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Droit compar

Bibliographie : Droit compar, Dalloz (collection Cours) Yves-Marie Lthier Introduction : I. Dfinition Le droit compar, c est la fois une forme de science juridique et une mise en uvre de la mthode comparatiste, de mme de la science juridique. On peut la retrouver en tout domaine, et qui consiste dvelopper un savoir par la comparaison de plusieurs termes. L observateur va comparer 2 objets et en tirer des rapports de ressemblance ou dissemblance. Il va en tirer des enseignements. Exemple de la littrature compare. Cette mthode comparatiste est aussi retrouve en droit. Il existe une tendance qui vient des US comparer le droit d autres domaines de connaissance. Mouvement des critical legal studies (law and litterature, law and art, law and economics ) Le droit et l conomie analysent en partie des domaines communs. Il est intressant de voir comment le droit et l conomie envisagent des problmes communs. D abord, le droit est une science prescriptive, une science normative. Plusieurs auteurs ont cherch envisager des problmes traditionnels du droit en utilisant les mthodes et les concepts des sciences conomiques. La tendance law economics est devenue l analyse conomique du droit. Si je suis tenu d une obligation que je n excute pas, je dois tre sanctionn. Comment ? 2 grandes possibilits : excution en nature, ou excution par quivalent. En droit anglais, il n y a aucune excution force en nature. Tout se fait par quivalent. L action de l Etat et des collectivits chappait la comptence de l ordre judiciaire, et du droit civil. Droit compar interne : les tudes qui utilisent la mthode comparatiste pour comparer droit priv et droit public. Les 2 termes de la comparaison sont deux systmes tatiques de droit. Droit compar : discipline juridique qui a pour objet la comparaison des diffrents systmes tatiques de droit. Le droit compar n est pas une branche du droit positif. C est une science au sens strict, c'est--dire un domaine de connaissances. Question propre au droit compar : pourquoi ? II. Les finalits du droit compar Opposition sur cette question. Il existe schmatiquement 2 manires de penser ces finalits. Premire cole : droit compar = faon de mieux connaitre le droit. 2me cole : assignation du droit compar une fonction politique. Faon d unifier les droits des diffrents pays. A) La fonction scientifique du droit compar Objectif : connaissance et comprhension du droit. La question des consquences concrtes des comparaisons. En comparant son systme de droit aux autres, le juriste comparatiste fait apparaitre des ressemblances ou des diffrences, et les 2 seront porteuses d informations utiles. Parfois, on constate qu on fait diffremment ailleurs. En droit anglais, la donation ne constitue pas un contrat obligatoire. Influence du droit canonique. Le contrat, pour tre valable, ncessite une contrepartie. La promesse unilatrale ne peut pas constituer un contrat valable. En droit, lorsqu une personne doit quelque chose une autre, on appelle a une crance. Pour obtenir le paiement de cette crance, je peux saisir les tribunaux pour exiger le paiement de cette crance. Le risque, c est que le dbiteur n ait pas de biens pour payer, ou qu il ait trop de cranciers pour tous les payer. Ces scurits permettent le paiement des crances. On les appelle srets. Srets relles : donner au crancier un droit prfrentiel sur un bien donn. Immeuble : sol, btiment, etc. Faiblesse de l hypothque : cot. Le gage entraine une dpossession de la chose donne en gage. Comment amliorer le cautionnement et le gage ? 2 solutions : opposabilit des exceptions, qui vient du fait que le cautionnement est un contrat accessoire. Le droit allemand ne connait pas la thorie de la cause. Le gage, son problme c est la dpossession. Sret basique : clause de rserve de

proprit. C est une clause dans un contrat. La proprit ne sera transfre l acheteur qu aprs paiement complet. Le droit compar, a consiste comparer des systmes de droit pour constater des ressemblances, des dissemblances ou des alternatives qui permettent de mieux comprendre notre droit. Cette fonction scientifique est la seule vritable finalit qu on peut assigner au droit compar. B) Les fonctions politiques du droit compar Est-ce que le droit compar ne permettrait pas galement d amliorer le droit ? 1. L amlioration du droit On se demande si on ne devrait pas intgrer les srets trangres dans notre systme de droit. Clause de rserve de proprit d abord admise par la pratique avant d tre expressment consacre par la dernire rforme du droit des srets, intervenue le 23 mars 2006. De mme, une rcente loi du 19 fvrier 2007 a cr une nouvelle institution qui sert essentiellement de sret. La fiducie est un contrat du droit romain, mais son inspiration essentielle est le trust, dans le droit anglais. L, on a intgr une institution du droit anglais. De manire plus gnrale, tous les processus qui mnent une modification du droit sont gnralement prcds d une tude comparative. C est vrai pour les rformes lgislatives. Longue tude d un pacte pralable. Il y a toujours un long passage de droit compar. Comment font nos voisins ? quand la CC s apprte rendre une dcision changeant l tat de droit, elle procde une tude comparative. Quand la question est nouvelle ou sensible, le rapporteur fait un rapport plus long. Il numre les opinions doctrinales, et les solutions retenues par le droit compar. Phnomne beaucoup plus marqu quant aux juridictions communautaires ou europennes. La Cour europenne des droits de l homme, chaque fois qu il y a une question nouvelle, elle commence toujours par une tude de droit compar. Cette amlioration de la connaissance du droit peut elle-mme servir l amlioration du droit positif lui-mme. Ce n est pas une finalit du droit compar, c est une des utilits possibles du droit compar. Tout n est pas transposable. Amlioration du droit : une des consquences possibles du droit compar. Si on admet que le droit compar peut avoir pour finalit d amliorer le droit, on peut se demander si on doit aller plus loin. 2. L harmonisation du droit Si on admet que l amlioration du droit est une finalit du droit compar, on peut facilement en dduire que cette amlioration a une direction. Rationnellement, on imagine deux directions distinctes. Il peut servir loigner les diffrents systmes de droit, ou au contraire a peut les rapprocher, les harmoniser. Souvent l tude des systmes trangers fait naitre l ide que ce qui est tranger est bien, et que l une des finalits du droit compar serait le rapprochement des systmes par l adoption des... En droit, mythe du lgislateur tranger. Attrait pour les lgislations trangres sur lequel vient s agrger le phnomne trs rcent de la construction europenne. Double postulat : d une part, a suppose que l unification du droit en Europe ou dans le monde soit quelque chose de souhaitable, d autre part a suppose que ce soit le rle du droit compar de permettre d atteindre ce but souhaitable. Le premier postulat, celui de la faveur l harmonisation, on le retrouve de manire cyclique au cours de l histoire, mais plus fortement depuis la construction europenne. Dans les 2 cas, les promoteurs de l harmonisation tentent de redcouvrir dans les droits de l Europe continentale un droit commun, un jus commune, qui serait le vestige du droit romain unitaire, et qui continuerait irriguer les droits des pays europens. En ralit, le droit commun a compltement disparu depuis l empire carolingien. 2 raisons cette volont de rapprocher les droits : - Le rapprochement et l unification du droit est vu comme un instrument d unification politique de l UE. - L ide que la diversit des droits est vue comme une entrave au libre commerce l intrieur de l UE. Deuxime postulat : droit compar a pour rle de rendre ce but possible. III. Les mthodes du droit compar A) La mthode structurelle

C est une mthode qui s intresse aux grands mcanismes des systmes, davantage qu aux rgles prcises et aux solutions. C est la mthode la plus classique en France, mise au point par Ren David. Pierre Legrand, Rodolfo Sacco, divers comparatistes. B) La mthode fonctionnelle Zweigert, Ktz, Fonction joue par les institutions. Souvent, dans leurs raisonnements, sous une diffrence apparente, leur solution est la mme. Solutions une question donne. C) Synthse Si on envisage le droit compar dans a priori, alors les 2 mthodes doivent tre suivies de manire gale. Les grands principes sont importants.

Chapitre 1. Les grands systmes de droit contemporain


Notion de grands systmes de familles de droit. S en est suivi une longue discussion sur les critres permettant de classer les grands systmes. La premire classification est celle qu on doit Ren David, qui se fondait sur 2 critres. 1er : la technique juridique. On y oppose les pays de droit crit et les pays de droit oral, les systmes rigides et les systmes souples, les pays qui se fondent sur la loi et ceux sur le juge, les systmes dductifs ou inductifs 2me : fondement de l organisation sociale. Il permet de distinguer les dmocraties, les rpubliques, les monarchies, les thocraties etc. 4 familles de droit : - Romano-germanique, qui correspond tous les systmes d Europe continentale, l exception du bloc communiste - Common Law, c'est--dire le droit anglais, et tous les droits qui s en imprgnent (Canada, US, Ecosse, les Indes, l Australie etc.) - Socialiste, dans les pays socialistes et communistes. - Religieux, qui regroupent de trs nombreux pays. Afrique subsaharienne, pninsule arabique etc. Classification a fait l objet de beaucoup de critiques, notamment de la part de 2 auteurs allemands, Zweigert et Ktz. Ils lui ont reproch 2 choses : tre trop euro-centr, et se reposer sur des critres trop mallables, trop souples et imprcis. Ils prsentent une autre classification. 5 critres : - Le dveloppement historique (ide que certains systmes juridiques sont plus ou moins dvelopps) - Le mode de pense - Les institutions les plus importantes - Les sources du droit - L idologie. De ces critres, Z et K tiraient 8 familles de droit : - Romaniste - Germanique - Nordique Common Law - Systme socialiste - Extrme-orientale - Islamique - Hindou Cette classification a t, son tour, critique. Elle se contente de subdiviser les familles de Ren David. Les classifications ne sont jamais compltement neutres. La classification de Z&K s expose aux mmes critiques que celles faites David. Elle est trs imprcise et mallable. De plus, elle fait la part belle aux systmes europens. Dans leur dernier ouvrage, ils abandonnent cette classification. Est-il ou non possible de faire une classification convaincante des systmes de droit ? Il faut rpondre oui ou non. Si, en classifiant les systmes de droit on veut parvenir une classification scientifique et

objective, alors non, aucune classification n est convaincante. Il faut renoncer chercher une classification scientifique des systmes de droit. Question de l eurocentrisme : il s explique par le fait qu on dcrit davantage ce qu on connait bien. Regard dformant du comparatiste europen. L eurocentrisme correspond une certaine ralit objective. L Europe a conquis une majeure partie du territoire mondial. Le droit amricain est trs largement inspir du droit anglais, l exception de la Louisiane. Liens de filiation entre les diffrents systmes juridiques, qui s expliquent par l histoire. Ils rvlent des classifications imparfaites. Elles ont une vocation pdagogique.

Section 1. Les systmes occidentaux


Ce sont tous les systmes d Europe, et les systmes issus de l Europe. Ces systmes, avant d tre diffrents, ils sont communs sur plusieurs points. Premier point : tous les systmes occidentaux sont des dmocraties. De plus, tous les systmes occidentaux sont des systmes laques (distinction entre les pouvoirs religieux et politiques.) Systmes occidentaux n ont pas le mme degr de lacit. Tous les pays occidentaux sont fonds sur un principe de sparation des pouvoirs. Il y a tout un fond commun aux systmes juridiques europens, et aussi beaucoup de diffrences. 1. Les systmes issus d Europe continentale Ca dsigne tous les pays europens, l exception du Royaume-Uni. Le systme socialiste a disparu, sauf ventuellement en Core du Nord, en Chine et Cuba. Il reste romaniste, germanique et nordique. Avant d tre diffrents, les systmes d Europe continentale ont eu un fond commun. A) Le fond commun des systmes d Europe continentale Comment ces systmes sont-ils parvenus ce qu ils sont aujourd'hui ? 1. Droit romain La fondation lgendaire de Rome remonte 753 avant J.-C. Le droit romain est, l origine, un droit trs rigide et formaliste, dans lequel d une part la procdure commande le fond, et d autre part les actions sont limites, numrotes. Il s est modernis dans le sens d un droit plus souple. Reste un droit trs technique, compil la fin en 528, aprs la chute de Rome, dans le Code justinien. Le droit tel qu il existe dans le Corpus Juris Civilis n tait appliqu qu aux citoyens romains. A partir de 476, le droit romain va disparaitre au profit du droit coutumier. 2. Droit coutumier La chute de Rome entraine une rgression dans de nombreux domaines. Priode de personnalit des lois jusqu au VIIe : les lois taient lies l appartenance une tribu, et non au lieu. On passe de la personnalit la territorialit des lois. La coutume de la tribu dominante devient la coutume de la contre. 3. Droit savant En 1088 est fonde l universit de Bologne, et aprs sont fondes les premires universits europennes. Toulouse en 1229, Orlans en 1306. Transmission d un savoir intellectuel, en permettant un lieu de recherche indpendant du pouvoir politique. Ds leur formation, les universits comportent une chaire de droit romain. Redcouverte du droit romain, et sa perfection ensuite. R imprgnation des droits europens par le droit romain. En Allemagne, jusqu au XVe, le droit coutumier est un droit trs pur, donc trs faible. La redcouverte du droit romain dans les universits ne se limite pas la recherche acadmique. Ce n est pas juste un sujet de science, c est une vritable discipline. Il passe peu peu au droit positif. 4. Droit canonique Ds la cration des premires universits, le droit canonique est lui aussi enseign ; il y occupe une place de premier plan, comme le droit romain. Droit positif, mais pens et perfectionn par les universitaires. 5. Le droit lgifr En marge de ce dveloppement d un droit savant, c est le dveloppement du pouvoir royal qui est important. Surtout partir de Louis XIV. Il s accompagne d une volont d unifier la France au plan linguistique, et aussi et surtout au plan juridique. En 1789, la Rvolution commence une nouvelle re

de guerre en Europe. Plus gros mouvement de production de lois depuis l poque romaine. Exemple : Cciv de 1804. Cciv : droit dconnect de l histoire. Il n est plus considr comme un sous-produit de la socit, mais comme l uvre d un souverain. Pour Savigny, le droit c est le produit de l histoire des peuples. Le Cciv fait l objet d un vritable culte, qui s explique la fois par l exacerbation de la nation en guerre, et parce qu il comporte les idaux ports par la rvolution franaise. Le Cciv est rebaptis code Napolon. Export dans les pays conquis. Aprs la chute de l empire, la plupart des Etats vont rejeter les codes napoloniens. Mais certains Etats l ont conserv. La codification est donc l criture du droit aprs la Rvolution franaise. B) Les systmes romanistes 1. Les sources du droit Systmes de droit crit qui admettent la marge des rgles non-crites, et qui fonctionnent selon un principe de hirarchie des normes. a) Les sources crites y Les codes Code fondamental : code civil franais de 1804. L article 544 Cciv runifie la proprit. Le code napolon n est pas le seul code adopt ce moment l. En droit franais, mouvement fort de codification de l ensemble du droit, sous l gide de la commission de codification. Ils prparent des codifications droit constant, c'est--dire qui ne sont que des mises en forme de textes dj existants. Italie : aprs la fin des guerres napoloniennes et l unification du royaume d Italie, le royaume a adopt un premier codice civile en 1865 qui n est pas le code napolon, mais qui est trs largement une rplique de ce code. Il contient de trs nombreux articles qui sont les mmes que ceux du franais. Aprs la WWI apparaissent des vellits de rformes du Cciv, parce qu il est trop ancien, et trop franais. 2me code. Aprs la fin de la WWII, le Cciv va tre dfascis, on enlve toutes les dispositions tendance fasciste, raciale. En Espagne, le Codigo Civil date de 1829. Trs largement inspir par le Cciv franais. La loi reconnait la lgitimit des traditions juridiques propres chaque rgion, et maintient dans une certaine mesure les droits foraux. Le Cciv va influencer dans une certaine mesure les codes latino-amricains. La France dfinit la loi de deux manires : formelle et substantielle. Formelle : la loi est dfinie par son auteur, c est l acte du Parlement. Substantielle : par son domaine, fix par l article 34 de la constitution. En dessous de la loi,

3 moments importants ont modifi le caractre de la hirarchie des normes et le droit franais luimme : arrt Jacques Vabre, 24 mai 1975, arrt de chambre mixte, qui dcide pour l ordre judiciaire que les juridictions judiciaires sont autorises contrler la conformit des lois aux textes internationaux, et en cas de contrarit, ils peuvent carter l application desdites lois. Aujourd'hui, les tribunaux cartent les lois contraires aux conventions internationales. Arrt Nicolo, rendu par le conseil d Etat, 20 octobre 1989, qui prvoit la mme chose que Jacques Vabre devant les juridictions administratives. Ces arrts permettent de faire primer les textes internationaux sur les lois, et aux jurisprudences de la cour de justice europenne, et la CEDH (Cour). La jurisprudence de la CEDH a profondment chang le droit franais. Contrle de constitutionnalit est rest trs longtemps a priori. Cette limitation du contrle s explique par le rle prpondrant du Parlement. Depuis la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, changement complet du systme, puisque dsormais, il existe une autre manire de saisir le CC en dehors du contrle a priori. Dsormais, les justiciables peuvent, lors d un litige, saisir le CC de la constitutionnalit d une loi dj promulgue par le biais d une QPC. L Italie connait un systme assez similaire au franais ; elle possde une constitution crite dite de la 1re Rpublique, promulgue le 27 dcembre 1947 et entre en vigueur le 1er janvier 1948. Elle reconnait la supriorit des traits internationaux et du droit communautaire aux lois nationales. La Cour Constitutionnelle italienne contrle la constitutionnalit des lois la fois par un

contrle dit principal, qui est comparable au contrle a priori en droit franais, et par un contrle incident. La constitution espagnole de 1978 occupe en thorie la position la plus leve dans la hirarchie des normes. Lois organiques qui organisent les droits civiques, les liberts fondamentales ainsi que les statuts et les rgimes des rgions espagnoles. b. Les sources non-crites Tous les systmes sont fonds sur le caractre prpondrant de la loi crite. Culte de la loi ou du Cciv. S explique par plusieurs raisons : loi expression de la souverainet, reprsente par le Parlement, raisons dmocratiques, la loi a un rle de 1er plan. Progression considrable par rapport au droit antrieur qui tait morcel et non crit e parti, non prvisible pour les justiciables. Grande mfiance des systmes civilistes a l gard de la coutume et de la jurisprudence. En ce qui concerne la coutume : source subsidiaire appartenant au pass. En droit franais, seulement la coutume praeter legem, dans le sens de la loi. Pas d abrogation tacite des lois en France. La non-application des lois ne peut pas donner lieu une coutume valable. Coutume contra legem existent grce la jurisprudence : le don manuel, la donation accompagn d une remise matrielle de la chose. Droit espagnol : Article 1, 1 : les sources du droit sont la loi la coutume et les principes gnraux du droit. 3 : Prvoit que les coutumes ne peuvent s appliquer qu a dfaut de loi et e peuvent droger a l ordre public ou aux bonnes m urs. Droit italien, position plus restrictive, pas de coutume mais des usages, leur application que lorsqu elle est expressment vise par la loi. Pour les mme raison, les systmes civilistes n acceptent qu un rle trs limit de la jurisprudence. La jurisprudence n est pas cite par la constitution franaise. Se contente de rpartir le domaine de la loi et le rglement. Art. 5 du Cciv dispose il est dfendu au juge de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises. interdiction des arrts de rglement. C'est--dire l arrt par lequel le juge dciderait d une rgle gnrale et abstraite. Mfiance du lgislateur l gard de l ancien rgime, 1804, les parlements d ancien rgime rendaient des dcisions notoirement arbitraires. Contre l ide de la jurisprudence comme source de droit. A l inverse l art. 4 du Cciv impose au juge de juger mme dans le silence et l obscurit de la loi. Article 5 interdit au juge de se prononcer par des dispositions gnrales. Art. 1351, en cas de silence de la loi le juge a l obligation de combler ce silence, au besoin, en nonant une rgle, mais le champ d application de cette rgle est limit au litige prsent devant lui. Le juge peut noncer des rgles gnrales et abstraites, mais ces rgles n ont effet que pour le litige prcis et n enfreint pas l art. 5. En droit franais, la jurisprudence n est pas une source formelle de droit, les rgles nonces par les juges ne s imposent pas dans d autres litiges. Un juge ne peut pas se contenter de fonder sa dcision sur une jurisprudence. Violation d une jurisprudence, n est pas une cause de cassation. Jurisprudence a un rle primordial dans l tablissement du droit, les dcisions de justice s imposent entre les partis. Source de dcision. En pp toutes dcisions de justice constituent l application de la loi. Dans un cas donn un juge se trompe et applique mal la loi, ce sera la dcision qui applique mal la rgle. La jurisprudence ne constitue pas une source contraignante pour les juges, certes ce n est pas une source formelle, deux circonstances vont conduire respecter les dcisions dj juge : effet d imitation, la volont d assurer l efficacit de la dcision. Depuis quelques annes la Cour de cassation s estime autorise moduler dans le temps, les effets de ses revirements de jurisprudence. Caractre immdiat du revirement peut paraitre injuste ou imprvisible pour les partis qui le subissent. Ex des obligations d information du mdecin. Depuis 2002 le mdecin a l obligation d informer tous les risques lis tel ou tel acte. La CC lorsqu elle dciderait d oprerait un revirement de jurisprudence, elle pourrait moduler dans le temps l application de son revirement et donc ne pas l appliquer au fait dont elle est saisie. Pour l avenir les chirurgiens devront informer leurs patients des risques de prothses mammaires. Autre considration, il existe certaines juridictions qui ont le pouvoir de dnoncer des rgles abstraites et gnrales, qui ont le pouvoir de rendre arrts de rglement, la Cour de justice de l UE, elle dit que telle rgle est contraire au droit communautaire, la cour Europenne des droits de l homme, le conseil constitutionnel. Officiellement, en droit italien, la jurisprudence n est pas une source de droit, mais elle est trs forte, comme en droit franais. Art. 1, 6 du Codigo civil, la jurisprudence constitue une source du droit au mme titre que la loi et la

coutume. La jurisprudence peut constituer une cause de cassation. La force normative de la jurisprudence est limite. Dans les systmes civilistes, c est la place que la jurisprudence occupe dans les raisonnements, dans le discours prliminaire du Cciv, Portalis disait que le lgislateur devait se garder de tout prvoir. Le lgislateur dicte des rgles gnrales, et l application des rgles gnrales au cas particulier appartient au juge. La jurisprudence a une fonction bien prcise, affiner et prciser les rgles gnrales poses par le lgislateur. Dans les systmes de common law, c est l inverse. a) Les institutions politiques Les 3 systmes de rfrence ont de nombreux points communs : appartiennent l UE et sont des Etats laques. Diffrences : Italie et Espagne sont clairement des rgimes parlementaires dans lesquels la politique du pays est mene par le chef du gouvernement, alors que la Ve franaise est hybride entre un systme prsidentiel et parlementaire, puisqu en France, l excutif est dtenu alternativement par le prsident et ? Autre diffrence : l Espagne est une monarchie constitutionnelle, le roi a peu de pouvoir. L Espagne se diffrencie des autres parce que c est un Etat fdral, compos de rgions, conomie normative. Difficults juridiques qu on ne connait pas en France. b) Les institutions judiciaires Les systmes romanistes reposent sur une reprsentation similaire : beaucoup de juridictions de premire instance, moins de juridictions d appel, et au sommet, une cour suprme qui joue, selon les pays, soit un vrai rle de 3me degr de juridiction, soit un rle d unification du droit. De mme, ils connaissent la distinction entre l ordre juridictionnel judiciaire et l administratif. En revanche, grandes divergences entre ce qui relve de l administratif et du judiciaire. Ordre administratif indpendant du judiciaire en Italie et en France. Il possde sa propre CS. En Espagne, l ordre administratif relve de la mme juridiction suprme que l ordre judiciaire. Les juges, dans les systmes civilistes, sont eux-mmes des juristes. Pour devenir juge, il faut tre titulaire d un diplme universitaire de droit. En France, on en a uniquement en assises. Juges professionnels : ils n ont pas pralablement eu de diplme universitaire en droit. Consquences importantes. C) Les systmes germaniques On dsigne essentiellement les droits allemand et autrichien, et tous ceux qui s en inspirent, c'est-dire les systmes d Europe centrale. De trs nombreux points communs avec les systmes romanistes : systmes essentiellement fonds sur la loi crite, production normative appartient essentiellement au Parlement lu par le peuple, et technique juridique essentiellement emprunte au droit romain. Le droit allemand se distingue de celui des pays civilistes. 1. Les sources du droit Rgionalisation marque. Les rgions ont une autonomie forte. Mais cette rgionalisation n est pas propre au systme germanique. Autre trait significatif : l importance du principe de hirarchie des normes en droit allemand. Traumatismes causs par la WWII. Avant l poque nazie, Kelsen avait mis au point sa thorie pure du droit, selon laquelle la juridicit de chaque norme juridique se dduit de sa conformit la norme qui lui est suprieure. Particularit de la thorie de Kelsen : tout doit tre conforme au droit. Ce qui donne son autorit la loi, c est sa conformit la constitution. Consquence : chez lui, tout le droit et tout l Etat sont soumis la lgalit. L idologie nazie pouvait mal s en accommoder, tout d abord parce que Kelsen tait juif, et parce que toute l idologie nazie est fonde sur l ide que tout le pouvoir appartient Hitler, et que son pouvoir est illimit. Schmitt : souverainet absolue du Fhrer. Lorsqu il s agit de rdiger une constitution la chute du nazisme, par raction, la constitution allemande une position ultra-kelsenienne. Sur un plan trs formel, la constitution s appelle loi fondamentale. Ensuite, la constitution allemande nonce le principe de lgalit, le principe de hirarchie des normes. Ds 1949, la constitution met en place un contrle de constitutionnalit a posteriori qui permet aux justiciables de faire dfendre leurs droits constitutionnels devant la

juridiction allemande. On a longtemps oppos le modle allemand au modle franais. Cette diffrence est chronologique, et se retrouve dans le contenu du droit allemand. La QPC est introduite en France en 2008, et depuis, gros travail consistant censurer toutes les lois contraires la constitution. Le CC a considrablement redessin le contenu du droit franais. Les effets de la constitutionnalisation du droit sont beaucoup plus importants en Allemagne qu en France. Autre diffrence : logique de systme fdral en Allemagne, dans lequel une partie du droit relve de l Etat fdral, et une autre relve des Lnder. Consquence : en lieu et place de la dialectique loirglement franaise, le droit allemand repose sur une comptence des Lnder. De la mme manire que les articles 34 et 37 de la constitution franaise, les articles 73 et 74 de la loi fondamentale allemande distinguent ce qui relve de la comptence exclusive de la fdration et ce qui relve d une comptence concurrente de la fdration et des rgions. Les rgions ne peuvent lgifrer que l o l Etat fdral ne l a pas fait. Le droit allemand possde un Cciv, le BGB, qui joue un rle central dans le droit allemand. Cela dit, la technique juridique employe diffre assez largement. Le BGB date de 1896, et est entr en vigueur en 1900. Il a t trs souvent rform, notamment en 2002 (droit des obligations), mais c est toujours le mme texte. Le BGB est la fois le fruit de l Ecole des Pandectes de Savigny, et de l Ecole scientifique de ses auteurs directs. BGB : code de juristes. Dans le BGB, il y a beaucoup de dfinitions. Trs peu d applications de rgles abstraites. La notion de dclaration de volont : le droit allemand s intresse une grande catgorie qui est la dclaration de volont. 2. Les institutions judiciaires Contrairement la plupart des systmes civilistes, le systme juridictionnel allemand comprend 5 ordres : ordinaire, administratif, financier, du travail et social. Chaque ordre comprend 3 degrs de juridiction, sauf l ordre financier qui n en a que 2. Chaque ordre a sa juridiction suprme. Les juridictions administratives connaissent les contentieux de droit public. Certains litiges relvent de l ordre juridictionnel ordinaire. Les 5 cours suprmes sont situes dans 5 villes diffrentes. 2. Les systmes de Common Law On dsigne 2 choses : le droit anglais en gnral et tous les systmes qui en sont inspirs (cossais, amricain, canadien etc.), et l intrieur des systmes, on dsigne un corps de rgles qui s opposera l equity. A) La formation historique du Common Law Le point de dpart, c est la conqute de l Angleterre par Guillaume le Conqurant, c'est--dire par un duc Normand. En 1066, G le C gagne la bataille de Hastings, et, dans la foule, conquiert l Angleterre. Avant cette conqute, l Angleterre et son paysage juridique correspondaient un ensemble morcel de coutumes locales. Avec l invasion de Guillaume, a va changer. Va se dvelopper un droit commun (commune ley). 1. La naissance du Common Law a) L unification de la justice sous l autorit du roi Aprs la conqute, Guillaume a commenc par rcompenser ses chevaliers qui l avaient accompagn pour conqurir le pays. Puisqu il n avait que des terres, il leur a attribu des fiefs. Double intrt : rcompenser ses fidles, et s assurer un contrle gnral du territoire en remplaant les anciens pouvoirs locaux par ses fidles. Il a mis en place un systme fodal comme on pouvait le trouver en France l poque. Cela dit, le systme fodal anglo-normand tait assez diffrent de la fodalit franaise. En principe, le systme fodal tait trs dcentralis, en ce sens que les souverains locaux avaient un pouvoir fort, parce que leurs vassaux leur prtaient directement allgeance et ne prtaient allgeance qu eux. Trs longtemps, le roi de France n avait qu un pouvoir trs limit. Pour que le pouvoir royal s affirme, il a fallu des guerres de conqute. Pour imposer son pouvoir, guillaume va d abord limiter territorialement le domaine de chacun de ses vassaux, qui auront des fiefs de petite taille, et d autre part, il va imposer un lien direct entre les vassaux en bas de la pyramide et le roi lui-mme. A Salisbury, en 1086, les vassaux vont prter allgeance au souverain directement. De plus, toujours dans l optique de dvelopper des pouvoirs locaux forts, le roi

d Angleterre se rserve certains pouvoirs administratifs, notamment des pouvoirs de police et le pouvoir de lever des impts. Pour organiser ce pouvoir central de police et fiscal, le souverain s entoure de clercs rudits. Au-dessus du systme fodal, le roi d Angleterre met en place une superstructure administrative centralisatrice. Cette technique fut applique dans diffrents domaines : fiscal d abord, avec la mise en place d un cadastre rpertoriant les richesses du royaume pour permettre de lever des impts. Trs vite appliqu l administration judiciaire. Il y a dj des juridictions locales quand guillaume arrive, mais elles sont affectes de tares : droit imprcis, noncrit, imprvisible, souvent irrationnel Le roi, comme dans tous les systmes de l poque, est cens garantir la paix du royaume. Il tait donc possible pour un justiciable de saisir le roi ds qu tait en cause une atteinte la justice ou la paix du royaume. Lorsqu il tait saisi, le roi ne prenait pas ses dcisions tout seul, il s entourait pour les besoins de clercs, mais surtout de ses barons, qui formaient la curia regis, la cour du roi. Elle reprenait les traits d une ancienne institution anglo-saxonne, la Witan. Les dcisions n taient pas clairement judiciaires ou lgislatives, parce qu au XIe, les 3 pouvoirs n taient pas clairement distingus. Peu peu, le nombre d affaires de la curia regis va augmenter pour 2 raisons : a augmente le prestige et l autorit du roi, et c est le gage d une meilleure justice, plus rationnelle, efficace et unifie pour les justiciables. Il a fallu avoir recours d autres personnes au fur et mesure de l augmentation. A nouveau, le roi fit appel des clercs. Leur problme : ils n taient dots d aucune autorit propre. Ds lors, il tait difficile de leur laisser le soin de trancher les grandes questions politiques. Trs vite, ils furent cantonns aux affaires de routine. A partir de l va apparaitre une premire spcialisation l intrieur de la curia regis. D un cot, le magnum concilum, tait compos des nobles et du roi. Il donnera naissance au Parlement. De l autre, le conseil restreint, runi autour du chancelier (ministre de la justice l poque), qui s occupera des attributions judiciaires, qui donnera naissance aux cours royales, cours de Westminster. Premire formation de Westminster : Echiquier, charg des finances royales. Pour le reste, les juges royaux sont des juges itinrants qui voyagent souvent avec le roi. Au XIIe, Henri II dcide que 5 d entre eux devront siger de manire permanente Londres, et qu ils ne se rfreront au roi que pour les affaires dlicates. C est la cration du banc du roi, le Bench, qui se sparera en 2 formations : la Court of the Common Pleas, qui tait charge des affaires moins importantes, et le banc du roi, Queen/King s Bench, charg des affaires plus importantes. Ces juridictions sont normalement des juridictions d exception, qui tiraient leurs comptences du pouvoir royal, lequel n est en principe que subsidiaire. Les juridictions de principe taient en principe locales. Pour plaider devant le roi, il fallait invoquer une question relevant du pouvoir royal, c'est--dire soit une question qui touchait au pouvoir fodal, soit une question touchant la paix du royaume. C est en adoptant une vision de plus en plus large de la notion de paix du royaume que les juges royaux vont peu peu tendre leurs comptences. b) Le systme des Writs Initialement, la saisine des cours royales se passait ainsi : le demandeur s adressait au chancelier en exposant sa plainte. Si le chancelier estimait la requte justifie, il lui dlivrait un bref (titre en papier, Writ), titre ordonnant au nom du roi au dfendeur de faire cesser le trouble. Le writ indiquait que si le dfendeur le souhaitait, il pouvait faire valoir ses justifications devant le conseil du roi. C est ainsi que les cours royales pouvaient tre saisies. A l origine, le systme des writs est extrmement limit, parce que le nombre de formules existantes qu on peut demander au chancelier tait luimme extrmement limit. Consquence : les justiciables ne pouvaient saisir le chancelier que si leur cas rentrait dans une des formules. De l dcoule une double-caractristique du droit de common law : droit d exception, et droit extrmement procdural. Peu peu, ce systme va tre assoupli, parce qu il y a une vraie volont de le faire. C est un droit dont l autorit est plus grande, beaucoup plus raisonnable, et plus prvisible. Les clercs ont aussi intrt ce que le droit se dveloppe. Cet assouplissement se fait de 2 manires : par l augmentation du nombre de formules (qui reste toutefois limite, parce qu elle va entrainer une rsistance forte des pouvoirs locaux => fronde des seigneurs locaux contre le dveloppement des writs). 1258 : provisions d Oxford interdisent la cration de nouveaux writs. Cette rgle sera assouplie en 1285 par la statue of Westminster, qui permet la cration de nouvelles formules, condition qu elles concernent des cas similaires aux cas

prcdents. Ce phnomne conduit la 2me cause d assouplissement : assouplissement des formules existantes.

Droit pour chacun de saisir un juge. En droit anglais au XIIIe on raisonne dans l autre sens, il y avait des limitations considrables au droit d agir l excution d un contrat. Intrt agir en excution d un contrat. En droit anglais au XIIIe, savoir s il y a une possibilit procdurale d agir. Limitation au droit d agir en excution d un contrat, tout contrat peut tre obligatoire anglais doit rpondre de nombreuses conditions de formes trs restrictives. Mme a supposer que le contrat rponde aux formalits ncessaires il fallait ensuite trouver la forme procdurale permettant l excution du contrat. Il existait un writ spcialement adapts pour les contrats, writ covenant : deux faiblesse, ne permettait pas rellement de forcer le dfendeur comparaitre, et il impliquait que la preuve soit administre par un serment dcisoire (mode de preuve qui consiste a demander une personne d affirmer ou de nier l existence de tel ou tel fait). Mode de preuve qui fonctionne bien a l intrieur de petites communauts, mais inefficace devant une plus grande communaut. Le contrat n tait pas correctement protg en justice, pour palier cette insuffisance, les clercs vont se servir du writ de trespass. C est l atteinte violente par une personne la sphre juridique d une autre personne. Writ trs dlictuel. Passible d une qualification de dlit pnal. Peu peu, le caractre violent de ce writ va tre attnu par la jurisprudence et va permettre de servir de fondement gnral, jusqu ce qu une action propre se dgage de la forme procdural, c est l action dite d assumpsit. Mthode qui permet de passer d une forme procdurale donne : raisonnement suivit par les juges de CL, mthode d extension utilise par ces juges est une mthode d expansion par analogie, trs caractristique de la pense de CL. On part d un cas particulier et on se demande si le cas qu il y a devant nous est proche ou non du cas prcdent, soit on juge de la mme manire, soit de manire diffrente quand les diffrences sont significatives. Affaire du Humber Ferry, 1348. Propritaire d un cheval paie un transporteur propritaire du bac, pour faire traverser une rivire son cheval sur le bac. Le bac se renverse et le cheval se noie. Le propritaire entend obtenir un ddommagement, sur le fondement d un writ de trespass. Problme d excution d un contrat. Raisonnement des juges : le writ de trespass correspond a une hypothse dans laquelle un personne agit de manire violente sur une autre, cas d une personne qui agit sans raison et blesse la cheval. Le juge pose la question suivante : si un marchal ferrent plante par inadvertance des clous dans le pied du cheval et qu il le blesse, est-ce une hypothse d un trespass ou d un covenant ? il s agit d un hypothse de mauvaise excution d un contrat. Seulement, les juristes anglais ont dit qu ils s agissaient d un trespass, certes il y a un contrat entre le marchal et le propritaire mais ce contrat a lui-mme un domaine dtermin et c est le maniement correct des fers. En revanche, le maniement incorrect des fers est en dehors des prvisions contractuelles, il s agit d une hypothse d agression du cheval en dehors de tout contrat. A partir de l, on en dduit que lorsqu un marchal ferrent on n est plus dans le cadre de l excution d un contrat mais dans le cas de la rparation d un dommage, peu importe le contrat, donc hypothse d un trespass. Le droit anglais en est venue a l ide que toute mauvaise excution d un contrat qui cause un dommage, malfeasance, relve du writ de trespass et on pas de celui de covenant. En payant le transporteur, il y a contrat, mais le transporteur a caus un dommage, et il relve du writ de trespass. Le droit anglais a tendu le writ de trespass. La solution tait incohrente ds lors qu en cas d inaction pure et simple : non feasance, si le cocontractant s abstient d agir, on ne peut pas caractriser l agression du trespass. A partir de 1442, tendue du trespass, de l hypothse de la malfeasance l hypothse de la non feasance, se fondant sur l ide de fraude. Affaire du Doych : Personne a promis de vendre son bien et l a ensuite vendue un tiers, le premier cocontractant voulait obtenir rparation trespass. Les juges anglais substituent l Executed consideration celle de fraude, ce sera la valeur dont le cocontractant s est appauvri. Passe alors a executory consideration = ide que ce qui fonde l obligation de rparation c est le dommage dj caus mais galement le dommage promis. Il reste ajd en droit anglais : un contrat est obligatoire que si une contrepartie a t verse ou promise, parce qu en droit anglais ajd, malgr la disparition du writ, les stigmates

subsistent, origine dlictuelle du droit des contrats tjs perceptible. Deux grandes causes d obligations : le contrat, ou le dlit civil = obligation de rparer les dommages causs autrui. En droit anglais la sanction des contrats est passe par un instrument dlictuel, ce qui reste c est que la responsabilit contractuelle sert rparer un dommage. Ce systme des writ a configur de manire profonde du droit anglais Raisonnement par analogie, tendre la solution du bac qui s est retourn un tiers. Le juriste anglais n a pas ds le dpart tendu le cas, se fait petit petit. Le juge anglais tend le moins possible. A cot de la mthode d extension par analogie, les juges anglais ont dvelopp de nombreuses fictions destines permettre l volution du droit sans formellement le modifier. Une fiction consiste faire comme si les conditions de la rgle tait poses alors qu elles ne le sont pas, ex de l enfant simplement conu, la rgle en droit franais et que la perso juridique existe quand la personne nait. Cela peut avoir des effets gnants dans l hypothse d un enfant conu dont le pre dcde, normalement il n est pas une personne juridique, il ne succde donc pas son pre, on a dvelopp une fiction selon laquelle l enfant simplement conu est considr comme nait quand il va de son intrt. Les juristes anglais ont us de fiction dans le but de permettre l volution du droit tout en donnant l apparence qu on ne modifier pas les rgles. Exemples de la fiction du propritaire terrien. Guillaume le conqurant donne des terres a ses vassaux, pour protger ses terres, real actions qui donnent lieu la real propriety (proprit foncire). Actions du droit de CL, elles taient comme le covenant, soumise a la procdure du serment dcisoire. Plus tard, commerce ouvert aux autres pays, les seigneurs avaient pour seule richesse leur terres, ils les ont mis en bail pour profiter du commerce. Le bail est donc apparu. Initialement, les preneurs bail, les locataires n avaient pas un droit rel sur la chose mais d un simple droit personnel les liant au propritaire. Comme ils ne disposaient pas de droit rel, il ne disposait pas non plus de la protection a ce droit rel. Comment protger les locataires contre les atteintes leur possession ? Les cours royales se sont servies du trespass to land, si un tiers porte atteinte la possession du locataire, en portant atteinte, il agresse le locataire dans sa sphre juridique, donc expansion par analogie en assimilant le trespass avec l atteinte la possession. Soit contre le propritaire, soit contre un tiers qui prtendrait dtenir un droit du propritaire lui-mme. Sur le fondement du trespass, propritaire dispose de l action dite quare ejecit infra terminum ? = pourquoi m avoir vinc avant le terme. Ensuite, action ejectmnent, par cette action le responsable tait condamn payer des dommages et intrts, mais pouvait choisir de restituer le bien, au lieu de payer. Et trs vite une pratique consistant survaluer les dommages et intrts conduisit une excution force. Dveloppement d une protection pour le locataire. A ce stade de l volution du droit anglais, le locataire tait mieux protger que le propritaire lui-mme puisque le locataire pouvait agir par la loi du trespass qui lui permettait d avoir un retour en possession parce que les juges surlevaient le prix des dommages et intrts, les actions relles taient associes une procdure moins efficace du serment dcisoire. Pour mettre fin a cette ingalit, les avocats des propritaires imaginrent de mettre en scne une fiction. Le proprio qui constatait l intrusion d un tiers, plutt que d intenter une action relle contre le tiers, le proprio simulait un bail avec un ami, lequel se prsentait sur le terrain pour demander entrer en possession, l ami se faisait conduire par le tiers usurpateur et l ami pouvait agir avec l action d ejectmnent l encontre du tiers avec toutes les garanties procdurales de cette action. Mcanisme de simulation. Les juges et les avocats se sont rendus compte que l ami, le locataire imaginaire, servait juste contourner l action relle. Trs vite l intervention de l ami fut juge superflue et les avocats se mirent supposer l existence d un tiers totalement imaginaire. Lettre crite par le proprio l usurpateur : j ai un ami John Doe qui s est prsent tel jour a tel heure sur le terrain afin de faire valoir ses droits de possession et qui s est heurt soit au proprio lui-mme soit un autre personnage imaginaire, William shametitle, qui se prtend tre le locataire, en consquence de quoi, par l intermdiaire de ce personnage, le proprio pouvait intenter l ejectmnent l encontre de l usurpateur, comme s il avait vraiment un ami qui pouvait valoir le bail. [Les remdes prcdent les droits].

d)

La formation des juristes

Elle explique en grande partie le fonctionnement du droit anglais, les juristes dans les pays d europe continentale sont forms l universit au XIIme XIVme sicle et bnficient de la redcouverte du droit romain, cela explique que toute la pratique du droit romain faonne le droit positif. En Angleterre c est plutt diffrent, des universits naissent et le droit romain y est aussi redcouvert (grce aux ecclsiastiques). La diffrence c est que les praticiens anglais n taient pas forms l universit, au dpart le droit anglais tait form de formules procdurales, ce furent d abord les clercs qui ont passs toute leur vie rdiger les writs et qui furent choisis pour tre juges. Puis peu peu se furent les anciens avocats qui remplacrent les greffiers et il devint coutumier partir du XIIIme sicle de nommer comme juge les anciens avocats en fin de carrire, autrement dit la formation des juges passait par la formation des avocats. Vers le XIIIme sicle les avocats anglais se forment en corporation. La plus prestigieuse est celle des narrateurs (prsenter les faits au juge). La premire des narrateurs fut connu sous le nom de Serjeants qui changet ensuite de nom Lord order of the coif et parmi lesquels taient choisis en fin de carrire les juges. Ces corporations elles mmes ont disparus mais il reste les barristers qui sont encore organiss en corporations (les Inns)Inner Temple, Middle Temple, Gray s Inn et Lincoln s Inn. Ces Inn qui sont des survivant taient des lieux de rsidence et d apprentissage. C tait des lieux de rsidence et d apprentissage, les jeunes vivaient et apprenaient des anciens, c tait de l apprentissage au sens strict et non pas de l enseignement universitaire, ceci explique que jusqu la fin du XVIIIme (il n y a pas d enseignement du droit positif anglais dans les universit) il n y a quasiment aucune doctrine ni littrature scientifique en droit en Angleterre, il y a des traits Bracton (milieu XIIIme) et Glanville (Fin XIme) mais aprs il n y aura aucun ouvrage de doctrine jusqu au XVIIIme. Il demeure un droit trs factuel et trs terre terre tout ce qui importe c est la solution et le soucis de justice matriel beaucoup plus que des logiques matrielles formelles. Ex Facto Jus Oritur (le droit sort du fait). L absence de formation des enseignants explique que le droit reste extrmement factuel. On peut dgager 4 lments Droit essentiellement procdural. Selon Maine le droit anglais a t secrt dans les interstices de la procdure > on part des rgles de procdure pour en dduire la suite Droit rigide en raison du systme de Writs Droit prtorien (jurisprudentiel) (largement amoindri actuellement) Droit dont l volution repose sur l analogie 2. L apparition progressive de l Equity Progressivement le droit va se sclroser cause du systme des Writs qui va verrouiller les nouvelles formes d action. Il faut ajouter une nouvelle considration : la rgle dite du prcdent selon laquelle jle juge est toujours li par son propre prcdent (prcdentes dcisions) ce qui va contribuer rigidifier le droit. Evolution de la socit parti du XVme avec les changes entre pays et va se crer un contraste entre le Common Law rigide et immobile et cette socit en volution. Les justiciables vont s adresser au roi. L augmentation des requtes des insatisfaits des dcisions de Common Law auprs du roi va s accrotre considrablement. L augmentation des requte conduit le roi dlguer auprs des Chanceliers, de mme la procdure devant le Chancelier est informelle, il tait saisit d une demande crite ou orale invoquant une injustice que le Common Law ne pouvait pas rparer en raison de sa rigidit. Le chancelier estimait la demande et appelait le dfendeur si il estimait la requte ncessaire a comparatre devant lui, il utilisait un writ de subpoena. La procdure tait inquisitoire, si le chancelier l issu de l instruction il tait convaincu de l injustice il ordonnait de faire ou ne pas faire au dfendeur par le biais d une injonction. Dans tout ce schma informel il n y avait aucune rgle. Le chancelier ne pouvait pas en gnral dclarer les rgle du Common Law inquitable il se contentait de faire valoir que dans le cas particulier le rsultat d application du Common Law tait inapplicable. Ces deux aspects vont subir une volution, d abord progressivement les solutions rendues en equity vont se multiplier au point

de former un corps de dcision desquels pouvait tre induite des rgles de la va paratre un droit propre. Comme l Equity ne peut pas contredire le Common Law leur rgles vont se dvelopper en priphrie, elles vont venir contredire certaines solutions dans des cas particuliers. EX : hypothse d une remise de dette ; la crancier rduit sa dette, puis quelque semaine aprs il change d avis aprs. En Common Law il n y a pas de contrat mais en Equit la solution peut paratre injuste. L quit considre qu il est inquitable de revenir sur une promesse. Il y a donc deux rgles celle de l Equity et celle de Common Law. L Equity vient corriger une partie des consquences de la Common Law. Le chancelier va dvelopper un corps qui va venir contredire la Common Law sur des points trs prcis. Ex : le Trust. Imaginons un riche avec un fils idiot qui veut lui laisser de l argent mais ne lui fait pas confiance pour l administration de cette argent aprs se mort. Le riche peut constituer un Trust : le pre va remettre une partie de ses biens un tiers et lui demander d administrer ce bien. Celui qui constitue le trust est appel le constituant, l autre le bnficiaire, celui qui gre est le trustee. En Common Law il y a deux difficults, le bnficiaire n est pas propritaire du bien mais le trustee, d un autre cot le bnficiaire n a donn aucune contrepartie en change du bien, il n y a pas de rapport contractuel entre le trustee et le bnficiaire. PROBLEME/ Que se passe t il au dcs du constituant. En Common Law c est le trustee le bnficiaire des bien en Equity c est le bnficiaire. Cette opposition entre Common Law et Equity On a 2 corps de rgles qui disent des choses diffrentes. Leur tentation est de l emporter sur l autre. A partir du XVe, mais surtout au XVIIe, il va y avoir un vrai conflit entre l equity et le common law sur fond de conflit politique entre le Parlement d un cot, et le roi de l autre. Le roi pourrait droger aux rgles de common law, et le Parlement, avec le principe de l galit comme philosophie politique. Le conflit s est dvelopp sous le rgne des Stewart (Jacques Ier), successeur d Elizabeth Ire. Jacques Ier et son chancelier Francis Bacon s opposait aux juridictions de common law. Edward Coke. En 1616, le roi prend un dcret : en cas de problme, c est l equity qui l emporte. Certains juges de common law furent emprisonns sur le fondement de la violation du dcret, mais furent librs sur le fondement de l habeas corpus. Le roi appela les juges de common law et leur demanda ce qu ils feraient s il leur faisait interdiction de juger dans un cas prcis. Tous les juges rpondirent qu ils s abstiendraient selon la volont du roi, sauf Edward Coke. Il rpondit que la coutume constitutionnelle anglaise lui imposait de juger, et que le roi tait soumis cette coutume. Aprs a, il fut dmis de tous ses titres. Toutefois, la rsistance des juridictions de common law continua. Le successeur de Jacques, Charles Ier, fut contraint de nommer les juges vie en 1642, puis avec Cromwell et la Glorieuse Rvolution, triomphe dfinitif de l galit, principe selon lequel la loi l emporte sur le roi. L equity fut confie une juridiction manent de la chancellerie (court chancery), que ses pouvoirs furent limits certaines matires. Au cours des XVIIe, XVIII et XIXe, l equity suivit les mmes chemins que la common law : elle commena se rigidifier. L equity varie avec la taille du pied du chancelier . La court of chancery commena motiver ses dcisions pour qu elle soit prvisible. A partir du moment o la court of chancery commena le faire, est apparue une rgle du prcdent : obligation de respecter les rgles antrieures. Quand ses dcisions taient motives, comme les dcisions de common law, elle devenait un corps de rgles strict, rigide, exactement comparable celui du common law. B) Le droit anglais moderne 1. Les grandes rformes du XIXe a) La rorganisation des juridictions Premire chose opre : elle a supprim la dualit juridictionnelle entre l equity et le common law. L volution va s oprer par les lois de 1873 et 1875 Judicature Acts qui oprrent la fusion des juridictions d equity et de common law, et suppression des juridictions locales. En effet, avant 1873, les juridictions locales qui n appliquaient pas le common law subsistaient. Cependant, l essentiel des litiges passait par les tribunaux de common law grce leur efficacit. Les anciennes juridictions de common law et d equity furent fondues en un seul organe : cour suprme de judicature. Ne pas confondre cette cour suprme, qui n existe plus, avec l actuelle cour suprme anglaise. Le premier

degr de juridiction s appelle High court (divisions internes correspondant aux anciennes juridictions), et en second degr la court of appeals, la cour d appel. b) Abolition des formes procdurales