficcin de convertirse en tal. Es en este sentido que el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado ha recogido la figura del fondo empresarial el cual es definido de la siguiente manera: "fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por una o ms personas naturales o jurdicas, destinado a la produccin y comercializacin de bienes o a la prestacin de servicios, el cual una vez registrado limita la responsabilidad del empresario Una misma persona puede ser titular de varios fondos empresariales y a su vez un solo fondo empresarial puede tener como titulares a varias personas"90. De esta manera se logra la limitacin de la responsabilidad del empresario, evitando la constitucin (por el momento obligatoria) de una persona jurdica, para tal efecto. La posibilidad que la persona jurdica no lucrativa constituya establecimientos secndanos En materia de personas jurdicas lucrativas, la Ley General de Sociedades (LGS), Ley N 26887, del 09.12.97, establece que las sociedades pueden constituir sucursales. En efecto, el art. 396 establece que: "Es sucursal todo establecimiento secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personera jurdica independiente de su principal. Est dotada de representacin legal permanente y goza de autonoma de gestin en el mbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes". La persona jurdica no lucrativa puede constituir establecimientos secundarios para el ejercicio de sus actividades: no hay ningn impedimento legal al respecto. La nica precisin que me permitira hacer es de carcter terminolgico. Al identificarse como sucursale l establecimiento secundario de las personas jurdicas lucrativas, debera utilizarse la denominacin general (establecimiento secundario) para las personas jurdicas no lucrativas. La transformacin, fusin y escisin de la persona jurdica Nuestro Cdigo civil adolece de una regulacin especial de estos supuestos en el caso de las personas jurdicas no lucrativas. En atencin a ello resulta
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conveniente que el operador jurdico aplique, en la medida que ello sea posible, la normatividad establecida en la Ley General de Sociedades (LGS), Ley N 26887, del 09.12.97. Esto en virtud de que si bien la finalidad (lucrativa o no lucrativa) difiere entre la asociacin, la fundacin y el comit, frente a las sociedades, todos estos sujetos de derecho participan de la misma esencia de ser personas jurdicas.
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La transformacin es el cambio de tipo de persona jurdica; pero manteniendo su calidad de sujeto de derecho, por lo cual se evita su proceso de disolucin y liquidacin para dar nacimiento a otra persona jurdica. El art. 333 LGS establece que: "Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada en las leyes del Per. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida en el Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley. La transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica" (el subrayado es mo). La doctrina nacional comercialista ha entendido que las personas jurdicas sin fines de lucro se pueden transformar en sociedades (personas jurdicas lucrativas). Creo imperativo recordar que el mismo art. 333 LGS hace la salvedad del impedimento legal y ste se encuentra en la propia naturaleza no lucrativa de estas personas jurdicas-, establecida en la definicin de la asociacin (art. 80 ce), la fundacin (art. 99 ce.) y del comit (art. 111 ce). A propsito de ello, se observa que "la Ley otorga a la transformacin de sociedades una dimensin que antes no tena. Adems de mantener la regulacin de las transformaciones tradicionales que comprendan el simple cambio de tipo societario, la nueva LGS incluye la transformacin de toda clase de personas jurdicas que, no siendo sociedades, adoptan vina forma societaria, todo lo cual implica cambios esenciales en la naturaleza de la persona jurdica transformada". Insisto que la naturaleza de las personas no lucrativas no puede cambiar a una de carcter lucrativo. Ello entra en manifiesto contraste con la esencia de este tipo de personas jurdicas, por cuanto no se explicara que, en una opcin ms extrema, como es la de la extincin de la misma, se excluye la posibilidad de que los miembros se beneficien econmicamente con el saldo resultante. As, el art. 98 ce. (cuando se excluye expresamente a los asociados a percibir el haber neto resultante post-liquidacin), el art. 110 c.c. (en el caso de la fundacin, se aplica el haber neto a la finalidad no lucrativa prevista, o a propuesta del Consejo de Super vigilancia de Fundaciones a aplicarlo a otras fundaciones de finalidad anloga o a la Beneficencia Pblica y el art. 122 ce (si se trata de comits, el haber neto se entregar a los erogantes o, en su
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defecto, a la Beneficencia Pblica). La finalidad no lucrativa de este tipo de personas jurdicas se mantiene an despus de su liquidacin. El transformar una persona jurdica no lucrativa en una lucrativa hara que los integrantes se beneficien directamente con el patrimonio de la persona jurdica, posibilidad que no est permitida por ley, segn los artculos citados. Esta posibilidad queda excluida desde la constitucin de la persona jurdica no lucrativa, durante su vigencia (de ah que no cabe la transformacin) e incluso, despus de su extincin. Es en este ltimo sentido que tiene que ser interpretado el art. 4 de la Ley de Promocin de la Inversin en la Educacin, D. Leg. N 882, del 08.11.96, el cual establece que: "Las Instituciones Educativas Particulares, debern organizarse jurdicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el derecho comn y en el rgimen societario, incluyendo las de asociacin civil, fundacin, cooperativa, empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal". Dicho en otras palabras: la institucin educativa particular organizada jurdicamente como una asociacin, no podr, en virtud de lo expuesto anteriormente, transformarse en una persona jurdica lucrativa. La fusin es cuando se renen dos o ms personas jurdicas para formar una sola. La fusin puede ser por incorporacin o por absorcin. El art. 344 LGS establece que: "Por la fusin dos o ms sociedades se renen para constituir una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, 2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso". La escisin es la fragmentacin del patrimonio de la persona jurdica, transmitiendo cada fraccin patrimonial a personas jurdicas existentes o por constituir93. El art. 367 LGS, establece que: "Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo
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los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o ms bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisin produce la extincin de la sociedad escindida. 2. La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso". Cabe la fusin y la escisin de personas jurdicas no lucrativas y, en el caso de las fundaciones se requerirn la autorizacin del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. 7. El abuso de la personalidad jurdica a. Definicin Una vez entendido que la persona colectiva no tiene ms existencia que la de sus integrantes y que estos no responden de sus obligaciones urisinguli, sino utiuniversi, podremos captar el contenido de esta institucin relativamente nueva para el Derecho. El abuso de la personalidad colectiva o jurdica es definido como "... un remedio jurdico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o de asociacin con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autnoma como sujeto de derecho frente a una situacin jurdica particular"94. El abuso de la personalidad colectiva, es una especie del principio general del abuso del derecho. Debemos pasar el concepto en referencia sobre el tamiz de la teora tridimensional. Se trata de una conducta que tiene, en principio, respaldo positivo de una norma jurdica, ms no de un asidero axiolgico, valorativo, estimativo. Quiz sea mejor expresar que no cumple su funcin telcolgica. Algunos consideran que el abuso del derecho es un terumgenos, porque no se trata de un acto lcito ni de un acto ilcito. Dobson opina que: "esta figura hace derivar en la ilicitud: abusar de un derecho es cometer un ilcito. Al ser un acto ilcito produce las consecuencias propias de dichos actos"95 . Debemos tener en cuenta que el hecho de que se traten jurdicamente las consecuencias del abuso del derecho, de la misma manera que las del hecho ilcito, no implica, necesariamente, que ambas figuras sean de la misma naturaleza.
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Recordemos que estas ideas surgen en el siglo XIX, en el cual aflora el liberalismo y el respeto excesivo a la propiedad privada y, justamente bajo esa ptica individualista se construye una teora que concibe a un sujeto "excedindose" en sus derechos, en vez de considerarlo en su contexto coexistencial, su estructura social, vale decir, como un sujeto que perturba a otro o a la colectividad. Ahora bien, es necesario tener un concepto de lo ilcito, y es: "lo que, por ser contrario a la justicia y a la razn, no est permitido por las leyes"96, por lo cual, la ilicitud tiene un sentido axiolgico. Y justamente, por vulnerar el legtimo inters de un tercero, el abuso del derecho es un acto ilcito. Del gnero abuso de derecho surgen una serie de especies. Dentro de lo que conocemos como el abuso de la personalidad colectiva estn: el abuso de la forma jurdica y el abuso de la responsabilidad limitada. En el caso del abuso de la forma jurdica, por ejemplo, la simulacin absoluta de la asociacin, el remedio es la "desestimacin de la personalidad jurdica" o colectiva, o sea, se allana a la persona colectiva, desconocindola como tal. Este allanamiento puede ser total, es decir, erga omnes, o parcial, cuando es inter partes. En la hiptesis del abuso de la responsabilidad limitada, no se desconoce la categora de sujeto de derecho a la persona colectiva, sino que se suprime uno de sus privilegios que, justamente es la limitacin de la responsabilidad de sus componentes. Ante tales hechos, asalta una pregunta y es que si an ser til el concepto de la persona colectiva, por los excesos que se pueden cometer con ella. De Castro contesta que: "...en la prctica el uso del trmino persona jurdica u otro semejante es continuo y que hasta se procura afirmar su valor en el trfico internacional. En las leyes internas y en los tratados de establecimientos se sigue utilizando como antes, y en las organizaciones internacionales, las que van a la vanguardia de la vida jurdica, se emplea tambin"97'. As pues, existir en la experiencia jurdica, el concepto de la persona colectiva, en tanto el hombre se agrupe con otros, organizndose para la consecucin de fines valiosos. En el caso de no ser as, surge el remedio jurdico, que consiste en la desestimacin de la misma para evitar los efectos no queridos por el Derecho. b. El abuso de la personalidad colectiva en la experiencia comparada
Aunque se peque de romper con los parmetros ordinarios del buen acadmico, me sea consentido, a mrito de una mejor comprensin de lo que puedehacer el hombre con el derecho, citar una fbula que un distinguido jurista italiano ha escrito en torno a la persona jurdica98: Dios cre al hombre a su imagen y semejanza; el hombre, obnubilado por su
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soberbia y para no ser menos, cre a la persona jurdica, tambin a su imagen y semejanza. Dios dijo al primer hombre y a la primera mujer: creced y multiplicaos; el hombre concibi a la persona jurdica como unisex, pero con la facultad de generar: as tenemos a la sociedad madre, a la sociedad hija y as sucesivamente. No contento con ello, el hombre hace a la persona jurdica inmortal, con capacidad para transformarse, fusionarse con otras personas jurdicas o incluso, desmembrarse, sin lmite de nmero. Para castigar la soberbia del hombre, Dios envi a Sinibaldo de Fieschi, quien despus fue el Papa Inocencio IV, el cual difundi la idea, entre los hombres, que la persona jurdica no era otra cosa que una persona ficta, lo mismo hicieron los post-glosadores, Bartolo di Sassoferrato y Baldo degliUbaldi y despus de ello, no se habl de la persona jurdica por siglos, aquellos peligrosos y oscuros siglos de la Inquisicin, en el cual ningn jurista quiso arriesgar el pellejo. Despus vino la poca de las Luces y de la Diosa de la Razn, cay la Inquisicin y apareci Savigny escribiendo que las personas jurdicas son "sujetos artificiales, creados por el legislador" y Otto von Gierke les sopl el aliento de la vida, proclamando que las personas jurdicas son "vivientes unidades sociales", con ello la humana soberbia se materializ en los cdigos. Dios cambi de tctica y esta vez envi a Hans Kelsen, positivizando al mximo el concepto de la persona jurdica y a TullioAscarelli, quien dijo que slo son personas los seres "nacidos de vientre de mujer". Producto de las constantes luchas entre la ira divina y la soberbia humana surge el principio del abuso de la persona jurdica que implica el desconocimiento de la categora de persona jurdica o de una de sus facultades (la de la responsabilidad limitada) en caso que, a travs de la misma, se produzcan consecuencias no queridas por el derecho. En efecto, como se puso de relieve por una doctrina que ha devenido clsica en la materia, "el respeto incondicionado de la forma de la persona jurdica puede, en determinados casos, conducir a resultados no equos"99. Dentro de este orden de ideas, se puede desconocer la forma de la personalidad jurdica en dos grupos de casos: cuando se abusa de la misma para la persecucin de fines fraudulentos y cuando ello sea necesario para aplicar a la persona jurdica determinadas normas100 . Se establecen, de esta manera, los siguientes principios 1. Existe abuso cuando, a travs del instrumento de la persona jurdica, se tratan de evitar los alcances de una ley o de sustraerse a las obligaciones contractuales o de daar fraudulentamente a terceros. Es el caso de servirse de la persona jurdica para eludir la prohibicin legislativa o contractual de concurrencia, ya que ello comportara la identificacin entre sociedad y socio que, controlndola, la disfruta para tal fin ilcito y por consiguiente se debe extender a la persona jurdica la prohibicin de la concurrencia101 .
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Si bien es cierto que no se puede desconocer la autonoma subjetiva de la persona jurdica, slo porque no se realizara la finalidad de una norma o la causa objetiva de un negocio jurdico, este principio puede admitir excepciones frente a normas de derecho societario, cuya funcin es tan fundamental como para no admitir una, aunque sea indirecta, limitacin de la propia eficacia. Es el caso de los conflictos entre los socios minoritarios y mayoritarios o del administrador, que por medio de una persona jurdica, enteramente dominada por ste, puede votar para desagraviarse a s mismo, en caso de responsabilidad por el ejercicio de sus funciones102. Tambin las normas basadas sobre los atributos, capacidad o valores humanos pueden encontrar aplicacin respecto a una persona jurdica, cuando no haya contradiccin entre la finalidad de estas normas y la funcin de la persona jurdica. En este caso, es necesario, para determinar los presupuestos normativos, hacer referencia a las personas fsicas que actan a travs de la persona jurdica. Vienen a la mente, las prohibiciones establecidas, para adquirir determinados derechos reales, en los arts. 1366 y 1367 del ce. peruano. Si a travs de la forma de la persona jurdica se cela el hecho que las partes de un determinado negocio son, en realidad, el mismo sujeto, es posible desconocer la autonoma subjetiva de la persona jurdica, cuando se debe aplicar una norma basada sobre la diferencia o identidad efectiva y no sobre la diferencia o identidad jurdicoformal de las partes en el negocio jurdico. Es el caso de la prohibicin, bajo sancin de anulabilidad, de celebrar actos jurdicos consigo mismo, regulada por el art. 166 del ce. peruano. Como resultado de esta rica casustica se llega a la conclusin que el principio por medio
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del cual se considera a la persona jurdica y a sus integrantes como centros de imputacin distintos, es un principio de carcter relativo. As pues, "la autonoma subjetiva de la persona jurdica es siempre, salvo prueba contraria, presupuesta". a) La experiencia del ordenamiento jurdico italiano La experiencia italiana es interesante: la Corte de Apelacin de Roma, con sentencia de fecha 28.10.86106, ha resuelto un caso, en el cual a travs de una Anstaltextranjera (equivalente a nuestra e.i.r.l.) dos residentes italianos pretendan "vestir de extranjeros" (esterovestizione) bienes ubicados en Italia, con fines de evasin fiscal, aplicando el desconocimiento de la persona jurdica porque la finalidad estaba dirigida a eludir normas de orden pblico econmico. El Tribunal de Venecia, con sentencia del 06.08.82l07, aplicando tambin este principio, rechaza la oposicin a la declaratoria de quiebra de un socio que con medios propios haca frente a las exigencias financieras de una sociedad que se haba
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constituido con un capital exiguo, desproporcionado por completo del tipo de actividad econmica estipulada en el acto constitutivo de la misma. El Tribunal de Gnova, con sentencia del 03.04.84108, decide sobre un empleado, formalmente dependiente de una sociedad que integraba un holding, o grupo societario, que fue despedido, teniendo la sociedad empleadora un nmero de dependientes inferior a 35, mientras que las ocho sociedades del grupo ocupaban en total 40 dependientes, aplicando el principio de la confusin de los patrimonios entre las sociedades del grupo. El Tribunal de Milano, con sentencia del 17.06.94, no obstante que la Fundacin IstitutoSieroterapicoMilaneseSerqflnoBelfantthaya solicitado ser admitida al procedimiento del concordato preventivo, ha declarado en quiebra la empresa (dirigida por la fundacin) denominada IstltutoSieroterapicoMilaneseSerafinoBelfantiytambin a la persona que ha actuado en nombre de la misma. La doctrina ha encontrado la verdadera ratio decidendide la sentencia en el principio del abuso de la personalidad jurdica109. No siempre se aplica el mismo principio para este tipo de casos. As tenemos que el Tribunal de Prato, con fecha 27.04.92, resuelve sobre la insolvencia de la sociedad con responsabilidad limitada, aplicando la teora del empresario oculto, de Bigiavi, vale decir, "construyendo" la insolvencia de un sujeto distinto, que en este caso es la sociedad de personas (oculta) que manejaba dicha s.r.ltda.110 . El Tribunal de Ferrara frente a un caso similar, en cambio, con sentencia de fecha 07.03.94, se alinea a la posicin dominante de la jurisprudencia de mrito, considerando que no subsisten "las condiciones de uso que legitiman el reenvo a la normativa especial, y es por esto que el juez no debe aplicarla, privando a los socios de aquellas ventajas y beneficios de los cuales gozaran, en contraste con el espritu que ha dictado la previsin"1". b) La experiencia en el ordenamiento jurdico alemn En Alemania la tcnica principal de solucin de los abusos relativos a la personalidad jurdica es la denominada Durchgriffshaftungo Haftungdurchgriff, en la cual se admite la posibilidad de hacer personalmente responsables a los socios de una sociedad de capitales con respecto a los acreedores sociales, cuando concurran determinadas condiciones. El concepto de Durchgriffshaftungtiene dos acepciones, una genrica, que implica cualquier tipo de responsabilidad y una ms restringida, la cual incide sobre particulares circunstancias relativas a la estructura de la sociedad"2. La casustica presentada se puede agrupar en tres sectores: 1. Se da lugar a una Durchgriffshaftungcuando se opera una confusin de patrimonios, el caso de un registro contable no transparente en cualquier persona jurdica"3. 2. Cuando el integrante de una persona jurdica, a travs de la forma de la misma, no
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persigue los fines establecidos en los estatutos, sino distintos y propios intereses personales114 . 3. En el caso de sub-capitalizacin de la persona jurdica, vale decir cuando el capital social no sea correspondiente con la actividad desenvuelta por la persona jurdica. Se distingue la sub-capitalizacin nominal, cuando las necesidades del capital propio se satisfacen bajo la forma de crditos, vale decir, los medios puestos a disposicin de la sociedad por parte de los socios no se identifican con el aporte de capital propio, sino a travs de la forma de prstamos concedidos a la sociedad. La sub-capitalizacin material consiste en el hecho que el capital social no sea proporcional, o sea, se revele manifiestamente insuficiente en relacin con el objeto social"5. Cierto sector de la doctrina alemana, en determinadas hiptesis, prefiere mantener firme la subjetividad de la sociedad de capitales; pero llama a los socios o a los administradores para responder a los terceros acreedores sobre la base de la disciplina del ilcito civil. Merece resaltar que, en algunos casos, para justificar la Durchgriffshaftung, se reclame el principio de la TreuundGlauben(correccin y buena fe), cuando el hecho de mantener a nivel formal la distincin entre sociedad y socios significara una evasin de este principio. Por ltimo, alternativa a la Durchgriffshaftung, es la tcnica de la Normzwecklehre, es decir, restringir la esfera de aplicacin de la norma relativa a la persona jurdica que defiende la autonoma subjetiva, porque se considera prevaleciente el principio puesto por otra norma prevista en una diversa parte del ordenamiento jurdico"6. c) La experiencia en el ordenamiento jurdico norteamericano: el problema de las non profitorganizations En la experiencia norteamericana, resulta interesante el caso del abuso de las non profitorganizationsque, a diferencia de las corporations, son entidades sin fines de lucro. La distincin se determina sobre la base del respeto del principio de la "non dstributionconstrainf, vale decir, la prohibicin entre los integrantes de la persona jurdica del reparto de cualquier tipo de utilidades"7. Se advierte que diversas son las ocasiones en las cuales esta obligacin puede ser violada, que van, .desde la normal existencia del ente, hasta el momento sucesivo al cese de actividades del mismo. Durante la vida de la non profitorganization, se pueden individualizar tres problemas en los cuales se podra presumir que se verificase el alejamiento o desviacin del elemento causal tpico de la misma, a saber: 1. El "standard of care", que viene impuesto a los administradores del ente: los directors estn obligados a la normal diligencia en el desempeo de sus funciones. Sin embargo, en el caso que ellos desenvuelvan gratuitamente su propia actividad, ser juzgada con menor rigor"8.
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El "self dealing" y el posible conflicto de intereses que se podra presentar entre el ente y los propios administradores: la actividad contractual que se establece entre el ente y el administrador y que podra ser fuente de un injustificado enriquecimiento a cargo de los mismos administradores, es inevitablemente lesivo de la "non dstributionconstraint9. La restitucin de cuanto se haya aportado al ente por sus financiadores, cuando stos sean constituidos por las personas a las cuales corresponde la administracin del ente. En esta situacin se toman en consideracin dos hiptesis: a) El sujeto mutuante es una de las personas a las que le corresponde el control de la vida del ente y por consiguiente, existe un fundado riesgo que los trminos de la restitucin del capital prevean una injustificada ventaja a favor de los administradores del ente y, b) Las modalidades y los plazos con los cuales deben ser restituidas las cantidades en cuestin. En lo que se refiere al aspecto relativo a la destinacin del patrimonio del ente al
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momento de su liquidacin, en el Estado de California, la decisin corresponde al consejo de administracin o a la asamblea general, en cambio, en el Estado de New York se clasifican tres grupos de nonprofitorganizations; en el grupo A, existe absoluta libertad del haber neto resultante, en el grupo B, el patrimonio puede ser entregado a un ente con finalidades anlogas o a los mismos miembros, previa autorizacin judicial y similar intermediacin judicial es requerida para las non profitorganizationsdel grupo C121. d) La experiencia en el ordenamiento jurdico peruano En el ordenamiento jurdico nacional, algunas normas legales han previsto el principio del abuso de la personalidad jurdica, como es el caso del art. 18 de la antigua Ley General de Telecomunicaciones, D.L. N 19020 y no se cuenta con jurisprudencia civil en la materia122. La Comisin que se ha encargado de preparar las Enmiendas correspondientes al Libro de Derecho de las Personas del Cdigo Civil, contiene una propuesta del autor, quien tambin form parte de la misma123 . Del mismo modo, en el Anteproyecto de la Ley General de laEmpresa, se regula en el art. EX del Ttulo Preliminar, el "allanamiento de la personalidad jurdica"124. Sin embargo, en versiones posteriores de este anteproyecto, se ha prescindido deesta figura. En materia jurisprudencial, pareciera que la jurisprudencia laboral, aplicando el "principio de primaca de la realidad" y el del "contrato de trabajo realidad", ha "allanado" la personalidad jurdica de algunas empleadoras 125. Sinembargo, cabe hacer la precisin que, en estos supuestos, ni se ha levantado el velo de la persona jurdica, ni se han responsabilizado
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directamente a sus integrantes: slo se ha hecho responder a una persona jurdica vinculada por las obligaciones de otra. Evidentemente, el desconocimiento del principio de limitacin de responsabilidad de la persona jurdica {a sus propias deudas), resulta un mecanismo de defensa frente al fraude a la ley que se estaba haciendo a travs de las distintas formas jurdicas que asuma una misma realidad econmica (la empresa). En doctrina, recientes investigaciones han enriquecido conceptualmente esta figura126 y han delimitado sus alcances127. As, se ha expresado que, de acuerdo a la doctrina del denominado "levantamiento del velo de la personalidad jurdica", "es posible, bajo ciertas circunstancias especiales y excepcionales, levantar los efectos que genera la separacin de la personalidad jurdica de una persona moral respecto de la de sus integrantes, en particular respecto de la responsabilidad limitada considerada como la existencia de dos patrimonios perfectamente diferenciables en cuanto activos y pasivos"128. Los aportes doctrinarios, pre-legislativos y jurisprudenciales, han hecho repensar mi antigua posicin respecto del denominado abuso de la personalidad jurdica129. En efecto, el allanamiento o levantamiento del velo, no es ms que la sancin que se aplica cuando se presenta la figura del abuso de derecho o de fraude a la ley130, a travs de la persona jurdica131. Cuando se habla deabuso de la personalidad jurdica, se quiere expresar, en una frmula breve, estos supuestos de hecho, que tienen (tericamente) diverso fundamento jurdico132. Los sub-tipos de abuso de la forma jurdica y de la responsabilidad limitada, siguen formando parte del denominado abuso de la personalidad jurdica (quedando claro que en ambos sub-tipos podra presentarse abuso de derecho y fraude a la ley a travs de la persona jurdica). Y, aunque peque con decir lo evidente, este principio debe ser aplicado con el criterio de la subsidiariedad, vale decir, "que la doctrina del "levantamiento del velo" ha de ser aplicada como ultima ratio, slo cuando el caso no pueda ser resuelto mediante otras instituciones como la simulacin, la doctrina de los actos propios, etc. Esta es la idea que se deduce del estudio del Derecho comparado y del de la mayor parte de la doctrina patria: el carcter excepcional del "levantamiento" del velo"133 . Ntese que este es un criterio comn a cualquier supuesto de hecho que implique un abuso de derecho. Me permito finalizar la fbula, que cit al inicio de este ttulo, con el siguiente pensamiento: "el juez que, en un caso de abuso, desconoce la forma de la persona jurdica, no ve en la misma un autnomo intocable sujeto de derecho, que se pone con una propia autnoma vida, al lado de las personas fsicas. Esta es para el juez algo menos que el ser humano, es una entidad creada por el ser humano mismo y dependiente de ste. El hombre puede existir sin la persona jurdica, mientras sta no puede subsistir sin los seres humanos. Es
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el espritu humano que ha creado la persona jurdica, es la capacidad creadora del hombre que le ha dado forma y sta debe as la propia existencia al ordenamiento jurdico"134. 8. LA ASOCIACIN 8.1. Generalidades La Constitucin Poltica del Per, en su Ttulo I, De la Persona y la Sociedad, Captulo 1, Derechos Fundamentales de la Persona, artculo 2. inciso 13, consagra que toda persona tiene derecho a: "Asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa". El artculo 22 de la Constitucin Espaola, en su primer inciso, expresa que: "Se reconoce el derecho de asociacin . Garca Amigo define a la asociacin como "un convenio o negocio jurdico multilateral, dirigido a crear un ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva: as como a establecer las normas (Estatutos) reguladoras -al menos en parte- del mismo; siendo sus caracteres tpicos, constantes, la participacin de varias personas, el fin comn de carcter permanente, el vnculo jurdico asociativo y la creacin de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones distinto de los asociados"135. Diez-Picazo y Gulln opinan que: "La asociacin es el conjunto de personas que se unen para alcanzar un fin comn a las mismas"136. Asimismo, advierten que esta persona colectiva requiere de: 1. Pluralidad de miembros. 2. Un fin posible lcito y determinado. 3. Una organizacin 4. Cumplimiento de las formalidades exigidas por ley. Alterini, en este orden de ideas, afirma que: "En uso del derecho constitucional de "asociarse con fines tiles" (Art. 14 de la Const. Argentina), las personas pueden unirse en determinado ente colectivo, al servicio de un fin comn. Cuando se produce esta reunin de personas en un ente colectivo, con fin propio pero comn a los asociados, un patrimonio provisto por sus miembros, y dotado de rganos sirvientes de su accin, estamos frente a una asociacin o corporacin"1''7.Aguilar Gorrondona apunta que: "Las asociaciones propiamente dichas son las personas de tipo asociativo que no tienen por objeto un fin de lucro para sus miembros, lo que no excluye que el ente pueda realizar actividades lucrativas como medio para alcanzar sus fines propios (p. eje.: cientficos, deportivos, culturales, etc.)".
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8.2. Tratamiento de las Asociaciones en el Cdigo Civil peruano EU artculo 80 del Cdigo Civil peruano prescribe lo siguiente: "La asociacin es una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad comn persigue un fin no lucrativo". Para el mejor entendimiento de este tipo especial de persona colectiva, me referir a ella en dos planos: existencia y capacidad. 1. Existencia: Comienza desde el da de la inscripcin de la asociacin en el registro respectivo, comprendiendo los siguientes pasos: A) Acta de constitucin: que es el primer acuerdo que toman los asociados en el cual manifiestan su voluntad de dar nacimiento a la asociacin. P2ste es un acto jurdico que requiere, segn el artculo 140 del Cdigo Civil: - Agentes capaces, conformados por las personas que integran la asociacin. Objeto fsica y jurdicamente posible que en concordancia con el artculoV del Ttulo Preliminar, no debe ser contrario al orden pblico ni a las buenas costumbres. - Fin lcito, que es aquella orientacin de la voluntad no lucrativa que persigue la asociacin. - Observancia de la forma prescrita por ley, bajo sancin de nulidad. La asociacin requiere verificar legalmente todos los actos que realiza, en cuanto persona colectiva. Por este motivo, el artculo 83 obliga a la asociacin llevar libros de registro, donde consten los datos esenciales de la misma (estructura y funcionamiento), caso contrario, generar responsabilidad del presidente del consejo directivo. Lo que se busca es la publicidad de estos actos, para que sean oponibles erga omnes, es decir, a terceros. B) Estatuto: al ser la norma interna que regula el desenvolvimiento de la asociacin, debe constar por escritura pblica, para salvaguardar que ninguna estipulacin contravenga dispositivos legales imperativos. Al otorgar se ste por escritura pblica, el Estado reviste de legalidad el acuerdo de los asociados. Sin embargo, cabe la posibilidad, prevista por ley, que conste en documento privado. Conforme al numeral 82 del Cdigo Civil, el estatuto debe expresar: - La denominacin, duracin y domicilio, respecto del nombre de la persona jurdica, debe tenerse en cuenta el D.S. N 002-96-JUS, del 11.06.96, que crea el ndice Nacional de preferencia registral del nombre, denominacin o razn social, que establece el derecho de reserva de preferencia registral, el cual es definido por el art. 1, de la siguiente manera: "La reserva de preferencia registral constituye un derecho que tiene por finalidad salvaguardar el nombre, denominacin o razn social que ha sido elegido por los socios,
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accionistas o titulares, durante el proceso de constitucin o modificacin del estatuto de una persona jurdica". Este derecho tiene un plazo de caducidad de 30 das hbiles, tal como lo regula el art. 2028 ce, tercer prrafo y tambin est regulado en el art. 10 de la LGS y el art. 7 - A de la Ley de la empresa individual de responsabilidad limitada (D.L. N 21621, del 15.08.76). La prctica de estilo opta por darle a la persona jurdica una duracin indeterminada y se fija como domicilio una ciudad (vg. Lima)139 . Ello en la medida que se generaran costos adicionales cada vez que se produzca un cambio. - Los fines que, aparte de ser no lucrativos, no deben ser contrarios al orden pblicos ni a las buenas, costumbres (art. VT.P. c.c). - Los bienes que integran el patrimonio social, cabe mencionar que en caso de la asociacin, sta puede constituirse (a diferencia de la sociedad o de la fundacin) sin un capital; pero deber determinar la manera en la cual ste se materializa (vg. aportes, donaciones, entre otros). - La constitucin y funcionamiento de sus rganos, los cuales son la asamblea general y el consejo directivo. - La condiciones para la admisin, renuncia y exclusin de sus miembros, sobre el tema de la exclusin se debe tener en cuenta que la misma debe ir aparejada a un sistema de sanciones, entendiendo a la exclusin, como una sancin mxima que correspondera a una falta grave. Las sanciones usuales son la amonestacin verbal, la amonestacin escrita, multa, suspensin por un perodo determinado y, por ltimo, la exclusin. Ello, se entiende, sin perjuicio de la responsabilidad civil a que hubiere lugar. - Los derechos y deberes de los asociados, suele distinguirse distintos tipos de asociados, como los fundadores, honorarios u ordinarios, ello, en la medida que los derechos y las obligaciones variarn segn el tipo de asociado que se desea140. - Los requisitos para su modificacin, la cual debe ser aprobada, como lo prescribe el art. 86 c.c, por la asamblea general. - Las normas para la disolucin y liquidacin de la asociacin y las relativas al destino final de sus bienes, para tal efecto, el art. 98 c.c excluye a los asociados de ser beneficiarios del haber neto resultante post-liquidacin de la asociacin. - Los dems pactos y condiciones que se establezcan. En resumidas cuentas, podemos decir que el estatuto de la asociacin debe expresar dos aspectos importantes de la misma, a saber: su estructura y su administracin, la cual, a su vez, comprende el funcionamiento de esta persona colectiva.
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C) Extincin: La asociacin se extingue por las siguientes causales: - Si no puede funcionar segn su estatuto, la asociacin se disuelve de pleno derecho. - Por declaracin de insolvencia. - Si los fines de la asociacin son contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. Resulta pertinente mencionar la orientacin que ha tomado la jurisprudencia administrativa y judicial respecto a qu actividades pueden ser consideradas como contrarias al orden pblico o a las buenas costumbres y quines tienen la legitimacin pasiva a este efecto. As, invocando el art. 96 ce, un ciudadano (al parecer, un hincha indignado), present un pedido al Fiscal de la Nacin, para que demande judicialmente la disolucin de la asociacin denominada Federacin Peruana de Ftbol (FPF), debido al despilfarro que realizaban sus dirigentes, contratando un director tcnico a un precio millonario (en efecto, fue por un milln de dlares) y porque se han atribuido a los miembros de la FPF actos contrarios a las buenas costumbres, al haberse acreditado que realizaban "llamadas erticas". Sobre el particular, mediante Resolucin de fecha 08.07.99, la Fiscal Provincial de la Cuarta Fiscala Provincial Civil de Lima, declar infundado el pedido, debido a la siguiente consideracin: "Que, el hecho que los actuales dirigentes de la Federacin pudieran estar realizando malos manejos de la asociacin, cuestin que no ha sido objeto de la presente investigacin, no implicara que la asociacin como persona jurdica est realizando actos contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres, puesto que hay que diferenciar el actuar individual de cada miembro de la asociacin, del actuar de la asociacin como ente moral, tal como lo seala el artculo 78 del CC, cuando precepta que "La persona jurdica tiene existencia distinta a la de sus miembros...". A la asociacin nicamente se le puede juzgar en base a los acuerdos que hayan tomado sus rganos sealados en el estatuto, guardando de las formalidades prescritas, y no por la conducta particular de sus miembros". Esta resolucin fue confirmada mediante resolucin del 20.09.99, de la Cuarta Fiscala Superior Civil de Lima. A nivel judicial, mediante Ejecutoria Suprema del 03.09.91 (exp. N 25391), proveniente de Junn, se establece que: "La Universidad Peruana Los Andes constituye una persona jurdica de derecho privado (...) si bien estn acreditando los hechos en que se sustenta la demanda (...), sin embargo, los actos atribuidos a la demandada constituyen problemas de carcter interno en la Universidad (...); que si por orden pblico se entiende como lo define Cabanellas en su diccionario jurdico, citando al profesor Posada, que es sinnimo de un deber que se supone general en los sbditos (Colectividad) de no perturbar el buen orden de la cosa
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pblica, en el caso de autos como se dijo, slo se refiere a los actos de una entidad de derecho privado, en los cuales en todo caso, los afectados no sern toda la colectividad, sino una parte de ella". Estoy de acuerdo, basado en el principio de la autonoma jurdica de la asociacin frente a sus integrantes que ha recogido la jurisprudencia administrativa y judicial. Dudo del fundamento de los vocales supremos que no se puede hablar de una contravencin del orden pblico si se lesiona a una parte de la colectividad y no a la colectividad entera. Es importante tener en cuenta la prohibicin expresa por ley, de admitir la posibilidad del reparto del haber neto resultante de la liquidacin a los asociacios. En efecto, tal como lo prescribe el art. 98: "Disuelta la asociacin y concluida la liquidacin, el haber neto resultante es entregado a las personas designadas en el estatuto, con exclusin de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de la comunidad, dndose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociacin". 2. Capacidad: Para que la asociacin pueda ejercer sus derechos requiere de rganos, los cuales son: A) La Asamblea General: que, de conformidad con el artculo 84 del Cdigo Civil, es el rgano supremo de la asociacin. La asamblea general puede ser convocada, segn el primer prrafo del artculo 85 de las siguientes maneras: a) Cuando lo solicite el presidente del consejo directivo, de acuerdo al estatuto vigente. b) Por acuerdo del consejo directivo. c) A solicitud de los asociados, en una cantidad no menor de la dcima parte del nmero de los mismos. El segundo prrafo del artculo 85 contempla la posibilidad de una denegatoria o abstencin a la convocatoria solicitada por los asociados. En esta situacin los asociados pueden solicitar al juez de primera instancia del domicilio de la asociacin, que convoque a asamblea. Las funciones de la asamblea general, segn el artculo 86 del Cdigo Civil, son las siguientes: - Eleccin de los miembros del consejo directivo. - Aprobacin de cuentas y balance de la gestin. - Resolver sobre la modificacin del estatuto. - Acordar la disolucin de la asociacin. - Resolver supletoriamente los asuntos que no sean competencia de otros rganos:
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El quorum simple para la validez de las reuniones de la asamblea, en la primera convocatoria, requiere la asistencia de ms de la mitad de los asociados, bastando la concurrencia de cualquier nmero de asociados para la segunda convocatoria. La votacin, para que se constituyan los acuerdos, se considerar por mayora simple y no por unanimidad. Rige lo mismo, para la primera convocatoria, en el caso de que se acuerde la modificacin del estatuto o la disolucin de la asociacin; pero en la segunda convocatoria, se requiere un quorum calificado que no sea inferior a la dcima parte del nmero de los asociados. B) El Consejo Directivo: el cual posee un presidente. Quienes integran este consejo son responsables frente a la asociacin, de acuerdo a las normas que el Cdigo Civil establece para la representacin {art. 93 ce).Se desprende de la propia ratio legis, que no son responsables aquellos que no hayan participado en el acto generador de un dao o que dejaren constancia de su oposicin. Recordemos que existe la persona colectiva en tanto est conformada por un grupo de seres humanos. El asociado es aquel que junto con aquellos que poseen su misma condicin, le da el contenido ontolgico a la persona colectiva denominada asociacin. Como lo prescribe el artculo 89 c.c, la calidad de asociado es intuito personae e intrasmisible, salvo acuerdo contrario en el estatuto. El asociado puede ser representado por otra persona, incluso, por otro asociado -si as lo dispone el estatuto- en la asamblea general. El artculo 88 consagra el principio "un hombre, un voto", al establecer que ningn asociado tiene derecho a ms de un voto. As como la Constitucin regula el derecho que tiene la persona para asociarse libremente, el Cdigo Civil, en su artculo 90, contempla la facultad que tienen los asociados a renunciar a la asociacin, debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la asociacin no extingue la obligacin de pago de las cuotas pendientes. Es as como el numeral 91 prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los asociados que renuncien o se separen de la asociacin, o por sus sucesores si stos hubiesen muerto, en virtud del principio del enriquecimiento indebido'' Los acuerdos que se tomen en la asamblea general obligan a todos los asociados, es por eso que, en el caso que un asociado no est conforme con dichos acuerdos, puede ejercer la facultad de impugnarlos judicialmente, de acuerdo a las formalidades consideradas en el artculo 92 del Cdigo Civil. 8.3. Las Asociaciones Religiosas y las Asociaciones Civiles con fines religiosos
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El segundo prrafo del art. 81 ce establece que "si la asociacin es religiosa, su rgimen interno se regula de acuerdo con el estatuto aprobado por la correspondiente autoridad eclesistica". Un grupo de laicos puede constituir una asociacin con fines religiosos sin la correspondiente autorizacin eclesistica? La respuesta correcta es la afirmativa. En efecto, el art. 81 ce se refiere a las rdenes, congregaciones religiosas y a los institutos seculares que, conforme el art. 9 del D.L. N 23211, del 24.07.80, en el cual se aprueba el Acuerdo suscrito por la Santa Sede y el Estado Peruano, "pueden organizarse como Asociaciones, conforme al Cdigo Civil Peruano, respetndose su rgimen cannico interno". La diferencia y el consiguiente mbito de aplicacin resultan claros: si un grupo de laicos se organiza en una asociacin con fines religiosos, sin formar parte de la jerarqua eclesistica, se aplica el art. 81 ce, primer prrafo. Si nos encontramos frente a una asociacin religiosa, integrante del mbito eclesistico, se aplicarn los arts. 9 del D.L. N 23211 y 81 ce, segundo prrafo. En sentido contrario se pronunci la Corte Suprema, con sentencia del 16.12.87, al confirmar el Dictamen Fiscal y la sentencia de la Corte Superior de lea. Esta decisin ha sido fuertemente criticada por de Belande, quien afirma que: "el art. 81 del Cdigo Civil no ha pretendido establecer una autorizacin previa a la constitucin de asociaciones con fines religiosos. Lo que ha intentado es establecer un rgimen de excepcin para determinado tipo de asociaciones religiosas, permitindoles tener una organizacin distinta a la que el Cdigo Civil ha previsto para las asociaciones civiles141. 8.4. Sobre la posibilidad que los integrantes del Consejo Directivo de una Asociacin puedan percibir una remuneracin Resulta una interrogante si los integrantes del consejo directivo pueden asignarse una retribucin, a s mismos, por el ejercicio de sus normales funciones previstas en el estatuto, incluso, por el hecho que realicen tareas excepcionales. Como ya lo seal, la doctrina jurdica nacional es pacfica al aceptar que una persona jurdica no lucrativa puede realizar actividades econmicas, siempre y cuando aplique lo ganado a su finalidad no lucrativa. Ello tambin implica que la misma, si sus condiciones econmicas lo permiten y sus necesidades lo requieran, pueda establecer relaciones jurdicas patrimoniales (contratar, por ejemplo) con otros sujetos de derecho. A partir de este marco conceptual, se pueden admitir como formalmente vlidos y lcitos una serie de actos, entre los cuales se encuentra, como lo mencion anteriormente, el nombramiento de un gerente (cargo, aparentemente, propio de una persona jurdica lucrativa), as como el de fijarse una remuneracin a los miembros del consejo directivo (que puede ser una dieta o un sueldo). De ninguna manera se puede afirmar (slidamente) que estos actos descalificaran a priori la naturaleza (no lucrativa) de este tipo
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de personas jurdicas. Para ello, se tiene que ver la realidad (jurdica y econmica) de cada persona jurdica en particular. El artculo 50 del abrogado cdigo civil de 1936 estableca lo siguiente: "La junta general adoptar sus decisiones por mayora de votos de los presentes, salvo las reservas de los estatutos. No votar el asociado cuando se trate de asuntos en que tiene inters el mismo, su cnyuge o sus parientes consanguneos dentro del cuarto grado o afines dentro del segundo". Si bien es cierto que el vigente cdigo civil de 1984 no contiene una norma similar en el Libro de Derecho de las Personas, el art. 166 (del Libro de Acto Jurdico) sanciona con nulidad el acto celebrado consigo mismo, justo en atencin al criterio del conflicto de intereses entre representante y representado. En efecto, dicho numeral establece que: "Es anulable el acto jurdico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de otros, a menos que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado especficamente, o que el contenido del acto jurdico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. El ejercicio de la accin le corresponde al representado". Es mi opinin, que el principio que se puede inferir, con respecto del quehacer jurdicamente relevante de las personas jurdicas sin fines de lucro, en materia contractual, es que pueden celebrar contratos (incluso con sus miembros) siempre y cuando no se genere un conflicto de intereses o una situacin de abuso (en este caso, de representacin de la persona jurdica). Este tipo de decisiones, por su particular naturaleza, requiere la aprobacin del rgano mximo de la persona jurdica, esto es, la asamblea general (art. 84 ce). 8.5. Aspectos regstrales de las asociaciones142 8.5.1. Sobre la diversidad de criterios de interpretacin de los operadores jurdicos y la ubicacin del Registro de Personas Jurdicas dentro del Sistema Nacional de los Registros Pblicos Desde el momento de la decisin espontnea de un grupo de personas que se organiza en la bsqueda de un fin valioso para constituir una asociacin y redactar un estatuto, hasta llegar a la inscripcin en los Registros Pblicos, se atraviesa por una serie de etapas que suelen pasar desapercibidas. En efecto, la minuta suscrita por el abogado, la escritura pblica otorgada ante el notario, la calificacin realizada por el registrador e incluso, las decisiones contenidas en las resoluciones de la segunda instancia administrativa registral, constituyen momentos en los cuales es protagonista un operador jurdico distinto. El abogado, el notario,
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el registrador y el vocal del tribunal registral no comparten necesariamente los mismos criterios de interpretacin. Resulta imperativo un dilogo entre ellos, a efectos de lograr la unificacin de criterios, los cuales podran ser un punto de partida hacia ciertas reformas o afinamientos legislativos. Mediante la Ley N 26366, del 14.10.94, se cre en el Per el Sistema Nacional de los Registros Pblicos y la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP). La finalidad de haber creado un Sistema Nacional radica en el hecho de "integrar a todos los registros de carcter jurdico existentes en el pas, esto es, aquellos que tienen como nota caracterstica la de ofrecer la denominada "publicidad efecto", en contraposicin a la "publicidad noticia" propia de los registros de naturaleza administrativa"143 . El art. 2 de la ley bajo comentario establece que el Sistema Nacional de los Registros Pblicos est conformado por los siguientes registros: a) b) c) d) e) Registro de Personas Naturales. Registro de Personas Jurdicas. Registro de Propiedad Inmueble. Registro de Bienes Muebles. Los dems Registros de caracteres jurdicos creados o por crearse.
A su vez, el Registro de Personas Jurdicas unifica los siguientes registros: a) b) c) d) e) f) g) h) El Registro de Personas Jurdicas144 . El Registro Mercantil. El Registro de Sociedades Mineras. El Registro de Sociedades del Registro Pblico de Hidrocarburos. El Registro de Sociedades Pesqueras. El Registro de Sociedades Mercantiles. El Registro de Personas Jurdicas creadas por Ley. El Registro de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. De acuerdo al artculo 2025 del cdigo civil, en los libros de asociaciones, de fundaciones y de comits, se inscriben los siguientes actos: 1) 2) 3) 4) Las actas de constitucin y los estatutos145. Las modificaciones de la escritura o del estatuto. El nombramiento, facultades y cesacin de los administradores y representantes. La disolucin y liquidacin.
8.5.2. Las asociaciones y el principio de tracto sucesivo
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Uno de los grandes problemas de los cuales adolecen las asociaciones est referido a la inscripcin de las actas de nombramiento del consejo directivo. Si una asociacin se ha constituido y ha inscrito su primer consejo directivo hace veinte aos y hoy da se pretende inscribir el nuevo consejo directivo podr el registrador, en virtud del principio de tracto sucesivo, solicitar que se acrediten previamente todas las actas de nombramiento de los consejos directivos que han habido en el nterin? La respuesta afirmativa ser la correcta, siempre y cuando existan "extrarregistralmente" tales actas. Qu sucede si efectivamente no existen dichas actas porque hubo cierta inercia de los asociados?.Una posibilidad, siguiendo el art. 120 de la Ley General de Sociedades146 es que se celebre una Asamblea General Universal, vale decir, "aquella en que sin convocatoria previa, la totalidad de los asociados convienen en reunirse para elegir al nuevo consejo directivo"147. Sin embargo, esta opcin, no siempre es la ms viable148. Asomando otros horizontes interpreativos, la Segunda Instancia Administrativa Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, con Resolucin N 045-96-ORLC/TR, del 02.02.96, ha establecido lo siguiente: "No constituye requisito indispensable para la inscripcin del (...) Ttulo la presentacin de todas las actas de regularizacin de las Juntas Directivas desde 1968 a la fecha, como ha querido el registrador, toda vez que segn lo expresado en la exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil, referente al artculo 2025, al lado del acto constitutivo de la asociacin, que inscrito marca el inicio de la existencia de la persona jurdica, tambin se ha dispuesto slo la inscripcin de aquellos actos que por su importancia lo merecen. Resultando que puede omitirse la inscripcin de los actos que no tengan relevancia para la persona jurdica, pues la inscripcin y el consecuente amparo en el Principio de Fe Pblica Registral, con el objeto de oponer su derecho a todos, obedece principalmente a la necesidad de prestar garantas suficientes a terceras personas en la celebracin de actos jurdicos con administradores o representantes de la persona jurdica". El problema de la "continuidad registral"149 suele, en ciertos casos, obsesionar al operador jurdico al punto de pretender lograr "una continuidad perfecta en orden al tiempo sin salto alguno"150 . La segunda instancia administrativa registral, con acierto, se orienta hacia el criterio interpretativo que entiende al principio de tracto sucesivo151 de las personas jurdicas sin fines de lucro, concretamente, en el caso de los nombramientos de los consejos directivos de las asociaciones, de una manera distinta y ms flexible que en el caso de las inscripciones en el Registro de Propiedad Inmueble152. Ello, en atencin a que elRegistro de Personas Jurdicas se basa en el sistema de folio personal, a diferencia del Registro de Propiedad Inmueble que trabaja con el sistema de folio real 153.
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Esta decisin, no termin de convencer a ciertos registradores, quienes, en vez de solicitar las actas de nombramiento de los Consejos Directivos, requeran el mandato vigente del Presidente (que convoca a la Asamblea General que va a nombrar al nuevo Consejo Directivo) elegido en una Asamblea General debidamente convocada (?). Ello gener un nuevo pronunciamiento de la Segunda Instancia Administrativa Registral que, mediante Resolucin N 109-96-ORLC/ TR, del 11.03.96, advirti lo siguiente: "la omisin en registrar un mandato de un Consejo Directivo por un periodo determinado, para luego inscribir el mandato por un periodo subsiguiente, no contradice la letra del Art. 2015 del Cdigo Civil, puesto que el ttulo del cual emana la designacin de una nueva directiva proviene de la voluntad de una Asamblea General y no de la existencia de la anterior directiva". Tal como lo sealara anteriormente, las limitaciones del consejo directivo, se suplen por las decisiones de la asamblea general. No debemos ser esclavos de las formas. El rgano mximo de la asociacin es la asamblea general y, si despus de un largo perodo de inactividad, los asociados se renen nuevamente y nombran un nuevo consejo directivo, resulta absurdo solicitar lo inexistente. En este caso, es menester del registrador verificar si dicha asamblea general ha sido vlidamente convocada y si cuenta con el quorum'54y la votacin pertinentes. Complementando este criterio interpretativo jurisprudencial-registral, mediante Resolucin N 238-97-ORLC/TR, se determin que requerir el mandato vigente del Presidente (que convoca a la Asamblea General que va a nombrar al nuevo Consejo Directivo) elegido en una Asamblea General debidamente convocada, a efectos de la inscripcin del nombramiento del nuevo consejo directivo, constituye "solicitar indirectamente que se presenten para su inscripcin las actas de regularizacin en donde consten los Consejos Directivos no inscritos". En esta misma resolucin se hace un llamado a los registradores para que efecten una "calificacin integral" del ttulo presentado. El rgano que legitima la eleccin de un Consejo Directivo no es el Consejo Directivo anterior, sino la Asamblea General. La convocatoria que hace el Presidente del Consejo Directivo es slo una de las posibilidades que se tienen para factibilizar la misma. El art. 85 ce. establece, adems del acuerdo del Consejo Directivo, la solicitud de no menos de la dcima parte de los asociados para activar dicha convocatoria. A falta de ello, procede la convocatoria judicial. Un registrador atento a esta interpretacin enfocar su calificacin hacia la convocatoria, el quorumy la deliberacin de la Asamblea General que nombra al nuevo Consejo Directivo.
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8.5.3. Los rganos de la asociacin a propsito del vaco legislativo respecto de la prrroga del mandato de los miembros del consejo directivo Como ha sido acertadamente destacado en doctrina155 , el concepto de rgano se origina en la concepcin ochocentesca de la teora orgnica de la persona jurdica, entendida como una entidad social que, a semejanza del hombre, tiene una propia voluntad (asamblea general) y la ejecuta (a travs de los miembros del Consejo Directivo). El uso de este concepto, que se utiliza tambin en el lenguaje legislativo, prescinde en la actualidad de vinculacin con la teora orgnica: "indica simplemente, a aquellos que tienen el poder de cumplir actos jurdicos vinculantes para el ente, sean stos actos internos, como las deliberaciones de las asambleas, o actos externos, como los contratos concluidos por los representantes"'5G. La doctrina nacional ha distinguido la representacin orgnica, en la cual se "acta socialmente"157 y corresponde a los miembros del Consejo Directivo de la asociacin, de la representacin voluntaria, es decir, "la conferida a otra persona fsica o jurdica que no integra el rgano de representacin"158. En ambos casos se aplica lo dispuesto en el Ttulo Tercero del Libro II del Cdigo Civil159. El problema de la prrroga del mandato de los consejos directivos guarda estrecha relacin con el del tracto sucesivo de los mismos. El Cdigo Civil, a diferencia de la Ley General de Sociedades, que s contempla esta situacin en el caso del directorio de las sociedades annimas160 , no prev nada al respecto. Este vaco debe ser llenado con las disposiciones del estatuto de la asociacin, caso contrario, las decisiones que se tomen, una vez fenecido el mandato del Consejo Directivo, tendrn la contingencia de carecer de valor jurdico161. Este es el criterio que ha seguido la Segunda Instancia Administrativa Registral, con las Resoluciones N 180-96. del 13.05.96, N 364-96, del 21.10.96, N 460-96, del 30.10.96 y N 100-97, del 21.03.97. Esta ltima establece lo siguiente: "para realizar la convocatoria y eleccin de un nuevo Consejo Directivo de la Asociacin, debe ser efectuada por acuerdo unnime de los asociados hbiles-y no existiendo ste, judicialmente en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 85 del Cdigo Civil". En este mismo sentido se alinea la Resolucin N 198-97, del 29.05.97. De tal manera que la convocatoria judicial, subsanara la situacin de acefala de la asociacin. Sin embargo, se ha afirmado que "la convocatoria judicial es una alternativa poco atractiva para las asociaciones con escasos recursos econmicos y que constituyen el grueso de las organizaciones de las zonas urbano marginales de las grandes ciudades del pas. La demora del proceso, la negativa de los asociados a sufragar la excesiva onerosidad de su costo y el temor a todo lo que
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implican juzgados y los trmites procesales convierten a la convocatoria judicial en una va prohibitiva para la mayora de asociaciones"162. Sin embargo, se han operado ciertos cambios en la interpretacin que ha hecho el Tribunal Registral. As, mediante Resolucin N 082-2000-ORLC/TR,del 15.03.00, ha aplicado la doctrina de la representacin de hecho de las personas jurdicas que, como ha sido definida, consiste en "permitir el acceso al Registro de aquellos casos en los cuales los directivos no pudieron convocar oportunamente a asamblea general de eleccin de sus sucesores y, habiendo vencido el trmino de vigencia de su designacin continan ejerciendo sus cargos de manera fctica; en atencin a que el cese automtico y absoluto de los directivos de una asociacin al concluir la vigencia de su nombramiento podra ocasionar graves daos para la persona jurdica, porque dejan de contar con administradores que se encarguen de su gestin y representacin"163 . Sin embargo, mediante esta resolucin, se ha precisado que: "esta figura se produce cuando los directivos continan de ipso en sus cargos, estando legitimados nicamente para ejercer en forma inmediata la facultad de convocar una siguiente asamblea de elecciones de los nuevos directivos; Que, es de verse que este Tribunal al reconocer la prrroga nicamente de las facultades para convocar ha optado por una doctrina de carcter excepcional, que permite la convocatoria inmediata por el Presidente con mandato vencido al solo efecto y con la nica agenda de nombramiento de los directivos, quienes podrn convocar de nuevo a asamblea para tratar otros asuntos y reemprender la marcha normal de la persona jurdica y, no por aquella doctrina que permite la prrroga temporal de todas las facultades en la que los directivos con mandato vencido pueden realizar todos los actos que son de su competencia y convocar a asamblea con cualquier agenda". Ello quiere decir que la denominada representacin de hecho de la persona jurdica, es una prrroga tcita especfica del mandato164 dirigida, nica y exclusivamente a convocar al nombramiento del nuevo consejo directivo. Esta prrroga tcita debe operar en un espacio de tiempo breve, vale decir, contar con el requisito de inmediatez o, como se sostiene, dentro de "un lapso suficiente para realizar las elecciones del perodo inmediato siguiente al vencido"165. Este criterio deber ser determinado caso por caso. Ms recientemente, el Tribunal Registral, a travs de la Resolucin N 153-2000ORLC/TR, del 24.05.00, ha establecido que: "esta instancia ha sealado a travs de sus resoluciones que la regularizacin del nombramiento de los consejos directivos es inscribible siempre que las elecciones se hayan realizado de acuerdo a lo establecido en su estatuto, presentando para el efecto alternativamente las actas de eleccin acompaadas de sus avisos de convocatoria y
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relacin de asistentes, o el acta de asamblea de regularizacin en la que se seale la conformacin de los diversos consejos y el perodo para el que fueron elegidos, de tal modo que quede demostrado que quien convoca a la ltima asamblea o a la asamblea de regularizacin se encuentra legitimado para ello, por contar con mandato vigente, aun cuando su eleccin no conste inscrita". La doctrina registral ya ha aplaudido esta resolucin'66 . Con esta nueva orientacin, se llega a facilitar la inscripcin de los acuerdos de la asamblea general, aun cuando el poder de quien convoca no est inscrito. Esta decisin da el inicio a nuevas opciones que permiten que la asociacin regularice su situacin "acfala". En efecto, para estos casos, se debe tener en cuenta que quien convoca no debe influir sobre la validez de las decisiones de la asamblea general, sino lo contrario: es la asamblea general, con las convocatorias, quorum y votacin regulares, la que le da validez al acto de convocatoria y, en todo caso, sanea cualquier situacin que podra ser materia de observacin del registrador. Recientemente, mediante Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 202-2001-SUNARP/SN, del 31.07.01, se ha acogido el principio de prrroga del mandato, que opera a manera de presuncin, slo a efectos de la convocatoria para la eleccin del nuevo consejo directivo. As, el art. 1 establece que: "Para efectos registrales, se presume que el presidente o el integrante designado por el ltimo consejo directivo inscrito de asociaciones y comits, estn legitimados para convocar a elecciones de los nuevos integrantes de dicho rgano de gobierno, aunque hubiere concluido el periodo para el que fueron elegidos. La convocatoria deber efectuarse conforme a las normas legales y estatutarias pertinentes". Este artculo, que tambin rige para los comits, ser aplicable en el caso que haya un consejo directivo inscrito cuyo periodo se extingui. En el supuesto que haya consejos directivos no inscritos, se diluye la presuncin (que es de naturaleza iuris tantum) y, tal como lo regula el art. 2 de esta resolucin, recogiendo la experiencia jurisprudencial registral anterior, "se restablecer la exactitud registral, mediante la asamblea de regularizacin". Definitivamente, con esta resolucin, se ha dado una respuesta, a nivel de sistema, a este problema. Independientemente que se discuta, a nivel doctrinal, si en materia de regulacin de las personas jurdicas no lucrativas se asimil la teora de la representacin (en la cual la persona jurdica es incapaz de ejercicioy por ello requiere de representantes, los cuales, al vencer su perodo ya no pueden ejercer sus funciones) o la teora del rgano (en la que, partiendo de la premisa que la persona jurdica tiene capacidad de ejercicio, el rgano es entendido como la unidad funcional a travs de la cual la persona jurdica ejerce sus derechos
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y obligaciones, de tal manera que se produce una "ensimismacin" entre el integrante del rgano y la persona jurdica y, por ello, no cabra una situacin de acefala de la misma), lo importante es dar una solucin prctica a los problemas que se generaban ante el vencimiento del perodo de los consejos directivos. Hago votos para que los operadores jurdicos regstrales tengan en cuenta esta exigencia social, al momento de interpretar esta resolucin. 8.5.4. Aplicacin supletoria del Cdigo Civil: naturaleza de las disposiciones contenidas en el mismo Frente a la observacin formulada por un registrador, sustentada en el hecho que la asociacin no contena en su estatuto las normas que regulasen la disolucin y liquidacin de la misma, la Segunda Instancia Administrativa Registral, con Resolucin N 001-97, de fecha 08.01.97, sostiene que: "siendo que el propio estatuto, en el artculo 1 o , prev la aplicacin complementaria de la normatividad consagrada en el Cdigo Civil y conforme es de verse en el artculo 98 del citado Cdigo, de no ser posible la entrega del haber neto resultante a las personas designadas en dicha norma, la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de la comunidad, dndose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociacin". En mi opinin, incluso en el caso que el estatuto no especificase la aplicacin supletoria del cdigo civil, ella operara por cuanto sta es la funcin que le corresponde a este cuerpo de leyes frente a la autonoma privada, o si se prefiere, estatutaria. La interrogante inmediata que surge al intrprete es todas las normas contenidas en materia de asociaciones en el cdigo civil son de carcter supletorio?. La respuesta correcta es la negativa, por cuanto encontraremos, a lo largo del tratamiento legislativo de las asociaciones, tanto disposiciones de carcter supletorio como de carcter imperativo. Es tarea del intrprete determinar frente a qu tipo de disposiciones se encuentra. La Segunda Instancia Administrativa Registral entiende, en su Resolucin N 063-97, de fecha 26.02.97, que el art. 87 ce, en lo que se refiere a la pluralidad de convocatorias1G7, es una "norma de carcter imperativo o de orden pblico"168. Sin embargo, a propsito de la lectura del mismo artculo, surge otrocuestionamiento: si un estatuto contempla que slo el 20% de los asociados (a diferencia del 10% que contempla el cdigo civil) pueden solicitar la convocatoria podra ser observado registralmente por entenderse que se trata de una disposicin que recorta el derecho de las minoras?. Existen dos posibles respuestas: La primera parte de la premisa que, si se decide estatutariamente el lmite del 20%, ello es el resultado de la deliberacin de los componentes de la asociacin, en virtud del principio
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de la autonoma privada, ms concretamente, estatutaria: el hecho de cambiar el porcentaje del 10 al 20% no constituye una contravencin de una norma de carcter imperativo. Incluso, si es que efectivamente el 10% (o menos) de los socios desean solicitar la convocatoria a una Asamblea General de una asociacin (cuyo estatuto reconoce este derecho slo al 20% de los mismos) pueden acudir a la va judicial ex art. VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Otra respuesta sera que, con el lmite del 10% se tutela efectivamente el derecho de las minoras y si se eleva este lmite, se trasladara a esta minora el costo de la convocatoria judicial. Por tanto, se estara infringiendo una norma de carcter imperativo. En mi opinin, no se debera ser demasiado rgido en la interpretacin de esta parte del art. 87 c.c. Creo que el registrador no slo debera limitarse aefectuar una operacin matemtica de porcentajes, sino que resulta primordial tener en cuenta qu clase de asociacin es y, sobre todo, el nmero de sus asociados, por cuanto el lmite impuesto, en este supuesto de hecho, es de carcter referencial y no imperativo. En este mismo sentido, con respecto al quorum, surge la preocupacin sobre la factibilidad de establecer, va estatuto, una mayora diferente a la establecida por el Cdigo Civil. Se advierte que algunos interpretaban el carcter de orden pblico a los lmites fijados en el art. 87 y otros no, considerando "que las normas de este artculo establecen mnimos y que era posible estatutariamente establecer mayoras ms rigurosas"169 . Es en este ltimo sentido que se ha diseado una propuesta de enmienda legislativa170. La labor interpretativa del operador jurdico que participa en el proceso de constitucin de una asociacin no se agota en el cumplimiento de los dispositivos contenidos en el cdigo civil. Ellos, a su vez, tienen que ser interpretados a la luz de los principios constitucionales171 y de otras disposiciones legislativas. Si bien es cierto que el derecho a asociarse tiene rango constitucional (art. 2.13), tampoco debe dejarse de lado que este derecho tiene que ser armonizado con otro de la misma jerarqua, cual es el de igualdad ante la ley (art. 2.2). Es por ello que debera carecer de proteccin jurdica y en consecuencia, de calificacin positiva por parte del registrador, todo tipo de asociacin que promueva un tratamiento discriminatorio. Por otro lado, en determinadas situaciones, se puede percibir una calificacin discriminatoria, por parte del registrador172. La "carga ideolgica" del mismo al calificar los ttulos se puede percibir a travs de la eventual denegatoria de una inscripcin de una asociacin, cuya finalidad puede ser considerada por el mismo como atentatoria contra el orden pblico o de las buenas costumbres173. La calificacin, como bien ha sido definida "implica un juicio de crtica jurdica, una tarea de control o contralor que opera a la manera de un tamiz, impidiendo el acceso al registro de aquellos ttulos a cuya publicidad la ley pone algn obstculo"174 . Tarea nunca acabada, por cuanto la funcin registral no se agota en la simple
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constatacin de la formalidad de los documentos, sino en garantizar, con sensibilidad social antes que jurdica, la proteccin de un derecho vlidamente adquirido, hacindolo oponible a terceros. 8.6. Regulacin normativa de Formaciones Asociativas Municipales: inscripcin administrativa versus inscripcin registral El fenmeno asociativo, qu se encuentra presente en toda formacin social, asume diversas connotaciones de acuerdo a las particulares exigencias de cada colectividad. En el marco delimitado por la Ley N 26300, de los derechos de participacin y control ciudadanos, de fecha 02.05.94 y su modificatoria, la Ley N 26592, de fecha 17.04.96, la Ordenanza MLM N 065, de fecha 15.08.94, aprob disposiciones referidas a la participacin de los vecinos en asuntos comunales ante los municipios. Bajo estas coordenadas legislativas, mediante Ordenanza MLM N 084. de fecha 09.06.95, se aprob el Reglamento de participacin vecinal en sesiones extraordinarias del Consejo. 8.6.1. Las Organizaciones de Pobladores y las Uniones de Organizaciones de Pobladores Mediante Ordenanza MLM N 088. de fecha 22.11.95, se aprob el Texto modificatorio del Acuerdo de Concejo N 192 sobre Organizacin de Pobladores. En el mismo se reconoce el derecho de los pobladores de los agrupamientos humanos de asociarse libremente y sin autorizacin previa, en Organizaciones de Pobladores (OP), para la adecuada defensa de sus derechos e intereses comunales (art. 5). Se define a las OP (art. 2) como todas aquellas formas asociativas que adopten los habitantes de asentamientos humanos, tales como: a) b) c) d) e) f) Organizaciones populares de inters social. Asociaciones de vivienda. Asociaciones por vivienda. Cooperativas de vivienda. Centros poblados rurales. Programas municipales de vivienda. Notas caractersticas adicionales de este tipo de formas asociativas es que no deben tener fines de lucro, ni desarrollar actividades polticas o confesionales. Merece especial atencin el segundo prrafo del art. 2, en el cual se establece que "tambin estn en el mbito de la presente ordenanza todas aquellas agrupaciones de hecho, siempre que no tengan fines de lucro ni desarrollen actividades polticas o confesionales": cabe interpretar de este precepto que, si bien es cierto que dichas agrupaciones de hecho no son OP, estn comprendidas dentro de los alcances de esta ordenanza. Las OP tienen derecho a formular libremente su estatuto y reglamento (art. 6) y son organizaciones independientes y autnomas frente a los gobiernos locales, dems
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dependencias pblicas y entes privados (art. 7). Las OP se registrarn en las Municipalidades de su jurisdiccin, en los Libros de Registro de Organizaciones de Pobladores, que se encuentran en las Oficinas de Participacin vecinal o en la dependencia que haga sus veces (art. 20). La inscripcin en dicholibro otorga a las OP el derecho a participar en las instancias de participacin vecinal en el Gobierno Local. En el caso de las agrupaciones de hecho ya sealadas lneas arriba, la inscripcin genera adems "personera ante la Municipalidad para toda clase de trmites y gestiones". El art. 37 de la Ordenanza N 088, establece que las OP "podrn unirse en organizaciones que representen sus intereses comunes en un mbito territorial determinado, afiliarse o desafiliarse de las mismas en cualquier momento por decisin de sus rganos de gobierno, previo acuerdo de asamblea general, asi como para participar en su gestin para la defensa de sus intereses y el cumplimiento de sus fines". Estas Uniones de Organizaciones de Pobladores (UOP) se inscribirn en la Municipalidad de su jurisdiccin, salvo que la UOP rena a OP de diversos distritos, en cuyo cayo la UOP ser reconocida y registrada por Resolucin de Alcalda de la Municipalidad Provincial (art. 38). 8.6.2. Las Juntas de Vecinos La Ordenanza MLM N 020, de fecha 11.12.96, sobre Juntas de Vecinos (JV), define a estas estructuras asociativas como "organizaciones sociales autnomas conformadas por personas naturales y representantes de las personas jurdicas que se constituyen con el objeto de participar, en el mbito de su jurisdiccin, en la supervisin de la prestacin de los servicios pblicos locales, en el cumplimiento de las normas legales municipales y de carcter general, y en el planeamiento, organizacin y ejecucin de los planes de accin y obras de la Municipalidad" (art. 2). Las JV debern inscribirse en la Oficina de Participacin Vecinal. En efecto, el funcionario correspondiente deber calificar la documentacin presentada y. en caso de ser positiva, se emitir una resolucin, la cual dar mrito a lainscripcin de esta asociacin en el registro de las Juntas de Vecinos (art. 11). 8.6.3. Las Organizaciones Sociales de Base Las organizaciones sociales de base (OSB), son estructuras asociativas destinadas a satisfacer necesidades alimenticias a familias de escasos recursos econmicos. 8.6.3.1. Antecedentes legislativos Mediante D.S. N 032-86-PCM, se encarga al "Programa de asistencia directa", prestar el apoyo que pudiera ser requerido para la constitucin y funcionamiento de asociaciones de madres de familia, acundose por primera vez la denominacin "Clubes de Madres" (art. 2) y se crea un registro administrativo, al cual accederan dichas asociaciones, acreditando
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previamente la inscripcin en Registros Pblicos. Por R.S. N 133-86-PCM, se aprueba el Reglamento del D.S. antes mencionado, en el cual se establecen las disposiciones y condiciones a que se refiere el apoyo del proyecto especial "Programa de asistencia directa", previndose la celebracin de convenios con los Colegios de Notarios Pblicos a fines de concretar la no cobranza por concepto de derechos notariales (art. 13). Dentro de este lineamiento, por el D.S. N 001-87-JUS, se conceden facilidades para la inscripcin de la constitucin de asociaciones y dems actos de los "Clubes de Madres", establecindose que el arancel de derechos por la inscripcin es del 0.01% de la UIT (art. 1). La normativa concerniente a este tipo especial de asociaciones llega a tener reconocimiento legislativo en sentido formal, mediante la Ley N 25307, del 12.02.91, en la que se declara de prioritario inters nacional la labor que realizan los Clubes de madres. Comits de vaso de leche, Comedores populares autogestionarios, Cocinas familiares, Centros familiares, Centros materno infantiles y dems organizaciones sociales de base, en lo referido al servicio de apoyo alimentario que brindan a las familias de menores recursos. A nivel municipal la Ordenanza MLM N 051, aprobada el 18.06.93, norma el registro y las relaciones que se establezcan entre las municipalidades y las organizaciones sociales de base que realizan labores de apoyo alimentario. En el Reglamento del Registro y reconocimiento municipal de las organizaciones sociales de base, aprobado por Decreto de Alcalda N 041MLM, del 16.02.95, se establecen los requisitos para solicitar el registro y el reconocimiento municipal (art. 4)175. 8.6.3.2. La inscripcin administrativa-municipal versus la inscripcin registral a propsito del nacimiento de la persona jurdica asociativa denominada Organizacin Social de Base (OSB) La Ley N 25307 prescribe la inscripcin obligatoria de la OSB en los Registros Pblicos para ser reconocida como persona jurdica (art. 2). Para proceder a la inscripcin en los Registros Pblicos basta "el solo mrito de la respectiva resolucin municipal que declare el registro" (art. 3). En concordancia con esto ltimo, la Ordenanza MLM N 051, establece como requisito indispensable para la inscripcin en Registros Pblicos, la Resolucin en la Oficina de Participacin Vecinal de las Municipalidades (art. 11). Ntese que, a diferencia de los dispositivos relativos a otras formaciones asociativas municipales (como las Organizaciones de Pobladores, las Uniones de Organizaciones de Pobladores o las Juntas de Vecinos), la resolucin municipal que se emite en la Oficina de Participacin Vecinal reconociendo la OSB, tiene mrito para ser inscrita en los Registros Pblicos.
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Sin embargo, creo que la sola resolucin que reconoce -si se permite la expresin- capacidad municipal a la OSB, no sera instrumento suficiente para la labor calificadora del registrador pblico. De tal manera y en virtud al principio de legalidad176, el mismo estara autorizado para solicitar otros documentos, tales como el acta de constitucin, el estatuto, as como los libros correspondientes, los cuales, dicho sea de paso, ya han sido evaluados previamente por el funcionario municipal (art. 4 del Decreto de Alcalda N 041-MLM)177. La calificacin que realiza el funcionario municipal es de carcter distinto del que realiza el registrador pblico. El primero constata el cumplimiento de los requisitos por parte de una estructura asociativa, a efectos de realizar una serie de actos jurdicos con la municipalidad, lo cual slo tiene eficacia nter partes. En segundo debe estudiar si dicha estructura asociativa puede participar en el trfico jurdico erga ommes. La inscripcin en el Registro Municipal no genera la persona jurdica, ello slo ser posible con la inscripcin en el Libro de Organizaciones Sociales de Base del Registro de Personas Jurdicas de la respectiva Oficina de Registros Pblicos. El registro municipal es de carcter administrativo, los registros pblicos ofrecen seguridad jurdica. Independientemente del entusiasmo legislativo que se ha podido observar frente a las no pocas disposiciones normativas concernientes a las denominadas OSB, que se han promulgado, se ha podido constatar serias contradicciones que pueden ser fuente de responsabilidad de los integrantes de estos tipos especiales de asociaciones. Un ejemplo de las mismas lo tenemos en el Reglamento aprobado por el Decreto de Alcalda N 041-MLM, el cual establece en su art. 23, que el Libro de Registro de las OSB de las oficinas de participacin vecinal, contendr un asiento secundario de inscripcin, que actualizar o modificar los datos que realice la organizacin con posterioridad a su inscripcin en el registro municipal, tales como los siguientes: a) b) c) Cambio de nombre o denominacin. Cambio de domicilio. Aumento o disminucin del nmero de miembros. Renovacin de la Junta Directiva. Modificatoria de Estatutos. Transformacin de la forma jurdica que haya adoptado la organizacin. Fecha de disolucin de la organizacin aprobada por Asamblea General.
d) e) f) g)
Queda la duda si dichos actos deberan estar inscritos previamente en Registros Pblicos. Los funcionarios de las oficinas de participacin vecinal, interpretan que primero debera hacerse la inscripcin en Registros Pblicos. Estasituacin de incertidumbre se ha agudizado con la
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Ordenanza N 191-MLM, del 13.11.98, en la que se crea el Registro nico de Organizaciones Sociales (R.U.O.S.) para la Participacin Vecinal, la cual, en su art. 3, agrupa a las organizaciones de vecinos, las organizaciones sociales de base, las organizaciones de trabajadores ambulantes, las organizaciones culturales y educativas, las organizaciones juveniles, las organizaciones deportivas y otras formas de organizaciones que se constituyan en la jurisdiccin de la Municipalidad Metropolitana de Lima, bajo la denominacin genrica de organizaciones sociales. La sexta disposicin transitoria y complementaria de esta ordenanza establece que quedan sin efecto los dems registros de organizaciones sociales creados al amparo de otras normas municipales, debindose transferir toda la documentacin pertinente a la Oficina de Participacin Vecinal o la que haga sus veces, la cual es responsable del Registro nico de Organizaciones Sociales. Asimismo, la quinta disposicin transitoria y complementaria prescribe que: "Las organizaciones reguladas mediante Ordenanza N 051 - Del Registro de Organizaciones Sociales de Base que realizan labores de apoyo alimentario y. su reglamento aprobado por Decreto de alcanda N 041, realizarn su reconocimiento, conforme al trmite que en cada una de ellas se seala y a las disposiciones sobre la materia, a travs de la Direccin Municipal de Salud y Bienestar Social: debiendo remitir las resoluciones de reconocimiento para su inscripcin en el Registro nico de Organizaciones Sociales, a la Oficina General de Participacin Vecinal". El ltimo prrafo del art. 19 de la ordenanza bajo comentario, establece que: 'Todo cambio del rgano directivo, para su validez, deber ser inscrito en los Asientos Secundarios de Inscripcin del Archivo y/o Sistema de Informacin del R.U.O.S. Si no se renovaran o renovndose, no se inscribiera dicho acto, no podrn ejercer sus derechos ante terceros por falta de acreditacin vigente". En atencin a ello repito, surge la siguiente pregunta: En qu registro se inscribe primero el nombramiento del consejo directivo y el de los denominados actos modificatorios? En Registros Pblicos o en el R.U.O.S.?. Se debe recordar la naturaleza de cada uno de los registros: los Registros Pblicos tienen eficacia erga omnes, a diferencia del R.U.O.S., el cual, no obstante el tenor, ya citado, de la ltima parte del art. 19 de la ordenanza bajo comentario, es respecto de las relaciones jurdicas entre la organizacin social y el municipio. Ahora bien, no se olvide que la Ley N 25307, establece que, de la interpretacin de sus arts. 2 y 3, primero se debe hacer la inscripcin de la O.S.B. a nivel administrativo y luego en Registros Pblicos. El art. 5 del Decreto de Alcalda N 041, establece que "las O.S.B. que hayan adoptado alguna forma jurdica prevista por Ley, podrn acceder al reconocimiento e inscripcin en el registro municipal, cumpliendo con la presentacin del instrumento pblico que acredite su personera
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jurdica". Por otro lado, el art. 19 de la Ordenanza N 191, prescribe que "todo cambio del rgano directivo, para su validez, deber ser inscrito en los Asientos Secundarios de Inscripcin del Archivo y/o sistema de Informacin delR.U.O.S.". Por tal motivo, los principios que podemos inferir de estas disposiciones son los siguientes: 1. La regla general para la primera inscripcin de la O.S. es aquella contenida en la Ley N 25307, vale decir, que primero se debe realizar la inscripcin municipal y, posteriormente, la registral. Este principio est confirmado en el art. 11 de la Ordenanza Municipal de Lima Metropolitana N 051, del 24.06.93178. 2. La excepcin es la que regula el art. 4 del Decreto de Alcalda N 041, porque se refiere a aquellas O.S. que previamente se han inscrito en Registros Pblicos. 3. En el caso de asientos secundarios, concretamente, la inscripcin de los actos modificatorios, el art. 24 del Decreto de Alcalda N 041, establece que los mismos "sern inscritos (a nivel municipal), previa presentacin de la copia legalizada por Fedatario Municipal o Notario Pblico del Acta de Asamblea General donde se haya tomado el acuerdo correspondiente, emitindose la resolucin de Alcalda correspondiente". 4. El art. 19 de la Ordenanza N 191, no supedita la inscripcin municipal previamente a la registral, ni viceversa. Al referirse a la inscripcin en el R.U.O.S. para la "validez" o el "ejercicio de los derechos de la organizacin social ante terceros" se circunscribe al mbito de su competencia, el cual es slo a nivel municipal. Cabe preguntarse, adems, si el registrador municipal puede inhibirse de inscribir un nombramiento de un consejo directivo o un acto modificatorio, aduciendo que primero tiene que inscribirse en Registros Pblicos. Al parecer, para la Resolucin Directoral Municipal N 019-2001-MML-DMSBS, del 26.01.01, la respuesta es afirmativa. El caso es el de la Federacin de Mujeres Organizadas en Centrales de Comedores Autogestionarios de Lima y Callao, que solicit la inscripcin de la modificacin del estatuto, de prrroga del mandato de la junta directiva e inscripcin de la nueva junta directiva. La Direccin Municipal de Salud y Bienestar Social se abstuvo de resolver el fondo de lo solicitado argumentando que: "si bien el artculo 33 de la Ordenanza 191 establece que los actos modificatorios para su validez sern inscritos previa presentacin de la copia autenticada, por Fedatario Municipal o legalizada por Notario, de Acta de Asamblea General en que conste el acuerdo correspondiente, la convocatoria y el padrn o registro actualizado; el art. 5 del Decreto de Alcalda N 041 establece que las organizaciones sociales de base que hayan adoptado alguna forma jurdica prevista por la Ley podrn acceder al reconocimiento e inscripcin en el Registro Municipal, cumpliendo con la presentacin del instrumento pblico que acredite su personera jurdica (testimonio y ficha registral vigente y
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actualizada) acompaado de la relacin de Junta Directiva, relacin del Padrn de Socios legalizada y la solicitud de reconocimiento y registro. Que, en el mismo contexto analgico de la norma y de acuerdo a los criterios regstrales expuestos, una vez que la organizacin social de base haya obtenido su ttulo registral de modificatoria otorgado por la Oficina Registral de Lima y Callao deber presentarlo a la Direccin Municipal de Salud y Bienestar Social de la Municipalidad Metropolitana para la actualizacin en el Registro nico de Organizaciones Sociales (RIJOS)". En mi opinin, carece de sustento jurdico vlido la denegatoria de inscripcin de la O.S.B. en el R.U.O.S. aduciendo que, previamente, debe inscribirse en Registros Pblicos, por tres motivos: el primero, que se est invocando una norma que regula una situacin de excepcin en la cual no cabe aplicar analoga (segn el art. IV del T.P. del ce); segundo, porque se desconoce la prescripcin contenida en el Art. 24 del Decreto de Alcalda N 041 (ya citado y que no supedita la inscripcin del registro municipal a la inscripcin previa en Registros Pblicos) y tercero, debido a la naturaleza jurdica (distinta) de ambos registros, la calificacin del registrador pblico no debe ser entendida como un requisito previo para la inscripcin en la municipalidad: la oponibilidad de estos registros se da en esferas distintas (aunque parcialmente superpuestas). 8.6.3.3. Alcances de la inscripcin en el registro municipal El problema que encierra el registro administrativo municipal es el de crear una suerte de registro paralelo, el cual, como ya lo seal anteriormente, no genera una persona jurdica. En efecto, cualquier formacin asociativa municipal (Organizacin de Pobladores, Unin de Organizaciones de Pobladores, Juntas de Vecinos y Organizaciones Sociales de Base) que slo se inscribe en la oficina de participacin vecinal de la respectiva municipalidad, tiene la naturaleza jurdica de una organizacin de personas no inscritas y, al ser de tipo asociativo, se le aplican los artculos 124, 125 y 126 del cdigo civil, con la particularidad que (como establece este ltimo artculo), de las obligaciones "responden solidariamente quienes acten en nombre de la asociacin, aun cuando no sean sus representantes". Por ello, la inscripcin de las formaciones asociativas municipales179 en los Registros Pblicos resulta imperativa a efectos de delimitar la responsabilidad de la persona jurdica, la de sus representantes y la de sus miembros. 8.7. Las Organizaciones no Gubernamentales (ONG) El D.Leg. N 719, del 11.08.91, que aprueba la Ley de Cooperacin Tcnica Internacional, establece que la misma se canaliza a travs de organismos del Sector Pblico en sus niveles Central, Regional, Local, as como "organizaciones (oficialmente reconocidas) del Sector
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Privado" (art. 3). En efecto, tal como lo regula la segunda parte del art. 73 del D.S. N 015-92PCM, del 28.01.92, que aprueba el Reglamento de la Cooperacin Tcnica Internacional, las ONG son personas jurdicas cuya caracterstica es el "carecer de fines de lucro y tener como finalidad la realizacin de acciones de desarrollo que involucran cooperacin tcnica internacional en una o ms de las modalidades ^sealadas en el presente Reglamento". La ONG no es ms que una persona jurdica no lucrativa (diciendo lo evidente: que ya se inscribi No en Registros d Pblicos), que de adicionalmente Cooperacin se Tcnica ha Inter inscrito en un registro Gubernamentales nacional (ONGD-PERU)", administrativo, Desarrollo, que tiene denominado "Registro de Organizaciones receptoras carcter constitutivo (administrativamente)
y que ahora opera en el Ministerio de la Presidencia. Ello con la finalidad de obtener, donaciones o subvenciones de Entidades e Instituciones de Cooperacin Tcnica Internacional Reglamento). (ENIEX), Por ello, las las cuales ONG, tienen en que inscribirse no son tambin un tipo en un registro administrativo, conducido por el Ministerio de Relaciones Exteriores (art. 70 del puridad, distinto de persona jurdica, sino que, con este nombre, se hace referencia un status adicional administrativo de las personas jurdicas no lucrativas, principalmente, de carcter asociativo, que se han inscrito en el mencionado registro administrativo. 9. LA FUNDACIN 9.1. Antecedentes Histricos Los orgenes de este tipo de persona colectiva se remontan a la antigua India, Persia, Egipto, Israel y el derecho islmico, en las cuales se reconocan instituciones destinadas al mantenimiento de los templos y para honrar a sus dioses e dolos. Tambin en la tradicin greco-helenstica, se instituan fundaciones hechas en favor de templos. Roma, a pesar de la dominacin, las protegi. Asimismo, se asimila esta institucin en el derecho sepulcral, para conmemorar el diesnatalisdel muerto, y cuidar de su sepultura180 . Posteriormente se incrementan este tipo de fundaciones destinadas a fines piadosos o benficos (piacausae), dependiendo de la autoridad eclesistica. Este ltimo tipo de fundaciones guarda estrecha vinculacin con las llamadas "herencias en favor delalma", reguladas por el artculo 747 del Cdigo Civil Espaol181 que, como explica Maldonado y Fernndez del Torco, no recae en el "alma" del difunto, sino en la persona "... de los beneficiarios, que con un punto de vista secular aparecen recibiendo los bienes y aprovechndose de ellos para sus necesidades materiales"182 . Cuando la masa patrimonial que dispone el de cujus, para estos efectos, es considerable, el canon N 1545 del Codex Iuris Canonicique prescribe la constitucin de una
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fundacin piadosa.En la Edad Media, el Derecho Germnico no le reconoca capacidad jurdica a las fundaciones, posicin distinta de la doctrina catlica, que s lo haca183. En el Siglo XTV esta institucin se diversifica y tambin se acogen a ella los laicos, es debido a ello que posteriormente la persona colectiva fundacin es regulada por la mayora de cdigos civiles modernos. 9.2. Fundacin: Organizacin de personas o afectacin de bienes? Clsica es la distincin que hace Carbonnier: "Hay dos especies de personas morales (colectivas para nosotros) de Derecho Privado segn se trata de unacomunidad de personas o de un grupo de bienes que se personifica y se erige en persona jurdica"184. El artculo 1odel D.L. 19.836/72 de la repblica de Argentina establece que: "Las fundaciones a que se refiere el Art. 33 del Cdigo Civil son personas jurdicas que se constituyen con un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer posibles sus fines". Garca Amigo concepta la persona colectiva fundacin de la siguiente manera: "Se entiende por fundacin aquellos patrimonios autnomos destinados por los fundadores a la consecucin de un fin lcito y administrados sin fin de lucro por las personas a quienes corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos, que, constituidas regularmente, gozarn de personalidad jurdica"185. Aguilar Gorrondona expresa que: "Las personas de tipo fundacional se caracterizan por ser un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanentemente a la consecucin de un fin. Carecen pues de sustrato personal (no tienen miembros; los fundadores no forman parte de la fundacin) y slo tiene sustrato real (de bienes, en lat. (res, rei). De all que se llaman "universitas bonorum" (universalidades de bienes)"186. Segn Lpez Jacoiste "...la fundacin hace presente en el mundo jurdico el querer de la persona an despus de su fallecimiento; consiste en afectar capitales en favor de beneficiarios indeterminados, no con un fin pasajero, sino como destino permanente. Se trata de una liberalidad que debe realizarse de modo duradero y continuado"187 . Fernndez Sessarego, deslindando de posiciones que hunden sus races en antiguos autores espaoles, como Felipe Clemente de Diego y Calixto Valverde y Valverde, expresa que: "la fundacin, en nuestro concepto, no puede ser definida exclusivamente como un negocio jurdico en el que una o ms personas afectan bienes a un fin designado difusamente como "especial" (...) lo caracterstico de la fundacin (...) es de constituir una organizacin de personas que administra un patrimonio afectado por un tercero con anterioridad a la existencia formal de la persona jurdica designada lingsticamente como fundacin*'188.
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En efecto, se deja de considerar a la fundacin como un "patrimonio afectado" a un fin, acercando su conceptualizacin a la de una organizacin de personas, siguiendo a un atento y autorizado sector de la doctrina italiana189. Esta posicin se encuentra respaldada por autores italianos contemporneos, como Bianca, Galgano, De Giorgi, Romanelli, Predieri, Greco, entre otros. Tanto la afectacin de bienes como la organizacin de personas son elementos constitutivos de la fundacin, sin embargo, el elemento que revela su presencia en el ordenamiento jurdico, el que le da contenido ontolgico, es el que lo conforman las personas y no los bienes. Personas intervinientes en estetipo particular de sujeto colectivo son el fundador, o los fundadores, as como los administradores, quienes s forman parte de la misma. Existen terceros que son favorecidos por esta persona colectiva, que son llamados beneficiarios. Los bienes afectados conforman parte de la fundacin; pero el ordenamiento jurdico slo concede la categora de sujeto de derecho y, en este caso particular, de persona, slo al ser humano. Es sentir comn en la doctrina jurdica contempornea que se le d cabida a la plena realidad existencial del ser humano, y no a ficciones innecesarias, como la de otorgar la categora de personas a un conjunto de bienes, por cuanto, quienes lo administran son seres humanos que, a la larga, son los que justifican la existencia del Derecho. La fundacin es una organizacin de personas, integrada por sus administradores e, incluso, por los propios fundadores190. Autorizada doctrina italiana define a la fundacin como "un ente administrativo con personalidad jurdica, dotado de un patrimonio para la obtencin de una finalidad no lucrativa"191, agregando que "la fundacin est dirigida por un rgano administrativo, compuesto por uno o ms administradores"192. que tiene el poder de decisin de los actos inherentes a su funcin. Galgano es enftico al afirmar que "las fundaciones se presentan, al igual que las asociaciones, como "organizaciones de hombres", respecto a las cuales "el patrimonio es simplemente un medio de atencin de la finalidad": la distincin dej de estar puesta en trminos heterogneos para ser buscada al interior de una categora homognea: la de las organizaciones colectivas, las cuales pueden asumir las contrapuestas configuraciones de la asociacin y de la fundacin"193. Por esto, considero que la fundacin es una persona colectiva de derecho privado que nace cuando el fundador o los fundadores (persona individual o colectiva) afectan y destinan su patrimonio, o parte de ste, a un fin lcito y altruista, el cual estar a cargo de un conjunto de personas, quienes sern los que dirijan y administren los bienes y. que estarn sujetos a estatutos que regularn la realizacin del fin al cual ha sido destinado y con arreglo a la ley respectiva.
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9.3. Definicin de Fundacin El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 64 estableca que "las fundaciones tienen por objeto afectar bienes en favor de un fin especial". La mencionada norma legal contemplaba slo el aspecto patrimonial de esta institucin, lo que significaba el afectar un conjunto de bienes, desconociendo el aspecto esencial de esta persona colectiva, que es la organizacin y estructura legal de ella, que se fundamenta en la conformacin de un conjunto de personas que estn encargadas de dirigir la fundacin para administrar el patrimonio afectado. En lo que concierne al fin que le sealaba el derogado cdigo, era que fuera especial, lo cual demostraba la falta de precisin o especificacin del mencionado cuerpo de leyes, incluso se puede calificar al fin especial como ambiguo, pues no es explcito en sealar cul es la finalidad que compete a esta institucin, lo que origin que se sostuviera que el sentido que le daba la ley era que tuviera una finalidad individual, familiar, o en otras palabras, un inters privado. El nuevo Cdigo Civil, en materia de fundaciones, recoge cambios sustanciales en cuanto a los elementos caractersticos que actualmente la doctrina contempornea le asigna, ello queda demostrado en su artculo 99194. La definicin que completa el referido numeral se fundamenta en la evolucin que ha sufrido doctrinariamente la figura jurdica de la fundacin. Su estructura organizativa subyace en la organizacin de un conjunto de personas encargadas de administrar los bienes afectados, sin propsito de lucro y cuya finalidad sea un inters social. La funcin de la administracin la pueden ejercer, tanto personas individuales como colectivas, y cuyos bienes sern destinados a la realizacin de fines esencialmente altruistas, que denoten la sensibilidad social para la cual ha sido constituida la fundacin. 9.4. Nacimiento de la Fundacin , En el derecho argentino, la fundacin se constituye por donacin o por legado, mediante instrumento que puede ser pblico o privado con firmas certificables por escribano pblico. En cambio para la legislacin venezolana, la fundacin se constituye por acto inter vivos o por testamento. Esta ltima seala que puede ser cualquier acto jurdico nter vivos y dentro de estos podra ser la donacin, a diferencia de la legislacin argentina que especifica a la donacin como el nico acto jurdico nter vivos que puede constituir la fundacin. Nuestro Cdigo Civil de 1984, en su artculo 100, prescribe lo siguiente: "La fundacin se constituye mediante escritura pblica, por una o varias personas naturales o jurdicas, indistintamente, o por testamento". Este artculo hace laatingencia en cuanto a la escritura pblica, en la cual pueden intervenir una o varias personas individuales o colectivas, criterio que no segua el cdigo civil de 1936, por cuanto, en su artculo 65, prescriba que: "Las
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fundaciones se constituirn por escritura pblica o por testamento y se inscribirn en el registro". El artculo 100 del Cdigo Civil actual, remarca que el acto constitutivo de la fundacin puede ser realizado de dos maneras, a saber: 1) Por escritura pblica, en la cual el acto constitutivo, puede ser unilateral (lo constituye una sola persona individual o colectiva) o multilateral (dos o ms personas individuales o colectivas). 2) Por testamento, a nivel de la doctrina nacional se ha destacado, con acierto, que se debe tratar de una manera distinta a la fundacin mortis causa de la fundacin nter uivos. En efecto, el tratamiento legislativo de la fundacin parece estar pensado para la fundacin morriscausa, cuando lo que se necesita es una regulacin diversa para la fundacin nter vivos, en la cual es perfectamente configurable la participacin directa del fundador en la administracin del patrimonio y en el andamiento de la misma195. Es ms, hasta ello generara la constitucin de un nuevo rgano, el cual sera (en caso de pluralidad) el consejo de fundadores o el de (simplemente) fundador, los cuales tendran una funcin de control interno. Queda claro que si el fundador forma parte de este rgano diverso, ya no podra ser administrador. El cdigo civil prohibe expresamente que los beneficiarios de las fundaciones puedan ser nombrados como administradores de las mismas, por evidentes conflictos de inters (inc. 2, del art. 104, modificado por la Ley N 26813, del 20.06.97). El numeral 101 se refiere a los elementos bsicos que deben aparecer en el acto de constitucin o estatutos de la fundacin. Es importante remarcar que si se omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originara la ineficacia del acto. Como ya lo he de sealar dentro de los elementos de la fundacin, especficamente de la organizacin, aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos expresamente en el instrumento fundacional, pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, pues el Cdigo Civil de 1984 le ha otorgado dicha potestad. En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que elregistrador notase la omisin de alguno de los elementos esenciales para la constitucin de la fundacin, es su deber comunicrsela al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 das supla la deficiencia advertida, de acuerdo a lo sealado en el artculo 104 y conforme a sus incisos 1, 2 y 3, segn sea el caso. Cabe evocar una lamentable experiencia en la cual se interpret inadecuadamente la voluntad de un fundador196: Alicia Lastres de la Torres, otorg un testamento ante el notario Ricardo Samanamud, con fecha 19.01.61, y al no tener herederos forzosos, decidi lo
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siguiente: "que la mayor parte de mis bienes se dediquen a la construccin y sostenimiento de mi Colegio para nias catlicas abandonadas en donde puedan recibir educacin, arte u oficio y quehaceres domsticos; y otro Colegio para nios Catlicos abandonados, en donde tambin puedan recibir educacin, arte u oficio que les sea til en la vida; y adems a otras obras de caridad", nombrando como albacea a Javier Prado Heudebert. Sin embargo, Prado "interpret" esta decisin ordenando la construccin de una urbanizacin. Ante tal hecho, el entonces Consejo Administrativo de Supervigilancia de Fundaciones (CASF), con fecha 21.04.65, decidi declarar que "la mencionada seora haba constituido efectivamente una Fundacin". Prado interpuso una demanda ante el juez de primera instancia contra el Gobierno para que se declare la nulidad del Acuerdo del CASF. Con fecha 26.10.70, el juez declar sin lugar la demanda, fundado en el siguiente considerando: "que por definicin legal y de acuerdo a su peculiar naturaleza las fundaciones tienen por objeto afectar bienes en favor de un fin especial y se rigen por escritura pblica o por testamento, bastando para el acto de constitucin nicamente la dotacin patrimonial a un fin reseado; que siendo esto as, y apareciendo en la clusula novena de la memoria cuya copia simple corre a fojas cuatro establecido que doa Alicia Lastres de la Torre por acto de ltima voluntad, destin sus bienes a fines de beneficencia, la constitucin por la misma de una fundacin es evidente, su interpretacin en estos trminos se impone". Con fecha 25.10.71, la Tercera Sala de la Corte Superior de Lima, con una discutible argumentacin, revoc esta sentencia, declarando fundada la demanda de Prado, al afirmar que: "no es posible inferir de tan claras disposiciones una intencin distinta para estimar que por ellas la causante se propuso constituir una fundacin, ni menos an que en tal supuesto pueda resultar de aplicacin la ley nmero ocho mil setecientos veintiocho'97 desde que sta funciona, supletoriamente slo en el caso que el instrumento de la fundacin haya omitido las disposiciones pertinentes a los rganos de ella y a la manera de administrarla, situacin distinta a la del caso sujeto a materia en que existe un albacea a quien con el carcter de mandatario especial le ha encomendado la causante la ejecucin de sus ltimas disposiciones,facultades de las que no puede privrsele conforme a lo que dispone el artculo setecientos cuarenta y siete del Cdigo Civil"198 . Parcamente, mediante resolucin de fecha 24.12.71, los vocales de la Corte Suprema "con el acompaado por sus fundamentos", declararon no haber nulidad en la resolucin de vista. Resulta verdaderamente lamentable que los vocales, tanto de la Corte Superior como de la Corte Suprema, hayan interpretado la voluntad de la testadora, identificndola con la voluntad del albacea de proteger sus propios intereses econmicos. Cuesta entender que de
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disposiciones tan claras como la de sealar "que la mayor parte de sus bienes" se dediquen a la construccin de colegios, se infiera que se quiso construir una urbanizadora. Basta que el fundador indique qu parte de su patrimonio se ha de afectar (incluso de una manera determinable) y a qu fin va destinada para entender que la voluntad del mismo est dirigida a constituir una fundacin. Los vocales no fundamentan por qu no se puede inferir que la testadora quiso instituir una fundacin, ni por qu el art. 1 de la Ley N 8728 no se debe aplicar, cuando justo este numeral resulta totalmente pertinente en el caso de autos. El art. 66 del (abrogado) ce. de 1936 estableca lo siguiente: "en el instrumento de fundacin debe indicarse los rganos de sta y la manera de administrarla. A falta de disposiciones suficientes, el Gobierno dictar las reglas necesarias". Asumo que los vocales, para justificar lo injustificable, se aferraron a una (miope) interpretacin literal de este artculo. Es por ello que, en el actual cdigo civil, la primera parte del art. 101 c.c. es clara al establecer que "el acto constitutivo de la fundacin debe expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes que se afectan". El artculo 102 establece que es irrevocable el acto de constitucin de la fundacin. Una vez inscrita dicha persona colectiva, los bienes materia de afectacin, dejan de pertenecer al fundador. Sin embargo, este numeral no contempla el caso en el cual, la fundacin antes de inscribirse, comienza a operar como persona colectiva, aun no siendo tal. Me estoy refiriendo a la hiptesis de la fundacin no inscrita, en la cual, por el mismo motivo de que los bienes afectados se alejan de la esfera de propiedad del fundador, es inadmisible la revocacin de la misma, por cuanto la fundacin ya tiene autonoma propia. Es imperativo que se formule en este cuerpo de leyes una norma al respecto, como es el caso del art. 15 del Cdigo Civil italiano, que establece la irrevocabilidad del acto de fundacin cuando "el fundador no haya hecho iniciar la actividad de la obra dispuesta por l". El articulo 102 ce. tambin prescribe que el acto de revocacin slo es potestad del fundador y no de sus herederos. 9.5. Clases de Fundaciones Garca Amigo nos da una breve visin clasificatoria, citando la sentencia del 23 de junio de 1964 de los tribunales espaoles, en la cual se sealan dos tipos de fundaciones: las que son constituidas por una voluntad extraa de un particular (fundacin privada) o por voluntad del Estado o de un ente paralelo (fundacin pblica), siempre y cuando tengan una finalidad altruista. Se advierte que "aunque la forma jurdica permanece inalterada, la sustancia de las actividades desenvueltas mediante la pantalla de la fundacin est cambiando respecto al
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pasado; cambiando tambin las tcnicas de administracin del patrimonio, y las finalidades perseguidas, hacen que las definiciones de la tradicin entallen mal en los nuevos fenmenos en acto: lo que no cambia es la sustancia"199 . En la dinmica de la experiencia jurdica, las fundaciones se han presentado de diversas formas y de diversos tipos, as tenemos que la doctrina alemana las clasifica en Hauptgeldstiftung, o fundaciones de erogacin, las cuales se limitan a entregar a los beneficiarios las rentas de un patrimonio y en Anstalststijlung, que es la fundacin que le da vida a una institucin, que tiene asistencia y actividades distintas de aqulla, funcionalizadas hacia sus propios fines o a la conservacin del patrimonio de la fundacin. Al lado de estos tipos de fundacin tenemos la fundacin-empresa200, vale decir, aquella que realiza una actividad de carcter econmico para la consecucin de su finalidad no econmica. En Francia, con la Ley 90-559 se instituye lajbndariond'enterprise, cuyas caractersticas son las de constituirse con una dotacin patrimonial reducida, simplificacin de los procedimientos de reconocimiento (a travs de la introduccin del silencio-asentimiento) y una mayor autonoma del fundador, o de los fundadores, en la regulacin del ente201. Tambin tenemos la fundacin financiera o holding, la cual "tiene por objeto la administracin del patrimonio o la gestin de la empresa, con la obligacin, impuesta por el estatuto, de entregar las rentas del patrimonio o las utilidades de la empresa a otra fundacin, o eventualmente a una pluralidad de otras fundaciones, a su vez distintas entre ellas en razn de diversos sectores de actividad, estas ltimas utilizan las rentas o las utilidades recibidas por la directa realizacin de los fines de la fundacin"202. Los tratadistas, en la mayora de los casos, destacan constantemente elavance doctrinal contemporneo referente al fin social determinado por el fundador, a diferencia de las doctrinas anteriores que daban como nico requisito, cualquier fin especial. De esta manera deja abierta la posibilidad de formar diversas clases de fundaciones, dependiendo solamente de la actividad que realicen. El artculo 99 del Cdigo Civil seala cuatro objetivos, a los cuales pueden dirigirse estas personas colectivas, dando lugar a las fundaciones de carcter: 1. 2. Religioso: Organizaciones dedicadas a lograr obras de carcter espiritual. Asistencial: Organizaciones dedicadas a prestar toda clase de ayuda ante cualquier tipo de circunstancias, pero que se diferencia del comit, por tener ste carcter de temporalidad. Propugnan el desarrollo de obras en favor de colectividades que requieren sus servicios. 3. Cultural: Organizaciones que tienen como finalidad el desarrollo de la ciencia y la cultura, por consiguiente estn al servicio del hombre. 4. Social: Con esta ltima clasificacin, se deja abierta la posibilidad a la formacin de
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cualquier otra fundacin que no est encuadrada en los tres tipos anteriores, sealando como nico requisito su espritu altruista y solidario en beneficio de la sociedad. 9.6. Elementos de la Fundacin a) Organizacin: Est conformada por el conjunto de personas individuales o colectivas, que administran la fundacin. La estructura funcional, en cuanto a la direccin y administracin de las fundaciones, despus de haber producido el acto constitutivo, recae en los administradores (personas individuales o colectivas), quienes pueden haber sido designados por el fundador o fundadores. Caso contrario, ser el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el encargado de nombrarlos. Asimismo, este Consejo tiene la potestad de sustituirlos, cuando cesan en sus actividades o cuando en el momento de su constitucin, se omiti la forma o modo de reemplazarlos. El estatuto de la fundacin debe sealar expresamente la finalidad de los bienes afectados, as como indicar el nombre y el domicilio de la fundacin en caso de que el fundador o fundadores no lo hubieran establecido. Esta potestad ser ejercida por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. En Venezuela se sostiene que la organizacin de la fundacin debe quedar determinada en el acto de constitucin o en su estatuto, caso contrario, prev la intervencin del Estado para que sea el encomendado de asumir la organizacin administrativa de la fundacin y sus integrantes. El Cdigo Civil argentino deja abierta la posibilidad de que el fundador forme parte de la administracin, siempre y cuando se haya reservado estatutariamente ciertas facultades, como anota Alterini203. b) El Patrimonio de la Fundacin: Constituido por el conjunto de los bienes afectados por el fundador, necesarios para que esta organizacin pueda cumplir satisfactoriamente sus fines, pues, sin su existencia, stos no se podran realizar. El patrimonio inicial de esta institucin est dotado por el fundador o fundadores, pudiendo sufrir modificaciones durante el desarrollo existencial de esta persona colectiva. La administracin del patrimonio fundacional est fiscalizada por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que no se altere el carcter social por el cual fue constituido. c) Fines: Con el desarrollo de la doctrina jurdica contempornea, especialmente dentro del campo de las personas colectivas, en este caso, y en singular de las fundaciones, se ha originado una discusin acerca de cul debe ser su fin especfico. As tenemos que Rescigno tajantemente seala que el fin de la fundacin no debe ser individual. Albaladejo y Carbonnier por su parte, son claros en expresar la direccin que debe tener el fin fundacional; el primero de ellos sostiene que debe ser de "inters pblico", mientras que el segundo manifiesta que debe atender a un "inters general".
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En el derecho comparado tenemos casos al respecto. As veremos que la Constitucin espaola de 1978, en su artculo 34 seala que el fin de la fundacin debe ser de inters general, mientras que su cdigo civil, en su artculo 35 propugna que debe ser de inters pblico. En conclusin, ambos cuerpos legales consideran que el fin que debe inspirar a esta institucin se circunscribe a promover el bienestar general, es decir, prestar una utilidad pblica. Nuestro Cdigo socializa el fin fundacional como se expresa en el numeral 99, es decir, se descarta el fin determinado por la voluntad particular del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en la doctrina contempornea. Sin embargo, hay quienes objetan el carcter del fin fundacional, expresando que, el fin social es discutible, puesto que aquel estara librado a una calificacin administrativa. Lo que podra origina el desaliento para la constitucin de fundaciones pioneras con fines novedosos. Debemos recordar que, si no se sealara expresamente el fin fundacional, volveramos a caer en los problemas que en s origin el cdigo derogado. Adems soy partidario del criterio de que toda fundacin se crea siempre sobre la base de un gesto, generoso y solidario del fundador, conducente a beneficiar a toda una colectividad. En resumen, mientras nuestras sociedades contemporneas se caractericen por presentar desequilibrios econmicos y sociales, siempre se har necesaria la existencia de fundaciones. 9.7. El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones En toda persona colectiva existe una entidad encargada de fiscalizar el desarrollo de la actividad de sus rganos. Es as que en el Cdigo Civil de 1936, el Ministerio Fiscal era el encargado de tutelar la voluntad privada del fundador. De Belande seala que, antes del nuevo cdigo civil, se dieron una diversidadde dispositivos legales que disearon la creacin de un Consejo Administrativo de Supervigilancia de Fundaciones, dependiendo, en su origen, del Ministerio de Justicia; despus form parte de la oficina del Primer Ministro y finalmente, volvi a depender del Ministerio de Justicia. El artculo 104 del nuevo cuerpo de leyes le da un nuevo sentido al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (CSF), establecindole funciones bsicas. Este tiene como fin esencial el vigilar que los administradores cumplan el propsito especfico de este tipo de persona colectiva. Merece particular atencin el inc. 5 de este art., cuando establece que el CSF tiene como funcin bsica, entre otras, la siguiente: "Autorizar los actos de disposicin y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin y establecer el procedimiento a seguir, en cada caso".
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Ello quiere decir que el registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad alguna disposicin o gravamen de cualquier fundacin (se entiende, fuera de sus operaciones ordinarias) deber contar con la autorizacin del CSF204. Caso contrario incurrir en responsabilidad por los daos que se pudieran ocasionar. No cabe argumentar que el art. 26 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (D.S. N 03-94-JUS, del 11.03.94) slo limita la responsabilidad a los miembros de la Junta de Administracin por la omisin de informacin al CSF05 y que la SUNARP (Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos) a travs de sus rganos Desconcentrados (Oficinas Registra-es) slo debe limitarse a informar al CSF e "todo acto relativo a fundaciones que se efecten en el Registro de Personas Jurdicas". El registrador es un funcionario pblico autorizado por el Estado para calificar la legalidad de los documentos a inscribirse y su funcin radica, por ello, en dar cumplimiento a lo prescrito a los artculos citados, interpretndolos (no literal sino) sistemticamente con los incs. 5 y 7 del art. 104 c.c; en atencin a ello, el artculo nico de la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 141-2001-SUNARP/SN, del 22.05.01, establece que: "En los casos en que una fundacin solicite la inscripcin de actos de disposicin y gravamen de los bienes que no sean objeto de sus operaciones ordinarias, el registrador deber verificar que estos cuenten con la autorizacin expedida por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, as como el cumplimiento del procedimiento o condiciones en que se otorga dicha autorizacin, bajo responsabilidad." Es interesante mencionar lo que establece el artculo 108 del Cdigo Civil, en el cual se le da potestad al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (CSF),para poder solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva la ampliacin de los fines de la fundacin de obras anlogas, pero respetando en lo posible la voluntad del fundador y con asentimiento de los administradores. Ello se justifica en razn de que el patrimonio afectado resulta notoriamente excesivo para el fin por el cual fue instituido; y es por estas circunstancias, que se le concede al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones esta facultad. La novedad ms saltante que trae el Cdigo Civil, en materia de fundaciones, constituye la modificacin del fin fundacional, cuando ste carezca de inters, es decir, que se pueda dar el caso de que una fundacin puede establecer una finalidad de utilidad social que, con el transcurso de los aos, pueda ser susceptible de perder importancia. Para estos casos, el legislador establece que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones tiene la iniciativa de proponer la modificacin del fin y sea el Poder Judicial, el encargado de ordenar su cambio respectivo.
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Mediante D.S. N 03-94-JUS, del 11.03.94, se aprob el Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y el D.S. N 04-94-JUS, de la misma fecha, aprob el Reglamento del Fondo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. El artculo 25 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, D.S. N 03-94-JUS, prescribe que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones notificar a las fundaciones que no estn inscritas reglamentariamente, indicando que los administradores de stas, son solidariamente responsables de la conservacin de los bienes y de las obligaciones que contraigan o hubieran contrado. Se debe entender a la inscripcin reglamentaria como una inscripcin distinta a la que se debe realizar en el Registro de Personas Jurdicas, Libro de Fundaciones (arts. 2024 y 2025 c.c), con lo cual se est responsabilizando doblemente de manera solidaria a los administradores: primero, por la falta de inscripcin en registros pblicos (art. 128 c.c, que se refiere a las fundaciones no inscritas) y segundo, por el art. 25 comentado (por la falta de inscripcin administrativa). Merece particular atencin la Ley de Creacin del Sistema Nacional para la Poblacin en Riesgo (SPR), Ley N 26918, del 22.01.98, cuyo art. 4 establece la transformacin de las Sociedades de Beneficencia Pblica y las Juntas de Participacin Social (reguladas por el D. Leg. 356) "adoptarn la naturaleza y rgimen jurdico de fundaciones reguladas por el Cdigo Civil", mediante resolucin suprema, bajo los siguientes criterios: a) No obstante tengan la naturaleza jurdica de una fundacin, podrn seguir usando la denominacin de Beneficencia Pblica y Juntas de Participacin Social (art. 4). b) Sern regidas por el Instituto Nacional de Bienestar Familiar (INABIF), salvo para el caso de autorizacin de actos de disposicin y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin, as como su procedimiento, para lo cual ser competente el CSF (art. 5). c) Continan gozando del beneficio de adjudicacin de bienes a falta de sucesores testamentarios o legales (cuarta disposicin transitoria y complementaria). No parece acertado haber transformado a las sociedades de beneficencia, de personas jurdicas de derecho pblico interno a fundaciones hbridas, por cuanto carecen de su nomencaracterstico y son reguladas por otra institucin (INABIF). Creo que si la intencin era convertirlas en verdaderas fundaciones se hubiera adecuado incluso su nombre y sometido su control total al CSF. 9.8. Extincin de la Fundacin La fundacin se extingue una vez cumplido el fin fundacional, establecido en el acto de constitucin, que dio origen a este tipo de personas colectivas.
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En doctrina, se han previsto dos circunstancias que pueden ser las causas de extincin de una fundacin, las cuales se fundamentan en la imposibilidad de cumplir con sus fines. Este tipo de impedimento puede ser de hecho o legal. Se presenta imposibilidad legal cuando se distorsiona el fin de la fundacin hacia un hecha o situacin ilcita. En lo referente a la imposibilidad de hecho, sta puede traducirse en la insuficiencia del patrimonio afectado para cumplir el fin fundacional por devenir en irrealizable. El Cdigo Civil en el artculo 109, concede la facultad al Consejo de Super-vigilancia de Fundaciones de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva, la disolucin de la fundacin cuya finalidad resulte de "imposible cumplimiento". El art. 22 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones explica en qu supuestos se considera que los fines de la fundacin son imposibles: a) b) Cuando sus actos sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres; Cuando no es posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituy por la carencia o limitacin de recursos a la supresin de las necesidades del conjunto de personas beneficiadas; c) Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundacin. Por lo que respecta al procedimiento que se debe seguir, el numeral 110 establece las formalidades pertinentes, vale decir, el haber neto post-liquidacin se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo o a incrementar el patrimonio de otras fundaciones de finalidad anloga o a la Sociedad de Beneficencia Pblica. Pueden los administradores de la fundacin decidir su disolucin? Para cierto sector de la doctrina2015 y el Tribunal Registral de la Oficina Registral deLima y Callao, no. En efecto, mediante Resolucin N 438-97-ORLC/TR. del 20.10.97, establecen el siguiente principio: "Que si bien el Estatuto de la fundacin establece que la Junta Directiva (sic) puede acordar la disolucin de la fundacin, prima frente a esta norma de carcter interno el artculo 109 del Cdigo Civil207, concordado con los artculos 6, inciso ll)208 y 22 del D.S. N 03-94-JUS209 ". Me permito discrepar con esta decisin, por cuanto se deben distinguir tres momentos en la disolucin de la fundacin: a) La decisin de la disolucin, en la cual no veo inconveniente alguno que sean los mismos administradores que, dicho sea de paso, son los que ms conocen el funcionamiento de la fundacin, los que decidan su disolucin. b) La demanda al juez para disolver la fundacin, en la cual es importante definir quin es el sujeto legitimado para interponerla y, justamente, tal como lo establecen los arts.109 ce, 6, inc. 11} y 22 del Reglamento de CSF, es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
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Este organismo es el que le da la aprobacin administrativa a la decisin de disolucin tomada por los administradores. c) La declaracin judicial de disolucin de la fundacin, que corresponde al juez civil de la sede de la fundacin. La rariode las normas citadas es que los administradores no acudan directamente al Poder Judicial, por cuanto asumiran una legitimidad que no tienen. Sin embargo, ello no impide que sean los mismos administradores que decidan la disolucin y lo pongan en conocimiento del CSF para que apruebe administrativamente esta decisin (si tiene fundamento), a efectos que solicite judicialmente dicha disolucin. 10. EL COMIT 10.1. Definicin Paralelamente a la asociacin y la fundacin existe otra persona colectiva sin fines de lucro, que se parece a la primera, en cuanto es el resultado de la intencin espontnea de un grupo de personas que desean realizar una accin conjunta en la bsqueda de un fin valioso, y que se asemeja a la fundacin, debido a que se organiza para administrar bienes aportados por terceros. Meestoy refiriendo al comit, el cual es definido por el cdigo civil, en su artculo 111, que seala lo siguiente: "El comit es la organizacin de personas naturales o jurdicas, o de ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes destinados a una finalidad altruista". El comit, entendido como persona jurdica, sigue el antecedente trazado por el Cdigo Civil griego210, alejndose del modelo italiano que lo regula como ente privado de personalidad jurdica. El art. 39 del ce. italiano establece que: "Los comits de socorro o de beneficencia y los comits promotores de obras pblicas, monumentos, exposiciones muestras, festejos y similares son regulados por las siguientes disposiciones, salvo cuanto ha sido establecido por leyes especiales". El comit, tiene respaldo a nivel doctrinario en autores italianos, tales como Galgano y Auricchio. Basile advierte que el comit "acta con medios financieros recibidos de terceros"; Bianca describe que el "comit es una organizacin de personas que persigue una finalidad altruista mediante la recaudacin pblica de fondos"2". El Cdigo Civil Italiano regula al comit como una organizacin de personas no reconocidas y en su artculo 41 contempla la posibilidad de que se formalice como persona jurdica. 10.2. Tratamiento del Comit en el Cdigo Civil Peruano Siguiendo la lnea funcional, adoptada por el Libro Primero del mencionado cuerpo de leyes, el comit detenta los siguientes elementos constitutivos:
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IoElemento Ontolgico, es decir, est constituido por un conjunto de personas individuales, colectivas (o ambas), que se organizan. 2o 3o Elemento Axiolgico, que se traduce en la finalidad altruista que persiguen estas personas. Elemento Normativo, el cual reside en la inscripcin en el registro correspondiente, para dar inicio formal a esta persona colectiva. Ahora bien, seria importante precisar qu actividades especficas competen al comit. El artculo 111 slo se refiere a la "recaudacin pblica", sin embargo, como indica De Belande, de la lectura de los numerales 1192'2 y 121213 sedesprende que las funciones del comit no slo se agotan en la recaudacin de fondos para el cumplimiento de un fin altruista, sino que tambin comprende la facultad de ejecutar dicha finalidad. Se observa que "el comit es objeto de una especfica previsin legislativa y de particulares reglas de responsabilidad a cargo de sus componentes para garantizar que los fondos sean utilizados para la finalidad por la cual el pblico los ha ofrecido: la especfica disciplina del comit responde justamente a una exigencia de tutela de la fe pblica. El dato peculiar de la gestin de fondos pblicamente recogidos no cambia la estructura del comit que se inserta siempre en el esquema de la asociacin y que permanece sujeto a la normativa de sta, en cuanto es compatible con la posicin de responsabilidad de los componentes del comit"214 . El comit, debido a la similitud que tiene con la asociacin en cuanto a su forma de constituirse, es regulado de manera anloga a este tipo especial de persona colectiva. Prueba de ello es que el artculo 123 remite a los numerales 81 hasta el 98, los cuales se refieren a la estructura y funcionamiento de la asociacin, para aplicarse a la situacin particular del comit; pero con la diferencia que, disuelto el comit, si resultase algn saldo, luego de pagadas las obligaciones, ste se asignar, si fuese posible, a aquellos que contribuyeron a procurar los fondos. En cambio, disuelta la asociacin, el saldo resultante ser asignado conforme est estipulado en el estatuto, con exclusin expresa de los asociados. En la particular situacin del comit, de no ser posible la entrega del saldo a los erogantes y slo a pedido del Consejo Directivo, se puede solicitar al juez de primera instancia, con conocimiento del Ministerio Pblico, que el saldo sea aplicado a otros comits o entidades con fines anlogos, en inters de la comunidad y dentro de un plazo no mayor de 30 das. Sin embarg, la asociacin no sigue la misma orientacin, por cuanto, de oficio, la Sala Civil de la Corte Superior har la aplicacin del saldo a fines anlogos en inters de la comunidad. Otra caracterstica del comit es la de su transitoriedad. Trabucchi apunta que: "...El fin no de lucro- perseguido por los comits se determina por los promotores y consiste,
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normalmente, en una determinada actividad cuya realizacin se supone posible dentro de unos ciertos lmites de tiempo'*215. El comit en la legislacin espaola, como advierte Martnez-Calcinada, noha sido acogido; pero cierto sector de la doctrina lo ha identificado -a nuestro parecer, inexactamente- como un patrimonio afectado a un fin y no como una persona colectiva. As pues, la persona colectiva denominada comit es aquella que se hace caracterizar por su temporalidad, por cuanto sta concluye, de ordinario, al cumplir su fin. Sin embargo, tambin puede extinguirse cuando no haya podido concretar sus fines, o cuando sus actividades resulten contrarias al orden pblico o a las buenas costumbres. 11. SOBRE LA NECESIDAD DE RECLASIFICAR A LAS PERSONAS JURDICAS SIN FINES DE LUCRO El principio de libertad de asociacin, entendido no restrictivamente, sino como reconocimiento, de parte del ordenamiento jurdico, de la facultad de los sujetos de derecho de organizarse lcitamente a travs de un ente colectivo, para la consecucin de un fin valioso, se encuentra en una etapa de transformacin. Ya en otra sede haba advertido de la importancia del rol del Cdigo Civil como instrumento necesario para "aligerarnos" de las cargas ideolgicas que heredramos de los dogmatismos216. La experiencia jurdica, como es de slito, ha superado las previsiones del legislador. Estamos pasando de una etapa de "tipicidad rgida" de las personas colectivas a otra de "tipologas abiertas"217. Un sector de la doctrina italiana sostiene que todas las colectividades organizadas y no personificadas para las cuales la ley no haya instituido un tratamiento particular, deberan someterse a los dispositivos relativos a las asociaciones no reconocidas, entendidos estos ltimos como una "disciplina general mnima", susceptible de ser integrada con el respectivo estatuto218. Partiendo de estas premisas, hago una invitacin a reflexionar respecto de la estrecha relacin entre la fundacin y el comit: eliminadas las diferencias en lo que concierne ala manera de obtener el patrimonio y a su duracin, seguir sosteniendo que se trata de dos personas jurdicas distintas, no parece del todo acertado219. Doctrina autorizada en Italia ha observado que la realidad de las fundaciones es bien diversa de la que prevea el legislador corporativista del Cdigo Civil de 1942, por cuanto hay casos en los cuales la fundacin surge privada de patrimonio propio, adquiriendo los medios econmicos para lograr su finalidad a travs de rentas220 , hay casos en los cuales la fundacin, ejercitando en va instrumental actividades comerciales, puede tomar de la propia actividad los medios para la obtencin de su finalidad, hay casos en los cuales es suficiente indicar en el acto constitutivo y en el estatuto las fuentes de las cuales derivarn, de manera cierta, los recursos econmicos necesarios, hay casos en los cuales las fundaciones se constituyen transitoriamente, como sucedi con la FondazioneCristoforo Colombo, de creacin de la
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Regin Liguria, en Italia, constituida para la celebracin del quinto centenario del descubrimiento de Amrica. Si hemos dado el paso de dejar de considerar a la fundacin como un patrimonio afectado a un fin para entenderla como una organizacin de personas. Por qu no damos el siguiente paso de no limitar la constitucin de una fundacin a la pre-existencia de un patrimonio? Observo que los moldes tradicionales que tipifican a la fundacin amenazan con ahogar a la iniciativa privada, la cual, no necesariamente, es coincidente con stos221 . Quien sostiene que es suficiente, para estos casos, la conformacin de comits, contina siendo esclavo de los esquemas cerrados que se apartan de la dinamicidad de las relaciones jurdicas. La experiencia jurdica nos muestra fundaciones temporales y que no se constituyen con un patrimonio determinado (pero s determinable). Ntese que el problema no se reduce a la mera proposicin de un ejercicio mental acadmico. El hecho que estos sujetos de derecho, que no se adecan a los tipos preestablecidos por el legislador, sean tratados como comits, implica que no tendrn el control, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, sino el del Ministerio Pblico, el cual es de menor incidencia. El hecho de defender la elasticidad para la constitucin de personas jurdicas sin fines de lucro que administran y gestionan un patrimonio proveniente de otros sujetos en beneficio de terceros, no excluye un riguroso control expost. Tampoco es argumento vlido la pasividad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. Todo lo contrario, se debe potenciar el mismo para que se encuentre en la capacidad de vigilar el desarrollo de estos sujetos de derecho, que bien podramos denominar, administradores de patrimonio de terceros. Al lado de estas diferencias, que podra denominar de fondo, estn aquellas de forma. Basta dar una ojeada al cdigo civil para advertirlas. As tenemos que, en lo que a formalidades de constitucin se refiere, la fundacin debe constar por escritura pblica o por testamento (art. 100 ce.) y el comit, a efectos de su inscripcin en el registro, en documento privado con legalizacin notarial de las firmas de los fundadores (art. 111, par. 2o. ce); el comit prev un registro de miembros (art. 112 ce.) y en la fundacin no se dice nada al respecto; el fundador designa al administrador, o a los administradores en el acto constitutivo de la fundacin o en su defecto, lo har el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (art. 101, par. lo. ce), en el comit es la Asamblea General quien elige al Consejo Directivo (art. 115 ce); existe la obligacin de los administradores de la fundacin de presentar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones las cuentas y el balance de la fundacin, dentro de los cuatro primeros meses del ao, para su aprobacin (art. 105 ce); para el comit no existe esta obligacin, salvo que el Ministerio Pblico solicite la rendicin de cuentas (art. 119 ce); en materia de .responsabilidad se prev la suspensin de los administradores de la fundacin, sin
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perjuicio de la accin penal a que hubiere lugar, en la hiptesis que no se cumpla con presentar la rendicin de cuentas y balances anuales de la fundacin, o si stos fueran desaprobados y en otros casos de incumplimiento de sus deberes (art. 106, par. 2o. y 3o. ce), pero curiosamente, no se determina su responsabilidad solidaria, como s se hace en el caso de los directivos del comit sobre las recaudaciones (art. 118 ce). Existe la prohibicin de los administradores de las fundaciones, as como de sus parientes, de contratar con las fundaciones, salvo autorizacin expresa del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (art. 107 ce); previsin similar no se encuentra en la regulacin de los comits; el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede solicitar al Juez Civil, la ampliacin de los fines de la fundacin, cuando el patrimonio resulta notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador o la modificacin de los mismos, cuando haya cesado el inters social por el cual se constituy (art. 108 ce); en los comits no se dice nada al respecto, lo cual se puede justificar en la segunda hiptesis, dado que en su regulacin se pens en su carcter transitorio, mas no encuentro razn de su falta de previsin para el primer caso, vale repetir, cuando de lo recaudado resulte un supervit. El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede solicitar la disolucin de la fundacin cuya finalidad resulte de "imposible cumplimiento" (art. 109, primer par.), en cambio es el consejo directivo el que procede a la disolucin y liquidacin del comit, presentando al Ministerio Pblico copia de los estados finales de cuentas cuando no se ha podido alcanzar la finalidad propuesta (o se haya cumplido la misma) (art. 121 ce). Aparte de la facultad que tiene el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones de interponer la demanda de disolucin y liquidacin, que se tramita como proceso abreviado ante el Juez civil de la sede de la fundacin, emplazando a los administradores222, de nombrar quines sern los liquidadores y proponer el destino final del patrimonio, siempre y cuando no est indicado en el acto constitutivo de la fundacin223, no se establecen pautas para el procedimiento de liquidacin, vale decir, si los liquidadores deben ser representantes de algn organismo del Estado, de las fundaciones, o de la misma fundacin a liquidarse; cunto tiempo dura este nombramiento; si la liquidacin pueda estar a cargo de una persona jurdica que designen los liquidadores; cul es el trmino lmite en el cual debe efectuarse la liquidacin, por cuanto, la mayora de los plazos sealados en el art. 489 c.p.c. son inaplicables para el caso de la disolucin y la liquidacin de las fundaciones, entre otros aspectos. Es imperativo que se cubra este vaco, que se hace tambin extensivo para el caso de disolucin y liquidacin de los comits. El destino del haber neto resultante de la liquidacin de una fundacin se aplica en primer lugar, a la finalidad prevista en el acto constitutivo o a incrementar el patrimonio de otras fundaciones de finalidad anloga, o en su defecto a la Beneficencia Pblica para obras de
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similares propsitos a los que tena la fundacin en la localidad donde tuvo su sede (art. 110 ce), en cambio, en el comit, el haber neto se adjudica a los erogantes, si las cuentas no hubieran sido objetadas por el Ministerio Pblico, o en su defecto a la Beneficencia Pblica del lugar, con conocimiento del Ministerio Pblico. Tenemos dos personas jurdicas, fundacin y comit, con distinciones que no corresponden a las exigencias actuales de la dinmica de la experiencia jurdica. Propongo la fusin de las mismas en una sola persona jurdica o en su defecto, eliminar las diferencias de forma antes sealadas a fin de evitar una injusta disparidad de tratamiento para dos situaciones sustancialmente iguales que se identifican en el hecho de administrar el patrimonio aportado por terceros; pero aparentemente distintas.
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UNIVESIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO FACULTAD DE DERECHO PEPEL

: PERSONAS JURIDICAS INSCRITAS

: Dra. Karim Olivera Caldern

Chiclayo, 05 de Febrero del 2012

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