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DROIT DE LA CONCURRENCE

Introduction : La notion de concurrence


Quest-ce que la concurrence ? La concurrence est une notion qui vient du domaine conomique, elle nest pas juridique. La concurrence est une notion incertaine puisquelle varie en fonction de lvolution conomique. 4 grands mouvements ont tent de thoriser la notion de concurrence : 1) Pense classique qui sest dveloppe au 18me sicle sous limpulsion notamment dAdam Smith ds son crit La richesse des nations . Selon ce mouvement, la concurrence est une rivalit, une confrontation entre des individus ou des entits ayant un mme but mais des intrts contraires. La concurrence est une lutte o chacun tente de pousser son avantage pour prendre le dessus sur lautre dans son propre intrt. La concurrence repose sur 4 prsupposs : (*) la raret des ressources -> Cela impose des choix sur ce quil faut produire ms aussi sur la manire de produire et la quantit produire. Cela se rsume par le problme de lallocation des ressources: la concurrence a un rle jouer uniquement quand il y a un problme dallocation des ressources. Mais elle est inexistante quand les ressources sont disponibles en abondance et que leur production est disponible. Ex : air. Ressources : tout ce que lon produit pour combler un besoin (pas juste les ressources nergtiques) (*) la libert pour les rivaux de dterminer leurs actes : toute ide de planification doit tre carte pr quil y ait concurrence. Il ny a pas de concurrence sans libert individuelle. (*) lindividualisme de chaque rival : pas de concurrence sans recherche individuelle de la satisfaction maximale de ses besoins propres. La concurrence repose sur la raison goste, naturelle de chacun. La concurrence exclut la solidarit. (*) lutilit sociale de la rivalit : la confrontation entre chaque intervenant a des effets bnfiques pr la communaut ds son ensemble. Ces effets bnfiques se manifestent par la coordination des projets des intervenants par le jeu de loffre et de la demande mais aussi par lallocation optimale des ressources (sans gaspillage) et lannulation des super profits. La rivalit est bnfique pr tous. Dans la pense classique, concurrence = processus dynamique permettant de trouver un quilibre ds les rapports conomiques. Ce processus permet labaissement des prix jusquau cot marginal de production. (Cot marginal : cot de la dernire unit produite.) Cet abaissement des prix est cens atteindre le prix juste ou le prix naturel, quon appelle le prix concurrentiel.

Autres avantages : stimulation de linnovation technique et accroissement de la qualit de la production. Tous ces avantages profitent normalement au consommateur dont le bien-tre serait le but ultime du processus concurrentiel. -> Bien-tre du consommateur au sens conomique : il bnficie dun surplus qui se traduit quand il est positif par un cart entre ce quil paie et ce quil est prt payer. Ex : il a pay 10 ms aurait t prt payer 12. On a un surplus de 2. 2) Thorie no-classique dveloppe au 19me sicle. On essaie de donner dans toutes les disciplines (notamment ds les sciences humaines) un fondement scientifique aux penses qui ont t dveloppes. => Thorie qui donne un fondement scientifique au processus conomique. Elle est prsente sous une forme statique, mathmatique. Cournot, un conomiste, parle de concurrence pure et parfaite pour dcrire ce modle de march concurrentiel. Le travail va consister dterminer les conditions devant tre runies afin datteindre ltat de concurrence pure et parfaite. En effet, cet tat assure une allocation optimum des ressources. Ils ne sont pas tous daccord sur les conditions mais globalement on peut retenir 5 conditions: Pour bnficier durablement des quantits souhaites au prix le plus bas, il faut : * latomicit du march : une multitude de demandeurs et doffreurs. En effet, quand on a une multitude de demandeurs et doffreurs, aucun na seul une influence dterminante sur le prix et une quantit change. Les oprateurs sont des price taker (preneurs de prix) et pas des price maker (faiseurs de prix). * lhomognit des biens : cela veut dire que pour chaque march, les biens offerts sont identiques aux yeux des acheteurs. => Ces derniers nont aucune raison de prfrer telle unit de biens par rapport telle autre. Cela suppose labsence de publicit (= stratgie de diffrenciation des produits) et labsence de diffrenciation (marketing, etc). * la libre entre : tout moment, nimporte quel oprateur est libre de participer lactivit du march. Cela exclut toutes les rigidits, les obstacles, les barrires lentre (ex : quotas, contrats long-terme). Cela suppose que lEtat ne ninstruise pas ds le march. * la transparence : linformation de tous est complte, immdiate et gratuite (sans aucun cot). => Tout le monde connat en mme temps les quantits offertes. Il ny a pas de cot de transaction. * la mobilit : les facteurs de production (travail, capital) peuvent se dplacer librement et sans dlai entre les entreprises ou entre les marchs. Ces 5 conditions dcrivent un march de la concurrence pure et parfaite.

La concurrence est une condition ncessaire dune conomie quilibre, elle implique dailleurs la mise en place dune rglementation juridique interdisant les comportements qui remettraient en cause les 5 conditions. Ce modle de concurrence est nanmoins purement abstrait et ne correspond aucun march rel. Pourtant, il y a des marchs qui fonctionnent selon le jeu de la concurrence. Ce modle supprime toute lutte entre les oprateurs. Les oprateurs nont quune libert : produire et acheter. A partir de l, tout est impos mcaniquement par les conditions de concurrence pure et parfaite. Pour ce modle, les entreprises sont passives. Critique de ce modle au dbut du 20me sicle, notamment aux Etats-Unis. Les conomistes Clark et Davenport ont dnonc une concurrence imparfaite. Cest notamment lcole de Harvard qui va tre dominante pendant la 1re partie du 20me sicle. 3) Ecole de Harvard / cole structuraliste Cette cole a mis en avant la concurrence praticable (ou concurrence suffisante). Daprs cette cole, il y a une concurrence suffisante sur un march quand les oprateurs nont pas la capacit dimposer un prix excessif au dtriment des consommateurs. Cette capacit dimposer un prix excessif, cest ce quon appelle le pouvoir de march. Le pouvoir du march dpend de la structure du march et des comportements des entreprises. -> Modle SCP (structure/ comportement/performance) : la structure du march vise est sa + ou grande concentration dacteurs conomiques, lexistence de barrires lentre La structure du march dtermine les comportements des oprateurs qui influencent la performance de ces oprateurs. La performance cest la profitabilit et leur force sur le march. Pr les structuralistes, il existe un lien vident entre la concentration du march et le pouvoir du march. Ide : plus il y a de concentration, plus le pouvoir de lentreprise est grand. De la structure du march dpend le fonctionnement concurrentiel du march et lobtention de ses ventuels avantages. Les structuralistes pensent quil faut maintenir une structure du march qui assure une dose de concurrence suffisante pour avoir les bienfaits de la concurrence. Ils ont cherch des conditions de cette dose de concurrence suffisante. 3 conditions : * nombre suffisant doprateurs sur le march en cause (pas de monopole) * lasticit au niveau de la demande : libert pr les clients de choisir leurs fournisseurs (pas de clientle captive) * lasticit au niveau de loffre : possibilit que de nouveaux offreurs interviennent rapidement et faible cot sur le march (exclut les barrires lentre du march) -> La concurrence praticable nest quun moyen du bien-tre conomique, moyen non exclusif dautres moyens plus politiques ou sociaux. Concurrence = pas un but en soi, ms 1 simple moyen. -> Cette cole a t bcp critique dans les annes 70 aux Etats-Unis dans lcole de Chicago

(notamment par Richard Posner). Cependant, lcole de Harvard est toujours dactualit car les juges utilisent encore cette mthode. 4) Ecole de Chicago Cette cole considre que ce nest pas la structure du march qui conditionne les performances des oprateurs. Pr eux, les comportements et lefficacit productive des entreprises entranent leur performance et aboutissent une structure de march (plus ou moins grande concentration). Dans cette optique, ce qui change cest que le pouvoir de march nest pas li la concentration du march ms au comportement adopt par les oprateurs. Une entreprise a un pouvoir de march parce quelle a t performante en choisissant les bons comportements. Elle a adopt les comportements efficaces pour sduire le consommateur. La concentration, qui rsulte de ces comportements efficaces, est avant tout le signe de la bonne performance de lentreprise. Le consommateur a bnfici de ces bons comportements commerciaux. => Le monopole nest pas un mal en soi. Il y a une lutte et la fin il y a un gagnant. Le monopole est le prix de la meilleure entreprise aux yeux des consommateurs. Le monopole ne doit constituer quune tape du processus de concurrence. Il doit pouvoir tre remis en cause. Ce nest plus la structure du march qui compte mais cest le potentiel bouleversement du march = thorie des marchs contestables. Sur un march contestable, loprateur na pas de pouvoir de march dangereux en raison de lexistence dune concurrence potentielle (= possibilit pour des oprateurs dentrer sur le march pr contester le monopole). Quand est-ce quune concurrence potentielle existe ? 2 conditions : * lentre sur le march est libre: aucune barrire. * la sortie du march est libre : les cots dentre peuvent tre rcuprs en cas de sortie. => Pas de cot chou ( suck cost ). Ex : publicit. => Conclusion : La notion de concurrence fait lobjet de dfinitions nombreuses qui changent suivant les volutions. Le renouvellement est intervenu avec la thorie des jeux (institue par lconomiste Nash, qui est un schizophrne mais qui a obtenu un prix nobel dconomie). Concurrence = mode dorganisation des marchs suivant lequel chaque oprateur dtermine seul et librement son action afin de dfendre ses intrts commerciaux face aux intrts commerciaux contraires des autres oprateurs entrainant de ce fait un abaissement des prix et un dveloppement de la qualit et de linnovation dont bnficient au moins indirectement les consommateurs.

Pourquoi rglementer la concurrence ?

Lopinion majoritaire, notamment en Europe, pense que la concurrence doit faire lobjet dun encadrement juridique. Raison : pr la protger et garantir durablement les avantages qui y sont rattachs. Dun point de vue thorique, sur un march o rgne la concurrence, il existe une tendance croissante la diminution des entreprises, la concentration du march. Le fondement mme du processus de la concurrence, cest la slection des entreprises pour carter du march celles si sont les moins efficaces au profit de celles qui rpondent le mieux aux besoins des consommateurs. Cette slection va provoquer un accroissement du pouvoir conomique dun nombre de plus en plus rduit dentreprises. Petit petit, la concurrence aboutit linstauration dun monopole, cest--dire la disparition de tous sauf du gagnant. Pour rsumer ce constat de manire caricaturale : La concurrence tue la concurrence. => Cest le paradoxe du jeu de la concurrence. La rglementation de la concurrence est le moyen de remdier ce paradoxe. Ide : le dt de la C doit permettre la permanence du processus de rivalit pr viter ltablissement dun monopole ce qui remettrait lallocation efficace et optimum des ressources. Le droit comme outil du maintien du processus concurrentiel. Cest la position des structuralistes de lcole de Chicago. Courant ordo-libral = cole de Freiburg. Ils veulent rguler la concurrence afin de maintenir un nombre suffisant doprateurs, une lasticit de la demande et de loffre. Lcole dHarvard a fortement inspir lordre libralisme, le droit de lUE. Dailleurs, la CJCE ds un arrt Mtro 25 octobre 1977, a affirm que lobjectif ppal de la rglementation tait le maintien dune concurrence praticable. La CJCE a ritr son attachement la notion de concurrence praticable ds larrt Glasomitch Klein (laboratoire pharmaceutique) du 6 octobre 2009. Lart 81 CE vise, linstar des autres rgles de concurrence nonces ds le trait, protger non pas uniquement les intrts des concurrents ou des consommateurs, mais l structure du march et, ce faisant, la concurrence en tant que telle. => Rfrence cette notion de structure, rfrence aux structuralistes et lcole dHarvard. Cette position favorable une rglementation de la C est combattue par certains auteurs (not souvent proches de lcole de Chicago tels que Rothbard, Armentano qui contestent lutilit dun dt venant limiter la libert des entreprises pr protger la concurrence. Leur position se fonde sur lide que la concurrence est un mouvement dynamique avec une dimension temporelle. => En supposant quune entreprise a acquis un monopole sur un march donn, lapparition de ce monopole est une tape temporaire du jeu de la concurrence. Ce monopole signifie uniquement quun oprateur sest impos parce quil tait meilleur que ses adversaires qui se sont retirs du march. Pour ces auteurs, lesprit de concurrence na pas disparu pr autant. On verra donc inluctablement par la suite de nouveaux oprateurs apparaitre pr contester ce monopole et lancer notamment des produits + innovants. Cest une question de temps. Cette ide sappuie sur la doctrine de Schumpeter dveloppe ds les annes 40-50 qui voyait ds linnovation technologique un ressort essentiel de la concurrence garantissant sur le long terme sa

prennit et ce, sans intervention tatique. Dans cette vision, la concurrence est vue comme un phnomne permanent de rivalit cyclique, dtruisant les structures conomiques vieillies en crant des lments structurels neufs. Dans ce cadre, la rglementation de la concurrence doit tre trs limite voire inexistante. Car au mieux elle ralentit le renouvellement des structures co vieillies. Cette doctrine est aussi appele le laisser faire, laisser aller. Une fois que tout sera dtruit, il y aura de nouvelles structures. Difficult principale: cette thorie minimise les effets destructeurs du processus concurrentiel. La rgulation de la concurrence par le droit apparat comme un moyen dintgrer dans la rflexion des proccupations autres quconomiques (sociales, justice, ordre, politiques). Pourquoi rglementer la concurrence ? => Pour rsoudre les paradoxes. -> Pour limiter la dangerosit de ce cycle destructeur qui est le phnomne de concurrence. Comment rguler la concurrence ? Origines de la rglementation franaise et de lUE: En France, outre le principe de la libert du Commerce et de lIndustrie (1791) qui est un pralable la libre concurrence, la 1re rgle relative au principe de la concurrence : Art. 419 Code pnal de 1810 qui condamne le dlit daccaparent. Texte qui punissait les runions des dtenteurs de denre ou de marchandises pour faire monter les cots au-dessus des prix quaurait dtermine la concurrence naturelle et libre du commerce. Ide que le prix est dtermin par le jeu de loffre et de la demande. Pendant trs longtemps, le juste prix tait une affaire de morale. Adam Smith a libr les esprits de cette ide en trouvant un mcanisme sans morale, qui tait la rencontre de loffre, la demande et la concurrence. Lart 419 reprend cette ide dun prix qui est le rsultat dune concurrence. => Interprtation extensive de ce texte tout ce qui fait lobjet de spculations du commerce (arrt chambre criminelle 1936). Nanmoins, ce texte reste peu appliqu, et les poursuites pnales sont peu frquentes. De nombreux auteurs considrent que le dt de la concurrence est un dt rpressif. Etat Unis adoptent en 1870 le Sherman Act qui condamnait les comportements dententes restrictifs de concurrence et les comportements de monopolisation du march. Ce texte a une porte sur la concurrence pure et parfaite. Cet acte a rpondu des besoins politiques de lpoque. Ils taient confronts la construction de firmes gantes dans les nouveaux domaines industriels, notamment ds le domaine du ptrole. Elections de 1890, discours sur la dfense des intrts des consommateurs et aussi des petites entreprises faibles faces aux gants de lindustrie. => Naissance du Sherman Act qui sera ensuite utilis par les pouvoirs publics pr dmanteler une STANDART OIL COMPAGNY en 33. Certaines de ces compagnies sappellent Exon. 1914 : adoption du Clayton Act qui porte sur les pratiques de discriminations par les prix, les ventes lies et aussi sur les fusions entre entreprises (concentrations).Ce texte cest encore une rponse politique

lopinion publique qui est choque par les scandales politiques de lpoque. Les Etats-Unis se sont dots trs tt dun arsenal lgislatif complet, mais ce droit tant de la rglementation est li la rvolution industrielle prcoce des E-U. En France aprs 1918, nouveau phnomne : cartellisation de lconomie. Chaque secteur industriel tente de limiter la concurrence u moyens dentente plus ou moins labore. Annes 30, le cartel fixe les prix et les quantits et reprsenter lunique solution la crise conomique. Il nest pas remis en cause par les pouvoirs publics. 2nde guerre mondiale : le droit de la concurrence est cart. La fin de la G ne voit aucun retour du principe de concurrence, il na quun rle trs rsiduel dans la reconstruction co de laprs-guerre. Lpoque est marque par une vague de nationalisation, ladministration contrle notamment le systme bancaire, les prix sont fixs par 2 ordonnances de 1945. Est-ce que la concurrence permet lenrichissement dun Etat ? Cette question se pose pour les pays mergeants. Le monopole, cest ce qui a construit lEurope. Il a fallu du temps pr se dfaire de a. Priode de renouveau du dt de la concurrence : annes 50. -> Niveau : Trait de Rome 1957 + mise en place dun rgime de concurrence pr quelle ne soit pas fausse ds le march intrieur avec la sanction des ententes restrictives de concurrence et des abus de position dominante, cf art. 101 et 102 TFUE -> France : dcrets 1953 et 1958 et il prvoit 2 volets qui se retrouvent encore dans le Code de commerce actuel. 1er volet : relations collectives de concurrence. Il prvoyait linterdiction des ententes. Le texte dictait la possibilit pr le ministre de lconomie de dcider aprs un avis consultatif de la commission technique des ententes et le ministre pouvait dcider de transmettre le dossier administratif au parquet qui pouvait ou non entamer des poursuites pnales. 2me volet concernait les relations individuelles de concurrence, il sanctionnait certaines pratiques individuelles quon appelle pratiques restrictives de concurrence. Sanction des comportements jugs dangereux en eux-mmes -> Titre 4 du Livre 4. Aprs 1958 plusieurs rformes viennent approfondir le systme franais -> loi 2 juillet 1963 : interdiction des abus de position dominante, loi 19 juillet 1977 et le dcret de 1977 vont refonder la rglementation avec sur le fond en plus du contrle des comportements un contrle des oprations de concentration. Sur le plan procdural le ministre va pouvoir prononcer les sanctions pcuniaires aprs avis consultatif. Rforme du dt de la concurrence intervient en 1986 avec larrive de Jacques Chirac en tant que 1er ministre. Adoption le 1er dcembre 1986 dune ordonnance qui abroge dfinitivement les ord de 1945: libert des prix. Depuis ce texte la concurrence est devenue le mcanisme central de rgulation des prix en France. Ordonnance prvoit un contrle a priori avant la ralisation de lopration de concentration. En matire de procdure lordonnance de 1986 a chang le mcanisme et met en place le Conseil de la

concurrence qui st une AAI. Ce sont des fonctionnaires qui ont un budget propre et qui prennent des dcisions contraignantes. Le contrle du C de la concurrence est le contrle a posteriori des pratiques anti-concurrentielles (PAC). Le contrle a priori est effectu par le ministre de lconomie. Ordonnance de 1990 va tre intgr ds lordonnance de 2000 dans le nouveau code de Commerce. Plusieurs modifications : loi NRE, loi 2 aout 2005 en faveur des PME mais modifications ponctuelles. Vraie modification : loi LME, ordonnance 13 novembre 2008, loi 12 mai 2009, dcrets fvrier et mars 2009 : changement dans la procdure -> conseil de la concurrence est remplac par lautorit de la concurrence (ADLC). LADLC devient comptente pour contrler la fois les pratiques anticoncurrentielles et les concentrations. Le ministre (lEtat) garde une comptence rsiduelle pr les concentrations (art L 430-7-1 Code de commerce) et il en garde une en matire de micro-PAC (PAC en matire de march local) : art L 464-9 (444) -> Cadre actuel du droit de la concurrence : * Depuis le trait de Rome, le droit de la concurrence est une branche majeure du droit matriel de lEU. Objectif : rguler le fonctionnement du march intrieur. Il permet de dfinir sur ce march intrieur un ordre public de direction de lconomie fond sur le libre jeu de loffre et de la demande. Lordre public de direction vise les rgles au moyen desquelles lEtat entend canaliser lactivit contractuelle ds le sens le plus conforme lutilit sociale. Ordre public de direction se distingue de lOP de protection : rtablir en le faible et le fort. * Le trait de Lisbonne ne modifie pas cette approche. Pas de rfrence au droit de la concurrence. Lart 3 du TUE fait de ltablissement du march intrieur un objectif de lUnion. Protocole n6 (qui a la mme valeur juridique) prcise que la concurrence est un lment indispensable de ce march. Lart 3 TFUE vise le dveloppement durable de lEurope fond notamment sur une conomie sociale de march, hautement comptitive. Art 119 et 120 TFUE sur la politique co et montaire vise le ppe dune co de march ouverte o la concurrence est libre => LeTrait de Lisbonne na pas modifi limportance de la concurrence ds la construction . Le droit de la concurrence est un moyen de parvenir un bien-tre global ce nest pas une fin en soi. Les interdictions prvues ne sont pas absolues. Toute restriction la concurrence nest pas ncessairement contrainte au droit de la concurrence et interdite. Cette ide apparait avec le rgime des exemptions (art 101 3 TFUE) ou le rgime des autorisations des aides dEtat (107 Al. 2 et 3 TFUE). Le rle prpondrant appartient en France et en Europe une autorit spciale : la Commission (direction gnrale), lADLC en France. Ces autorits ne sont pas des juges et ce nest pas non plus le pouvoir excutif. Les juridictions nationales peuvent mettre en uvre le droit de la concurrence aussi bien franais queuropen. Mais elles le font dans le cadre des actions dont elles ont connaitre.

Elles nont quun rle secondaire dans la mise en uvre des rgles de la concurrence. Aucun rle dans la politique des rgles de concurrence. En fonction du principe de subsidiarit, la commission intervient ou pas. En Europe, beaucoup ont choisi le modle dune autorit indpendante. 18/02 -> Pr organiser la concurrence sur les marchs, le droit de lU prvoit 2 types de norme : * 1er type de norme a pour objet dempcher les entreprises de fausser le jeu de la concurrence. Cela vise 2 sortes de rgles : -> Rgles destines contrler le comportement des entreprises sur le march. Il sagit de la rglementation des pratiques anti-concurrentielles (PAC). Cette rglementation est prvue aux art. 101, 102 TFUE qui interdisent pr lart 101 les ententes restrictives de concurrence et pr lart 102 les abus de position dominante. Le contrle des PAC est un contrle a posteriori => aprs la ralisation des comportements infractionnels. Ce contrle est organis par principalement 2 rglements : Rglement 1/2003 qui met en place le cadre procdural et le rglement 773/2004 qui vient en complment du rglement 1/2003 et prcise certains points importants de celui-ci. -> Rgles destines contrler les oprations relatives la structure des entreprises -> on vise le rglement 139/2004 (adopt en 1989 et rform en 2004) relatif au contrle des oprations de concentration. Ce rglement 139/2004 met en place la fois les rgles de fond et la procdure. Ce rglement organise un contrle a priori => avant les oprations de concentration. Objectif du contrle des concentrations = tablir si lopration envisage comporte un risque dentrave significative la concurrence sur le ou les march(s). Si ce risque est constat, lopration est interdite avant quelle nintervienne.

* 2nd type de norme qui a pour objet dempcher les EM de fausser le jeu de la concurrence. Cela vise 2 sortes de rgles : -> Rgles relatives au contrle des aides fournies par un EM des Entreprises : contrle des aides dEtat : art. 107 109 TFUE. Les dispositions du trait interdisent les aides dEtat sauf exceptions prvues expressment dans le trait. Ce contrle des aides dEtat mlange contrle a priori et a posteriori. -> Rgles relatives au contrle de lactivit lgislative des Etats quand ils octroient des droits exclusifs ou spciaux des entreprises prives ou publiques. -> Art. 106 1, 2 et 3 TFUE. Cet article prvoit au 1 lobligation pour les EM de ne pas porter atteinte leffet utile des dispositions concernant le droit de la concurrence lorsquils octroient des droits exclusifs ou spciaux. 2 prvoit une exception qui permet de ne pas appliquer les dispositions du droit de la concurrence aux entreprises charges dun

service conomique gnral. Les rgles relatives au contrle de lactivit lgislative quand lEtat impose ou favorise un comportement dentreprise contraire aux articles 101 et 102. Cet ensemble de rgles a t mis en place par la JP, notamment par la jurisprudence C.I.F. (CJCE, 9 sept 2003) qui permet de retenir la non-validit de la norme nationale sur le fondement de lapplication cumule des articles 101 et 102 et lart. 4 3 TUE qui dsormais vise le principe de coopration loyale des Etats. Cela permet de sanctionner lEtat en manquement. Italie a t sanctionne cause de sa lgislation qui favorisait des accords dentreprises. Le droit franais de la concurrence est incorpor depuis lordonnance de 2000 au Livre IV du Code de commerce : De la libert des prix et de la concurrence . Il prvoit 2 types de normes : -> Normes qui organisent un contrle a posteriori des comportements dentreprise. Elles sont classiquement constitues de normes relatives aux PAC. Cest lart. L 420-1 qui interdit les ententes et qui est lquivalent de lart. 101 TFUE. Il y a aussi lart. L 420-2 Al. 1 qui prvoit linterdiction des abus de lactivit dominante. En revanche, le droit franais a 2 dispositions spcifiques qui sont classes dans les PAC mais qui nexistent quen France : (*) Art. L 420-2 Al. 2 prvoit la sanction des abus de dpendance conomique : infraction propre. Cela vise le comportement abusif dune entreprise (ex : rupture de contrat, imposition dune dure de paiement excessif) lgard dune autre dont lactivit dpend de la 1re. Il faut que le comportement abusif soit susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence sur le march. -> Texte qui a t trs peu mis en uvre en pratique => peu dimpact dans la ralit. (*) Art. L 420-5 concerne les prix abusivement bas ( prix prdateurs ). Cette disposition vise interdire les prix extrmement bas pour le consommateur final qui ont pour objet ou pour effet dliminer dun march ou dempcher daccder un march une entreprise ou lun de ses produits. -> Texte qui a t adopt pour contrer les excs de la grande distribution lencontre du commerce traditionnel. Ce texte nest pas un succs car il a une porte trs limite 3 situations :

- Concerne les offres et ventes directes aux consommateurs par des producteurs. - Concerne les offres et ventes directes aux consommateurs par des revendeurs qui ont transform
le produit.

- Concerne les offres et ventes aux consommateurs par des revendeurs de support denregistrement
audio ou vido (protge les disquaires : DVD, CD). -> Normes relatives la concentration conomique (Art L 430-1 s. Code de commerce). Cest un contrle a priori. Partie L + R : ttes les rgles de fond + rgles procdurales (presque identiques au modle .) Concernant les aides dEtat, il ny a pas de texte qui les prvoient. On va se limiter ltude du contrle des PAC et du contrle des concentrations.

CHAPITRE PRELIMINAIRE : LA DETERMINATION DU MARCHE PERTINENT


Notion essentielle du droit de la concurrence. On lappelle aussi march en cause , march relevant (mauvaise traduction), march de rfrence . Cet ordre public conomique de direction travers le droit de la concurrence repose sur le contrle et la rgulation des marchs. Droit de la concurrence = police des marchs. Or, le contenu du contrle effectuer va dpendre de chaque march (pas la mme chose sur le march de lautomobile et sur le march de la machine-outil) et du fonctionnement concurrentiel propre chaque march. Les marchs sont diffrents et le fonctionnement concurrentiel sur le march va tre diffrent. => Il faut donc identifier les marchs contrler pour ensuite envisager dapprcier la validit dun comportement ou dune concentration. => Le march pertinent, cest tout simplement le march pertinent pour le contrle effectuer au regard des diffrentes rgles de concurrence appliquer. Le march pertinent se dfinit par le contrle prcis de tel domaine telle priode. Cest une dmarche trs pragmatique. 1 : Notion de march pertinent March pertinent = notion conomique qui dsigne la confrontation entre loffre et la demande entranant par la ngociation la dtermination dun prix dans le but de procder des changes. Un conomiste allemand Stackelberg a propos une classification des marchs partir du nombre des offreurs et du nombre des demandeurs. Il distingue 9 structures de march. C:\Users\Sandie\Desktop\Capture01.jpg Pour le droit de la concurrence, quest-ce que le march ? -> Dans le Code de commerce, ce terme revient plusieurs reprises, notamment ds les art. L 420-1 et -2. Mais la notion de march nest jamais dfinie. -> Le TUE et TFUE ne prcisent pas non plus cette notion. Dans le droit de lU, seul le march intrieur est dfini ( lart. 26 : espace sans frontire intrieur ). On vise laspect gographique. En ralit, la notion de march fait lobjet dune dfinition prtorienne emprunte lanalyse conomique qui concerne la notion de march pertinent . Ds un rapport de 1987, le Conseil de la concurrence dfinit le march pertinent comme le lieu sur lequel se rencontrent loffre et la demande pour un produit ou un service spcifique. Le Conseil rajoute, notamment dans son rapport de 2001, quen thorie, sur un march, les units offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs. N.B : En droit de la concurrence, quand on parle de consommateur , ce nest pas ncessairement comme le sens du droit de la consommation.

-> Cest la notion de confrontation de loffre et de la demande qui caractrise le march. Cette confrontation intervient dune part pour un produit ou un service spcifique (aspect matriel du march) et dautre part ds une zone, un espace gographique particulier (aspect gographique). La Commission a une approche identique, approche que lon retrouve dans sa communication du 9 dcembre 1997 sur la dfinition du march en cause aux fins du droit de la concurrence. Pr la Commission, le march pertinent est constitu par la combinaison du march de produits (ou de services) en cause du march gographique en cause. Un march de produit en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considre comme interchangeable ou substituable entre eux en raison de leurs caractristiques, de leurs prix et de lusage auxquelles ils sont destins. Un march gographique en cause comprend le territoire sur lequel les Entre concernes sont engages dans loffre des biens et des services considrs dans des conditions de concurrence suffisamment homognes. -> Cette position de la Commission et du Conseil de la concurrence franais est confirme par la JP de la CJ. Elle reprend cette dfinition ds un arrt Motoe du 1er juillet 2008. Le march du produit ou du service en cause englobe les produits ou les services qui sont substituables ou suffisamment interchangeables avec celui-ci, en fonction non seulement de leurs caractristiques objectives, en vertu desquelles ils sont parfaitement aptes satisfaire les besoins constants des consommateurs, mais galement en fonction des conditions de concurrence ainsi que la structure de la demande et de loffre sur le march en cause. => La formulation est diffrente mais lide est la mme. Le territoire sur lequel tous les oprateurs conomiques se trouvent ds des conditions de concurrence similaires en ce qui concerne prcisment les produits ou les services concerns. Arrt Tribunal Amman et Shne 28 avril 2010 : Tribunal vise expressment la communication de 1997 de la commission et reprend mot pr mot les numrations de celle-ci. => Conclusion : le march pertinent dsigne le primtre gographique ds lequel loffre et la demande de produits considrs comme interchangeables entre eux sont susceptibles de se confronter ds des conditions de concurrence homognes. 2 : Ncessit de dlimiter un march pertinent Reprenant la position de la Cour de Justice, prsent ds larrt United Brown le tribunal affirme expressment ds larrt Verre plat 10 mars 1992 que la dfinition adquate du march en cause est une condition ncessaire et pralable tous jugement port sur un comportement prtendment concurrentiel. En effet, travers la dlimitation du march pertinent on cherche dlimiter le primtre lintrieur duquel sexerce ou non des contraintes concurrentielles sur les oprateurs qui font lobjet du contrle. Suivant limportance de ces contraintes concurrentielles, il est possible dvaluer le pouvoir de march des entreprises des oprateurs contrls. De limportance de ce march dpend lapplication du droit des pratiques concurrentielles. Un des indices ppal du march cest la part du march exprim en %.

Les articles 101 et 102 sont applicables uniquement si le comportement de lentreprise suspecte est susceptible daffecter sensiblement le commerce entre EM. -> Ligne directive de la directive de 27 avril 2004. Laffectation sensible est affecte au regard de la part de march des entreprises contrles. Pr les ententes entre entreprises les art 101 TFUE et L 420-1 CCe interdisent les ententes qui ont notamment pr effet de fausser le jeu de la concurrence. Cependant, leffet doit tre sensible sur la concurrence et pr apprcier le caractre sensible de leffet sur la concurrence, les autorits de concurrence (Commission, AC) calculent les parts de march des auteurs de lentente. Il y a des seuils que lon retrouve ds la communication du 22 dcembre 2001 relatives aux accords dimportance mineure. Ceux qui sont relatives aux art. L 464-6-1 CCe et les seuils de sensibilit en cas dentente ayant un effet restrictif sont exprims en part de march. La restriction de concurrence c(est le 2me lment infractionnel. La commission a mis en place plusieurs textes ( rglements dexemption collective ) qui prcisent les conditions dexemption de lart 101 3 TFUE. Les rglements dE prvoient que lE est accorde ds quun seuil exprim en part de march nest pas franchi par les auteurs de lentente. Ex : accord de distribution entre un fournisseur et un distributeur. Distribuer ls produits fabriqus par un fournisseur Rglement 2010 prvoit quil y a exemption qd la part du fournisseur ou du distributeur ne dpasse pas 30%. Le bnfice de lexemption catgorielle repose sur le montant des parts de march. Les autres rglements dE prvoient dautres seuils. 2me lment infractionnel : restriction. Les abus de position dominante sont prvus aux art 420-2 . la dlimitation du march pertinent permet de dtermination un ds lements inffractionnel qui est la domination Est-ce quil y a domination ? Cela implique de dlimiter le march sur leqUEL ON VEUT CONSTATER UNE DOMINATION. La dlimitation du march pertinent est galement importante pr dterminer les sanctions pcuniaires. Art L 464-2 Le montant de lamende est li la gravit de linfrfaction qui est valu notamment par leurs parts de march / Directive 2006. Cela concerne aussi les concentrations. En effet, la dmlimitation du march est indispensable pr dterminer si lopration prvue est susceptible dentraver de manire significative la concurrence. Cela 2 titres : -> labsence de difficult est retenue quand les parts de march de la structure issue dune concentration sont infrieures 25% ds le cas dune concentration horizontale. On retient aussi labsence de difficults quand les parts de march de la structure issue dune concentration sont infrieures 30% en cas de concentration verticale ou conglomrale.

Les parts de march permettent de fixer des seuils en dessous desquels il ny a pas de difficult (concentration autorise car pas dentrave).

Les parts de march permettent de calculer le degr de concentration. Indice de Herfindal Hirschmann (IHH). Indice de la concentration du march => plus lindice est important, plus la concentration est importante. Cet indice est gal laddition des carrs des parts de march. Quand il est infrieur un certain seuil, on peut prsumer labsence de concentration. Cet indice est prvu dans les lignes directrices de la commission. Concentration horizontale du 5 fvrier 2004 non horizontale : XXXX Le march pertinent cest pas ncessairement un seul march. March pertinent constitue le cadre lintrieur duquel on peut dterminer les pressions qui sexercent dans les entreprises contrles. Lintensit du pouvoir de march dune entreprise dpend de ltendue du march pertinent. Part de march : Pour calculer la part de march, on prend le CA de A quon divise par le CA total sur le march pertinent (ensemble des entreprises sur le march) et on multiplie par 100. Des fois on na pas toujours le CA, des fois on fait le volume de vente dune entreprise sur le volume de vente total. 3 : La mthode de dlimitation du march pertinent La Commission, dans un souci de transparence, a expos les grandes lignes de cette mthode dans sa communication du 9 dcembre 1997. Le conseil de la concurrence sest inspir de la dmarche ds un rapport de 2001. Il publie chaque anne un rapport sur lactivit de lanne qui sest coule. En 2001, le CCF a fait une analyse du march concurrent. Globalement, la mthode se prsente comme a : lobjectif principal est didentifier les sources dapprovisionnement alternatives auxquels les clients des entreprises contrles peuvent recourir. Lexistence de ces sources dpend dune part des produits ou des services en cause et dautre part de laccessibilit gographique de ces produits ou services. Pr dterminer les sources disponibles, le Critre utilis : substituabilit ou interchangeabilit. Ain de dlimiter un march on recherche quel produit et quelle zone gographique sont pour la clientle substituables de telle sorte que la clientle les voit comme identiques. On parle alors de substituabilit au niveau de la demande. Lanalyse de la substituabilit de la demande cest loutil principal. Il y a aussi la substituabilit au niveau de loffre qui est utilise. Cette analyse vient en complment de lanalyse de la substituabilit au niveau de la demande. Il sagit de dterminer si des fournisseurs sont susceptibles immdiatement et moindre cot de modifier leur production pour rpondre aux mmes besoins que lentreprise contrle. La mthode est empirique et souple, la plupart du temps on labore une hypothse de march pertinent partir des 1ers lments dinformations leur disposition sans enqute particulire. Cette hypothse est ensuite vrifie et affine en fonction des ncessits lies lapplication des rgles de droit.

Parmi les sources dinformations : rapports annuels dune entreprise contrle, prises de contact avec les principaux clients, prises de contact avec les associations professionnelles et avec les entreprises contrles elles-mmes. Ces informations peuvent tre compltes par des tudes statistiques sur le comportement de la demande. => Sources dinfo + ou fiables, + ou coteuses

A. Laspect matriel du march Tous les produits qui rpondent la mme demande sont considrs comme faisant partie dun seul et mme march. Cependant aucun produit nest totalement substituable un autre. On recherche un degr de substituabilit suffisant. Arrt Moto rappelle ce point (CC ch. com. 6 dcembre 2005 Roquefort, position similaire) On sappuie sur un faisceau dindices qui nous permet de dterminer des critres. Les + importants et les plus rgulirement cits: -> Caractristiques du produit -> Usage premier du produit -> Image de marque Ce sont des indices qualitatifs de la substituabilit et ils permettent une approche objective du caractre ou non interchangeable des produits. Ex : CJCE 14 septembre 1978 United Brown > La banane fait-elle partie des fruits frais ou a-t-elle une catgorie elle toute seule ? Spcificit de son gout de sa consistance, absence de ppins, maniement facile. Dcision 99 D 45 Mattel : le Conseil de la concurrence a considr que la poupe Barbie avait un usage diffrent des autres poupes. Arrt Michelin 9 novembre 1993 : niveau de la demande qui va tre un des lments de distinction des marchs. Produit : pneu. La demande de pneu permet didentifier 2 marchs du pneu. 04/03 Il y a tout de mme une part de subjectivit dans la mesure o la substituabilit suffisante dpend de la perception que les consommateurs ont des produits ou des services. Les stratgies de diffrenciation des offreurs repose sur : -> la publicit -> le phnomne de marque -> le circuit de distribution utilis

Ex : la distribution en pharmacie permet de distinguer les produits vendus exclusivement en pharmacie et les autres. Ex : Arrt CC ch. com. 25 avril 1989 Pierre Fabre Cosmetic Arrt Conseil de la concurrence du 21 octobre 1997 Adidas : Le conseil de la concurrence isole dans le march des chaussures de sport celui de la chaussure de football. Indice dterminant = contrat de parrainage conclu avec les clubs de football pour ce type de chaussure. Ce contrat permettait de bnficier de la notorit des clubs. Indices quantitatifs cest--dire fonds sur lanalyse statistique de la demande en fonction du prix sont utiliss pour essayer danalyser le comportement dun ensemble de consommateurs. Ex : Test du choc, voire vnement soudain pour voir si le produit a ou non de la concurrence dans toutes les circonstances. Ex : Impact de laugmentation du prix du produit A sur la demande de ce produit. Cela permet de voir si la clientle est captive. => Test dlasticit du prix selon la demande. Il y a aussi llasticit croise du prix A par rapport au produit B. Ces outils statistiques sont aujourdhui dterminants pour conclure la substituabilit suffisante. Arrt 26 juin 2007 Goldirings : La CA de Paris est sanctionne car elle a dcid quil existait un march de la chane en or de qualit. Fabrication franaise diffrente du march de la chane en or importe de moins bonne qualit. -> Condamnation au motif que la CA na pas recherch si la demande des dtaillants pour les chanes franaises taient indpendantes du prix des chanes importes (cd lasticit croise de la demande des chanes franaises par rapport au prix des chanes importes). * Critre du monopoleur hypothtique : cest le critre ultime. Cest loutil le plus performant pr voir si 2 produits sont sur le mme march ou non. Il consiste dterminer si une augmentation faible mais significative (small but significative) et non transitoire (durable) des prix dun produit A qui nest propos que par un seul offreur en monopole, serait profitable pour celui-ci compte tenu de la raction de ses clients et du report dune part de leur demande sur un produit B. Si une part se reporte sur le produit B de telle sorte que laugmentation des prix nest pas profitable pour les fournisseurs de A, les produits A et B sont considrs comme suffisamment substituables. Lexamen sera poursuivi avec dautres produits pressentis comme substituables jusqu ce que laugmentation des produits sur le march devienne profitable. => Problme de ce critre : paradoxe du cellophane. Affaire amricaine de 1956 : Le prix pratiqu par une entreprise est dj un prix trop lev mais st pas ncessairement un seul march. ale:on peut prsumer l'uels il n' ou conglomrales. de march des autreurs de l'qui concece prix excessif est en gnral infrieur au prix partir duquel des produits diffrents deviennent substituables aux yeux des consommateurs. Quest-ce que va faire ce consommateur lambda ? Il ne peut plus acheter de voitures en raison de lexplosion de ce prix donc il pourrait acheter une moto ou un vlo => voiture et moto vont se retrouver sur le mme march.

On va fictivement trouver des produits substituables aux produits de lentreprise en position dominante. On va donc largir le march => on va constater que lentreprise en position dominante en fait ne lest pas => cest le paradoxe du cellophane. Il ny a aucun outil statistique parfait. 2me difficult avec le systme du monopoleur hypothtique: il faut une masse importante dinformations sur les prix et sur la demande. Il reste une inconnue qui peut avoir son importance : est-ce que certains offreurs sont susceptibles de venir concurrencer dans un avenir proche loffreur des produits en cause ? Possibilit pour dautres producteurs dorienter leur production trs court terme. Commission, dans la Communication de 1997 sur le march pertinent, donne lexemple du papier : toute une gamme de papier, qui va du papier standard jusquau papier suprieur utilis entre autre pour les livres dart. On nutilise pas le papier standard pour les livres dart. Du point de vue de la demande il ny a pas de substituabilit. Mais les papeteries peuvent fabriquer diffrentes qualits. La production peut tre adapte court terme pr adapter une qualit ou une autre. Cela veut dire que des entreprises de papier peuvent se faire concurrence pr les commandes de diffrentes qualits de papier, notamment si les commandes sont passes suffisamment lavance pour modifier les plans de production. Dans ces circonstances la Commission considre quelle ne dfinira pas de catgories distinctes pour ces diffrentes qualits de papier et pour ces usages. Les diffrentes qualits de papier sont regroupes dans un mme march. Il y a une forte substituabilit sur les diffrentes offres. On considre quon est sur un seul march. La substituabilit au niveau de loffre permet de rlargir le march. On a normalement dlimit le march de produit. B. Aspect gographique du march La notion daspect gographique permet de dlimiter le march sur lequel lutilisateur peut arbitrer entre les diffrentes sources dapprovisionnement matriel. Lobjectif cest didentifier la zone gographique lintrieur de laquelle les conditions de concurrence auxquelles sont confronts les oprateurs pour les produits en cause sont suffisamment homognes. -> Arrt CJCE, Moto 1er juillet 2008. Lhomognit des conditions de concurrence repose essentiellement sur le critre de laccessibilit du produit. Cette A dpend de plusieurs facteurs : (*) 1re catgorie de facteurs : contraintes physiques : on vise notamment 2 choses : * Distance ou temps de parcours des utilisateurs. Ex : Dans les secteurs de la distribution, dans un avis du Conseil de la concurrence Carrefour du 3 mai 2000. Le Conseil a relev que si lon tient compte de lattractivit dune grande surface, lie au critre de la taille, on peut faire une grille des temps de dplacement habituellement effectus par la clientle. En fonction de cette grille, on peut faire les zones gographiques correspondant au temps de parcours. Sil y a un chevauchement de zones, elles sont en concurrence. Dcision Accor 4 juin 2004, la Commission a considr que sur le march de lexploitation des casinos,

les marchs taient de dimension locale et se dfinissaient sur la base dune zone d1h de transports. Il faut rapporter ces distances, de ce temps de parcours la qualit du rseau routier. *Catgorie de demandeurs : par exemple la demande des entreprises peut tre plus large que celle des dcision pro travel du ministre du 29 mars 2005, le ministre a considr que dans le secteur des voyages daffaires on pouvait considr que pour les PME et PMI, le march gographique est national alors que pour les entre multinationales dimension plus large car les multinationales cherchent avoir un fournisseur unique pour lensemble de leur groupe. * Cot de transports rapport au prix du produit : plus le rapport est faible, moins il pse sur le prix dfinitif du produit => le produit pourra tre transport plus loin. Arrt CC 29 juin 1993 March des tuiles et briques en Alsace : La CC va confirmer lanalyse du conseil de la concurrence en prcisant que les briques et tuiles fabriques en Alsace ne sont pas substituables aux tuiles et briques fabriques dans dautres rgions en raison de linfluence contraignante du cot du transport. On ne va pas prendre le risque de faire transporter des briques alsaciennes, cela cote cher et elles pourraient se casser, donc on prfre les fabriquer sur place. La nature du produit joue un enjeu de dlimitation. Arrt Conseil de la concurrence du 5 juin 2001 Granula : Les produits de revtement routiers en peuvent pas tre transports sur de longues distances. (*) Les contraintes juridiques : Certains marchs peuvent tre gographiquement limits par des contraintes lgales ou rglementaires. Cest notamment le cas quand on se demande sil y a ou pas un march mondial. Il y a eu des *** Ex : Arrt CJCE United brown 14 fvrier 1978 : importations de bananes taient influences par les lgislations nationales. CJCE : Les bananes de lUnited brown ntaient pas, en France, en Grande-Bretagne et en Italie, en galit de chance. Autre ex : Arrt british sugar Commission 18 juillet 1988 : le march du sucre est essentiellement national en raison de la PAC qui attribue un quota de sucre spcifique chaque EM. Les diffrences nationales en matire de normes limitent souvent ltendue gographique. Illustration : Avis Conseil de la concurrence du 6 juin 2000 Fichet : Le Conseil note que labsence de standardisation europenne dans le secteur de la serrurerie caractrisait des marchs nationaux. (*) Les prfrences subjectives des clients : Il faut prendre en compte ces prfrences subjectives. On vise limportance de la culture dans le choix du produit, lattachement aux marques nationales ou rgionales des individus. Ex : Dcision Conseil de la concurrence 1er juin 1999 Koramik : Le Conseil a considr que du fait de lusage privilgi de la brique en Alsace pour construire des maisons, ce matriau na pas t considr comme substituable au parpaing dans cette rgion alors que dans dautres rgions de France, on considre que brique et parpaing sont substituables entre eux. On prend donc en compte le critre culturel. => Remarques sur ce chapitre :

- Prsentation qui correspond une grille de lecture. En ralit, les tapes ne sont pas aussi clairement
prsentes par les autorits de concurrence. Elles mlangent souvent ces critres et procdent par conomie de moyens. Elles choisissent le ou les critres qui leur permettront de retenir le plus facilement et le plus utilement possible le march pertinent.

De plus, les autorits sont limites par les preuves dont elles disposent. Leur dmonstration sappuie sur les lments de fait quelles ont pu obtenir relatifs aux volutions de prix et de quantits, aux opinions des utilisateurs et des concurrents qui ont t recueillis pendant lenqute, aux tudes de march et aux dcisions jurisprudentielles antrieures. Le march pertinent cest celui qui est dfini comme tel avec les moyens et les informations disponibles. Si ces moyens et informations ne sont pas convaincants, il appartient aux entreprises contrles de les contester pour forcer les autorits de contrler pousser son analyse.

- La dmarche poursuivie par les autorits de concurrence est directement lie lutilit de dlimiter un
march mais pour le cas concret qui la proccupe. Pertinent POUR le contrle. => Tendance dlimiter le march en fonction du rsultat juridique quelle dsire obtenir plutt quune analyse objective et scientifique. Dans le cadre dun comportement suspect des entreprises, les autorits de la concurrence ont intrt dfinir le march de manire restreinte. La dlimitation du march pertinent est directement lie son utilisation.

- Certains secteurs sont sensibles des chanes de substitution. Lexistence dune chane de substitution
permet de dfinir un march pertinent dans lequel des territoires ou des produits situs aux limites du march ne sont pas directement substituables. Ex : pour la zone gographique. Zones gographiques X, Y et Z. X et Z ne sont pas substituables entre eux. Mais Y est substituable en partie avec X et en partie avec Z. On va considrer que la zone go est XYZ => Dcision du ministre Accor concernant les casinos. March retenu : lensemble de la Cte dAzur mme si un joueur de Ste Maxime nira pas jouer Menton. Mais on considre quil ny a quune seule zone gographique. Dcision de 2005 du ministre Star Wood : Exemple qui concerne les htels de 2, 3 et 4 toiles. Le concept de chane de substitution permet dlaborer un march plus large, il faut vrifier par des lments de fait. Chapitre 1 : Le contrle des pratiques anticoncurrentielles Les PAC sont des comportements doprateurs faisant obstacle au libre fonctionnement de la concurrence sur un march. 2 types de comportements contraires la concurrence sont traditionnellement identifis : Les ententes restrictives de concurrence et les abus de position dominante. Le droit de lU et le dt franais de la concurrence ont organis un contrle de ces comportements qui reposent en premier lieu sur linterdiction des ententes restrictives de concurrence et des abus de position dominante (art 101 TFUE et L 420-1 code de commerce ; art 102 TFUE et art L 402 Cce) Il y a aussi des autorits de la concurrence. Cette procdure de concurrence en matire de PAC est vise pour lessentiel dans le rglement 1/2003 du 16 dcembre 2002 pour la procdure de lU et L 450-1 s. du Code de commerce. Section 1 : Le champ dapplication du droit des pratiques concurrentielles Question de lapplicabilit du droit des PAC est double : il faut dterminer la matire susceptible dtre

saisie par le droit des PAC, et ltendue gographique potentiellement apprhend par le droit des PAC. 1 : Le champ dapplication matriel Le droit des PAC a pour objet lensemble des activits conomiques sans exception. Le caractre agricole, sportif, libral, artisanal, culturel dune activit nest pas lessentiel. Comme nest pas non plus pertinent la nature juridique de la personne qui exerce cette activit. Llment fondamental est que la nature co soit constat. Lintervention tatique est inclue ds ce domaine dapplication tant en dt de lU quen droit franais. A. Lactivit conomique Art 101 et 102 TFUE : ces dispositions visent uniquement les comportements dentreprise. Arrt CJCE 23 avril 1991 Hfner : la CJCE a dfini lentreprise comme toute entit exerant une activit conomique indpendamment de son statut juridique et de son mode de financement. Faits = litige entre socit de conseil en recrutement et une entreprise qui avait recrut en Allemagne. Litige relatif aux honoraires. La socit en recrutement a prsent un candidat pour la fonction de directeur et lentreprise navait pas voulu embaucher le candidat et na pas voulu payer les honoraires. St de conseil a assign lentreprise pour obtenir le paiement des honoraires. Devant les juridictions allemandes, elle nobtient pas gain de cause. En effet, son activit de placement tait contraire au droit allemand qui donnait un droit exclusif de placement un organisme public. Question prjudicielle va tre pose la CJCE pour savoir si le droit de lU de la concurrence permettrait de condamner le monopole du placement des cadres qui a t donn lorganisme public. Quelle est lapplicabilit du droit de la concurrence la situation ? Applicable si lorganisme public est une entreprise (art. 101 et 102). La cour rpond que cest une entreprise si cest une entit exerant une activit conomique. Depuis larrt Hfner, lentreprise cest avant tout le support dune activit conomique. La dfinition nest pas organique. => Sont indiffrents le statut juridique (socit commerciale, socit civile, PP, PM, une seule personne ou un groupement juridique), le mode de financement (donations, cotisations obligatoires, subventions). En droit franais, le champ dapplication est dfini par lart L 410-1 Code de commerce et ne fait pas rfrence la notion dentreprise. Cet article dispose que les rgles dfinies au prsent livre sappliquent toutes les activits de production, de distribution et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de dlgations de services publics. Arrt CC 15 janvier 2002 ch. com. Comit intersyndical du livre parisien . Ententes entre les syndicats qui sont condamns par le Conseil de la concurrence. CA de Paris va tre saisie et va rformer cette dcision. Elle va mal motiver sa dcision. La CC va tre galement saisie par la suite et va confirmer la CA de Paris en ce quelle a rform la dcision du Conseil de la Concurrence. Cest bien sur labsence dactivit co des syndicats poursuivis au sens de lart L 410-1 du code de commerce que la CA a dcid que lart. L 420-1 du Code de commerce ne leur tait pas applicable. => Rfrence explicite ds cet arrt la notion dactivit conomique. Le Conseil dEtat adopte une position semblable : il applique le droit de la concurrence en se rfrant la

notion dactivit conomique : arrt socit enfEN CONFIANCE du 28 mai 2010. Le CE prcise que la CNAF qui sest vue attribuer la mission de mettre en place un site internet dinfo aux familles national travers un contrat particulier nest pas charge dexercer une activit co emportant intervention sur un march => droit de la concurrence pas applicable la CNAF. 1 La notion dactivit conomique Elle a t indirectement dfinie par la CJCE dans un arrt Commission contre Italie du 16 juin 1987 : la Cour a distingu lactivit de lEtat comme puissance publique et lactivit co caractre industriel et commercial qui consiste offrir des biens et des services sur le march. Cette dfinition a t relativement oublie et elle sera dans larrt CJCE Pavlov du 12 sept 2000 : la CJCE dispose que constitue une activit conomique toute activit consistant offrir des biens et des services sur un march donn. Arrt Pavlov : mdecins qui refusaient de payer leurs cotisations un fonds de pension des mdecins spcialistes qui avaient une exclusivit pour la gestion du rgime de pension complmentaire. Difficult : dterminer si un fonds de pension tait une activit conomique. 3 arrts : Arrt Glckner du 25 octobre 2001 (transports des malades durgence), arrt Moto et arrt CJCE Celex du 26 mars 2009 (activits deuro contrle). Daprs la dfinition dactivit conomique, lactivit dachat nest pas en soi une activit conomique. Pour la CJCE dans laffaire Fenin TPICE 4 mars 2003 et CJCE 11 juillet 2006, lactivit dachat est une activit neutre dont le caractre conomique ou non dpend de la nature de lactivit pour laquelle il y a eu achat. Sil y a eu achat pour revendre, lactivit dachat a la nature de lactivit de revente. => le consommateur particulier nest pas une entreprise, il na pas dactivit conomique. En revanche le grossiste qui achte pour revendre a une activit conomique. Arrt Fenin : La difficult concernait des hpitaux. Cet organisme payait le matriel sanitaire aprs un dlai moyen de 300 jours et lassociation professionnelle des vendeurs a port plainte devant la Commission pour dnoncer cette situation notamment sur le fondement de lart. 102. La qualification de lactivit soulve une difficult surtout quand lorganisme qui est concern est public. 2 indices sont utiliss pour dterminer la nature co de lorganisme en cause : * lactivit de lorganisme public est susceptible dtre exerc par des organismes privs. Affaire Socit enfEN CONFIANCE : Le CE, par un arrt du 28 mai 2010, mais aussi lADLC et la CA de Paris, dans un arrt 27 janvier 2011, nont pas retenu le caractre co de lactivit de la CNAF quand elle mettait en place un site national sur les structures daccueil des enfants. Pourtant, celui qui sest plaint du monopole de la CNAF cest une socit de droit priv en confiance qui avait pour activit la mise en place de tels sites. Cet indice est vrai en dt de lU mais pas sr en droit franais. * lactivit en cause est en concurrence avec des activits exerces par des entreprises prives. 1er arrt avoir dit a : Arrt CJCE FFSA 16 novembre 1995 : contestation par des sts dassurances de la lgalit dun dcret qui donnait une caisse nationale dassurances la gestion exclusive dun rgime complmentaire facultatif dassurances retraites.

Question qui sest pose par la suite ( titre prjudiciel): le rgime en cause tait-il en concurrence avec les compagnies dassurances ? Ce second indice permet aussi la qualification de lactivit exerce sans but lucratif en activit conomique. Cela ne fait pas du tout obstacle ce que lentit soit considre comme une entreprise. Condition : loffre de lentit sans but lucratif se trouve en concurrence avec loffre dentits qui ont un but lucratif. Cest laffaire de la fondation bancaire CJCE du 10 janvier 2006. 2) Les activits exclues de la notion a) Les activits exclusivement sociales JP importante sur ce point : 1er arrt : Arrt CJCE Pousset et piste du 17 avril 1993 Dernier arrt : arrt Kattner 5 mars 2009 Problme : diversit des rgimes sociaux existant en Europe : forme publique ou prive, caractre ou non, complmentaire ou non. Du coup : analyse au cas par cas. Ide directrice : le caractre exclusivement social dun rgime dit social (rgime retraites par ex) dpend des modalits de gestion mises en place pour garantir la couverture des risques des personnes assures. En gnral, pas de problme avec les rgimes obligatoires, il y en a plus avec les rgimes complmentaires. Nest pas qualifi dactivit conomique le rgime qui met en uvre le principe de solidarit. On utilise la mthode du faisceau dindices. La Cour de justice retient comme indice de solidarit notamment le caractre obligatoire de laffiliation, lindpendance du montant des cotisations par rapport aux risques assurs, lindpendance de la valeur des prestations fournies au montant de la cotisation de lassur, le plafonnement des cotisations payes par lassur, lexistence dune cotisation minimale uniforme, lexistence dun mcanisme dexemption et de suspension du paiement des cotisations en cas de maladie et de chmage, lexistence dun mcanisme de compensation entre caisses professionnelles diffrentes. Lorganisme en cause ne doit pas tre entirement libre dans sa gestion, et particulirement dans la fixation du montant des cotisations et dans la dtermination des prestations offrir. b) Les activits impliquant lexercice de prrogatives de puissance publique XXXX Arrt Eurocontrol : certains vont refuser de payer la redevance et la contestation de la compagnie arienne va tre fonde sur lapplication de lart. 101 et 106 TFUE. La Cour va tre saisie dune question prjudicielle pr savoir si ces textes vont sappliquer. Eurocontrol doit tre regarde comme une autorit publique agissant dans lexercice de la puissance publique. La collecte de la redevance entre ds le cadre de la mission dEurocontrol, qui est le maintien et lamlioration de la scurit arienne. Cour : la police arienne se rattache typiquement lexercice de prrogative de puissance publique.

=> Aucune activit co => Droit de la concurrence pas applicable Cette notion est dfinie par la Communaut europenne pas par les EM. Il peut y avoir des prises de position tonnantes. Ex : arrt Diego Cali 18 mars 1997 : activit en cause = surveillance anti-pollution + activit annexe : perception de redevances, la redevance finanant lactivit de surveillance. Certaines compagnies de chargement de ptrole vont contester cette redevance, dautant plus que lactivit en question est confie par un organisme priv. Est-on face une activit conomique ? Lactivit de surveillance anti-pollution se rattache des prrogatives de puissance publique parce quon est dans le cadre de la protection de lenvironnement. Ce qui est intressant cest que lenvironnement entre dans les pouvoirs rgaliens de lEtat dans cet arrt. La protection de lenvironnement, cest une mission 1re de lEtat. Arrt CJCE Wouters 19 fvrier 2002 : La fonction de rglementation de la profession davocat nimplique pas lexercice de prrogative de puissance publique => Lordre des avocats nchappe pas lapplication de lart. 101 TFUE. Cest une notion autonome. En vertu de la thorie des activits dtachables, il faut vrifier en prsence dune activit impliquant lexercice de prrogatives de puissance publique si lentit en cause nexerce pas une activit dissociable. Cette notion dtachable a t reconnue tardivement dans un arrt ADP du 24 octobre 2002 : La cour a dissoci les activits de police dADP et lactivit de gestion ou dexploitation des infrastructures rmunres par des redevances commerciales. Arrt Moto : Une activit qui consistait donner un avis conforme pour autoriser des courses de moto + organisation et exploitation de comptitions de moto. => Ces activits sont dtachables. Le principe de la dissociation des activits existe. Il y a quand mme une difficult bien comprendre dans quels cas on peut dissocier ou non. Affaire Selex 12 dcembre 2006 Tribunal, 26 mars 2009 CJCE : plainte de Selex contre Eurocontrol: recours en annulation contre la dcision de rejet de sa plainte. Une des difficults du tribunal : savoir si le droit de la concurrence est applicable. Le tribunal va distinguer 3 activits en cause : activit de normalisation technique, activit de recherche et de dveloppement, activit dassistance. Le tribunal va qualifier dassistance de dtachable de la mission principale dintrt gnral dEurocontrol qui elle se rattache lactivit de prrogative de puissance publique. Raison du tribunal : activit optionnelle. La Cour est saisie dun pourvoi et va revenir sur la dcision du tribunal. Elle rappelle quil faut analyser chaque activit au regard de la mission dintrt gnral. Pour le tribunal aussi ctait le critre. La Cour considre que lassistance ntait pas dissociable de la mission dintrt gnral. Mme si elle tait optionnelle, elle ne pourrait pas tre dtachable. 3 Le caractre autonome de lactivit conomique Pour appliquer le droit de la PAC, lentit doit exercer lactivit conomique en toute libert. Elle doit avoir la matrise de sa stratgie commerciale. Cette exigence dautonomie ressort clairement de larrt Bcu du 16 septembre 1999 : Poursuites pnales contre une agence dintrim et une entreprise qui avait employ des dockers. Ces ouvriers fournis par lagence dintrim ntaient pas agrs par la loi (belge)

pour effectuer le travail en cause qui tait exclusivement rserv des dockers agrs. Lagence dintrim va contester le monopole de la loi belge donnant lagrment aux ouvriers sur le fondement des articles 101, 102 et 106 TFUE. La Cour estime quils ont bien une activit conomique, mais ils ne lexercent pas de manire autonome. => Absence dautonomie. Ces salaris chappent lapplication du droit des PAC. Lexigence dautonomie dans lexercice de lactivit conomique est un lment pertinent dans 2 situations particulires :

* Quand lactivit est exerce par une filiale : une filiale dont la stratgie co est impose par la socit
mre na pas dactivit conomique autonome. Le comportement de cette filiale ne peut pas en tant que tel tre apprhend par le droit des PAC. => Accords intragroupes chappent lapplication du droit des PAC. Dans quelle condition on peut retenir lautonomie dune filiale ? Il faut dterminer si la st mre exerce ou non une influence dterminante sur la filiale. 2 critres dgags par larrt CJCE Viho 25 octobre 1996 : - lexistence dun lien de groupe entre socit mre et filiale (lien capitalistique) - lexercice par la socit mre du pouvoir de direction sur la filiale La JP a mis en place une prsomption simple ds le cas o la st mre dtient 100% du capital de la filiale => prsomption dun exercice dterminant sur la filiale. Rfrence larrt CJCE Repsol du 20 janvier 2011 + dcision DLC 26 janvier 2011. Cette prsomption sapplique aussi pour les socits grand-mres : dtient 100% du capital de la socit mre qui elle-mme dtient 100% du capital de la filiale. Pour renverser la prsomption, il appartient la socit de rapporter tout lment relatif lorganisation de la socit, au statut juridique et au fonctionnement co de la socit filiale qui dmontrerait labsence dunit conomique entre socit mre et socit filiale. En revanche, il y a des arguments qui ne sont pas reus comme le fait que la socit mre ait donn lordre sa filiale de cesser linfraction => aucune influence sur le jeu de la prsomption. Tous ces lments vont dpendre des cas despce, des socits en cause. Il y a quand mme des indicateurs de lautonomie : nomination, participation financire. Dcision 12 octobre 1999 : Le Conseil a prcis que le fait, pour une entit conomique, davoir un directeur qui a une dlgation pour signer des contrats, pour reprsenter la socit, pour grer le matriel et le bureau dtudes, pour signer des offres et passer des commandes, ne suffit pas qualifier lentit dentreprise au sens dactivit autonome. Communication de mai 2010 : Lagent commercial est une personne physique ou morale qui est investi du pouvoir de ngocier et de conclure des contrats pour le compte dun commettant. Lagent est-il un agent co indpendant du commettant ? La rponse se trouve dans les clauses relatives la prise en charge des risques financiers et commerciaux. CJCE 11 sep 2008 CEPSA .

La difficult cest lanalyse du risque support par lagent : analyse au cas par cas. Exemples dans lesquels lagent ne supporte pas les risques : (absence dautonomie) : * Il ne contribue pas la fourniture ou lachat de biens contractuels y compris les frais de transports. * Il nest pas tenu directement ou indirectement dinvestir dans des promotions * il peut retourner au commettant sans frais les invendus * Il ne cr pas ou nexploite pas ses frais le service daprs-vente ou le service de garantie B. Lintervention tatique Le terme intervention est neutre. Interventions des pouvoirs publics qui viennent influencer la libre concurrence des entits ayant une activit autonome sur un march. Le droit europen comme le droit franais apprhende ce mcanisme. 1 Lencadrement par le droit de la concurrence de lUnion europenne En droit de lU, le contrle est possible au regard de 2 fondements : * Art. 106 1 TFUE : Ce texte impose aux autorits tatiques de ne pas utiliser leur pouvoir de puissance publique pour mettre dune part les entreprises publiques et dautre part les entreprises prives auxquelles elles accordent des droits spciaux ou exclusifs en mesure denfreindre les rgles du trait, notamment en matire de concurrence. Aucune mesure tatique quelle que soit sa forme (conventions, rglements, dcisions individuelles, pratiques administratives) ne doit crer une situation susceptible dentraner un comportement anticoncurrentiel dune entreprise publique ou titulaire de droits exclusifs ou spciaux. Arrt Moto 1er juillet 2008 : Elpa (personne morale) exploite et organise des comptitions de motos travers des contrats de parrainage, contrats de pub et contrats dassurances. De plus, le code de la route grec lui donne le pouvoir de donner un avis conforme sur les demandes de cration de comptitions de moto. Ce pouvoir nest assorti daucune limite et daucun contrle. La cour va souligner que lELPA est une entreprise. Cette entreprise est investie de droits spciaux, selon la CJCE. Elle rappelle quil y a violation des articles 102 et 106 1 ds lors quune mesure imputable un EM et notamment celle par laquelle celui-ci confre des droits spciaux ou exclusifs au sens de cette dernire disposition cr un risque dabus de position dominante => La thorie de labus automatique est ici vise. Les EM gardent la possibilit dintervenir pour favoriser des entreprises charges dun service dintrt co gnral, charges dun SIEG. En effet, sur le fondement de lart 106 2 TFUE, lattribution de droits exclusifs ou spciaux une entreprise charge dun SIEG par un EM chappe toute sanction si des restrictions de concurrence ou mme son exclusion sont ncessaires pour assurer laccomplissement de la mission de SIEG attribue lentreprise. Art. 106 2 a permis aux EM dorganiser le fonctionnement dactivit conomique sous la forme dun service public dans des conditions conomiquement acceptables. Ex : CJCE 19 mai 1993 arrt Corbeau.

En aucun cas il y a antinomie entre service public et concurrence. * Art. 3 4 TUE : Obligation de coopration loyale pour les EM : objet de contraindre les EM de ne pas adopter les lgislations nationales qui supprimeraient leffet utile de certaines dispositions du trait. JP Inno/Atab 16 nov 1977 : Principe selon lequel les articles devenus 101 et 102 lune avec lart 4 3 TUE oblige les EM ne pas prendre ou maintenir des mesures lgislatives ou rglementaires susceptibles dliminer leffet utile des rgles de concurrence applicables aux entreprises. Le droit de PAC est combin lobl de coopration loyale dans 2 situations : * un Etat encourage la formation dune PAC ou en accrot les effets (en les rendant obligatoire pr tous par exemple). Ex : Arrt Cif 9 septembre 2003 sur la mise en place par lEtat italien dun consortium dentreprises italiennes de fabrication dallumettes avec des rpartitions de quota de production entre ces entreprises. Tout a organis avec laval de lItalie. * Quand un Etat prvoit une rglementation dlguant des oprateurs privs la responsabilit de prendre des mesures contraignantes pr un secteur. Ex : Arrt CJCE 5 oct 1995 Santro Servizi spidi porto : mise en place dune commission tarifaire compose dentreprises de transports pr le transport routier en Italie. Quand une pratique est juge contraire au droit des PAC elle doit tre mise de ct par les juridictions. Arrt Cif. En outre, lEtat qui a adopt la mesure est susceptible de faire lobjet dun recours en manquement introduit par la commission qui peut ventuellement aboutir une sanction pcuniaire et/ou une astreinte. Ex de manquement : Arrt Commission c/ Italie 18 juin 1998 : condamnation en manquement de lEtat italien pr ladoption dune loi imposant au Conseil national des expditeurs en douane de dcider dun tarif obligatoire pr tous les expditeurs en douane. Quand lentit se voit impos son comportement par une autorit tatique, son comportement chappe au droit des PAC. En effet cette entit nest pas responsable de son comportement -> pas dautonomie. Arrt Cif apporte des prcisions : la Cour rappelle que si une loi exclut toute possibilit de concurrence le comportement anti concurrentiel des entreprises ne sera pas sanctionn. Quand les entreprises sont en face dune loi qui exclut partiellement la concurrence, les entreprises peuvent choisir dadopter un comportement concurrentiel ou anticoncurrentiel. En raison de cette marge de manuvre laisse aux entreprises, leur comportement reste ds le champ des PAC. 2 Lencadrement par le droit de la concurrence franais -> Art L 420-1 et L 420-2 Al. 1 Code de commerce Depuis larrt Millon et Marais du Conseil dEtat du 3 novembre 1997, le droit des PAC fait partie du

bloc de lgalit. Bloc de lgalit partir duquel on peut contrler la lgalit des actes administratifs. Le Conseil dEtat a instaur un contrle de la lgalit des actes administratifs sur le fondement des dispositions du Code de Commerce ds que ces actes ont un effet potentiel sur une activit conomique. Dans larrt Million et Marais, la validit dun contrat de concession et de la dlibration municipale qui avait entrain sa conclusion sur le fondement de larticle L 420-2 Al. 1. Le CE a contrl si oui ou non ce contrat ne mettait pas les pompes funbres en cause. -> Thorie de labus automatique en cause. Dans lavis 22 novembre 2000, le CE confirme lintgration du droit de la concurrence dans le bloc de lgalit. Question pose par le tribunal au CE : savoir sil fallait regarder la validit des arrts municipaux au regard du droit de la concurrence. Ils avaient t pris sur le fondement des pouvoirs de police du maire en matire de rglementation de la publicit. Le CE a pos le principe suivant : Ds lors que lexercice de pouvoir de police administrative est susceptible daffecter des activits de production, de distribution ou de service, la circonstance que les mesures de police ont pr objectif la protection de lordre public ou dans certains cas, la sauvegarde des intrts spcifiques que ladministration a pour mission de protger ou de garantir, nexonre pas lautorit, investie de ses pouvoirs de police de lobligation de prendre en compte galement LA LIBERT2 DE COMMERce et de lindustrie et les rgles de concurrence. Depuis larrt Million et Marais et lavis L et P publicit SARL, le droit de la concurrence, le droit des PAC notamment est pleinement intgr dans la lgalit administrative en encadre lactivit des autorits administratives franaises. Depuis larrt du tribunal des conflits du 18 octobre 1999 ADP, la comptence de lADLC est soumise une double condition. Cest un problme dincomptence de lADLC dappliquer le droit de la concurrence la situation. 2 : Le champ dapplication gographique Cest le problme de lapplication extraterritoriale du droit des PAC, cette difficult est rsolue suivant le principe de territorialit objective. A. Le principe de territorialit objective Le dt de la concurrence de lU dfinit son propre champ dapplication gographique. Les art 101 et 102 TFUE visent les comportements qui restreignent la concurrence lintrieur du march commun et sur le march commun ou une partie substantielle de celui-ci . Arrt CJCE Begelin 25 nov 1971 : effet des pratiques dans le territoire de lUE subordonne lapplicabilit du dt de la concurrence. En revanche, le ft que les ent ne soient pas situes sur le territoire de lUE mais ds un Etat tiers ne fait pas application au droit des PAC. Effet territorial, ppe de territorialit objective : tous les comportements contraires la concurrence qui peuvent tre rattachs aux territoires de lUnion en raison de leur effet sont susceptibles de se voir appliquer les articles 101 et 102 TFUE et ceci mm si lentreprise auteur du comportement na pas la nationalit dun EM ou nest pas situe ds lUnion.

Ce critre de leffet comme lien de rattachement au dt de lUE appelle 2 observations : * Compatibilit avec le droit international public : le dip admet que la comptence normative dune entit (juris dictio) lgard de biens, personnes ou situations implique un lien de rattachement fond sur lun des 4 critres suivants : ppe de territorialit, ppe de nationalit, ppe de souverainet, ppe duniversalit. * Pr les problmes de concurrence, cest le principe de territorailit qui erst protg. Il peut tre interprt de 2 manires : -> principe de T subjective => la comptence normative est lie la localisation du fait gnrateur de linfraction. -> principe de territorialit objective => comptence normative est lie la localisation des effets du comportement anticoncurrentiel. Le principe de territorialit objective est critiqu pour 2 raisons : * Il permet dtendre ce droit au-del de son propre territoire. => Imprialisme juridique de ce principe. * Ce principe na t retenu que dans un seul arrt de dip : arrt 7 septembre 1927 cour permanente de justice internationale : arrt du Lotus. La CJCE mme si elle a affirm dans larrt Bgelin le principe de territorialit objective a refus ev lappliquer pendant un certain temps. Elle va retenir dautres moyens pour appliquer le droit de lU. Ex : arrt des matires colorantes 14 juillet 1972 et arrt commerciale solvens 6 mars 1974. La CJCE sappuie sur la notion dentreprise et napplique pas la thorie de territorialit objective. * Arrt pte de bois 17 sept 1988 : aucune filiale implante. La cour a dcoup linfraction en 2 lments infractionnels (infraction : entente sur les prix) : formation de lentente (elle se droule aux Etats-Unis), mise en uvre de lentente (passation de contrat mettant en uvre les prix dcids qui sest droule en Europe). 18/03 1re observation : caractre discutable de cette thorie de le Arrt du Lotus, 1927 : Csq : la CJCE na pas utilis ouvertement cette territorialit objective pour reconnaitre la territorialit du droit de lUE. Arrt ICI du 6 mars 1974 : le lien de rattachement tait ltablissement sur le territoire de lUE dune filiale non autonome de la socit mre que lon pouvait sanctionner. Cette unit co entre les 2 permettait de dire quil y avait quune seule socit. Le comportement en cause peut tre dcoup en 2 : formation de linfraction et sa mise en uvre. La Cour va dire : la formation de linfraction, cest aux Etats-Unis mais la mise en uvre de linfraction cest la ngociation de contrats avec les clients europens. Cest le seul arrt qui se prononce sur lapplicabilit du droit de lUE. Le juge de lUE semble avoir dfinitivement adopt le principe de terri objective: arrt Tribunal de la Cour Goncor 29 mars 1999 : cela concernait une concentration en Afrique du Sud. Question avant

a : il faut dabord se demander sil fallait faire rfrence ces seuils de lU ? Rponse : y a-t-il un rattachement de cette concentration au droit de lU ? Oui, car daprs le Tribunal, il tait prvisible que la concentration projete produise un effet immdiat et substantiel dans la communaut. Substantiel: leffet nest pas anodin. Immdiat : pas un effet indirect. Cest pas nimporte quel effet qui permet dappliquer le droit de lU, il faut quil soit immdiat, substantiel et prvisible. 2me observation : Le principe de territorialit objective ne rsout pas vraiment tous les problmes. Quand on fait une application concrte de lU, il y a un problme dimperior. La comptence dexution vise le pvr de prendre des mesures contraignantes. Au regard du DIpublic la comptence dexcution repose sur un ppe de territorialit absolue suivant lequel une autorit ne peut pas exercer de contrainte juridique en dehors des limites de son territoire sans porter atteinte la souverainet dune autre autorit. LUnion na aucun pouvoir de coercition lgard des entreprises tablies ltranger. En pratique, quelle est la porte de la comptence dexcution au-del du pouvoir de lunion ? Lenqute et la sanction. Enqute : toutes les mesures contraignantes prises au cours de lenqute normalement ne sont pas susceptibles dadoption contre des entreprises tablies ltranger. Ex : Aucune possibilit de procder une inspection au sein des entreprises, surtout si cest une inspection surprise. On a juste le droit de poser des questions et esprer quelle accepte de rpondre franchement. On ne peut pas instruire convenablement pour des entreprises situes au dehors de lUE. Sanction : On peut prendre nimporte quelle sanction, on peut prononcer une amende et on peut ordonner la cessation du comportement. Mais si les entreprises ne sexcutent pas spontanment, on na aucune mesure de contrainte notre disposition. Comptence dexcution : dans le cadre de lapplication extra territoriale, le DIP semble imposer un principe de modration ( principe de courtoisie ). Ide : lentit qui revendique une comptence et une application extra territoriale de ces rgles doit renoncer poursuivre si elle risque de remettre en cause des intrts fondamentaux de lEtat tranger. Lapplication de ce principe est assez difficile, mais lintrt est de souligner la limite apporte la thorie de leffet. Il diminue considrablement limpact de ladoption de la thorie de leffet. Il y a un dbut de coopration entre les pays ds lapplication des rgles de concurrence. Des accords ont t adopts : Accord E-U / UE adopt en 1991 (23 sept) applicable depuis avril 1995. Accord qui a t complt le 18 juin 1998 : principe de courtoisie active : possibilit pour une autorit de demander une autre autorit dagir. -> Mcanismes de coopration avec le Canada 1999 -> Japon 2003 -> Core/UE en 2009

Pour le moment, ces conventions bilatrales ne sont pas assez. La vraie solution, cest la mise en place dun droit international de la concurrence avec une autorit internationale de mise en uvre de la concurrence. 2 remarques : * Les autorits franaises appliquent aussi ce principe de territorialit objective depuis une dcision du Conseil de la concurrence du 15 dcembre 1992 CNS Dental : le fait que la socit allemande ait son sige ltranger ne faisait pas obstacle ce que le conseil connaisse les effets. Les rdacteurs de la loi NRE ont ajout larticle L 420-1 Code de commerce sappliquait quand le comportement en cause est le fait dune socit du groupe implant hors de France. * Il nexiste pas en droit de la concurrence un principe non bis inidem comme en droit pnal. Cest clairement affirm par la Cour de Justice notamment dans un arrt Carbonne du 10 mai 2007. En droit pnal, ce principe fait obstacle de nouvelles poursuites mais il faut quil y ait une identit de fait, une identit dauteur et une identit des intrts juridiques protgs. En droit de la concurrence, la Cour considre que le droit de lU et le droit de lEtat tiers en cause ne protge pas les mmes intrts. En plus, lidentit de fait nexiste pas car la sanction prononce par lEtat tiers est prononce en fonction de latteinte au march de cet Etat tiers mais pas en fonction de latteinte au march intrieur. De ce fait, latteinte au march nest pas la mme. B. Laffectation du commerce entre Etats membres En matire de concurrence, les Etats membres ont gard leurs comptences lgislatives. Les rgles de lU se superposent avec les rgles dictes par le Etats membres. Difficult : dterminer le domaine dapplication des articles 101 et 102 TFUE. Rponse est donne par ces arycles : ces 2 dispositions interdisent les PAV susceptibles daffecter le commerce entre EM. Depuis 2 arrts anciens, arrt LTM 30 juin 1966 et arrt Consten Grundig 13 juillet 1966 : laffectation du commerce entre EM est un critre de rpartition des cptences normatives de lU et nationales. Sont susceptibles dtre contrls sur le fondement de 101et 102 TFUE uniquement les comportements qui affectent le commerce entre EM. 1 Signification du critre La JP communautaire qui est en partie reprise par une communication du 27 avril 2004 de la Commission Communication sur la notion daffectation du commerce entre EM , donne une signification trs large de cette notion. Dans son arrt Club Lombard 24 septembre 2009 qui concerne des concertations sur les prix et les commissions bancaires des banques autrichiennes en Autriche. La Cour rappelle que pour tre susceptible daffecter le commerce entre EM, une dcision, un accord ou une pratique doivent , sur la base dun ensemble dlments objectifs de droit ou de fait, permettre denvisager avec un degr de probabilit suffisante quils exercent une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants dchange entre EM, et cela de manire faire craindre quils puissent entraver la ralisation dun march unique entre EM. Il faut, en outre, que cette influence ne

soit pas insignifiante. Remarque sur larrt Glckner, 2001 : La ralit du commerce entre EM ne doit pas tre tablie. * Cest une probabilit daffectation qui est recherche, une vraisemblance. Il suffit que le comportement soit de nature affecter le commerce entre EM. Un faisceau dindices permet dtablir laffectation du commerce. Il y a des accords ou des pratiques qui par essence vont affecter le commerce, cas des cartels transfrontaliers, la nature des produits ou services. -> 4 indices nots ds la communication : Le terme affect semble signifier une influence prjudiciable. Ide dune influence nfaste ne semble pas tre pertinente. Elle utilise le sens neutre dinfluence. 2me raison : arrt du tribunal dans laffaire Club Lambard 14 dcembre 2006 : il importe peu que linfluence dune entente sur les changes soit dfavorable, neutre ou dfavorable. Pr le tribunal cest le comportement qui doit dterminer les changes commerciaux. => Tribunal et Commission militent pour un sens neutre. CJCE milite pour un sens prjudiciable. Cest plutt une interprtation ngative qui est retenue par la CJCE (juridiction suprieure). * La notion de commerce entre EM couvre toutes les activits conomiques internationales au sens large : internationales peut vouloir dire entre 2 EM seulement. La notion inclue les cas o les changes sont supprims par les cloisonnements dun seul EM. Limpossibilit pour une entre de stablir dans un march rgional put caractriser une affectation du commerce entre les EM, notamment quand il sagit dune zone transfrontalire. Illustration : CC arrt 1er mars 2011 : pratiques mises en uvre par les socits Shell, Esso, Total Outre-Mer, Total Runion et Chevron. March des carburacteurs pour les compagnies ariennes desservant laroport Saint Denis de la Runion. En raison de son loignement et le fait que lon soit sur une ile, cet aroport a t reconnu comme march pertinent. Le droit de lU sapplique-t-il ? CC va souligner que lactivit transcommunautaire tait au moins potentiellement affect en raison de la nature de la pratique de la position des entreprises qui appartiennent des multinationales qui ont des centres dintrts en Europe et en raison quair France attirait en Runion des citoyens de toute lU. Echanges avec les pays tiers : on peut aussi avoir une affectation du commerce entre EM, notamment quand on a des accords avec des producteurs europens pour lexportation vers des pays tiers. Ex : Affaire suiker unie 16 dcembre 1975 + point 105 de la communication de 2004. Arrt Suiker unie : les producteurs de sucre europens se rpartissaient le quota du sucre. Sans ce quota dexportation ils auraient t obligs dcouler sur le march intrieur. Ils auraient eu activit concurentielle plus importante sur le march intrieur. * Linfluence de la pratique sur les changes ne doit pas tre insignifiante. Cest un critre quantitatif ; il faut une certaine intensit dans laffectation des changes. (Attention le seuil de sensibilit daffectation du commerce entre EM ne doit pas tre confondu avec le seuil de sensibilit de la restriction de concurrence).

Cela a t un moment oubli puis remis au got du jour avec la communication de 2004. Cest le rappel de limportance de la sensibilit daffectation du commerce entre EM. Il sagit dune apprciation in concreto (cas despce). Cette apprciation repose sur la nature du comportement, la nature des produits concerns, la position des entreprises en cause. Pour les comportements qui par nature sont susceptible daffecter le C entre EM, le seuil du caractre sensible est infrieur celui des comportements qui ne sont pas par nature susceptibles daffecter le commerce entre EM. Cest juste des prncipes dvaluation qui doivent ensuite tre models selon les cas en cause. 2 cas de prsomption (simple) de sensibilit qui jouent en matire dentente : -> Prsomption de non sensibilit implique 2 conditions cumulatives : (*) La part de march totale des parties lentente nexcde pas 5%. (*) Dans le cas des ententes horizontales, le chiffre daffaires ralis par les entreprises en cause nexcde pas 40 millions d. Si cest une entente verticale, cest le CA du fournisseur qui ne doit pas excder 40 millions d. Ces seuils ont t fixs par la Commission. -> Prsomption de sensibilit positive : elle joue pour les ententes qui par nature sont susceptibles daffecter les changes, parce quelle couvre plusieurs EM. Ce type dentente affectera de manire sensible les changes entre EM la condition soit le CA ralis par les entreprises excde 40 millions d soit que la part des marchs est suprieur 5%. La condition de sensibilit soulve des difficults en cas de march subnational : points 90 92 de la communication de 2004.Ds ce cas, pas de prsomption faire jouer. Le meilleur moyen de dterminber sil y a affectation sensible, cest de regarder la part du volume des ventes nationales que reprsente les ventes affectes par le comportement en cause. Ce critre est notamment rappel par larrt de la CC du 1er mars 2011. Ex : arrt CA Paris Orang Carabes 28 septembre 2010 : les juges rappellent quil y a affectation du commerce entre EM si 3 conditions sont runies : * Existence dun courant dchange entre EM *Existence dune affectation potentielle de ces changes * Existence dune affectation sensible La CA de paris va condamner la position de lADLC qui avait retenu la sensibilit de laffectation des changes en visant la nature du comportement et la position des entreprises. Elle a dit que la sensibilit devait tre apprcie en lespce au regard du volume des ventes par rapport du volume national. La Cour constate que ce comportement abusif concernait le CA dOrange Carabes qui reprsentait 75% du CA national du Groupe France Telecom. Arrt Orange Carabes est critiqu.

2 Consquence sur lapplication des droits nationaux Laffectation sensible sur les changes entre EM cest le critre de lapplicabilit du droit de lUnion. Question : Le droit de lU est-il applicable exclusivement ou les droits nationaux restent-ils applicables si leurs propres critres nationaux sont satisfaits ? Si application possible des droits nationaux, possibilit de conflit entre les dcisions prises sur le fondement du droit de lU. Arrt 13 fvrier 1969 Walt Wilhem : la Cour reconnait la possibilit dune application parallle du droit de lU et du droit national. Elle a pos 2 limites cette application parallle : (*) On doit suivre une exigence national dquit => la deuxime sanction devrait prendre en compte lexistence de la premire. -> Limite qui a t un peu oublie. (*) En raison de la primaut du droit de lU lapplication du droit national ne peut pas faire chec lapplication du droit de lU. Une dcision de condamnation ou une dcision de conformit adopte au regard des articles 101 et 102 ne peut pas tre contredite sur le fondement du droit national. Il y a eu une reprise de larticle 3 dans le rglement du 16 dcembre 2002. Art. 3 1 raffirme lapplication cumulative => Une mme situation peut tre apprhende la fois sur le fondement des articles 101 et 102 et des dispositions quivalentes en droit national. Ce texte indique que si les autorits de concurrence national ou les juridictions nationales (tribunal de commerce en France notamment) sont saisi dune situation ou il a affectation du C entre EM ils ont lobligation dappliquer les articles 101 et 102. Art. 3 2 raffirme le principe de primaut de lU. Lapplication du droit national ne peut pas entraner linterdiction dun comportement affectant les rapports entre EM dans 3 cas : * quand ces comportements ne sont pas restrictifs de concurrence au sens de larticle 101 2. * quand ces comportements sont exempts de sanctions au sens de lart 101 3. * quand ces comportements sont couverts par un rglement dexemption. Cet article rappelle le principe de primaut quand on est face une entente. Limpact de la primaut cest quon ne peut pas appliquer le droit national pour interdire cette entente. Que se passe-t-il sil concerne lart 102 TFUE ? Cet article nempche pas les EM dadopter et de mettre en uvre des positions nationales plus strictes sur leurs territoires. En France, cela concerne les dispositions concernant labus de position conomique, et la pratique de prix abusivement bas : 2 infractions spcifiques en France. 2 choses retenir concernant larticle 3 du rglement : * il carte la thse du guichet unique puisquil retient le ppe de lapplication cumulative du dt de lU et des dts nationaux

*Il retient la thse de la barrire unique : quand on est conforme au dt de lUE, elle ne peut pas etre interdite sur le fondement de dispositions nationales de mm nature restrictives. Cet article 3 propose une solution possible entre dt de lU et droit national ds les conflits de loi. 3 Articulation des comptences des autorits En cas dapplicabilit des articles 101 et 102, il peut y avoir une coopration entre autorits nationales et autorits europennes. Les articles 101 et 102 sont deffet direct => cela signifie quils sont donc invocables devant les autorits nationales par les particuliers. Leur effet direct est complet, on peut les invoiquer devant un autre partuclier. Il y a une obligation des autorits nationales dappliquer ces articles en cas daffectation du commerce entre EM. Lunion europenne a d organiser larticulation des comptences entre : - Commission - Autorits nationales de la concurrence - Juridictions nationales de la concurrence Problmatique : Quand il y a affectation du commerce entre EM, qui applique le droit de lU ? a) articulation des comptences Commission/autorits nationales Aprs ladoption du rglement de 2002 la commission a organis un rseau europen de concurrence (REC) appel ECN en anglais. Le fonctionnement du rseau repose sur une coopration verticale de la commission ers les autorits nationales mais aussi sur une coopration horizontales entre les diffrentes autorits nationales. Sur le plan pratique : constitution dun rseau intranet entre les 27 EM et la Commission. La coopration gravite autour de 3 axes : (*) Rpartition des cas o le droit de lU est applicable ( 2 de la communication) 2 conditions cumulatives pour dterminer quelle autorit est la mieux place pour appliquer les articles 101et 102 : * Condition de proximit : lien entre le comportement et le territoire de lautorit * Condition de lefficacit : lautorit qui sera capable de runir les preuves. Lintervention parallle de 2 ou 3 autorits nationales de la concurrence sur le fondement des articles 101 et 102 peut tre utile. Ex : Entente entre 2 entreprises sur un partage de march qui restreint un EM X lactivit de lentreprise tabli dans cet Etat et lEM Y lactivit de lentreprise tablie galement dans cet Etat. Les autorits de X et Y sont chacune bien places pour traiter laffaire pour la partie qui concerne leur territoire. On peut faire une intervention parallle des 2 autorits, chacune soccupant ce qui concerne son propre territoire.

Application JP de cet aspect dans un arrt CEAHR du 15 dcembre 2010 du Tribunal de lU : le juge considre que le fait quun comportement concerne au moins 5 EM est un indice srieux de lefficacit dune action de lUnion au lieu dactions multiples au niveau national. La communication dcrit des mcanismes de rpartition des comptences : il y en a essentiellement 3 qui sont vises au 2. 2 de la communication : - Mcanisme dinformation pralable : toute autorit nationale doit informer le rseau dune ouverture de procdure - Procdure de rallocation des affaires qui aurait t mal oriente. - Procdure de saisie parallle ou conscutive : cette possibilit a t intgre en droit franais lart L 462-8 du Code de commerce. * Echange dinformations Lchange dinformations cest la base du fonctionnement du rseau. Toutes les infos relatives ou obtenues dans le cadre de lart 101 et 102 sont susceptibles de circuler entre les membres du rseau : pas de confidentialit. Il y a des mcanismes de sauvegarde : - toutes les oprations changes sont couvertes par le secret professionnel : art. 28. - linformation obtenue par un membre du rseau ne peut tre utilise que pr lapplication des articles 101 et 102. * Les mesures dassistance en matire dinvestigation : une autorit nationale de concurrence (ANC) peut demander une autre ANC de lui prter assistance. Ds ce cas, lANC qui prete assistance le ft conformment sa propre lgislation. La commission peut demander lANC deffectuer une inspcetion en son nom et pr son compte. 3me axe : le maintien de la cohrence : Il est assur par la commission. Il repose sur 3 lments : 1) information pralable de la commission par les ANC avant toute prise de position ordonnant une cessation de linfraction, acceptant des engagements. 2) article 11 6 : droit de premption de la commission : louverture dune procdure par la commission entraine le dessaisissement de lANC qui traiterait dj de laffaire. 3) Prvention des conflits de dcision : les ANC quand elles statuent sur des pratiques elles ne peuvent pas prendre une dcision sur une dcision dj adopte. b) Articulation des comptences entre les autorits et juridictions nationales D quil y a affectation du commerce entre EM applicabilit des articles 101 et 102. Cest pourquoi le rglement de 2002 vise une coopration verticale entre la commission et les lgislations

nationales. En vertu du principe de lautonomie procdurale, arrts Manfredi et Courage , il appartient lordre juridique de chaque EM de dsigner les juridictions comptentes et de rgler les modalits procdurales des recours. En France, juridictions concernes : * Juridictions pnales : Art. L 420-6 prvoit une infraction pnale spcifique. 4 ans de prison 475 000 damende * Juridictions civiles et plus spcialement des tribunaux spcialiss de concurrence. 25/03 Principe dautonomie procdurale. Art. 15 du rglement 1-2003 et la communication du 27 avril 2004 concernant la coopration entre la commission et les juridictions nationales. 2 axes : * Mcanismes de coopration qui prennent 2 formes :

- Assistance de la commission auprs des juridictions nationales pr appliquer le droit de lU. Cette
assistance se manifeste travers la transmission par la commission dinformations. Ex : info sur lexistence dune procdure en cours de la commission. Art. R 470-4 Code de commerce. Lassistance se manifeste aussi travers la possibilit de la juridiction franaise de demander lavis de la commission sur des questions conomiques factuelle et juridiques. Cette possibilit est prvue par lart R 470-3 Code de commerce. Prcision : Lavis donn par la commission ne lie pas le juge national. Autre manifestation : prsentation de droit dobservations crites par la commission devant la juridiction. Si la commission doit tre auditionne pour des observations orales, il faut laccord de la juridiction. Condition ce droit de faire des observations crites : observations soient indispensables pour lapplication cohrente des articles 101 et 102. Arrt XBV du 9 juin 2009 : interprtation extensive de cette condition. Dans cette affaire, une socit condamne une amende a rpercut partiellement lamende sur sa filiale hollandaise. Elle obtient du juge hollandais la dductibilit fiscale partielle de lamende. => Le montant de lamende tait dductible des revenus. La CJCE va considrer quil y a un lien troit entre linterdiction des comportements et les sanctions qui accompagnent ces interdictions. Si on interdit sans sanctionner, cela na aucun effet utile.

Lattractivit des sanctions dcide par les autorits du REC est une condition de lapplication des articles 101 et 102 TFUE. Efficacit va tre remise en cause si le juge admet la dductibilit.

- Coopration force impose aux juridictions nationales. Elle se manifeste par 2 choses :
-> Lobligation de transmettre tout jugement relatif lapplication des articles 101 et 102 TFUE la commission. -> Lobligation de donner accs aux dossiers la commission quand elle veut donner des observations. 2me axe : * Mcanismes de prvention des conflits (art 16 rglement 1/2003) Ils recouvrent 2 situations :

- Quand il y a eu adoption de la dcision de la commission avant le jugement. Le juge ne peut pas prendre
de dcision contraire celle-ci => primaut. Si par hasard, il y a un recours en annulation introduit contre la dcision de la commission, le juge doit suspendre la procdure nationale pr attendre la dcision du tribunal. Ou il pose une question prjudicielle de validit la CJCE : est-ce que la dcision est valable ? Cest larrt CJCE Masterfood 14 dcembre 2000.

- Quand la commission na pas encore statu, le juge est relativement libre.


Si le juge na aucun doute, il peut rendre sa dcision. Section 2 : Les pratiques interdites La TFUE interdit les ententes restrictives de concurrence et les abus de position dominante. Ce contrle suppose une analyse mlange de faits et de droit qui est complexe. Cest pourquoi le contrle par la commission a t organis par une procdure spcifique, que lon retrouve aujourdhui dans le rglement 1/2003 complt par le rglement 773/2004. Le Code de commerce au Livre IV partie lgislative et rglementaire interdit galement les ententes restrictives de concurrence et les abus de position dominante dans des termes peu prs similaires. Le droit franais interdit aussi 2 autres comportements anti-concurrentiels : labus de dpendance conomique (art. L 420-2 Al.2) et les prix abusivement bas (art. L 420-5 Code de commerce). Ces 2 dispositions ont en pratique quasiment aucune existence. Sous-section 1 : Les ententes restrictives de concurrence Sur le fondement de larticle 101 TFUE 1 et de lart. L 420-1, les ententes qui portent atteinte la concurrence sont illicites. Nanmoins, pour chapper au principe dinterdiction, elles peuvent tre justifies par un progrs conomique permettant de les exempter. 1 : Les ententes illicites Daprs lart 101 1 TFUE et lart. L 420-1 Code de commerce, cette infraction runit 2 lments infractionnels : * entente = volont commune

* restriction de la concurrence sur le march pertinent.

A. Lexistence dune volont commune La volont commune des entreprises est apprhende par les textes uniquement travers les formes quelle est susceptible de prendre. Lart. L 420-1 vise de manire obscure les ententes expresses, tacites, coalitions, actions concertes et conventions. Lart. 101 TFUE est plus clair et retient 3 formes : laccord, la dcision dassociation dentreprises, la pratique concerte. Ces diffrents termes utiliss en droit franais et droit de lUE renvoient comme le rappelle la CJCE dans un arrt T-Mobile 4 juin 2009 des formes de collusion qui partagent la mme nature et ne se distinguent que par leur intensit et par les formes dans lesquelles elles se manifestent. => La volont commune peut se manifester de diffrentes manires qui caractrisent chacune une intensit plus ou moins leve dans la collusion. 1 Les formes de lentente avre Aux yeux de la JP, 2 formes : laccord, la dcision dassociation dentreprise. Ces 2 formes traduisent des solutions concrtes trs diffrentes. a) Laccord La notion daccord est trs large, dfinie depuis un arrt Chemiefarma du 15 juillet 1970. Pour quil y ait accord au sens de lart. (devenu 101 TFUE), il suffit que les entreprises en cause aient exprim leur volont commune de se comporter sur le march dune manire dtermine. Arrt qui reprend cette dfinition, arrt du Tribunal 9 juillet 2009 Automobile Peugeot qui concernait un systme de rmunration des concessionnaires hollandais de Peugeot qui tait plus attractive sils vendaient en Hollande plutt qu lexportation. => Laccord englobe la notion de contrat au sens du droit civil mais il va au-del de celle du contrat. NB : Tout contrat exprime une volont commune entre 2 parties. Tout contrat est susceptible dtre qualifi daccord. Cette notion couvre lensemble des contrats. Il y a accord quand les parties sentendent sur un plan commun qui dtermine leur ligne daction ou de non-action sur le march. En revanche, la forme de laccord est indiffrente tant quelle constitue une expression fidle de la volont des parties. => Un contrat non valable au regard du droit national peut tre suffisant. Cest la JP Sandoz du 11 janvier 1990. Des engagements simplement moraux, des promesses ou des dclarations dintention sont elles aussi suffisantes. Cest le cas des gentlemen agreements -> CJCE Trillis soud 6 avril 1995.

Cette conception large a un impact particulier lgard des mesures apparemment unilatrales dans le cadre de relations commerciales verticales. Les relations commerciales verticales : relations entre fournisseur et revendeur. On parle dactes juridiques ou de pratiques adoptes par le fournisseur dans le cadre des relations daffaires quil a avec un ou des revendeurs. Ex : envoi dune circulaire sur les prix ou les rabais, envoi dune facture avec des commandes hebdomadaires. Ces mesures sont des accords 2 conditions (affaire Bayer, TPICE 26 octobre 2000) :

- Le document envoy par le fournisseur permet didentifier une offre de comportement sur le march. - Il est possible de prouver une acceptation expresse ou tacite de cette offre de comportement sur le
march par ceux qui lont reue. Difficult : preuve de lacceptation tacite. Elle sera tablie de 2 manires : * Au regard du contenu dun contrat cadre antrieur la mesure unilatrale et prvoyant ventuellement ce type de mesure. Quand le contenu du contrat cadre laisse apparaitre la possibilit pour le fournisseur dadopter ce type de mesure, on considre quil y a une acceptation de ces mesures unilatrales par tous ceux qui ont particip au contrat cadre. Ex : arrt AEG Telefunken : un fabricant refuse ladmission son rseau de distribution. AEG refuse un nouveau distributeur, en loccurrence la Cour va tre saisie pour ce refus. Ce refus correspond une entente. La Cour va considrer que ce refus constitue un accord entre le fournisseur et les distributeurs dj agrs. Parce que lobtention de lagrment par les distributeurs ncessitait de leur part une acceptation expresse ou tacite de la politique poursuivie par le fabricant notamment en matire de constitution du rseau et des refus dagrment que cela impliquait.

Arrt Broning Winsherter 25 fvrier 2005 : mme solution.

* Au travers du comportement des entreprises qui sont adresss les documents. Cette manire sapplique quand il ny a pas de contrat cadre ou quand on peut en dduire une ventuelle acceptation.

Ex : On a une stipulation qui interdit expressment les exportations. Cette stipulation est au dos de la facture envoye au client du fabricant. La Cour a considr dans larrt Sandoz quil y avait un accord (qui avait pr objet la non-exportation des marchandises achetes) parce que les clients ont tacitement accept cette clause par leurs comportements qui taient 1) le renouvellement des commandes, 2) le paiement du prix demand, 3) labsence de toute protestation adresse au fournisseur. En revanche, le juge a bien soulign dans un arrt juillet 2006 Volkswagen que le seul fait dtre intgr un rseau de distribution slective ne permet pas de considrer que les membres du rseau ont implicitement et ncessairement accept tout agissement du fournisseur. Il faut trouver soit dans le contrat cadre soit dans le comportement des distributeurs postrieurs une acceptation. En lespce, il y avait une invitation non contraignante appliquer des prix sur des produits.

Position identique ds la dcision Aka 28 juin 2002 Conseil de la concurrence. Affaire Bayer : Le juge a rappel que le seul fait quune mesure soit adopte par un fabricant dans le cadre de relations commerciales continues avec ses revendeurs ne suffit pas prouver un accord. Application similaire en droit franais : Conseil de la concurrence, dans le secteur du mdicament, Pharmabab confirm par un arrt de la CA Paris 23 janvier 2007. Limite en droit de lU cette dfinition large : JP Albany 21 septembre 1979 qui a t reprise dans la JP Vanderwoude du 21 sept 2000. JP Albany : la notion daccord ninclue pas les conventions collectives. En lespce, syndicat de salaris et un syndicat de patrons dans le secteur du textile qui avaient par convention collective dcid de mettre en place un fonds de pension. Ils ont ensuite demand aux pouvoirs publics de rendre laffiliation ce fonds de pension obligatoire par la loi. En amont du problme, question : est-ce que la cration de ce fonds de pension tait un accord, une entente au sens de lart 101 TFUE ? Cour : Non, la nature de la convention (rsultant de ngociation collective) et son objet chappaient la qualification dentente. b) Les dcisions dassociation dentreprise Ce nest pas la dcision de plusieurs entreprises de sassocier ensemble. Lentente constitue par une dcision dassociation dentreprise na rien voir avec une dcision dentreprise. Association dentreprise = pas dfinie par les textes. Au regard de la JP, cela dsigne des regroupements varis de PP ou morales ayant une activit conomique. Lassociation dentreprise cest un groupe dentreprise ayant une activit conomique. La forme du regroupement dassociation es indiffrente et peut tre trs diverse. Il peut sagir : - Dordre professionnel (ordre davocats : arrt Wouther, ordre des gomtres experts arrt 9 juin 2004, ordre des architectes arrt 23 juin 2004. - dassociations professionnelles sans but lucratif. Ex : conseil interprofessionnel de loptique, ADLC 7 juin 2006. Ex : association des manufacture de tabac arrt 20 octobre 1980 Van Landewyck - dassociations sportives. Ex : FFF, CIO - de fdrations professionnelles Llment essentiel cest un organe de reprsentation et de coordination de lactivit des membres de lassociation. Le regroupement peut prendre nimporte quelle forme. Une simple similitude entre les activits dentreprises sans quil y ait dorgane ne permet pas de dire que cest une association. Arrt Conseil national de lordre des pharmaciens 26 octobre 2010 a prcis que la seule circonstance que des membres de lassociation ne soient pas des entreprises ne suffit pas carter la qualification dassociation dentreprise.

Laccord qui est constitutif de lassociation nest pas remis en cause par le droit de la concurrence. Il faut que lassociation prenne une dcision pour que le droit de la concurrence ait lieu de sappliquer. Arrt CJCE Wouters 19 fvrier 2002 : Ce qui est critiqu, cest un rglement dontologique pris par lordre des avocats qui les interdit de sassocier avec des experts comptables. La forme de la dcision est indiffrente : rglement intrieur, recommandation La dcision doit exprimer une volont commune des membres de coordonner leur comportement. Il faut donc quelle ait un caractre obligatoire. Ce caractre obligatoire peut tre de droit mais il peut tre aussi de fait. Ce caractre contraignant est analys au regard du sentiment que les membres ont de vouloir se conformer la dcision prise. Ce sentiment de contrainte est constat travers des indices comme : -> le contenu de la dcision -> lobjet statutaire de lassociation -> lintrt commun des membres suivre la recommandation en question 2 Les formes de lentente diffuse La volont commune est beaucoup plus diffuse. Lintensit est plus faible. Cest le cas pour les pratiques concertes et pour les ententes complexes. a) Pratique concerte (action concerte) Forme dentente la plus difficile apprhender. Depuis un arrt ICI CJCE 14 juillet 1972, la pratique concerte est dfinie comme a : = une forme de coordination entre entreprises, qui, sans avoir t pouss jusqu la ralisation dune convention proprement dite, substitue sciemment une coopration pratique entre elles aux risques de la concurrence. Arrt T-Mobile 4 juin 2009. Pr quil y ait pratique concerte, il faut quil y ait ** sans que ce comportement ait fait lobjet dun consentement. Arrt CJCE Anic 8 juillet 1999 : A la diffrence e laccord, la pratique concerte nest pas une rencontre de volont concernant ladoption dun comportement prcis sur le march. Il ne sagit pas de la mise en place dune stratgie commune. Sur quoi porte la rencontre de volont ? Sur la divulgation dinformation dans le but de diminuer une part dincertitude sur les choix stratgiques venir. Laccord de volont pour adopter un comportement prcis sur le march permet de considrer que la pratique concerte est de moindre intensit que laccord ou la dcision dentreprise. Cest en cela quil sagit dune forme dentente plus diffuse. Difficult principale : prouver lexistence de la pratique concerte.

Difficult existe soit parce que la concertation est secrte, soit parce quil ny a pas de comportement identifiable li la concertation. Preuve de la concertation : La concertation, cest des prises de contact entre des entreprises formelles ou informelles, directes ou indirectes. La plupart du temps, il sagit de runions, ventuellement secrtes o les entreprises vont changer des infos. Tout dpend du type dinformations quelles changent. Il y a des informations plus sensibles que dautres : change dinfo sur un comportement futur de lentreprise. La forme des changes est indiffrente : foires professionnelles, salons professionnelles, cafs, dners, mails. Arrt T-Mobile : La concertation pouvait tre tablie partir dune seule runion entre entreprises. Pas ncessaire de multiplier les rencontres. Systme de preuve directe : cela vise les documents rassembls par les pouvoirs de concurrence grce aux enqutes. Les documents en question ce sont des documents qui doivent tre suffisamment fiables : permettre didentifier suffisamment les entreprises qui ont particip la concertation, identifier correctement le moment de la concertation et aussi ce qui a t chang. Ex : Fax, compte rendu dentreprise, PV dassembles gnrales. Systme de preuve indirecte : prsomption. Lexistence de la concertation peut tre prouve travers lexistence dun paralllisme de comportements inexpliqu. Paralllisme de comportement existe quand des entreprises adoptent pratiquement en mme temps des comportements proches, similaires sur le march. Cest important quils augmentent leurs prix dans une proportion identique. Le constat de ce paralllisme de comportement laisse prsumer lexistence de la concertation. Il appartient aux entreprises de renverser la prsomption, prouver quil y a une explication au comportement parallle sur le march. Si elles ne peuvent pas le justifier, cest parce que ce paralllisme sexplique uniquement par lexistence dune concertation. Paralllisme ponctuel : Cela ne marche pas. Evnement extrieur au march naturel ou politique qui explique quil y ait eu un alignement des entreprises du mm march sur une mme priode. Nature oligopolistique du march : un alignement de comportement peut rsulter de la nature du march. JP a repris cet apport de la thorie conomique : Arrt Conseil Concurrence march du transport urbain, 2005. 3 conditions : - transparence du march oligopolistique qui permet chacun de connaitre le comportement des autres et dadopter une mme ligne de conduite.

- crainte de reprsailles dans le cas o on dvie de cette ligne de conduite. - lincapacit de la clientle de venir ngocier ou absence de pouvoir compensateur dune entreprise mergente sur le march. Rapport de 2006 de lautorit franaise : Elle privilgie la mthode du faisceau dindice grave prcis et concordant (arrt CC ch. crim. Caisse nationale du crdit agricole ). Lexistence de la runion dont lobjet est anticoncurrentiel laisse prsumer que les entreprises prsentes nont pas pu agir autrement quen tenant compte des infos changes. Remarque : Lchange dinformations entre concurrents a un objet anticoncurrentiel quand il est susceptible dliminer les incertitudes quant aux comportements envisags par les entreprises concernes. Explications : Elle peut expliquer quelle nest plus active sur le march depuis la concertation. Elle peut aussi expliquer quelle sest distancie publiquement du contenu des runions (arrt Sumitomi metalindustrie). Dpart prmatur lors de la runion o il y a des changes. La position des autorits franaises est nuance sur ce point. Ex : pratiques dans le domaine du ngoce des produits sidrurgiques, dcision Conseil de la concurrence du 7 dcembre 2008. 01/04/11 b) Entente complexe La rdaction du code de commerce nest pas prcise et comprhensible. En revanche, une question sest pose sur le fondement de lart 101 : est-ce quil faut qualifier sous une des 3 formes vises lentente pour tre sanctionn ? Arrt Anic 1999 : La CJ rpond par la ngative. Non, pas ncessaire de qualifier de qualifier selon lune des 3 formes. En effet, lautorit de concurrence peut tre confronte plusieurs pratiques ou comportements de plusieurs entreprises qui stalent dans le temps. Elle va apprhender lensemble de la priode comportant des pratiques et des comportements quelle juge illicite sous la forme dune seule entente, quelle va appeler entente complexe ou entente complexe et continue. Il y a une condition pour retenir une infraction : Il faut que tous ces comportements concourent au mme objet anticoncurrentiel. Ex : lobjectif est de maintenir les prix un certain seuil pour lensemble dun territoire national. Si objectifs diffrents suivant des mthodes diffrentes : on ne retient pas une entente complexe => Arrt Tribunal BASF 12 dcembre 2007. On avait un cartel mondial et un cartel europen. Cette notion dinfraction unique (entente complexe) a t adopte par le conseil de la concurrence, notamment dans une dcision 16 dcembre 2008. Repris par CA Paris 19 janvier 2010. En lespce, ngoce des produits sidrurgiques. Multiplicit des mthodes au niveau mondial, rgional. Des accords de prix et des accords de rpartition de march se rajoutaient a. Entente pendant 5 ans sur plus de 50

entreprises en France. Elle incluait dans cette entente le syndicat professionnel. Lobjet de toutes les pratiques tait dimposer sur le march franais le ngoce des produits sidrurgiques. Un mode dorganisation remplaant la libre concurrence qui avait le but de fixer les prix. Il y avait un systme de sanction pendant 5 ans. Ctait un ngoce planifi, pas de concurrence. Il y a eu une sanction du Conseil de la concurrence qui a t largement diminue par la CA Paris. Intrt de la notion dentente complexe : faciliter lapprciation et lapprhension de comportements multiples et continus. Et ensuite de pouvoir sanctionner plus facilement ces comportements et les entreprises. En effet, chaque entreprise qui aura particip un moment donn la poursuite de lobjectif anticoncurrentiel commun sera reconnu responsable de lentiret de linfraction. En revanche, le rle mineur dune entreprise sera pris en considration lors de lapprciation de la gravit de linfraction et de la dtermination de lamende (Arrt Anic). Il faut sanctionner les entreprises meneuses et les entreprises suiveuses (celles-ci sont moins sanctionnes que les meneuses). Cest aussi un moyen de lutter contre les prescriptions. Un des arguments classiques des avocats : le droit de la concurrence cest du droit pnal, la loi ne sanctionne pas le comportement donc on ne peut pas le sanctionner. Cet argument nest pas retenu. Droit de la concurrence, ce nest pas un droit pnal, cest un droit rpressif, droit pnal sui generis. B. Lexistence dune restriction de concurrence Art. 101 1 TFUE, L 420-1 Code de concurrence : les ententes ne sont pas interdites en elles-mmes, il faut quelles aient soit un objet anticoncurrentiel soit un effet anticoncurrentiel. Ces articles visent par exemple la fixation directe ou indirecte des prix, la rpartition des marchs, les sources dapprovisionnement, les clientles Depuis larrt Socit technique minire du 13 juin 1966, la restriction par objet ou par effet est une alternative. Cette alternative implique que lon apprcie dabord le caractre anticoncurrentiel de lobjet de lentente. Si lentente ne prsente pas un objet anticoncurrentiel, il faut examiner leffet de ce contrat. Ex : contrat de franchise. Lobjet du contrat nest pas anticoncurrentiel. Mais peut-tre quil y a un effet anticoncurrentiel. En revanche, si lentente a un objet anticoncurrentiel, il est inutile de vrifier lexistence dun effet anticoncurrentiel de cette entente. Droit europen : arrt T-Mobile 4 juin 2009, arrt Graxo Smithklein (laboratoire pharmaceutique anglais). Droit franais : dcision 16 septembre 1997 : vente de vhicules automobiles dans le dpartement de la Marne. 1 Lobjet anticoncurrentiel Les ententes ayant pour objet de restreindre la concurrence sont celles qui par nature entravent la concurrence. -> Arrt CJCE 20 novembre 2008 Beef industry development society . Ces ententes sont tellement dangereuses quil est inutile de vrifier leur effet anticoncurrentiel.

Elles prsentent des restrictions flagrantes caractrises qui entrainent le jeu dune prsomption en gnral irrfragable. [Affaire Pierre Vabre : Question prjudicielle pose la CJ = savoir si une restriction flagrante ctait la mme chose quune entente par objet anticoncurrentiel. Les conclusions de lavocat gnral de 2011 sont bizarres sur ce point : elles tendent dire que lobjet anticoncurrentiel et les restrictions caractrises sont des choses diffrentes. ] Il y a un doute sur lexistence dun objet anticoncurrentiel. Il faut sintresser au contenu de lentente et son but. Lintention subjective des entreprises de restreindre ou non la concurrence est un indicateur important. Il faut regarder les mises en uvre concrtes de lentente dans le contexte du march pertinent. Lobjet anticoncurrentiel ressort du contenu et de son objectif dans son contexte du march pertinent. On peut trouver ces restrictions dans lart. L 464-6-2 Code de commerce + communication de la commission sur les accords dimportance mineure du 22 dcembre 2001 + rglements dexemptions par catgorie. En prsence dune entente horizontale (entente entre concurrents en gnral), sont identifies comme des restrictions caractrisant un objet anticoncurrentiel la fixation directe ou indirecte des prix, la limitation de la production, le partage des marchs ou de la clientle. En prsence dune entente verticale, il y a une imposition de restriction assurant une protection territoriale absolue. Les juges de lU ont manifest un regain dintrt pour cette notion qui se manifeste dans diffrents arrts, notamment dans larrt General motors : les entraves aux exportations entre EM sont toujours des restrictions par objet. Il peut sagir de restrictions directes (ex : interdiction dexporter). Ou restrictions indirectes, comme par exemple une politique restrictive dapprovisionnement. Cet arrt a t confirm par un arrt du Tribunal Automobile Peugeot . Arrt Beef industry : question prjudicielle relative une entente de transformation de viande bovine en Irlande. Lentente cherchait organiser la rduction des capacits de transformation du secteur par la diminution du nombre de transformateurs. => On voulait supprimer des abattoirs. Cette entente avait un objectif clair: diminuer la surcapacit des filires. La CJ considre quil y a un objet anticoncurrentiel vident mme sil na pas pour seul objectif de restreindre la concurrence mais poursuit galement dautres objectifs lgitimes. Aujourdhui, la notion dobjet semble tre tendue des situations qui paraissent moins vilaines. Arrt T-Mobile : On avait une runion entre 5 oprateurs de tlphonie mobile. Au cours de cette runion, change dinformations relatif la rduction des rmunrations des revendeurs. La CJCE a retenu un objet anticoncurrentiel. Il suffit que la pratique concerne soit susceptible (potentiellement) davoir des effets ngatifs sur le march. Or, la CJCE prcise que le droit de la concurrence repose sur la conception que chaque oprateur doit dterminer de manire autonome sa stratgie commerciale. Dans cet arrt, la Cour souligne que lobjet anticoncurrentiel nest pas limit la fixation directe des prix

la consommation. Pr la Cour, lart. 101 ne protge pas les consommateurs. Lart. 101 vise aussi la protection de la structure du march, et de la concurrence en tant que tel. Arrt Glaxo Smithklein : Le commerce parallle est un mcanisme anticoncurrentiel mme sil ne prsente pas dinconvnient pour le consommateur. Question : Est-ce que quelquefois il peut y avoir un objet anticoncurrentiel sans restriction caractrise ? Pas de rponse, cela dpend de lvolution jurisprudentielle. La concurrence susceptible dtre restreinte est entendue largement. La restriction porte sur la concurrence actuelle. La restriction peut aussi concerner la concurrence au niveau de lentente ou au niveau de la demande. La restriction peut concerner la concurrence interne (entre les membres de lentente). Les restrictions la concurrence externe (entreprise interne et entreprise extrieure cette entente). Cela peut viser les ententes verticales. La restriction peut aussi concerner la concurrence entre les marques ( concurrence inter-brande ). Pas une restriction : -> restriction accessoire : quand elle est ncessaire et proportionne la ralisation dun contrat dont lobjet nest pas contraire la concurrence. Ex : accord de franchise : accord ou le franchiseur donne au franchis contre le paiement dune compensation financire le droit dexploiter un nom ou une enseigne, le droit dutiliser un savoir-faire qui lui est communiqu et une assistance commerciale. Objet principal ne restreint pas la concurrence mais les restrictions qui sont ncessaires au bon fonctionnement de laccord peuvent soulever des difficults, cest le cas par exemple des obligations qui visent protger lidentit et de la rputation de lenseigne. Arrt Pronuptia 1986. Rgle de raison : rgle qui existe aux Etats-Unis. Les amricains se sont rendus compte dune interdiction systmatique de toute restriction de concurrence tait excessive. La notion de restriction accessoire vient de la rgle de raison. Arrt Tribunal TPICE M6 18 sept 2001 confirm par un arrt du TPICE du 2 mai 2006. 2me catgorie de restriction : R qui rpond de manire proportionn lintrt gnral. 2 arrts relatifs des dcisions dassociations dentreprise : -> arrt Wuthers : interdiction par lordre professionnel des avocats du cumul des professions davocats et dexperts comptables. La Cour reconnait que le droit de la concurrence est bien applicable. Mais elle dit que de toute faon, cette interdiction est indispensable pour respecter la dontologie de la profession davocat et assurer la ncessaire garantie dintgrit et dexprience au consommateur des services juridiques ainsi que la bonne administration de la justice. -> arrt Mecamedina 18 juillet 2006 : Rglementation anti-dopage du comit international olympique. A la suite dun pisode juridique confus, la Cour a jug que de toute faon la rglementation

en cause est ncessaire et proportionne afin dassurer lorganisation et le bon droulement de la comptition sportive travers la lutte contre le dopage. => Arrts particuliers qui peuvent ouvrir des voies sur la prise en compte des intrts autres quconomiques. Depuis, le raisonnement na pas t renouvel. Thorie de leffet sensible : elle repose sur la dfense dun modle de concurrence dite praticable. Lintensit de la restriction est lie aux pouvoirs des entreprises. Quels sont les seuils de sensibilit ? Pr les ententes entre les concurrents potentiels et existants, on ne dpasse pas le seuil de sensibilit lorsque la part de march cumule dtenue par les parties laccord est en dessous de 10% sur tous les marchs pertinents. Pr les ententes verticales, la part de march dtenue ne doit pas dpasser 15% sur lensemble des marchs pertinents. Quand le seuil de sensibilit est dpass, la restriction nest normalement pas suffisante. Prcisions : -> La notion de restriction sensible na normalement pas de sens pour les ententes ayant un objet anticoncurrentiel. => Si on a 2 concurrents qui font une ententes de prix et quils ne reprsentent pas 10% de part de march mais quil y a une affectation du commerce entre EM, la sensibilit de lobjet na aucune importance. -> La restriction sensible na rien voir avec laffectation sensible du commerce entre EM. -> On peut avoir une restriction apparemment non sensible qui pourra entraner linterdiction dun accord vertical si cet accord a un effet de verrouillage significatif qui vient se cumuler avec des accords dj existants ayant le mme effet de verrouillage. => Thorie de leffet cumulatif ne notamment dans un arrt CJCE Dlimitis 28 fvrier 1991. La thorie de leffet cumulatif prend en compte lexistence de ces accords prcdemment passs. Arrt CE PSA 11 sept 2008 ou arrt Galakos 3 sept 2009 : contrats dapprovisionnement exclusif. Affaire Conseil de la concurrence du 28 juillet 2005 Secteur des machines daffranchissement postal. Arrt bizarre : Arrt CA Paris Expedia 23 fvrier 2010 : le droit franais prvoit que lautorit de la concurrence peut prononcer un non-lieu car ka restriction nest pas interdite. Arrt qui dit que le droit franais (art L 464-6-1 Code de commerce) donne pouvoir discrtionnaire lautorit de concurrence de prononcer un non-lieu en cas de restriction minime. 2 : Les ententes exemptes Toutes les ententes restrictives de concurrence ne sont pas ncessairement interdites. Art 101 1 et 3 et

art L 420-1 et -4. 101 3 : Les dispositions du 1 peuvent tre dclares inapplicables. 08/04 Ide : le caractre illicite qui rsulte de la constatation dune entente est cart. Il y a au moins 2 diffrences de textes entre droit franais et droit europen. 1re diffrence de texte : Art. L 420-4 prvoit des possibilits dexemption pr des pratiques vises lart. L 420-1. On a une possibilit dexemption prvue par un texte nexiste pas en doit de lU. Cette diffrence na pas dimpact pratique au moins pour 2 raisons : - Lexemption dun abus de position dominante na jamais t accorde en droit franais. La plupart du temps, la qualification dabus rend difficile le recours lexemption. - La communication du 9 fvrier 2009 qui concerne lapplication de lart. 102 aux pratiques dviction abusives intgre au moment de la qualification de labus des considrations similaires celles vises par lart. L 420-4 Code de commerce. 2me diffrence de texte : Lart. L 420-4 prvoit 2 faits justificatifs : - le progrs conomique - lordre de la loi Cette diffrence de texte a un impact assez limit. En effet, la justification des ententes par ordre de la loi est trs exceptionnellement admise en droit franais. Ce fait justificatif repose sur des exigences trs strictes. La lecture du texte pour son application ncessite directement et ncessairement lentente restrictive. Ex : Dcision Conseil de la concurrence 16 janvier 2003 Pratique mise en uvre par le barreau des avocats de Marseille : La responsabilit civile professionnelle des avocats est organise par les textes administratifs. Pas de mise en concurrence possible par les avocats eux-mmes. Savoir si cette entente entre la btonnier et lassureur tait justifie par lordre de la loi ? Rponse : oui, mais cest un cas particulier. En cas daffectation du commerce entre EM, le droit de lU est applicable. Souvent on bascule sur lart 106 1. Une des manires dchapper cette sanction tatique, cest si lordre de la loi intervient pour un service dintrt gnral. Les textes font apparaitre 2 mcanismes dexemption : - sur le progrs conomique : pas de sanction si on rpond aux sanctions prvues par le texte. -> mcanisme dexemption lgale . - exemption par catgories : permet lautorit de concurrence dadopter une rglementation dcret

exemption pour une catgorie dentente. Il faut rpondre aux conditions poses par le rglement dexemption collective. A. Les exemptions individuelles 1) Conditions de fond En droit franais comme en droit de lU, il ny a pas de condition de forme. Auparavant, la commission avait une comptence exclusive pour appliquer lart. 101 3. Cela signifie que cet article ne pouvait pas tre appliqu par les autorits nationales, mais pas non plus par les tribunaux (les juges). Comptence exclusive de la Commission. De plus, lexemption accorde par la commission ncessitait une notification pralable. On expliquait quon voulait passer un contrat de distribution exclusive par ex. et on pensait quil y avait une difficult donc on demandait la commission. Ce rgime de notifacation pralable a t abandonn par le rglement 1/2003. La comptence exclusive a aussi t abandonne. On a un rgime identique en droit franais et en droit de lU. Lide cest que il appartient aux entreprises dvaluer elles-mmes les conditions dexemption. Si elles estiment que la pratique rpond aux conditions dexemption, elles font leur contrat comme elles veulent. Le bnfice de lexemption individuelle peut tre invoqu au cours dun litige devant toutes les autorits. Cest aux entreprises dapporter la preuve que les conditions dexemption sont runies : Art. 2 du rglement 1/2003. En droit franais cela rsulte de la JP, notamment dune dcision du conseil du 29 octobre 2008 Pratiques mises en uvre par le groupe La Provence . Spcificit en droit franais : Art. L 420-4 II Code de commerce prvoit la possibilit de justifier par dcret un accord. Cest une innovation de 1996 qui permet de sadresser ladministration pour obtenir titre prventif un acte rglementaire reconnaissant la ralisation des conditions dexemption. Ce mcanisme trs particulier a t trs peu utilis. Ex : Dcret 26 dcembre 2007 accords relatifs au dlai de paiement ds la filire automobile. En droit de lU, on a quelque chose qui sapproche de ce mcanisme. On na pas un texte qui est pris, on a une lettre dorientation. On peut demander quand on a un doute la commission une lettre dorientation pour apprcier correctement la validit et lventuelle exemption dun accord entre entreprises. Il faut que lentreprise ait des difficults relles. 2) Conditions de fond Conditions cumulatives. Tout type de restriction de concurrence peut tre exempt. a) Conditions positives Lentente doit promouvoir le progrs conomique. Ces liens defficacit conomique sont

exprims en cot et en qualit. Cest donc des gains quantitatifs ou qualitatifs. De manire plus concrte, le bilan conomique qui peut rsulter de lentente peut tre lamlioration de la production. Cela se traduit par la rduction des cots de production. On trouve ce type daccord dans la distribution slective. Cela permet plusieurs amliorations. Ex : permettre la diminution du cout de production. Les autorits de concurrence hsitent intgrer des objectifs plus gnraux. Ex : Des considrations sociales. Est-ce un progrs conomique ? Non. Mais les considrations sociales ont t retenues dans des situations rares et anciennes. -> CJCE 25 octobre 1977 arrt Mtro : le maintien de lemploi est un lment de stabilisation dont la recherche rentre, au titre de lamlioration des conditions gnrales de production, spcialement dans les circonstances dune conjoncture conomique dfavorable, dans le cadre des objectifs que lart 101 3 permet de viser. Cet arrt na jamais t repris, depuis, il y a une grande volution. On trouve encore quelques dcisions : -> Dcision Commission Baksteen 1994: Lentente permet de conduire des oprations de restructuration dans des conditions sociales acceptables. -> Communication de 2004 ne fait plus aucune rfrence cette notion. En droit franais, la loi de 2001 inclut dans les motifs dexemption la cration et le maintien de lemploi. La pratique dcisionnelle fait apparaitre quelques dcisions retenant lexemption pr des objectifs environnementaux. Ex : Dcision du Conseil de la concurrence du 3 mai 1988 march du sel (Gurande). Ex : Dcision Philipe Ossrane, 1994. Il y a une analyse de cot travers la protection de lenvironnement. Lexemption sur le progrs conomique est essentiellement possible quand la restriction est compense par un avantage quantifiable ou valuable au regard de la qualit du service ou du produit en cause. La Commission a adopt cette position assez tardivement : depuis 2004, influence de lcole de Chicago. Il est probable que larrt Wuthers et Mcamdina qui ont inclus des considrations gnrales ne peuvent pas tre intgrs dans le progrs conomique. Lentente doit profiter aux utilisateurs. Utilisateur = client des personnes qui ont fait lentente. Le profit des utilisateurs est la plupart du temps pcuniaire. Il se traduit souvent par une baisse des prix lie lentente. Il peut aussi y avoir des avantages qualitatifs, comme laccs une nouvelle technologie, laccs lapprovisionnement continu ou la facilit dutilisation du produit ou laugmentation du rapport

qualit/prix. b) Conditions ngatives Les restrictions de concurrence ne doivent pas dpasser ce qui est indispensable pour satisfaire aux 2 conditions positives. Cette condition se ddouble : -> Il faut que la restriction en cause soit ncessaire pour obtenir lavantage. On doit trouver un lien de causalit entre leffet restrictif de concurrence et els effets favorables de lentente = critre de lefficacit de la restriction. Dcision TPICE 15 juillet 1994 : projet de monter une usine commune pr crer une voiture qui allait faire la concurrence la Renault Espace. Problme : cela allait couter bcp dargent. La restriction de concurrence lie cet investissement de technologies tait ncessaire pr permettre le gain de la mise en place du Renault espace. -> Il faut que la restriction soit proportionne au bnfice obtenu. => Le gain defficacit conomique identifi ne doit pas pouvoir tre obtenu par un autre type de restriction moins importante que la restriction mise en place. Ide : lentente ne doit pas comporter de restriction de concurrence superflue pour atteindre le problme invoqu. Lentente ne doit pas fournir la possibilit aux entreprises dliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits. La concurrence sur le march en cause ne doit pas disparaitre en raison de lentente. Si les 3 premires conditions sont runies, mais la 4me non, lentente ne peut pas tre exempte. Il faut que la concurrence subsiste => renvoie la question de savoir quest-ce que la concurrence. Ds que les parties lentente ne dtiennent pas une part de march trop importante, lentente est exempte. Cest la vision historique qui est encore suivie. Mais on pourrait comprendre la concurrence comme la concurrence potentielle. Cela veut dire que lexemption serait possible tant quen dpit de lentente, le march reste contestable (thorie du march contestable). Dans larrt Matra, le tribunal a accord lexemption alors que la concurrence au stade de la fabrication du produit avait disparu. En lespce, Ford et Volkswagen ont cr une entente. => La concurrence reste une finalit, ou alors pourquoi cette 4me condition ?

B. Les exemptions collectives Les conditions de lexemption individuelle ont t explicites et mises en uvre travers des exigences retenues pour des catgories dentente.

Si ces exigences sont satisfaites, pas ncessaire de vrifier que ces conditions sont remplies. 1 Le mcanisme des exemptions par catgories Il existe en droit franais : art. L 420-4 II dispose que certaines catgories daccords peuvent tre reconnues comme satisfaisant ces conditions par dcret []. Elle a t peu applique en France. Mais il a donn lieu 2 dcrets 7 juin 1996. En droit de lU, le pouvoir dexempter des ententes par catgorie est prvu par lart. 103 2. Rglement 10 juin 1999 relatif lensemble des accords verticaux. Rglement du 20 dcembre 1971. Ces rglements habilitent la commission adopter des lignes directrices. La commission aprs avoir t habilite, a adopt des rglements dexemption qui ont t renouvels. Aujourdhui, ce sont les suivants : * Rglement 20 avril 2010 (ententes verticales) * Rglement 14 dcembre 2010 concernant lapplication de lart 101 3 aux accords de recherche et de dveloppement * Rglement 14 dcembre 2010 relatifs aux accords verticaux * Rglement 27 avril 2004 (772/2004) qui concerne lapplication de lart 101 3 aux accords de transfert de technologie. Accord de transfert de technologie = Accord par lequel une entreprise titulaire dun brevet ou dun savoir-faire (= donneur de licence) autorise un entreprise (= licenci) exploiter le brevet quelle concde ou lui communique son savoir-faire pour la fabrication, lutilisation et la mise dans le commerce du produit sous licence. [] Ces restrictions sont des restrictions caractrises, on les appelle les clauses noires . Les clauses noires seront supprimes, mais pas le reste. -> Rglement 330/2010 sur les ententes verticales : ce rglement remplace le rglement 2790/99. Cest le premier rglement dexemption collective. On a lvolution du droit de la concurrence sur ce point. On a la diminution de lapproche formaliste et la mise en place dune approche plus conomique. Le rglement prvoit que lexemption est accorde si la part de march du fournisseur et la part de march du distributeur sont infrieurs 30% du march pertinent. Cest en cela quil est une approche conomique en matire de distribution. La part du fournisseur cest la part sur le march du produit fini. Art. 4 vise des restrictions caractrises. Parmi celles-ci, il vise des exceptions. Cest un article

compliqu. Les clauses qui imposent directement ou indirectement le prix de vente ce peut tre limposition dun prix de vente au dtail, imposition dun seuil maximum de rduction du prix de vente, la mise en place de ristourne subordonne au prix de vente au dtail Le mcanisme de sanction cest retard de livraison voire refus de livraison. Lart. 4 a) nexclut pas le bnfice de lexemption si le fournisseur impose un prix de vente maximal ou recommande un prix de vente. Arrt CJCE Lubricantes 3 septembre 2009. Lart 4 b) : Restrictions territoriales ou restrictions de clientle pour la vente des produits par lacheteur. Cet article dit quil ny a pas dexemption dans ces cas-l SAUF les restrictions de ventes actives vers un territoire exclusif. En revanche, si la restriction territoriale en cause exclut les ventes passives des distributeurs, on tombe dans une restriction caractrise. 29/04

Examen 9 juin 11h00-12h00. Mlange de questions et cas pratique. Ou que pensez-vous de ?


Rappel : Il faut que la part de march du fournisseur et du distributeur soit en-dessous de 30% pour que larticle 4 a) sapplique. Ce qui importe, cest la part de march quil a en tant quacheteur sur le march pertinent. Ce type de prix nexclut pas le bnfice de lexemption collective. Cest larrt Galakos du 3 sept 2009. Art 4 b) : Restrictions territoriales ou de clientle : Toutes les clauses qui ont pr objet ou pr effet de restreindre le territoire ou de restreindre la clientle accessible lacheteur sont des restrictions caractrises excluant le bnfice de lexemption SAUF (4 exceptions) : Restrictions de ventes actives vers un territoire exclusif ou une clientle exclusive qui serait rserve au fournisseur ou concde par le fournisseur un autre distributeur. Ce sont les clauses de territorialit exclusive. Problme : Application de cette exception dans le cadre de lutilisation dInternet. En gnral, le recours un site internet est considr comme une vente passive sauf si le client a t dmarch par courrier lectronique (= vente active). Dans les lignes directrices sur les restrictions verticales, la Commission , dans une communication du 19 mai 2010, prcise quelles sont les restrictions de vente passive caractrises (au moins 4) : Clause qui demande au distributeur exclusif dempcher un client situ sur un autre territoire

daccder son site. Clause qui oblige le distributeur arrter toute transaction avec une carte de crdit dun client qui serait hors zone dexclusivit. Le site repre avec les numros de la carte de crdit la localisation du client et si elle ne correspond pas au territoire rserv du distributeur la transaction nest pas possible. Clause qui limite la part des ventes effectue sur Internet. Clause qui dtermine un prix dachat plus lev du distributeur des marchandises vendues sur Internet. Les marchandises vendues sur le site sont plus chres que les marchandises que lon peut acheter hors site. Limitations des ventes actives ou passives dun grossiste au dernier utilisateur nexcluent pas le bnfice dune exemption collective. Les restrictions de vente active comme passive faites aux membres dun rseau de distribution slective concernant des distributeurs non agrs ne sont pas exclues du bnfice de lexemption collective. Restrictions destines interdire au revendeur du fournisseur de procurer des composantes des clients qui incorporent ces composantes une production concurrente de celle du fournisseur. Les clauses qui ont pour objectif dempcher lacheteur de devenir une source dapprovisionnement permettant la fabrication de matriel concurrent ceux du fournisseur nexclut pas le bnfice de lexemption collective. Lart. 4 c) vise la restriction des ventes actives ou passives des membres dun systme de distribution slective qui opre en tant que dtaillant sur le march. Quand on est un distributeur, on est un intermdiaire. Certains distributeurs sont des intermdiaires dtaillants, ce sont les derniers intermdiaires avant le consommateur final. -> Cette clause signifie quun fournisseur ne peut pas empcher un dtaillant agr de faire sa publicit et de vendre un consommateur qui se prsente son magasin. Il ne peut pas tre soumis une limitation des ventes en ligne. Art. 1 1. e) : Dfinition du systme de distribution slective = systme de distribution dans lequel le fournisseur sengage ne vendre les biens ou les services contractuels qu des distributeurs slectionns sur la base de critres prdfinis. Les distributeurs slectionns ne peuvent pas vendre des distributeurs non agrs. Mais on ne peut pas interdire aux distributeurs agrs de se revendre les produits du fournisseur y compris entre grossiste et dtaillant. Les distributeurs naiment pas les ventes croises. Cest pourquoi ils veulent les intredire. Art. 4 e) : Restrictions dans un accord conclu entre un fabricant de pices dtaches et un acheteur qui incorpore ses pices dans ses propres produits la vente par le fabricant des pices dtaches des consommateurs, des rparateurs ou autres prestataires indpendants non dsigns par

lacheteur pour la rparation ou lentretien de ses biens. Art. 5 prcise quelles sont les obligations de non-concurrence qui ne sont pas exemptes mme si on est en dessous du seuil de 30% sans que cela remette en cause lexemption de laccord pour les autres clauses. Art. 1: dfinition de la clause de non-concurrence : Obligation directe ou indirecte interdisant dacheter de vendre ou de revendre des biens ou des services fabriqus achets des **** Obligation directe ou indirecte imposant lacheteur lobligation dacqurir auprs du fournisseur plus de 80% de ses achats annuels en biens ou en services contractuels. Cest une clause dapprovisionnement exclusif ou quasi-exclusif. Lexemption est exclue pour les obligations de non concurrence de + de 5 ans ou sans dure dtermine. Exception : si lacheteur revend les biens achets au fournisseur partir de locaux dont le propritaire est le fournisseur, lobligation de non concurrence peut tre tendue la dure doccupation des locaux par lacheteur. On peut donc dpasser 5 ans. Lexemption est exclue pour les obligations interdisant lacheteur lexpiration de laccord de fabriquer, dacheter, de vendre ou de revendre des biens ou services SAUF si lobligation porte sur des biens ou services en concurrence avec les biens ou services contractuels et limits aux locaux et terrains utiliss par lacheteur pendant la dure du contrat est indispensable la protection dun savoir-faire du fournisseur et na une dure que dun an. -> Savoir-faire : ensemble dinformations secret clairement identifi et utile lacheteur. Clause qui ne bnficie pas de lexemption collective : les obligations imposes aux membres dun rseau de distribution slective de ne pas vendre les marques de fournisseur concurrent dtermines. On ne peut pas exclure une marque prcise.

2 Les effets des exemptions par catgories Lorsquun accord entre dans les prvisions dun rglement dexemption, il est valable de plein droit et peut produire tous ses effets, il nest pas interdit. Mais il ne bnficie pas dune exemption incontestable. En effet, la Commission peut, par dcision spciale, retirer le bnficie de lexemption tout accord qui a des effets incompatibles avec lart. 101 3 mme en rpondant aux exigences dun rglement dexemption collective. La demande dune exemption peut tre demande par tout EM, toute PM ou PP. La Commission peut demander doffice du retrait de lexemption collective. La dcision de retrait na pas deffet rtroactif. Pour la priode passe, on ne va considrer que les

entreprises en cause taient en infraction. La dcision de la commission est susceptible dun recours en annulation. La possibilit de retrait dexemption collective prvue par un rglement de lU est ouverte devant les autorits de concurrence nationales. Condition : il faut que lentente en cause produise des effets sur une partie du territoire de lEM qui prsente toutes les caractristiques dun march gographique distinct. Le retrait de lexemption collective effectu par lautorit de concurrence nationale ne vaudra que pour ce territoire qui prsente les caractristiques dun march gographique distinct. Que se passe-t-il si un accord ne rentre pas dans le cadre dun rglement dexemption ? Dans ce cas, il peut quand mme tre exempt sur le fondement de lart 101 3. Hypothse : Si le fournisseur a plus de 30% de parts de march, laccord en cause ne bnficie pas du privilge dexemption. Cela ne signifie pas que lentente ne sera pas exempte par lart 101 3, cela signifie simplement que la prsomption ne jouera pas (car au-dessus du seuil de 30%). Affaire Pierre Vabre : question prjudicielle : problme des restrictions caractrises et de limpact sur la qualification de lentente et sur les sanctions. Sous-section 2 : Les abus de position dominante 1 : La notion de position dominante Art. L 420-2 Al. 1 : Est prohibe, dans les conditions prvues l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le march intrieur ou une partie substantielle de celui-ci. Mme pratique vise larticle L 102 TFUE et article L 420-1 Al. 2. 2 lments cumulatifs pour linfraction : Position dominante = pas dfinie par le trait ni par le Code de commerce. La notion a t pose par la JP. En droit franais, la domination dun march est constate quand lentreprise en cause est en situation de sabstraire de la concurrence des autres entreprises prsentes sur le march. Dcision 27 septembre 2002 du Conseil de la concurrence. Arrt United Browns 14 fvrier 1978 : La Cour de justice considre que la position dominante est une situation de puissance conomique dtenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur le march en cause en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable vis--vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs. Critre essentiel de la domination dun march : lindpendance vis--vis du march qui correspond la possibilit de dterminer une stratgie commerciale libre de toute pression concurrentielle. Pouvoir de march = capacit de sextraire des pressions concurrentielles exerces par ses concurrents actuels ou potentiels et par ses clients.

Le pouvoir du march permet dimposer un prix suprieur au niveau du prix qui rsulterait dune concurrence effective. La domination existe quand il y a un pouvoir de march. Le pouvoir de march cest la capacit daugmenter ses prix de manire rentable. Adquation entre domination/pouvoir de march : Communication Les orientations sur les priorits retenues par la commission pour lapplication de lart. 82 (devenu 102) aux pratiques dvictions des entreprises en abus de position dominante du 9 fvrier 2009. Apprciation diffrente quand elle est le fait dune entreprise ou de plusieurs entreprises. A. La domination individuelle Daprs la JP, la position dominante est un tat de fait qui dpend troitement du contexte juridique et conomiques du ou des marchs pertinents. La constatation de la position dominante rsulte de plusieurs facteurs : Il y a un facteur premier : le niveau des parts de march des entreprises. Il y a aussi des facteurs complmentaires. 1 Lvaluation quantitative de la dominance : le niveau des parts de march Traditionnellement, lanalyse du niveau des parts de march et de lentreprise contrle constitue le critre principal de la position dominante. Ce critre traduit une approche statique. Daprs les arrts CJCE Hoffmann-La Roche 13 fvrier 1979 et Akzo 3 juillet 1991, une part de march extrmement importante cd qui va au-del de 50% constitue une prsomption sauf circonstances exceptionnelles de lexistence dune position dominante. Les autorits franaises adoptent une position semblable : dcision TPS 24 novembre 1998. La prsomption de position dominante rattache au seuil de dtention de 50% de parts de march peut tre renverse par lentreprise contrle. La diminution relativise limpact du niveau des parts de march leve (plus de 50%). Communication 9 fvrier 2009 relative aux abus dviction : la Commission sinterroge sur la notion de position dominante de manire gnrale. La Commission semble ne plus vouloir reconnaitre une prsomption de domination travers les parts de march importantes de lentreprise contrle. Pour beaucoup dconomistes, les parts de march pour caractriser le pouvoir de march, a na pas de sens. Lexprience montre que si la part de march est leve et dtenue longtemps, il est trs probable que cet lment constituera un 1er indice srieux de lexistence dune position dominante. -> Elle ne tirera pas de conclusion finale sur lopportunit dintervenir dans une affaire sans examiner tous les facteurs qui peuvent suffire brider le comportement de lentreprise. Pour la Commission, le niveau de parts de march est un facteur sans valeur probante suprieure. La Commission propose, dans sa communication, une prsomption de non-dominance. En effet, elle

indique la Commission considre que des parts de march modestes sont gnralement un bon indicateur dun fort pouvoir de march. Cette prsomption de non-dominance nillustre pas non plus la position de lautorit franaise qui a pu retenir certaines occasions lexistence dune dominance pour des entreprises en dessous de 40%. Ex : Arrt Royal Canin 22 juin 2005. A ct du niveau des parts de march de lentreprise contrle, il y a un indice de la qualit du leadership de lentreprise contrle. Ex : La Commission a retenu lexistence dune position dominante pour 1 entreprise contrlant 46,3% des marchs des services ariens rservs aux agences de voyage parce que cette part de march reprsentait presque 4 fois la part de march cumule de ses 4 plus grands concurrents. Dcision Commission 14 juillet 1999 Virgin contre British Airways . Ex : Affaire Royal Canin : Le conseil de la concurrence et la Cour de Paris ont relev lexistence dune position dominante en soulignant que le 2me fabricant prsent sur le crneau Purina avec des parts de march de respectivement 10, 12 et 14% pesait moins du tiers de Royal Canin et le 3me mars avec respectivement 8 7 et 6% moins du quart. La disproportion entre les parts de march de lentreprise en leadership et celui des parts de march des entreprises concurrentes fournit un indice qualitatif qui permet 2 choses : de conclure la position dominante dune entreprise qui na pas 50% de part de march de renforcer la conclusion de lexistence dune position dominante, conclusion effectue au regard des parts de march de lentreprise contrle. Ex : Arrt Michelin CJCE 9 novembre 1983 : Michelin dtenait 57 65% du march des pneumatiques. La CJCE a retenu la position dominante surtout en soulignant que les parts de march des 5 principales marques concurrentes taient beaucoup plus modestes parce que quelles schelonnaient entre 4 et 8% seulement. Les autorits de concurrence et les juges confortent toujours leurs positions par des indices complmentaires. Ex : Arrt Tribunal 23 octobre 2003 Van Den Bergh fouds ou arrt Conseil de la concurrence 14 fvrier 2003 Diffusion de la presse qui a pris en compte linnovation technique de lentreprise et sa supriorit dans la gestion comme llment complmentaire. 2 Lvaluation qualitative de la dominance : les facteurs complmentaires Les facteurs complmentaires ont tous pour objectif la capacit relle de lentreprise en cause adopter un comportement indpendant de ses concurrents et de ses clients. On retient diffrents facteurs : Lavance technologique sur lentreprise possde par rapport ses concurrents. Indication sur la valeur du leadership : arrt Hoffmann-La Roche .

Lexistence dun rseau commercial perfectionn, tendu ou mme intgr. Affaire Royal Canin , et United Browns . La dtention dune marque renomme. Arrt Van den Bergh fouds La notorit de lentreprise. Affaire Royal Canin. La diversit de la gamme de produits propose. Arrt Michelin La disproportion dans les moyens financiers entre lentreprise dominante et ses concurrents. Dcision du Conseil de la concurrence France tlcom et Oda 20 fvrier 1996. La dtention de droits exclusifs sur une technologie ou sur un produit. Arrt Lili France . Lexistence de barrires lentre du march. Arrt TPICE 12 dcembre 1991 sur les machines clous. Labsence de pouvoir de ngociation des clients. Arrt tribunal du 7 octobre 1999 Irish sugar . De manire gnrale, les facteurs complmentaires permettent une analyse dynamique de la situation de lentreprise quon pense tre en domination. Raison : Ces facteurs permettent dintgrer les volutions potentielles du march, en intgrant les possibles volutions des rapports entre les concurrents. B. La domination collective La domination collective est vise par lart. 102 TFUE qui condamne le fait pour une ou plusieurs entreprises dexploiter de faon abusive une position dominante. Lart. L 420-2 Al. 1 vise lui lexploitation abusive par une entreprise ou plusieurs entreprises dune position dominante. 06/05/2011 Arrt TPICE Verre plat 10 mars 1992 : On ne saurait exclure, par principe, que 2 ou plusieurs entits conomiques indpendantes soient sur un march spcifique, unis par de tels liens conomiques que de ce fait, elles dtiennent ensemble une position dominante par rapport aux autres oprateurs sur le mme march. Tel pourrait tre le cas si 2 ou plusieurs entreprises indpendantes disposaient en commun, par accord, dune avance technologique leur fournissant la possibilit de comportements indpendants dans une mesure apprciable vis--vis de leurs clients et leurs consommateurs. La difficult principale est de dterminer dans quelles circonstances il est possible de retenir le caractre collectif de la domination. En matire de domination, il ny a pas beaucoup darrts. Daprs les arrts de la CJCE Commune dAlmelo 27 avril 1994 et Compagnies maritimes belges du 16 mars 2000 et Irish sugar du 10 juillet 2001, on peut considrer quune position dominante collective consiste pour plusieurs entreprises avoir ensemble en raison de facteurs de corrlation existant entre elles le pouvoir dadopter une mme ligne daction sur le march et dagir dans

une mesure apprciable indpendamment des autres concurrents. Lautorit franaise considre de la mme manire que plusieurs entreprises simultanment prsentes sur un mme march peuvent tre considres comme dtenant conjointement une position dominante sil existe entre elles une interdpendance qui les conduit adopter une stratgie explicitement ou implicitement coordonne. cest le conseil de la concurrence, 9 dcembre 1998 ( secteur du disque ). Dcision du 28 juin 2010 Publicit cinmatographique . 2 lments : Ligne daction commune qui le plus souvent se traduit par un paralllisme de comportement Des liens unissant rellement les entreprises dans cette action commune. Cet lment est le plus difficile apprcier. Les liens (facteurs de corrlation) peuvent tre de nature assez diffrente. Il peut y avoir des liens de nature contractuelle qui doivent permettre une mme ligne daction. Ex : accord de technologie entre les entreprises. Liens structurels. Possibilit de 2 qualifications. Cela sert notamment la commission pour avoir un outil supplmentaire danalyse. Ex : Ils peuvent rsulter de participations dune socit dans le capital dune autre socit. ce sont des participations importantes (35%) qui impliquent un lien dans la stratgie de la socit quon dtient. Ex : Ces liens structurels, ce peut aussi tre des reprsentations rciproques au sein des conseils dadministration. Ex : adhsion la mme association professionnelle. Liens financiers : vise par exemple le financement par le fournisseur des remises octroyes par ses distributeurs ses clients. Cest larrt Irish sugar . Souvent, ce sont les actionnaires communs. Conseil de la Concurrence 25 mars 1997 March des appareils de dtection des mtaux . Liens exclusivement conomiques. On sort de tout formalisme. Les entreprises sont lies entre elles en raison de la nature du march. Dans un march avec peu doffreurs, ladoption dune ligne daction commune sans concertation ( coordination non cooprative ) peut tre obtenue 3 conditions : Le march doit prsenter un degr suffisant de transparence. Chacun peut constater le comportement de lautre et vrifier sil suit une mme ligne daction. Il est ncessaire que la situation de coopration passive non cooprative quelle puisse tre maintenue dans la dure, cest--dire quil doit exister une incitation ne pas scarter de la ligne de conduite commune. Les conomistes expliquent quune entreprise sur un march oligopolistique va vouloir

baisser ses prix pour gagner des parts de march. Comme le march est transparent, la seule diffrence cest le prix. La raction prvisible de ceux qui sont hors ligne daction. Si leur raction prvisible comme celle des consommateurs ne remet pas en cause les rsultats attendus de la ligne daction commune, la 3me condition est remplie. On regarde aussi sil existe des francs-tireurs . Larrt TPICE Air Tour 6 juin 2002 rendu en mat de concentration. Larrt Pio de 2005 reprend les critres les critres de la position dominante de larrt Air Tour . Beaucoup critiquent cette analogie. Le conseil de la concurrence sest fond sur le mme argument dans une dcision du 209 fvrier 2006 Pratiques releves dans le secteur des travaux routiers . Larrt Pio met en avant lanalyse purement conomique pour qualifier la position dominante. Mais dans lapplication de larrt air tour, larrt Pio souligne lappartenance la mme association, donc un lment extrieur la nature mme du march. Arrt Pio = reconnaissance des facteurs exclusivement conomiques avec une reprise textuelle de la dfinition de Air tour mais dans la recherche de la position dominante collective lutilisation dun facteur structurel. Arrt Irish sugar , le Tribunal prcise que la JP ne comporte aucune indication dont il serait permis de dduire que la notion de position dominante collective est inapplicable 2 ou plusieurs entreprises se trouvant dans une relation commerciale verticale. Comme le souligne la Commission sauf accepter que lapplication de lart 86 du trait connaisse une lacune il ne saurait tre admis que des entreprises se trouvant dans une relation verticale sans toutefois tre intgres au point de constituer une seule et mme entreprise ne puissent exploiter de faon abusive une position dominante collective. => Lexistence de position dominante collective entre un fournisseur et un ou plusieurs distributeurs est possible. Cest un arrt qui est isol par rapport aux autres et qui est compliqu. 2 : La notion dabus La domination nest pas un mal en soi. Il faut quil y ait en plus un abus. Labus nest pas dfini par lart 102 TFUE. Il y a juste une numration de comportements qui sont susceptibles dtre abusifs. Lart. 102 vise : limposition de prix inquitable ou de conditions de transaction inquitable. Cela concerne notamment les pratiques de prix excessifs avec lambigit de prix excessif . tant quil y a des acheteurs, cest que le prix nest pas excessif. La limitation de la production. Ex : politiques de quota. Ou la limitation des dbouchs ou du dveloppement technique au prjudice des consommateurs. Ex : refus injustifis de vente, clauses dexclusivit dans les contrats, rachats dune technologie concurrence pour viter quelle soit dveloppe.

3me abus : Lapplication des partenaires commerciaux pour des prestations quivalentes. ex : pratiques discriminatoires pour lemporter sur les prix. La subordination de la conclusion de contrats lacceptation de prestations supplmentaires nayant pas de lien avec lobjet de ces contrats. On appelle a les ventes lies ou ventes groupes qui consistent lors de lachat dun produit de proposer lachat dun autre produit distinct. Lart. L 421-1 Code de commerce vise comme abus: Le refus de vente Les ventes lies Les pratiques discriminatoires Les ruptures de relations commerciales. A. Dfinition de labus La dfinition de labus soulve de nombreuses difficults parce quelle dpend directement de la conception que lon a de la notion de concurrence et du droit de la concurrence. Lcole Harvard condamne un comportement portant atteinte la structure du march. Lcole de Chicago considre que le droit de la concurrence ne doit pas interdire les comportements qui ne portent pas prjudice au consommateur. Libert de choix cest quelque chose tout aussi important que le prix ou la qualit des produits. Cela, lcole de Chicago ne la pas peru et cest la diffrence avec lcole dHarvard. Labus correspond un excs, cd dsquilibr, dmesur. Il faut faire le choix dun talon, une rfrence mais cest un choix politique, pas neutre. Il ny a pas daccord sur ce quest la normalit du comportement. 1 Dfinition classique Suivant la JP Hoffmann-Laroche, la CJ le 13 juillet 1979, a dfini labus de position dominante comme une notion objective qui vise les comportements dune entreprise en position dominante qui sont de nature influencer la structure dun march ou, la suite prcisment de lentreprise en question, le degr de concurrence est dj affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours des moyens diffrents de ceux qui gouvernent une comptition normale des produits ou services sur la base des prestations des oprateurs conomiques, au maintien du degr de concurrence existant encore sur le march et au dveloppement de cette concurrence. Cette dfinition reste, cest la dfinition de rfrence de labus. CJCE Arrt Clearstream 9 septembre 2009 : labus est une notion objective. Labus peut tre caractris en dehors de toute faute volontaire.

Labus rside dans le fait que le comportement adopt ne caractrise pas une concurrence normale entre entreprises. Conseil de la concurrence Secteur des briques pltrires . Cette concurrence normale renvoie en fait la notion de concurrence fonde sur les mrites. Arrt CJCE Akxo 1991 et CA Paris 23 fv 2010 Explia . Quest-ce quune concurrence fonde sur les mrites ? Elle suppose une galit des chances entre les entreprises et des performances dcoulant dune confrontation loyale des entreprises. Dans le cadre dune concurrence par les mrites, un comportement sera abusif quand il correspond une stratgie qui tend librer lentit des pressions concurrentielle restantes sur le march. Dans ce cadre, labus est un comportement qui a un objet ou un effet restrictif de concurrence. Conseil de la concurrence 7 octobre 1997 saisine prsente par la socit Rebook contre Adidas. Dans ce cadre lentit en position dominante a une responsabilit supplmentaire de ne pas porter atteinte une concurrence effective sur le march. Apport de larrt Michelin du 9 novembre 1983. La concurrence sur le march est dj affaiblie par lexistence de la position dominante. Le dtenteur de la position dominante ne doit pas faire obstacle au degr de concurrence restant sur le march. Elle ne peut pas se comporter comme nimporte quelle entreprise. Raison : son poids, son impact. Le mme comportement a un impact diffrent en fonction du poids de lentreprise. Cela ressort de la JP classique Michelin . La conception de labus ne signifie pas pour autant que tout comportement de lentit en position dominante est systmatiquement abusif. Cet argument-l est erron parce que la conception de labus nempche pas La CJ, ds larrt United Browns du 14 fvrier 1978 a soulign que lexistence dune position dominante ne saurait priver lentreprise se trouvant dans une telle position du droit de prserver ses propres intrts commerciaux, lorsque ceux-ci sont attaqus, et quil faut lui accorder, dans une mesure raisonnable, la facult daccomplir des actes quelle juge appropris en vue de protger ses dits intrts. Arrt cass. com. 14 fvrier 1995 Labinal : Quand elle est confronte une stratgie commerciale agressive en matire de prix, lentreprise en position dominante a la possibilit de baisser ses prix. Elle peut effectuer uniquement un alignement sur les prix dun concurrent qui serait en mesure dapprovisionner un de ses clients = alignement dfensif. Cela ressort de larrt CJCE 3 juillet 1991 Akzo . Un alignement de prix ne peut pas tre effectu un niveau infrieur au cot de production du bien en cause. En gnral, on prend en compte la moyenne des cots variables. Problme de la volont de lentreprise de prserver sa position dominante en cherchant carter un rival plus performant. Cest un comportement abusif et nest pas une raction proportionne. TPICE Ilti Affaire 12 dcembre 1991 secteur des machines clous : cette pratique de vente lie tait selon lentreprise justifie par des objectifs de fiabilit et de scurit. Il y avait une concurrence possible sur les chargeurs et les clous. Le tribunal va rejeter largument. Ds lors quelle peut, dans lhypothse o la protection de ses droits lexigent, mettre ne ouvre les procdures prvues par les diffrentes lgislations nationales en matire de responsabilit du fait des produits ou de pub mensongre, une

entreprise en position dominante ne peut tirer argument du caractre prtendument dangereux et de la qualit prtendument infrieure du produit de ses concurrents destins tre utilis laide dun appareil quelle fabrique et commercialise pour justifier des pratiques abusives consistant tenter dliminer ses produits du march afin de protger sa position commerciale. => Normalement, il nappartient pas lentreprise en position dominante de prendre des mesures destines liminer des produits quelle considre dangereux ou dune qualit infrieure ses produits. Cest rappel dans les lignes directrices de la Commission du 9 fvrier 2009. Lentreprise ne saurait tre fonde imposer sa propre justice. Par ex, elle ne peut pas adopter des mesures de reprsailles contre des pratiques commerciales quelle estime dloyales ou illicites. TPICE 1993 DPB Industrie . Les justifications susceptibles dtre invoques sont assez nombreuses. Dans larrt Duales System Deutschland du 24 mai 2007, le tribunal vise le respect dans droits des marques et le bon fonctionnement Communication 2005 pratiques mises en uvre par les congrgations cisterciennes, le conseil de la concurrence va considrer que la limitation des capacits daccueil dun site protg justifie le monopole de la desserte des visiteurs dtenus par les cisterciens. Arrt Llos 16 septembre 2008 : Le refus dapprovisionner des grossistes qui veulent effectuer des importations parallles peut tre justifi si les commandes passes prsentent un caractre anormal en terme de quantit. Il ny a pas de comportement qui serait en lui-mme abusif. La conception de labus fond sur la concurrence par les mrites et le caractre normal ou anormal du comportement a t trs critiqu. Une partie de la doctrine pense que des notions de concurrence normale ou anormale etc sont des concepts trop flous. Cette doctrine sappuie sur lanalyse conomique. Elle a donn lieu une JP dogmatique qui a qualifi dabusif systmatiquement des comportements sans sattacher leur effet sur le bien-tre du consommateur. Cest la vision structuraliste de lanalyse de labus qui est remise en cause. Linterdiction des positions dominantes nest pas un moyen de protger le processus concurrentiel en maintenant une multiplicit de concurrence. Nouvelle grille de lecture avoir : le point de rfrence cest : un comportement nest abusif que sil entrane un prjudice pour le consommateur. La disparition dun concurrent qui permettrait de qualifier pour un structuraliste labus, qui nentraine pas un prjudice pour le consommateur ne serait en revanche pas qualifi dabus. Cette conception de labus repose sur la seule analyse des effets du comportement en cause. Aucun comportement na a priori un effet contre le consommateur. En revanche, certains comportements ont un effet sur le bien-tre du consommateur. => Cest donc leffet qui compte dans cette analyse. Il faut prendre en compte des gains defficacit : prix, qualit, innovation. Le comportement abusif serait

selon cette vision aurait un effet restrictif de concurrence insuffisamment justifi par la poursuite de gains defficience au bnfice du consommateur. Quel est lintrt de cette nouvelle logique ? Des comportements quon a considrs comme abusifs ne le sont plus. La Commission fait un mlange des 2 approches. Parmi les justifications, il y a les gains defficience. Si latteinte la concurrence est compens par les gains defficience, le comportement ne sera pas abusif. Lentit dominante devra dmontrer que 4 conditions cumulatives : Le comportement entraine ou entrainera avec une vraie probabilit la raliser des gains defficience. Le comportement est proportionn la ralisation de ces gains defficience. Les gains defficience susceptibles dtre produits lemportent sur les effets prjudiciables sur la concurrence et le bien-tre des consommateurs. Le comportement nlimine pas une concurrence effective en supprimant la totalit ou la plupart des sources de concurrence actuelle ou potentielle. Cette dmarche de la commission appelle 3 remarques : *** Cela rapproche de droit franais et le droit de lunion. Cette dmarche souligne la volont de la Commission de ne pas se dtourner totalement de lapproche structuraliste. => La pousse de la doctrine en faveur de lanalyse co na pas modifi la rfrence la JP HoffmannLaroche. Tribunal 9 septembre 2010 Tomra systme . La mise en uvre de la dfinition est renouvele dans la mesure o la qualification de labus intgre la prise en compte de justifications objectives mais aussi de gains defficacit ventuels. CJCE 16 septembre 2008 Llos . La JP na pas renonc se rfrer la structure du march. CJ 14 octobre 2010 Deutsche Telekom .

2. le renouveau de la notion

a) critiques lors des dbats pour une modernisation

- inscurit juridique importante: pratiques licites deviennent illicites quand position dominante atteinte (incertitude) - palliatif : recours de la commission et de la CJCE des qui infractions per se ( pas de possibilit de justification = pas de prise en compte de l'efficience conomique de certaines pratiques

b) dbats: volution vers une approche par les effets ? sur quel mode d'analyse co? - apprciation au cas par cas: cot, manque de lisibilit et de scurit juridique pour les entreprise + risque en terme de cohrence dans l'application de la pool de concurrence par apprciation au cas par cas ( notamment avec dcentralisation au profit des instances nationales). - rgle de raison structure? grille d'analyse par des tests qui offrent une lisibilit et une prvisibilit pour les entreprises = prsomption simple d'innocuit sous conditions.

c) volution vers l'admission de justifications objectives et de gains d'efficacit ? justifications objectives? dfense d' lgitimes : dj reconnu par le juge comme, mais jamais reconnu dans les espces soumises , CJCE 1978 United Brands, TPCIE Irish Sugar T-30/89 apprciation trop restrictive ? gains d'efficacit? le projet de lignes directrices mentionnent singulirement les quatre conditions de l'art 813. (avantage technique, partage avec la consommation, ncessaire, pas d'lments de concurrence) ce double paralllisme avec art 813 par rf aux rgelments d'exemption et l'exemption individuelle, est critiqu car il n'est pas conforme la letre de l'art 82.

d) texte retenu: est maintenu l'ancrage JP de l'abus dans la reps particulire de l'entreprise en position dominante et dans l'apprciation des mrites de ses concurrents par rapport ceux de l'entre concurrente. JP ultrieure CJCE 2009 France Tlecom

puis analyse en deux temps: - d'abord apprcier la sitruation a priori anticoncurrentielle - retenri ou non la ncessit objective et les gains d'efficacit.

est recommand d'apprcier l'atteinte la concurrence et les gains d'efficacit selon le bien tre du

consommateur, pierre angulaire de la pool de concurrence selon la Commission. la JP ultrieur dissocie l'analyse de l'atteinte la structure de la concurrence eet l'intrt immdiat du consommateur= le concept du bien petre du consommateur est peru de manire troite TUE 2010 AstraZeneca

Analyse en deux temps: apprcier la situation a priori prjudiciable: facteurs gnraux: position de l'entreprise dominante; position des concurrents, position des clients et des fournisseurs + porte comportement abusif , analyse effectue en comprant la situation actuelle ou prvisible avec un "scnario de contre situation factuelle " conterfactual test.

facteurs spcifiques: chaque type d'abus.

- les obstacles la qualification d'abus: il vaut mieux parler d'obstacles la qualif plutt que de justification; on vite aussi ce terme svt employ pour la mise en oeuvre de l'article 1013 puisque l'exemption n'est s expressment vise dans l'art 102 - charge de la preuve incombe l'entreprise en cause: ncessit obj ( en raison des facteurs est l'entre sant, scu et gains d'efficiat ( attention au ppe de ncesit et de propro du comp en use.

B ; Typologie de l'abus

1. abus d'viction: dans la doctrine dominante de l'co industrielle, ils sont rputs plus graves que les abus d'exploitation. La commission a choisi de ne traiter que les abus d'viction dans son doc "Orientations sur les priorits retenues" 2009. a) accords exclusifs: achat exclusif: approvisionnement exclusif l'tat pur ou toute forme de fidlisation indirecte. rabais conditionnel: rcompense lie au dpassement d'unseuil; rabais rtroactif (sur totalit des achats), rabais progressif ( partir d'un seuil dpens) nocivit: techniques de fi = asschent le march. en d'autres termes; elles lvent des barrires artificielles l'entre d'un march et vincent par la mme les concurrents qui ne peuvent pas faire valoir leurs mrites auprs du consommateur intermdiaire ou final. CLAUSE D'ACHAT EXCLUSIF: quasi infraction per se JP trs svre ; CJCE 1975, affaire du sucre, clause d'exclusivit pure et simple, CJCE Hoffmann Laroche, exck assortie d'avantages pcuniaires

orientations: prpondrance dans l'analyse de l' du consommateur final + examen de la pression concurrentielle possible des conurrents RABAIS FIDELITE JP trs svre aussi, CJCE 2007 British Airways, rabais lgitimes pour les achats passs mais pas pour les achats futurs. remise de fidlit exclu et rabbiais quantit autoriss Hoffman Orientations de la Commission: effets nocifs si prix inf cout moyen vitable, le rabais pourra qu'vincer les concurrents aussi efficaces. si pri entre CME et cot marginal moyen long terme, Commission examinera d'autres facteurs; preuves qualitative au cas par cas (intention. gains d'efficacit : vritable rpercussion sur le consommateur des conomies ralises ? investissements spcifiques pour satisfaction du consol ?

Commission mais 2009 condamnation de Intel pour exclusion de ses concurrents sur le march des puces informatiques ou elle dtient 70 % de march de 2002 2007. nocivit : entrave la concurrence sur la qualit intrinsque des produits, atteinte l'innovation.

b) vente lie ou vente groupe: vente lie: la vente d'un produit dit liant est subordonne l'achat d'un produit lie vente groupe: l'tat pur, ie produits ou services vendus ensemble ; mixte ie produits galement vendus de manire spare , mais la somme des prix est inf velle de l'achat de gpe. nocivit : par effet de levier le pouvoir sur le march permet de se rserver la clientle sur un march connexe et ralise un verrouillage de ce march ou en aval.

ventes lies : TPCIE 2007 T 201/04 Microsoft: vente du lecteur multimdia WMP avec le logiciel d'exploitation windows deux produits distincts ou intgration ncessaire de la fonction multimdia ? absence de choix pour le consommateur mrite ou forclusion ?

orientations: effets nocifs: - produits distincts si offre d'autres entreprises et/ ou si demande des consommateurs

- effet d'viction sur march li et Ou march liant: attention part l'incorporation technologique (caractre radical et dfinitif en terme d'viction des concurrents)

prix prdateurs : renonciation des bennes court terme, voire pertes, choix dlibr qualifi de sacrifice mais momentan car perspective de "rcupration des pertes".

nocivit: les cncurrents n'ont pas les moyens de prix aussi bas et sont donc vincs du march , moyen de capter la clientle des concurrents, la recul des pertes est assure ensuite par la situation de monopole ou de pouvoir de march par une augmentatio des prix qui ne sera plus co,teste en l'abs de concurrent srieux.

CJCE 2009 France Telecom et sa filiale wanadoo Interactive, 10 millions d'euros orinetations : sacrifice: si prix inf CEM, une entreprise ne recul pas les cots qu'elle aurait pu viter: indice d'un sacrifice viction prsume si pri inf CMMLT ; gains d'efficiat peu probables.

refus de fourniture et compression de marge refus de contracter viction directe ; le refus de contracter avec son concurrent est a priori lgitime sauf si on considre l'interconnexion entre marchs en amont et en aval. compression de marge "pratique du ciseau tarifaire" combinaison du refus de contracter et de la prdation = l'entre dominante fixe pour le produit qu'elle vend en amont un prix qui ne permet pas son concurrent en aval de la conurrence sur le second march ou elle intervient galement

2. abus d'exploitation

exploitation d'un rente de situation par la pratique de prix levs. nocivit: - dans la doctrine dominante de l'co nid , ils sont rputs moins graves: la pratique de prix leva laisse l'opportunit des concurrents de pntrer le march en pratiquant des prix plus bas. - nanmoins la discussion reste ouverte car cette possibilit thorique dpend dans une apprciation au cas par cas de l'existence, de la nature et de l'ampleur de barrires l'entre du march au profit de l'entreprise en position dominante.

test d'apprciation de la restruction: temps 1 comparaison entre prix du produit et sa valeur co temps 2: dceler une disposition excessive entre cot effectivement support et le prix rclam.

taoe 3 aprs l'apprciation de la restriction vriifier s'il exsie une ncessit objective ou des gains d'off spic CJCE 2008 kanal5 rechercher si calcul des recettes favorise le financement des tlvisions publqiues