ESTUPRO DE VULNERVEL E A PRESUNO DE VULNERABILIDADE EM MENORES DE 14 ANOS

Camilla Barroso Graa Claudean Serra Reis

Sumrio: 1 Introduo; 2 Crime de estupro de vulnervel; 3 Presuno de vulnerabilidade em menor de 14 anos; 4 Estupro de vulnervel como crime hediondo; Concluso; Referncias.

RESUMO Estuda-se o Crime de Estupro de Vulnervel luz da presuno de vulnerabilidade em menores de 14 anos. Analisa-se a natureza jurdica da vulnerabilidade comparando com a antiga violncia presumida apontando os possveis princpios constitucionais violados. Aborda-se esse crime enquanto um crime hediondo. PALAVRAS- CHAVE Estupro de Vulnervel. Presuno de Vulnerabilidade. Crime hediondo

1 INTRODUO O presente trabalho tem por escopo analisar o novo tipo penal institudo pela lei n 12.015/09 que incluiu mudanas significativas no texto do Ttulo VI do Cdigo Penal, inclusive alterando o seu nome que passou a ser denominado de Crimes contra a Dignidade Sexual. Nosso objeto de estudo ficar focalizado no novo tipo penal denominado Estupro de Vulnervel, mais especificamente na modalidade descrita no artigo 217-A, caput: Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos.
Alunos do 5 perodo do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco UNDB. Email: camilla_164@hotmail.com, claudean@bol.com.br .

Abordaremos o conceito de vulnerabilidade fazendo uma breve discusso sobre a sua natureza jurdica, apontando as controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais e a relao entre presuno de vulnerabilidade com a antiga alegao de presuno de violncia e os princpios constitucionais lesionados. Em seguida faremos uma abordagem se o crime de Estupro de Vulnervel classificado como crime hediondo. Sabemos que o tema abordado muito complexo e que o presente trabalho no ser capaz de esgot-lo devido as suas limitaes, no entanto, procuraremos contemplar os aspectos que julgamos mais relevantes para um bom entendimento. 2 CRIME DE ESTUPRO DE VULNERVEL H muito tempo parte da doutrina, vinha tentado modificar a nomenclatura dos crimes contra os costumes, pois, os costumes representavam viso antiquada dos hbitos de uma sociedade ultrapassada, na qual inexistia qualquer critrio para estabelecer os costumes formuladores da moral social. Alm do mais, esses costumes no eram capazes de acompanhar a evoluo da sociedade, pois, no que se referiam matria sexual, esses costumes no encontravam apoio entre os jovens1[1]. Desta forma, a antiga denominao dos crimes contra os costumes" foi modificada pela Lei 12.015/2009 que deu uma nova roupagem a um crime to importante que interfere na liberdade e na moralidade sexual. Com essa nova denominao crimes contra a dignidade sexual, o bem jurdico maior a ser tutelado a dignidade sexual, passando a utilizar como corolrio, a dignidade da pessoa humana e o respeito vida sexual de cada indivduo2[2]. Com a alterao, a conjuno carnal ou qualquer outro ato libidinoso contra menor de 14 anos deixou de ser uma simples modalidade do tipo penal comum de estupro, para assumir uma nova categoria de tipo penal com denominao prpria: estupro contra pessoa vulnervel. Cabe ressaltar que a categoria jurdica pessoa vulnervel um novo conceito de Direito Penal e deve ser entendido, nos temos do artigo 217-A, como toda criana ou mesmo adolescente com menos de 14 anos ou

1[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentrios Lei 12.015,
de 7 de agosto de 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p11. 2[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 9ed. rev., atual., ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.873.

tambm, qualquer pessoa incapacitada fsica ou mentalmente de resistir conduta estupradora do agente criminoso3[3] Mister se faz entender que, o crime tipificado no atual art. 217- A, tem a sua carga punitiva estendida com maior vigor4[4] - oito a quinze anos de recluso significativamente mais rigorosa do que as penas cominadas para o tipo bsico de estupro comum. Antes da mudana procedida pela Lei 12.015/09, o estupro com violncia presumida era punido com a mesma pena cominada para o tipo descrito do art. 213 (6 a 10 anos de recluso). Cabe ressaltar que, no caso das qualificadoras, a diferena em termo de rigor punitivo ainda maior "pessoas que no tem capacidade para consentir validamente ou no tem capacidade de resistncia"5[5]. Assim o estupro de vulnervel conhece duas formas qualificadas pelo resultado que esto previstas nos pargrafos 3 e 4 do art. 217-A: 3 - Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena recluso de 10 a 20 anos; 4 - Se da conduta resulta morte: Pena recluso de 12 a 30 anos. O crime pode ser praticado por qualquer pessoa, sendo desta maneira um crime comum, tendo como sujeito passivo a qualificao especial de menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental ou pessoa incapaz de resistir. um crime doloso, no prevendo punio para a modalidade culposa, apresentando como fim especial de agir a satisfao da lascvia. Crime de Ao Pblica Incondicionada. Esse crime se consuma com a prtica do ato de libidinagem, sendo possvel que haja a tentativa, entretanto de difcil comprovao6[6]. indispensvel mencionar que para que o crime de estupro de vulnervel se configure, basta que o agente tenha conhecimento de que a vtima menor de 14 anos e decida com ela manter conjuno carnal ou qualquer outro ato libidinoso, caso contrrio o mesmo poder alegar erro de tipo7[7]. O Estatuto da Criana e do Adolescente considera criana a pessoa at os 12 anos de idade, mas o Cdigo Penal estende a proteo penal integral, tambm aos

3[3] LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Novo tipo Penal de estupro contra pessoa
vulnervel. Teresina, ano 13, n. 2263, 11/09/2009 4[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.33.

5[5]

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 2ed, So Paulo: Saraiva, 2005, v.3, p.69. 6[6] GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte especial. 3ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 519. 7[7] Ibidem, p.514.

adolescentes menores de 14 anos. Pelo contedo formal da norma, a liberdade sexual destes seres ainda em formao assegurada de modo absoluto e sem excees. Independente da modificao feita pela atual Lei 12.015/09, o crime de estupro de vulnervel ainda desperta debate no que se refere presuno de violncia. Agora, aplicado ao termo vulnervel, que assim como presuno de violncia tambm pode ser relativa ou absoluta8[8]. Dito isso, ser possvel considerar um menor de 14 anos vulnervel, levando em considerao a sua experincia sexual ou a sua aparncia fsica? Procuraremos responder a estas indagaes analisando o item a seguir. 3 PRESUNO DE VULNERABILIDADE EM MENOR DE 14 ANOS Vulnervel, termo de origem latina, vulnerabilis, em sua origem vem a significar a leso, corte ou ferida exposta, sem cicatrizao, feridas sangrentas com srios riscos de infeco. Demonstra sempre a incapacidade ou fragilidade de algum, motivada por circunstncias especiais9[9]. Para o legislador penal, a vulnerabilidade ocorre em trs situaes distintas: quando se tratar de vtima de estupro com menos de 14 anos; quem por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato e quem por qualquer outra causa no pode oferecer resistncia. No j revogado artigo 224 do CP, a menoridade de 14 anos apresentava-se como elemento do crime e se traduzia em violncia presumida. O novo artigo 217-A manteve a violncia indutiva com a nomenclatura de vulnerabilidade, tendo por finalidade proteger o menor (apesar de um mundo liberal para o ensinamento sexual) que no tem condies para dar seu consentimento. Com a vigncia da lei anterior criou-se a presuno de violncia, crime tipificado no art. 224 do Cdigo Penal, que dizia que pela imaturidade, os menores de 14 anos no tinham o total discernimento para "consentir na prtica sexual", no interessando se a mesma j tinha uma vida pregressa, ou se coagisse o agente a praticar o crime10[10]. Essa presuno de violncia trazia consigo uma grande discusso no que se referem as suas formas: a) teoria absoluta: quando no admitisse prova ao contrrio, ou seja, independe da vida que aquele jovem leva, basta apenas que seja menor de 14

8[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.37 9[9] De acordo com o dicionrio morfolgico da lngua portuguesa, organizado pelo professor
Evaldo Hecker. 10[10] CAPEZ, Fernando. Curso. op. cit., p.70-74

anos; b) teoria relativa: quando aceitasse prova ao contrrio, ou seja, vida pregressa do agente exclui a presuno; c) teoria mista: presuno absoluta para a maioria dos casos, especialmente para os menores de 12 anos e relativa para as situaes excepcionais, voltadas paras os entre 12 e 14 anos; d) teoria constitucionalista: o Direito penal moderno Direito Penal da culpa. Intolerveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva11[11]. Para Regis Prado, mesmo que haja essa discusso, "no se deve aceitar a presuno de violncia como fonte de certeza criminal, pois, o mesmo pode promover o desprezo pela prova e no revelar a sua verdadeira natureza12[12]. Para Noronha, a presuno de violncia absoluta " inadmissvel, porque se punssemos sempre o agente que tivesse contato carnal com um menor, estaramos consagrando a responsabilidade objetiva, coisa, entretanto, repudiada pela nossa lei. 13[13] Antes da entrada em vigor da Lei n 12.015 a doutrina dominante emprestava um valor relativo, e no absoluto, presuno. Era posio de Delmanto, Noronha, Regis Prado, Damsio, Mirabete, Paulo Jos da Costa Jr., Bitencourt, Fragoso, Alberto Silva Franco, Pierangeli, Marcio Bartoli, entre outros14[14]. Clara a lio de MIRABETE15[15], que no seu Manual de Direito Penal, leciona:
No se caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se mostra experiente em matria sexual; j havia mantido relaes sexuais com outros indivduos; despudorada e sem moral; conrropida; apresenta pssimo comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda quando menor no mais virgem, leviana, fcil e namoradeira ou apresenta liberdade de costumes...

Os Tribunais, acompanhando o entendimento da maioria dos doutrinadores, vinham decidindo pela relatividade da presuno de violncia do ento revogado art. 224, alnea "a" do CP. Neste sentir, clara a posio do STF, no julgado, cuja relatoria coube ao Ministro Marco Aurlio, do Habeas Corpus n. 73.662 - MG, D.J.U. 20.09.96, ora transcrito:

11[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.34-35. 12[12] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 4ed. rev., atual., e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.3, p.246. 13[13] MAGALHES, Eduardo Noronha. Direito Penal. 27ed. So Paulo: Saraiva 2007, v.3, p. 224. 14[14] BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais. Carta Forense, 02 de maro de 2010. 15[15] MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 12ed. So Paulo: Atlas, 2006, v.2, p.478.

EMENTA: ESTUPRO - CONFIGURAO- VIOLNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VTIMA - NATUREZA. O estupro pressupe o constrangimento de mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa - artigo 213 do Cdigo Penal. A presuno desta ltima, por ser a vtima menor de 14 anos, relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparncia, fsica e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impe-se a concluso sobre a ausncia de configurao do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alnea "a", do Cdigo Penal.

STJ,

no

julgamento

do

Resp.

46.424,

decidiu

pela

inconstitucionalidade do art. 224 do CP por desprezar a responsabilidade subjetiva; sendo intolervel a responsabilidade objetiva:
EMENTA: RESP - PENAL - ESTUPRO - PRESUNO DE VIOLENCIA. O direito penal moderno direito penal da culpa. No se prescinde do elemento subjetivo. Intolerveis a responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem. A sano, medida poltico-jurdica de resposta ao delinquente, deve ajustar-se a conduta delituosa. Conduta e fenmeno ocorrente no plano da experincia. fato. Fato no se presume. Existe, ou no existe. O direito penal da culpa e inconcilivel com presunes de fato, que se recrudesa a sano quando a vtima menor, ou deficiente mental, tudo bem, corolrio do imperativo da justia. No se pode, entretanto, punir algum por crime no cometido. O principio da legalidade fornece a forma e princpio da personalidade (sentido atual da doutrina) a substncia da conduta delituosa. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a responsabilidade subjetiva. (Sexta Turma, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Resp 46.424, D.J.U. 08.08.1994) (grifos nossos) .

Com o intuito de sanar essa discusso criou-se o tipo penal estupro de vulnervel, que em seu contexto abarcou a conjuno carnal e o ato libidinoso e elevou a sua pena para recluso, de oito a quinze anos, solucionando o problema da incidncia do aumento de pena, j que, o crime em discusso "se tornou um crime autnomo e superior ao crime de estupro16[16]. No entanto, as controvrsias continuam no sentido de discutir qual a natureza jurdica da vulnerabilidade.

16[16] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes, op. cit., p.35.

As discusses seguem os mesmos caminhos da presuno de violncia, pois em realidade o conceito de vulnervel para os fins de estupro, o legislador apenas estipulou as antigas hipteses que a lei considerava casos de presuno de violncia, prevalecendo a corrente que defende a vulnerabilidade relativa. Como vemos no Resp. 46.424 acima citado, no nosso Direito Penal moderno a responsabilidade subjetiva, dolo e culpa devem ser provados, sendo totalmente inadmissvel a presuno de culpabilidade. Vejamos o entendimento das nossas cortes:
STF: O sistema jurdico penal brasileiro no admite imputao por responsabilidade penal objetiva. (STF Inq. 1.578-4-SP) STJ: (...) Inexiste em nosso sistema responsabilidade penal objetiva. (STJ HC 8.312-SP - 6a T 4.3.99 - p. 231).

Grande contribuio dada por Francisco Dirceu Bastos em seu Artigo Natureza Jurdica da Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais, quando coloca que para no estipularmos o temvel instituto da imputao por responsabilidade penal objetiva, o conhecimento da circunstncia vulnervel deve ser inserido a todas as hipteses de vulnerabilidade. Portanto, a leitura do novo artigo 217-A do Cdigo Penal deve ser realizada da seguinte forma 17[17]:
a) Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos (conhecendo o agente ativo esta circunstncia). b) Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato (conhecendo o agente ativo esta circunstncia). c) Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia (conhecendo o agente ativo esta circunstncia).

17[17] BARROS, op.cit.

Se considerarmos a vulnerabilidade no seu conceito absoluto, no ser possvel produzir provas em contrrio, pois qualquer pessoa, em qualquer circunstncia que mantiver relao sexual com menor de 14 anos ser considerada presumidamente culpada. Fatos que violam diretamente os Princpios Constitucionais do Contraditrio e da Ampla Defesa e da Presuno de Inocncia, ambos descritos respectivamente no art. 5, incisos LV e LVII da CF. Outro aspecto importante apontado por Francisco Dirceu Barros que a vulnerabilidade absoluta acarreta dois srios problemas: atenta contra o princpio da paternidade responsvel e contra o princpio da harmonia familiar, assim descreve:
Imagine que uma mulher com 13 anos esteja grvida e o pai negue a paternidade. Voc acha que o suposto pai vai querer fazer o exame de DNA para depois ser condenado em uma pena que varia entre 8 e 15 anos de recluso?

Difcil imaginar que em tal situao o suposto pai assumiria a sua responsabilidade. Da nasce fundamentao para que a maioria da doutrina considere que a presuno de vulnerabilidade seja relativizada, admita prova em contrrio e seja aplicada em cada caso concreto. 4 ESTUPRO DE VULNERVEL COMO CRIME HEDIONDO Ponto que merece ser discutido refere-se ao fato de o crime de estupro de vulnervel ser tratado como crime hediondo. importante frisar que os crimes hediondos tm como funo central agravar as sanes, entretanto essa vontade excessiva de agravar a sano trouxe consigo uma inobservncia dos princpios do bem jurdico e da proporcionalidade. J que o mesmo dificulta a adoo de sistema progressivo de pena18[18]. Foi atravs da Lei de Crimes Hediondos que o legislador trouxe novamente ao direito a teoria penal absoluta para qual a forma mais eficaz de se combater a

18[18]

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 13ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.522-523.

criminalidade aplicar leis mais severas, pois, a nica forma de se prevenir o crime impondo a sociedade um sistema punitivo severo e sofrido para o criminoso. 19[19] Para Antnio Lopes Monteiro, seria crime hediondo "toda conduta delituosa que fosse revestida de excepcional gravidade, tanto na execuo quanto no bem jurdico ofendido ou at mesmo pela especial condio da vtima. Os crimes hediondos apresentam dois conceitos: o legal e o judicial20[20]. No seu conceito legal os crimes hediondos so todos os crimes que a lei tipifica como tais, entretanto, para Alberto Silva Franco "os crimes hediondos no so aqueles crimes repugnantes, asquerosos e sim aqueles que por um verdadeiro processo de colagem foram rotulados como tais pelo legislador21[21]. No entanto, o conceito judicial no implica classificar determinados crimes, por si s, como compulsoriamente hediondos, necessrio analisar as circunstncias e as suas conseqncias deixando a encargo do magistrado decidir sobre o carter de hediondez do crime praticado22[22]. O artigo 4 da Lei n. 12.015/09, alterou a redao dos incisos V e VI, do artigo 1, da lei 8.072/90 Lei de Crimes Hediondos. Neste ltimo inciso, que antes era reservado classificao do atentado violento ao pudor, o texto modificado classifica como crime hediondo o novo crime de estupro de vulnervel, seja em sua forma simples ou nas formas tpicas qualificadas (Art. 217-A, caput e 1, 2, 3 e 4). Quanto a essa significativa carga punitiva e classificao como crime hediondo, possivelmente o legislador levou em considerao o profundo sentimento de repulsa popular em face de crimes sexuais praticados com extrema violncia e requintes de barbarismo contra crianas (crescentes nmeros de casos de pedfilos), adolescentes e vtimas incapazes de oferecer resistncia. CONCLUSO Entendemos que durante a infncia (menores de 12 anos) e at mesmo parte da adolescncia (aqui considerado os menores de 14 anos), a criana encontra-se num processo de formao, seja no plano biolgico, psicolgico e moral. Que a presena de tais circunstncias suficiente para configurar o carter de

19[19] LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos: a Lei 8072/90 como expresso do direito penal da
severidade. 2ed. Curitiba: Juru, 2005, p.37. 20[20] Id. 21[21] Ibidem, p.41. 22[22] Ibidem, p.42.

vulnerabilidade a que elas esto expostas. A vulnerabilidade ainda maior no campo sexual, pois no devemos desconsiderar o atual contexto em que as redes de pedfilos se espalham como verdadeiro cncer em nossa sociedade. Temos que aplaudir e defender como necessria a boa inteno do legislador ao penalizar com maior vigor os delitos sexuais cometidos contra vulnerveis, inclusive classificando-os como crime hediondo. No entanto no podemos deixar de defender a questo jurdica da presuno de vulnerabilidade, pois se seu carter absoluto for considerado em todos os casos sem a observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa e da presuno de inocncia, estaramos consagrando em nosso direito temerria responsabilidade objetiva, em que o sujeito ativo responde pelo delito independentemente de culpa ou dolo. O princpio de presuno de violncia entendido agora como presuno de vulnerabilidade no ignora apenas os avanos sociais e os morais da sociedade, j que ignora tambm diversos princpios da Constituio Federal de 1988, como o princpio de supremacia. A Constituio Federal no pode ser violada por ser considerada norma maior no ordenamento jurdico, preservando direitos e garantias fundamentais dos indivduos e da coletividade. Assim, optamos por acompanhar a doutrina majoritria na defesa da vulnerabilidade relativa que admite prova em contrrio e que poder ceder diante da anlise do caso concreto.
REFERNCIAS

BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais. Carta Forense, 02 de maro de 2010.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 2ed, So Paulo: Saraiva, 2005, v.3.

GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte especial. 3ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos: a Lei 8072/90 como expresso do direito penal da severidade. 2ed. Curitiba: Juru, 2005.

LEAL, Joo Jos; LEAL, Rodrigo Jos. Novo tipo Penal de estupro contra pessoa vulnervel. Teresina, ano 13, n. 2263, 11/09/2009.

MAGALHES, Eduardo Noronha. Direito Penal. 27ed. So Paulo: Saraiva 2007, v.3.

MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 12ed. So Paulo: Atlas, 2006, v. 2.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 9ed. rev., atual., ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentrios Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 4ed. rev., atual., e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.3.