Ordre Public Et Arbitrage International en Droit Du Commerce International

UNIVERSITÉ LUMIÈRE LYON II
FACULTÉ DE DROIT ET
SCIENCE POLITIQUE
Master droit, 1re année

Droit des activités de l’entreprise
Le mémoire sur
Ordre public et arbitrage international

en droit du commerce international
Sous la direction de M. Laurent GUIGNARD

Rédigé par M. THARA Rathvisal
Master 1
Année Universitaire 2005 - 2006
Master 1 : 2005-2006 ‘‘Ordre public et arbitrage international
en droit du commerce international’’
Introduction générale
La notion de l’ordre public est abstraite et difficile à cerner avec précision. La notion de
l’arbitrage pose également d’importants problèmes. Ces deux notions sont liées l’une à l’autre
en droit international privé, plus précisément en droit du commerce international.
Traditionnellement, la tâche de rendre la justice relève des juridictions étatiques puisque

si l’ordre juridique s’incarne dans l’État, rendre justice est un acte de souveraineté. Mais, l’Etat
ne constitue vraiment pas la source de tous phénomènes juridiques. C’est dans ce sens que
l’admission du pluralisme juridique permet l’existence théorique de l’arbitrage.
On pourra dire que l’arbitre est considéré comme un juge normal des relations
commerciales 1 . L’arbitrage interne joue un rôle mineur. En revanche, la présence de l’arbitrage
international est devenue un mode de résolution de conflit le plus habituel et le moyen ordinaire
et normal de solution des litiges 2 dans le monde du commerce international, ce qui montre que
le rôle joué par l’arbitrage international est beaucoup plus majeur que celui de l’arbitrage
interne. En effet, l’inadaptation de la justice étatique aux particularités des affaires
internationales commerciales et l’inexistence de juridiction internationale de droit privé sont de
réelles raisons qui permettent d’expliquer que l’arbitrage international constitue une forme de
justice répondant aux besoins des opérateurs du commerce international 3 .
Du point de vue général, la caractéristique générale de l’arbitrage international dans le

droit contemporain réside dans son libéralisme. L’arbitrage international n’est rattaché à aucun
droit étatique. Cela veut dire qu’il n’existe pas de for pour un arbitre international. C’est à partir
de cette conception qu’il se dit que l’arbitrage international est autonome par rapport à tous
droits étatiques.
1
Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 208.
2
P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », Rev. Arb. 1986. p.
340.
3
Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999, p. 1.
1
Le droit d’accès à la justice arbitrale dans les contrats internationaux semble avoir acquis
une importance si fondamentale pour le développement du commerce international qu’on peut
désormais le considérer comme un principe d’ordre public universel 4 . En vertu de l’arrêt Hecht
rendu par la chambre civile le 4 juillet 1972 : « Est international, l’arbitrage qui met en cause des
intérêts du commerce international. » 5 De surplus, il est également à noter que l’arbitre n’est
jamais obligé de surseoir à statuer même dans le cas où la juridiction étatique le serait car
l’arbitre n’est pas considéré comme une autorité d’un Etat. Il n’est pas cependant interdit aux
arbitres de se prononcer sur le sursis 6 .
L’ordre public, chacun le sait, est protéiforme 7 . Il a été impossible jusqu’ici de donner
aux mots d’ordre public une définition uniforme 8 puisque cette définition de l’ordre public est
un faux problème 9 . Néanmoins, une certitude semble précéder les incertitudes : l’ordre public
est d’essence étatique, aussi bien dans l’idée d’ordre que dans l’idée de publicité 10 . Le concept
d’ordre public connaît une multitude d’application en raison de ce qu’il est commun à
l’ensemble des disciplines juridiques : il existe l’ordre public en droit privé, en droit public, en
droit économique, en droit des contrats, en droit administratif... De surplus, l’ordre public est
une notion fonctionnelle dont le contenu est varié dans le temps et l’espace. Précisons d’emblée
que seul nous intéresse l’ordre public au sens du droit privé. D’autres notions voisines doivent
être également invoquées et expliquées, telles que les lois de police dont l’ordre public sert de
critère d’identification.
Au-delà de cette définition, on essaye de relier le concept de l’ordre public à l’arbitrage

international, le travail qui est difficile à effectuer. Pour cette raison, la question de droit qui
mérite de se poser en la matière est de savoir quels sont les rapports réels de l’ordre public et de
l’arbitrage commercial international, et déterminer l’influence de l’ordre public sur le processus
de l’arbitrage international.
4
Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 60.
5
Cass. 1re civ., 4 juiill. 1972, Hecht : Rev. crit. DIP 1974, p. 82, note P. LEVEL
6
7
Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°12. p. 3.
8
Henri MOTULSKY, Etudes et notes sur l’arbitrage, Dalloz, 1974. p. 64.
9
10
Francis MEGERLIN, Ordre public transnational et arbitrage international de droit privé, essai critique sur la
méthode, 2002. p. 8.
2
La liaison de l’ordre public à l’arbitrage international pose d’intéressantes questions

d’intervention de l’ordre public à différentes phases respectives de la procédure arbitrale. Dans
une première phase, il est évident que l’ordre public joue un rôle prépondérant dans
l’appréciation de l’arbitrabilité du litige et de la validité de la convention d’arbitrage. Dans une
seconde phase, l’ordre public est devenu la référence nécessaire dont l’arbitre international ne
peut méconnaître le contenu lors de la détermination du droit applicable. Dans une dernière
phase, l’ordre public peut intervenir dans le contrôle éventuel par le juge étatique sur la sentence
rendue. Ainsi, dans cette étude, l’arbitrage international est confronté, dans tous ses aspects, aux
contraintes de l’ordre public.
Le lien entre l’ordre public et l’arbitrage international ne peut se comprendre que de

manière très vague. L’étude approfondie et d’ensemble sur ce sujet est alors jugée, à notre
propos, difficile à effectuer. En réalité, l’ordre public et l’arbitrage international entretiennent
des relations complexes. C’est la raison pour laquelle notre présentation sur l’influence de
l’ordre public sur l’arbitrage international ne peut être réalisé que d’une manière très brève afin
d’éviter, mais avec peu ou prou de précision, les éventuelles fautes ou erreurs.
Ainsi faut-il commencer par élucider les rapports complexes de l’ordre public et de
l’arbitrage commercial international. Nous essayons de proposer deux grands chapitres. Le
premier chapitre est consacré à l’influence de l’ordre public quant au recours à l’arbitrage
international (Chapitre 1) et le second est destiné à expliquer l’influence de l’ordre public quant
à la solution au fond du litige (Chapitre 2).
3
Chapitre 1er Influence de l’ordre public quant au recours à l’arbitrage

commercial international
A la différence du juge, l’arbitre international n’est pas désigné compétent en vertu d’une
loi ; mais, la loi instaure des restreintes ou limites à l’accès à l’arbitrage. C’est aux parties au
litige donc qu’il appartient de déterminer la compétence et l’étendu du pouvoir de leur arbitre,
par voie de stipulation d’une convention d’arbitrage.
L’ordre public joue ici un rôle important dans deux hypothèses. Dans la première
hypothèse, le droit de l’arbitrage moderne tend à reconnaître la compétence de l’arbitrage même
dans les domaines touchant à l’ordre public. Cela conduit à dire que l’ordre public recule et la
compétence de l’arbitre s’affirme en matière de l’arbitrabilité du litige.
Dans la seconde hypothèse, il est nécessaire de faire une étude particulière sur la
convention d’arbitrage par rapport à l’ordre public. L’ordre public est en effet devenu la seule
cause de nullité de la convention d’arbitrage en vertu des règles matérielles.
En ce sens, l’ordre public tient une place prépondérante dans le recours à l’arbitrage
commercial international qui suppose en premier lieu que le litige soit arbitrable (Section 1) et
en second lieu que la convention d’arbitrage ne soit pas contraire à l’ordre public (Section 2).
4
Section I. Ordre public et arbitrabilité du litige
La question préliminaire obligatoire, permettant de pouvoir attribuer la compétence à un

arbitre international, qui se pose en la matière est celle de l’arbitrabilité du litige. Celui-ci
suppose bien l’intervention de l’ordre public. On conçoit en effet que lorsque le litige est
inarbitrable il n’y ait plus de place pour la compétence des arbitres 11 . Il s’agit notamment d’une
matière très complexe ; en effet, l’arbitrabilité du litige est une question abstraite, délicate et mal
cernée et suscite un certain nombre de malentendus, voire de contresens 12 . De surcroît, même si
les parties au contrat international ont un espace de liberté plus important, il n’existe pas
d’arbitrabilité en général 13 .
La définition de l’arbitrabilité du litige est le premier élément à préciser. Sur ce point, les
auteurs se divergent. Selon M. Boucher, le terme d’arbitrabilité désigne « l’aptitude d’une cause
à constituer l’objet d’un arbitrage 14 . » D’après M. Level, il désigne « la qualité qui s’applique à
une matière, à une question ou à un litige, d’être soumis au pouvoir juridictionnel des
arbitres 15 . » Mais, ces définitions formulées sont mises à l’écart car elles ne correspondent
totalement pas à notre problématique. On s’attache surtout à la définition donnée par le
professeur C. Jarrosson. En 1996, dans son article célèbre, il a défini l’arbitrabilité comme « le
fait d’être arbitrable et est arbitrable ce qui est susceptible d’être arbitré 16 . » Il a de surcroît
indiqué que la difficulté en la matière ne provient vraiment pas de la définition de l’arbitrabilité.
Ainsi, encore faut-il s’efforcer de relier la notion de l’arbitrabilité à l’ordre public.

L’enjeu est qu’une sentence arbitrale serait nulle non pas en raison de ce que l’arbitre décide,
mais en raison du fait que la sentence serait intervenue là où seule la juridiction étatique est
compétente 17 . En ce sens, en matière de l’arbitrage commercial international et de l’ordre public,
11
Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3e, 2002. p.
386.
12
13
Hugues KENFACK, Droit du commerce international, Dalloz, Mémentos, 2002. p. 42.
14
A. Boucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, Ed Helbing & Lichtenhahn, Bâle et Francfort-sur-le-
Main, Théorie et pratique du droit, 1988. p. 37.
15
P. Level, « L’arbitrabilité », Rev. Arb. 1992. 213.
16
Charles JARROSON, op. cit., n°2 et 4, pp. 1 et 2.
17
386.
5
l’accent est mis sur le point de savoir si un différend peut faire l’objet d’un recours devant un
arbitre international. C’est l’ordre public qui constitue le fondement à retenir pour apprécier le
caractère arbitrable ou inarbitrable d’un litige.
Certains critères sont à distinguer ; il existe des critères de l’arbitrabilité subjective et de

celle objective. En revanche, cette distinction nous semble dépourvue d’intérêt. En effet, la vraie
arbitrabilité n’est que l’arbitrabilité objective. C’est à ce dernier problème que l’on consacre
notre première section. En ce sens, l’étude sur l’arbitrabilité du litige doit passer par les critères
de l’arbitrabilité du litige (§ I) pour arriver à l’appréciation des critères de l’arbitrabilité
objective (§ II).
§ I. Critères de l’arbitrabilité du litige
Lorsque l’on est en présence d’une problématique portant sur l’arbitrabilité d’un litige en
droit du commerce international, on arrive avant tout à opérer la distinction entre l’arbitrabilité
dite subjective et celle dite objective (A). Or, l’arbitrabilité subjective ne pose pas problème
d’arbitrabilité au sens strict ; il s'agit plutôt d’une question portant sur l’aptitude à compromettre
des personnes morales de droit public 18 . Pour cette raison, seule l’arbitrabilité objective doit être
étudiée essentiellement avec les fonctions de l’ordre public (B).
A. Distinction opérée entre arbitrabilité subjective et objective

1. Le contenu de la distinction
En doctrine, la plupart des auteurs s’attachent à la distinction entre l’arbitrabilité

objective et l’arbitrabilité subjective. Ils ont par ailleurs mis en lumière un problème
fondamental, à savoir le champ d’application rationae personae de la clause d’arbitrage,
différent du champ d’application rationae materiae 19 .
Professeur Marie-Noëlle en donne un exemple : « Il est devenu habituel de distinguer en

la matière d’arbitrabilité les questions relatives à la qualité des sujets du débat arbitral (questions
18
Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999. p. 201.
19
Bernard HANOTIAU, « L’arbitrabilité des litiges en matière de droit des sociétés », in Mélanges offerts à
Claude Reymond, Litec, 2004. p. 101.
6
d’arbitrabilité dite subjective) des questions relatives à la matière des litiges susceptibles d’être
traités par un arbitre (questions d’arbitrabilité dite objective) » 20 . Plus précisément, le professeur
Racine indique que certains auteurs distinguent l’arbitrabilité subjective, qui est l’aptitude d’une
personne, en l’occurrence d’une personne publique, à conclure une convention d’arbitrage et
l’arbitrabilité objective, qui est l’aptitude d’une matière à faire l’objet d’un arbitrage.
Ladite distinction a pour cause le fait que si l’arbitrage international est aujourd’hui
considéré comme un moyen ordinaire dans la résolution des conflits commerciaux à caractère
international, on rencontre toujours des obstacles dans le recours à l’arbitrage. En effet, en
premier lieu, l’Etat se réserve parfois la possibilité de recourir à l’arbitrage en raison de sa
propre qualité (arbitrabilité subjective), et en second lieu, l’arbitrage est exclu en raison de la
qualité de l’objet du litige lui-même (arbitrabilité objective) 21 . Par conséquent, on arrive à
opérer la distinction entre les deux types d’arbitrabilité.
Pour cela, il convient nécessairement de définir les deux sortes d’arbitrabilité. Selon M.
Abdel Moneem ZAMZAM, l’arbitrabilité subjective ou rationae personae dépend de la réponse
à la question : qui peut compromettre ? En raison de la qualité de l’une des parties à la
convention d’arbitrage, qu’il s’agisse de l’Etat ou d’un organisme public, le législateur exige
parfois que ceux-ci soient exclusivement soumis à la juridiction étatique 22 . Le professeur Marie-
Noëlle y ajoute qu’il existe une règle internationale qui admet l’aptitude à compromettre de
l’Etat, des organismes et établissements publics 23 .
Et pour l’arbitrabilité objective, il se dit que la licéité d’une convention d’arbitrage peut
être discutée en raison de son objet. Cela veut dire qu’afin de rendre un litige arbitrable, il ne
suffit pas que la convention d’arbitrage soit seulement être le fruit d’un consentement non vicié
et être passée entre personnes qui peuvent toutes compromettre, il faut également que l’objet
même de cette clause compromissoire soit licite, car le législateur interdit parfois de
20
Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques
1992, p. 14.
21
Abdel Moneem ZAMZAM, Les lois de police dans la jurisprudence étatique et arbitrale : étude comparée
franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003. p. 311.
22
23
1992. p. 14.
7
compromettre sur certains droits. Elle résulte donc de la réponse à la question : sur quels droits
peut-on compromettre ?
En bref, la distinction ainsi opérée semblerait à nos yeux assez évidente ; par contre, il
existe d’autres argumentations qui attestent que seule l’arbitrabilité objective est la véritable
arbitrabilité au sens strict du terme.
2. La véritable arbitrabilité : arbitrabilité objective
Les idées s’affrontent. La distinction entre l’arbitrabilité subjective et l’arbitrabilité

objective est loin d’être convaincante. Il n’est pas moins évident que certains auteurs ont
l’intention d’ignorer cette distinction. Le professeur C. Jarrosson l’a exclue évidemment en
retenant que l’arbitrabilité subjective est, en effet, un abus de langage et recouvre une autre
notion, qui peut résider soit en une règle de capacité, soit en une règle matérielle relative à
l’aptitude des personnes morales de droit public à compromettre et qu’en réalité la seule et
véritable arbitrabilité est celle dite objective 24 .
Certains auteurs, notamment le professeur Racine, sont d’accord sur ce point avec le
professeur C. Jarrosson parce que le concept d’arbitrabilité est réservé à l’aptitude d’une
matière, d’une question litigieuse, à faire l’objet d’un arbitrage 25 . Pour cette raison, l’aptitude à
compromettre relève d’une catégorie juridique autonome portant une règle matérielle de droit
international privé.
Il convient donc de mettre l’accent sur la seule arbitrabilité objective afin de pouvoir
faire recours à l’arbitrage international et nous exclurons l’arbitrabilité prétendument subjective
de nos développements dans le contexte qui suit.
Il faut finalement souligner l’importance de l’ordre public. Il occupe une place essentielle
en la matière et joue un rôle prépondérant dans l’appréciation de l’arbitrabilité. En effet, puisque
si la difficulté et l’essentiel du sujet ne vient pas de sa définition, la notion de l’arbitrabilité, la
24
25
8
notion de la disponibilité des droits et celle de l’ordre public sont nécessairement liées les unes
par rapport aux autres.
B. Arbitrabilité objective et fonctions de l’ordre public

1. La disponibilité des droits
Il s'agit de savoir dans quelle mesure l’ordre public peut faire échec à la compétence de
l’arbitre 26 . A ce stade, le sujet devant être abordée ensuite est celle de la libre disponibilité des
droits étant le premier critère de l’arbitrabilité 27 dont certains auteurs tendent à traiter de
manière inverse l’indisponibilité des droits.
L’article 2060 du code civil dispose que « On ne peut compromettre sur les questions
d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou
sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus
généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public. » Or, cette phrase est
extrêmement ambiguë.
L’enseignement qu’on peut tirer de cet article est que le dernier élément cité est ainsi
considéré comme une limite générale à l’arbitrabilité 28 (les matières qui intéressent l’ordre
public). L’effort doctrinal et jurisprudentiel a consisté à limiter la portée de cet article jugé
inutile et redondant 29 . Mais, certains auteurs vont même jusqu’à dire que cette phrase interdirait
à l’arbitre de ne jamais appliquer une règle d’ordre public 30 . Et d’autres prétendent que le
caractère arbitrable d’un litige dépend de la matière considérée parce que selon l’article 2059 du
code civil, on ne peut compromettre que sur les droits dont on a la libre disposition, d’où
exclusion de l’arbitrage lorsque les droits concernés ne sont pas disponibles 31 .
Il faut souligner que la notion de libre disponibilité des droits, et son antonyme, la notion
d’indisponibilité, sont les deux points essentiels pour relier l’arbitrabilité du litige à l’ordre
26
Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003.
p. 138.
27
Laurence IDOT, « L’arbitrabilité des litiges, l’exemple français », RJ. Com. 1996. n°3. p. 7.
28
Nicolas NORD, Ordre public et lois de police en droit international privé, thèse pour le doctorat en droit, 2003. p.
131.
29
Laurence IDOT, « L’arbitrabilité des litiges, l’exemple français », RJ. Com. 1996. n°3. p. 7.
30
31
9
public. La raison en est que la libre disponibilité des droits n’est en fait pas autonome de l’ordre
public ; elle en est dépendante 32 . De surcroît, il est rare qu’il existe des règles spéciales qui
énoncent qu’un droit est indisponible.
Du premier point de vue, il est constant que l’arbitrabilité d’un litige n’est pas
conditionnée par la seule présence des règles à caractères d’ordre public 33 ou autrement dit le
fait que les règles d’ordre public soient mises en cause dans le litige, ne fait pas obstacle à
l’arbitrabilité 34 , même si certains auteurs ont prétendument déduit de l’article 2060 C. civ. que la
seule présence en la cause d’une disposition d’ordre public rendait les droits litigieux ipso facto
indisponibles, et dès lors, que le litige était inarbitrable 35 .
Du second point de vue, il est important de savoir distinguer, dès le départ, l’illicéité de
la convention d’arbitrage, qui tient à la matière d’ordre public sur laquelle porte le litige, de
l’illicéité qui peut affecter le contrat international principal, qui pose d’autres problèmes 36 .
A titre d’exemple, les questions d’illicéité d’un contrat principal ne rendent pas le litige
inarbitrable car la clause compromissoire est en principe licite indépendamment du contrat
international qui la contient. Néanmoins, l’ordre public dans la loi applicable au contrat principal
doit être pris en compte pour déterminer le caractère inarbitrable d’un litige puisqu’il est
nécessaire de noter que si la loi applicable au contrat principal édicte l’inarbitrabilité, l’arbitre
devra se déclarer incompétent. Cela veut dire que la loi applicable à la clause arbitrale est
soumise en réalité de la loi du contrat 37 .
2. Le rôle prépondérant de l’ordre public
Il ne faut pas cependant avoir la confusion entre l’application des lois de police et
l’application des règles d’ordre public. En matière de l’arbitrage international, la place
32
33
388.
34
p. 138.
35
36
1992. p. 14.
37
10
prépondérante dans l’appréciation de ce qui est arbitrable est réservée à l’ordre public
international. En ce sens, avec le raisonnement actuel, la méthode conflictuelle de droit
international privé est abandonnée. Mais, certains auteurs ne les ont même pas nettement
distingués 38 .
En droit positif, on peut relativiser cette question. La raison en est que de nombreux
auteurs préconisent de prendre en considération la libre disponibilité des droits alors que certains
droits peuvent être rendus indisponibles par l’existence d’une loi de police au niveau
international. Il s'agit des lois de police traduisant une intervention de l’ordre public de
protection qui doivent être bien distinguées de celles traduisant une intervention de l’ordre
public de direction 39 . A titre d’exemple, selon M. C. Jarrosson, la prohibition de la clause
compromissoire peut s’expliquer par la nécessité de ne pas faire de l’arbitrage une nouvelle
arme du fort contre le faible, du spécialiste contre le profane 40 . Il en découle que l’ordre public
international et les lois de police sont entremêlés à propos de l’appréciation des clauses
d’arbitrage international.
En ce qui concerne l’ordre public, à proprement parler, il en existe deux sortes de

fonction. En premier lieu, il y a l’ordre public qui considère qu’au nom de l’intérêt social te
litige ne peut être abordé que par un juge étatique ; l’arbitrage est exclu, car les droits litigieux
sont rendus indisponibles par les liens très étroits qu’ils entretiennent avec l’Etat, ses
institutions, ou les intérêts essentiels de la société.
En second lieu, il y a l’ordre public qui emporte uniquement des restrictions à la mise en
œuvre et à l’exercice de cette disponibilité ; dès lors il appartient à l’arbitre de résoudre le litige
dans le respect de l’ordre public et d’en tirer toutes les conséquences, tel que le prononcé d’une
nullité d’ordre public 41 .
De ce fondement, il découle deux séries de certitudes. La première certitude est les

pouvoirs des arbitres d’appliquer une règle d’ordre public et de sanctionner sa violation. La
38
J. Béguin, G. Bourdeaux, A. Couret, B. Le Bass, D. Mainguy, M. Menjucq, H. Ruiz Fabri, C. Seraglini, J.M.
Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 1O6O.
39
p. 141.
40
Charles JARROSON, « La clause compromissoire : l’article 2061 du code civil », Rev. Arb. 1992, 259.
41
Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. pp. 4 et 5
11
deuxième certitude est qu’il est impossible pour l’arbitre de remettre en cause une compétence
étatique exclusive. A ces deux certitudes, s’opposent certaines incertitudes qui sont par exemple,
le domaine des solutions, l’étendu du contrôle du juge étatique et d’autres incertitudes relevant
des questions pratiques 42 . Pour cette raison, afin de rendre encore plus claire la notion de
l’arbitrabilité, il nous faut une appréciation sur des critères de l’arbitrabilité objective.
§ II. Appréciation des critères de l’arbitrabilité objective
La référence par les arrêts récents par les arbitres de l’arbitrabilité au regard de l’ordre
public international laisse entendre que l’appréciation doit être faite globalement et non pas par
rapport aux conceptions d’un droit déterminé 43 . Certaines matières sont rendues inarbitrables en
raison de leur nature (A) et certaines d’autres sont inarbitrables par suite d’une violation de
l’ordre public (B).
A. Inarbitrabilité par nature de certaines matières
Normalement, l’arbitrabilité s’entend d’un litige ou d’une question de droit impliquée

dans un litige en raison de sa nature. On peut donc en déduire que la non arbitrabilité d’un litige
devrait être impossibilité d’examiner une question, indépendamment de la solution qu’elle
comporte 44 ou en d’autres termes une sentence rendue serait nulle non pas en raison de ce que la
sentence arbitrale décide mais par le fait quelle est inarbitrable par nature (ou inarbitrabilité per
se).
L’inarbitrabilité par nature s’exprime que le litige ne peut être en raison de sa propre
nature examiné par l’arbitre international quand bien même que la loi applicable à la question de
l’arbitrabilité l’y autoriserait. Il existe beaucoup de matières qui sont inarbitrables par nature.
Mais, la notion de l’inarbitrabilité per se est principalement et particulièrement liée à la notion
des droits extrapatrimoniaux, à celle de l’ordre public de protection et à celle de la compétence
exclusive des juridictions étatiques, faisant l’objet des trois points qui suivent :
42
Laurence IDOT, « L’arbitrabilité des litiges, l’exemple français », RJ. Com. 1996.
43
389.
44
12
1. Les matières relevant des droits extrapatrimoniaux
Cela correspond à l’application du critère de libre disponibilité des droits. Ce critère

d’arbitrabilité est très répandu en droit comparé 45 . Parmi les droits qui sont inarbitrables par
nature, les droits extrapatrimoniaux figurent en première place. Ils relèvent notamment des
matières qui intéressent au plus près l’ordre public international et ils excluent de manière
absolue la compétence arbitrale 46 .
Les matières concernées sont notamment celles de l’état des personnes et celles du droit
moral d’auteur. L’état des personnes relève de l’ordre public. A ce titre, le droit extrapatrimonial
de la famille et des personnes est exclu de l’arbitrage en raison de l’indisponibilité des droits. Il
faut préciser que l’article 2060 c.civ. dispose qu’ « on ne peut compromettre sur les questions
d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ».
D’un autre point de vue, il ne faut pas oublier que l’arbitrage international est celui qui « met en
cause les intérêts du commerce international » ; en d’autres termes, ce qui est international doit
être nécessairement de nature patrimonial. Ainsi, l’exclusion des matières extrapatrimoniales
peut se justifier. Toutefois, il nous reste les questions des droits partiellement disponibles 47 . Il
s'agit des droits liés à l’état des personnes qui sont susceptibles d’être appréciés en argent. Dans
ce cas, le recours à l’arbitrage peut être autorisé, compte tenu du caractère pécuniaire des litiges.
En ce qui concerne le droit moral de l’auteur, l’arbitrage doit tout de même être exclu
dans ce domaine. Contrairement aux brevets et aux marques, la protection de la propriété
littéraire et artistique n’est pas organisée par l’Etat et confiée à une autorité publique, et il
n’existe pas de compétence exclusive des tribunaux. En fait, l’inarbitrabilité vient du caractère
extrapatrimonial même du droit sur l’œuvre de l’auteur qui le rend indisponible. Par contre, le
droit patrimonial de l’auteur sur son œuvre, est disponible et, partant, est arbitrable. De surcroît,
la raison en est que « le droit d’auteur et les droits voisins comportent dans leur statut
d’importants éléments de l’ordre public de protection ». C’est pour cela que l’arbitrage
international doit être exclu en la matière.
45
Jean Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999. p. 40.
46
Sorel, Traité du droit du commerce international, Litec, 2005. p. 912.
47
13
2. Les matières relevant de l’ordre public de protection
L’arbitrage n’est pas mieux adapté quant à la forme de justice dès que déséquilibre dans
un contrat existe. En effet, si l’arbitre est compétent en vertu de la volonté des parties, en cas de
déséquilibre contractuel, c’est seulement à la volonté de la partie la plus forte 48 . Dans ce sens, il
est souhaitable que la partie faible soit protégée et donc que le litige soit inarbitrable en raison de
l’ordre public.
En droit de la consommation, de différentes positions s’affrontent en la jurisprudence. Le

consommateur semble bien moins à l’abri d’un arbitrage international 49 . En effet, le fondement
de l’inarbitrabilité trouve sa source dans l’accroissement des frais et l’éloignement du lieu de
l’arbitrage du domicile du consommateur. De plus on peut craindre qu’en raison de l’inégalité
économique, le choix de l’arbitrage soit imposé par le professionnel. Le problème en la matière
réside dans le fait que l’article 2061 c.civ. qui prévoit la protection des consommateurs ne
s’applique pas à des matières internationales. Alors, selon la cour de cassation de 1997 50 , « la
clause devait recevoir application en vertu de l’indépendance d’une telle clause en droit
international, sous la seule réserve des règles d’ordre public international qu’il appartiendra à
l’arbitre de mettre en œuvre, sous le contrôle du juge de l’annulation, pour vérifier sa propre
compétence, spécialement en ce qui concerne l’arbitrabilité du litige. » La cour n’a donc pas
fourni la clé de la distinction entre des cas où il n’est pas arbitrable et des cas où il ne l’est pas.
Par conséquent, on peut dire que si les litiges, en matière de la consommation, ne sont pas
arbitrables par nature, ils ne sont plus inarbitrables par nature 51 .
Une autre matière concernée est la matière du travail. La partie faible est celle de salarié
qui est la personne protégée en vertu de l’ordre public social. La jurisprudence française a
clairement jugé en faveur de la protection des salariés dans cette hypothèse que « la clause
insérée dans un contrat de travail international n’est pas opposable au salarié qui saisi
régulièrement la juridiction française compétente en vertu des règles applicables, peu important
48
49
50
Cass. 1re Civ., 21 mai 1997 : Rev. Arb. 1997, p.537, note E. Gaillard.
51
14
la loi régissant le contrat de travail 52 . » La solution est satisfaisante car la cour a laissé
l’arbitrage à la discrétion de la partie que l’on entend protéger 53 : le salarié. La clause
compromissoire est donc inopposable au salarié qui saisit les tribunaux français sur la base des
compétences exclusives des conseils de prud’hommes, définies à l’article R. 517-1 du Code du
travail et la solution revêt la nature d’une loi applicable quelque soit la loi régissant le contrat de
travail.
3. Les matières relevant de la compétence exclusive des juridictions étatiques
L’arbitrage international est seulement prohibé si la matière porte sur le contentieux

ayant un caractère objectif et si les intérêts du tiers sont en jeu 54 . Le droit pénal en est, a priori,
le meilleur exemple, puisqu’un arbitre n’a pas le pouvoir de prononcer une sanction pénale. En
effet, le monopole étatique de la justice pénale se concilie mal avec l’idée d’une soumission à un
juge privé d’un litige de cet ordre 55 . Cependant, le problème se pose dans le cas où la règle « le
criminel tient le civil en l’état » est en cause. Cette règle s’applique à l’arbitre interne. Sa mise
en œuvre en droit international est plus incertaine, et ainsi, on voudrait savoir si l’arbitre
international a l’obligation de se surseoir à statuer dans l’attente de la décision à intervenir sur
l’action publique. Le droit français positif n’impose pas une telle obligation à l’arbitre et il
laisse l’arbitre apprécier librement l’opportunité de surseoir puis que, selon la cour d’appel de
Paris, la règle « le criminel tient le civil en l’état » était sans application pour l’arbitre
international, en raison de l’autonomie de la procédure arbitrale … dont il lui appartient
d’apprécier l’opportunité 56 .
En suite, c’est le cas du droit de la concurrence. La question a été résolue par la cour
d’appel de Paris dans l’arrêt Labinal qui a décidé que « si le caractère de loi de police de la règle
communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de prononcer des injonctions ou
des amendes, ils peuvent néanmoins tirer les conséquences civiles d’un comportement civil jugé
illicite au regard des règles d’ordre public pouvant être directement appliquées aux relations des
52
Cass. Soc., 16, févr. 1999 : Rev. Arb. 1999, p. 290, note M.-L. Niboyet Hoegy.
53
p. 144.
54
55
56
C.A Paris, 1er mars 2001 : Rev. Arb. 2001, p. 583, 4e esp., note J.-B. Racine.
15
parties en cause » 57 . La même solution a été retenue par l’arrêt Aplix en 1993, selon lequel
l’arbitre ne peut appliquer que les règles communautaires qui bénéficient d’un effet direct plein
et en plus la compétence exclusive reconnue sur certaines questions aux autorités
communautaires s’oppose à la compétence arbitrale sur ce point 58 .
On peut finir enfin par les matières en droit de la propriété industrielle et en droit de la
procédure collective ; en matière des brevets et des marques, la solution traditionnelle consiste à
refuser aux arbitres compétence pour se prononcer sur la validité du titre, leur compétence
s’étendant aux relations contractuelles, y compris celles qui découleraient de l’annulation
prononcée par un juge. En cas de procédure collective, si elle est ouverte en France organisant la
faillite la compétence reste réservée à la juridiction étatique. Selon la cour de cassation 59 le
principe de suspension individuelle des poursuites est d’ordre public interne et international 60 .
B. Inarbitrabilité par suite d’une violation d’ordre public

1. La notion de la violation d’ordre public
La violation d’une règle à caractère d’ordre public provoque l’inarbitrabilité du litige.

Toutefois, un problème survient lorsque le compromis d’arbitrage est illicite en raison de
violation d’une règle d’ordre public alors qu’aucune partie n’invoque cette illicéité, mais elles
tendent en revanche à demander l’exécution de leur contrat illicite.
Le principe est que les questions de licéité sont arbitrables 61 , et l’inarbitrabilité résulte
seulement de la violation de l’ordre public. A ce stade, à la suite de l’arrêt Tissot 62 « la nullité
d’un compromis ne découle pas de ce que le litige touche à des questions d’ordre public, mais
uniquement du fait que l’ordre public a été violé ».
Il découle de cet arrêt que le litige n’est inarbitrable que si l’opération litigieuse est
frappée d’illicéité comme ayant effectivement contrevenu à une règle d’ordre public. Cela veut
57
C.A Paris, 1re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev. Arb. 1993.645, note C. Jarrosson.
58
390.
59
Cass. 1re Civ., 5 févr. 1991 : Rev. Arb. 1991.625, note, L. Idot.
60
Jean-Michel Jacquet et Philippe Delebecque, Droit du commerce international, Dalloz, Cours, édition 3e, 2002.
pp. 390 & 391.
61
62
Cass. Com., 29 nov. 1950, Tissot
16
dire que s’il retenait que la situation litigieuse n’était pas illicite, il pouvait procéder ; s’il
constatait au contraire une violation de l’ordre public, il devait se déclarer incompétent 63 . Des
critiques ont été formulées à ce propos, le pouvoir de sanctionner la violation d’ordre public
devait être reconnu aux arbitres. Pour cette raison, le principe de compétence-compétence a été
dégagé en la jurisprudence.
2. Le principe de compétence-compétence
L’important réside dans la question de savoir si l’arbitre peut juger auparavant sur sa
propre compétence et qu’en raison du principe d’autonomie de la clause compromissoire, il est
judicieux de reconnaître le pouvoir de sanctionner la violation d’ordre public aux arbitres
commerciaux internationaux. La volonté présumée des parties ne peut servir de justification au
principe qui veut que le tribunal arbitral décide lui-même sur les objections à sa compétence 64 .
En jurisprudence, le sujet est très abordé. Deux arrêts de principe ont été rendus en la matière,
dégageant ainsi le principe de compétence-compétence en droit français de l’arbitrage
international. Il s'agit des arrêts de la cour d’appel de Paris redus le 29 mars 1991 (arrêt GANZ)
et le 19 mai 1993 (arrêt LABINAL).
Il convient de citer ici la formule qu’a jugé la cour d’appel dans l’arrêt Ganz : « en
matière internationale, l’arbitre a compétence pour apprécier sa propre compétence quant à
l’arbitrabilité du litige au regard de l’ordre public international et dispose du pouvoir d’appliquer
les principes et règles relevant de cet ordre public, ainsi que de sanctionner leur méconnaissance
éventuelle, sous le contrôle du juge de l’annulation 65 ». La portée de l’arrêt Labinal est toute
autre que celle de l’arrêt Ganz. La cour y ajoute que « l’arbitrabilité du litige n’est pas exclue du
seul fait qu’une réglementation d’ordre public est applicable au rapport de droit litigieux 66 ».
La portée de ce principe est que l’arbitre, qui constate une contrariété à l’ordre public, a
le pouvoir de la sanctionner lui-même, par exemple en prononçant la nullité du contrat. Plus
63
64
65
C.A Paris, 1re ch. Suppl., 29 mars 1991, Rev. Arb. 1991.478, note L. Idot.
66
C.A Paris, 1re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev. Arb. 1993.645, note C. Jarrosson.
17
généralement, il est compétent d’appliquer les règles d’ordre public 67 . Il met ainsi fin au
principe, qui était la source de difficulté, selon lequel la juridiction arbitrale ne pouvait
sanctionner une violation d’ordre public car une telle prérogative n’appartenait qu’aux tribunaux
de l’Etat 68 . L’élément caractéristique qui en résulte est donc le pouvoir de sanctionner la
violation de l’ordre public reconnu désormais aux arbitres internationaux.
Finalement, la cour de cassation a, le 8 novembre 2005, jugé qu’ « il appartient à l’arbitre

de statuer par priorité sur sa propre compétence, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la
convention d’arbitrage » et qui relève qu’en l’espèce n’ont été constatées ni la nullité, ni
l’inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage 69 . Cette solution a été déjà approuvée par la
cour d’appel de Paris du 12 juin 2002.
3. L’inarbitrabilité du litige résultant de la violation
Plus précisément, l’article 2060 du code civil prévoit la non arbitrabilité des matières
d’ordre public. La formule dudit article est peu précisée : « On ne peut compromettre … sur les
matières qui intéressent l’ordre public ». Cette notion ne doit pas se confondre avec la notion de
règle d’ordre public que l’on a déjà invoqué et expliqué.
En ce qui concerne l’application d’une loi de police étrangère, si elle n’édicte pas
l’inarbitrabilité, mais elle édicte simplement une solution de fond, la méconnaissance de cette loi
n’entraîne pas la sanction faite par le juge français de l’exequatur. Le seul texte envisageable est
l’article 1502, 5° qui prévoit le refus d’exequatur si la reconnaissance est contraire à l’ordre
public international 70 . C’est là encore que la violation de l’ordre public intervient pour apprécier
le caractère inarbitrable d’un litige puisque la violation d’une loi de police étrangère qui ne
prévoit pas l’inarbitrabilité n’entraîne pas l’inefficacité des sentences rendues.
67
68
387.
69
Thomas Clay, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges : panorama 2005 », Recueil Dalloz, 15
décembre 2005, p. 3056.
70
18
Finalement, on peut citer l’exemple de la violation de l’ordre public transnational qui

permet également à l’arbitre international de déterminer que le litige soit inarbitrable. En effet,
l’ordre public transnational est pourvu d’une supériorité à la volonté des parties qui s’exprime
dans la convention d’arbitrage.
Section II. Ordre public et convention d’arbitrage
Le lien entre la notion de l’arbitrabilité du litige et de la convention d’arbitrage est

évident. D’une part, il est nécessaire de noter que l’arbitrabilité n’est cependant mise en cause
qu’au niveau des rapports de l’ordre public avec la convention d’arbitrage 71 . D’autre part, pour
qu’un litige, déjà arbitrable, puisse être soumis pour décision à un tribunal arbitral, il faut que les
parties à cet arbitrage soient liées par une clause compromissoire valable.
La première condition pour que l’arbitrage puisse fonctionner comme une véritable
institution internationale est le respect accordé aux clauses compromissoires insérées dans les
contrats internationaux 72 . Celle-ci permet aux parties au contrat d’évincer la compétence des
juridictions étatiques et de recourir à l’arbitrage 73 et plus précisément l’arbitre ne connaît d’un
litige que parce que les parties y sont consenties 74 . Cela veut dire que par la convention
d’arbitrage les parties décident de soumettre à arbitrage des litiges à naître (clause
compromissoire) ou né (compromis d’arbitrage) 75 . En tout état de cause, l’argumentation sur la
distinction entre la clause compromissoire et le compromis d’arbitrage a été rejetée par la Cour
d’appel de Paris 76 en faveur de la seule catégorie de la convention d’arbitrage.
La convention d’arbitrage présente en général double effet : l’effet principal de la

convention est évidemment de fonder la compétence du tribunal arbitral et nulle partie ne peut
71
386.
72
73
74
Pierre ECKLY, Droit du commerce international, Ellipses, édition Marketing, 2005. p. 51.
75
Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Régis Fabre, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international, Litec,
Manuel, 3e édition, 2003, n° 307, p. 189.
76
C.A Paris, 17 janvier 2002 : Rev. Arb. 2002, p. 399, note J.-B. Racine.
19
s’y soustraire et seule une renonciation commune aux deux parties peut être efficace ; le second
effet produit par la convention d’arbitrage est l’incompétence des tribunaux étatiques. Ainsi, si
le tribunal arbitral est déjà saisi, la juridiction de l’Etat doit se déclarer incompétente.
Comme toutes autres conventions, ladite convention pour être valable doit obéir à des
conditions de validité ; mais à la différence de conventions normales et internes, la jurisprudence
enseigne que l’existence et la validité de la convention d’arbitrage doivent être contrôlées au
regard des seules exigences de l’ordre public international 77 . En d’autres termes, la validité de la
clause est appréciée au regard d’une règle matérielle de portée générale où l’ordre public est
l’unique cause de nullité de la convention 78 .
En premier lieu, une clause compromissoire présente un caractère autonome. Toutefois,

les tribunaux ont affirmé cette autonomie de cette convention d’arbitrage par rapport à la
convention de fond (c'est-à-dire le contrat principal), notamment lorsque la première est inscrite
dans la seconde 79 . Or, dans notre perspective de l’ordre public, il est intéressant de constater que
l’autonomie de celle-ci a un autre sens ; ladite convention est en effet mise à l’abri de toutes lois
prohibitives ou restrictives qui pourraient affecter sa validité. Ainsi, la validité de la clause ne
dépend d’aucune loi étatique 80 (§ I).
En second lieu, la question porte également sur la qualité des parties à la clause
compromissoire. Cette question se pose au niveau des Etats et des personnes morales de droit
public. En effet, ceux-ci ont l’aptitude de compromettre en droit du commerce international (§
II).
§ I. Autonomie de la convention d’arbitrage
Il conviendra de mettre en évidence les principaux aspects du régime juridique de la

convention d’arbitrage. Ainsi, seront étudiés successivement, le principe d’autonomie (A) et la
fonction et le contenu de l’ordre public dans le principe de validité (B).
77
Sylvain BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales, Economica,
2004. p. 214.
78
79
80
Jean-Marc Mousseron, Jacques Raynard, Régis Fabre, Jean-Luc Pierre, op. cit.
20
A. Principe d’autonomie
1. Le contenu du principe
La convention ou clause d’arbitrage international peut être définie comme l’acte

juridique par lequel deux ou plusieurs parties décident de confier à une juridiction arbitrale le
litige qui les oppose ou est susceptible de les opposer. Elle est une convention particulière, et
partant, doit faire l’objet d’une protection juridique particulière. L’autonomie de la clause
compromissoire est le principe qui est appelé parfois le principe de la séparabilité de la clause
compromissoire.
On reconnaît depuis longtemps l’autonomie de la clause d’arbitrage, à l’intérieur du

contrat qui la contient. Cela explique, par exemple, que la convention d’arbitrage puisse être
soumise à une loi différente de celle qui gouverne le contrat principal et, partant, la nullité de ce
contrat n’affecte pas nécessairement la validité de la clause arbitrale 81 . Elle entretient donc des
rapports complexes avec le contrat principal 82 . La cause de nullité du compromis, lorsque le
contrat est illicite, n’est pas l’absence d’autonomie de la clause compromissoire par rapport au
contrat illicite 83 . Le compromis est nul de façon autonome au motif de l’absence d’arbitrabilité
du litige.
Sur ce point précis, la jurisprudence française 84 , comme mêmes certains auteurs, ne fait
aucune différence selon que la question de l’illicéité est posée à titre principal ou incident. La
Cour de Pris a, en effet, retenu que « la nullité du compromis ne découle pas de ce que le litige
touche à des questions d’ordre public, uniquement du fait que l’ordre public a été violé ». La
raison en est que si l’on veut que l’arbitre puisse statuer sur la licéité, il faut le lui permettre non
seulement à titre incident mais également à titre principal.
Par conséquent, sous les aspects jurisprudentiels, les conventions d’arbitrage conclues
sur la terre entière doivent être confrontées uniquement aux exigences de l’ordre juridique
81
82
402.
83
84
C.A Paris, 15 juin 1956.
21
français, visées par les tribunaux sous le vocable d’ « ordre public international 85 ». Or, lorsque
l’on envisage la conformité à l’ordre public en tant que condition de validité d’une convention, il
n’est question que de la licéité de son objet et de sa cause 86 .
De surplus, l’indépendance juridique de la clause d’arbitrage ne vise pas seulement une

autonomie par rapport au contrat principal, elle vise également une autonomie par rapport à tout
droit étatique. Mais, il ne faut pas conclure à l’hypothèse où il s'agit d’un contrat sans loi. La
réserve formulée est des règles impératives du droit français et de l’ordre public international 87 .
Pour être plus éclairé, la Cour de cassation a répondu à la question qui se pose au niveau
du droit applicable en la forme de la convention d’arbitrage : « Attendu qu’en vertu d’une règle
matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante
juridiquement du contrat principal qui le contient directement ou par référence et que son
existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et
de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire
de se référer à une loi étatique 88 ».
En vertu de cette jurisprudence de principe, la Cour de cassation a donc conclu à

l’existence d’une règle matérielle éliminant le recours à une loi étatique89 , ce qui veut dire que la
convention d’arbitrage est autonome par rapport aux droits étatiques.
2. L’évolution jurisprudentielle
Auparavant, la jurisprudence a consacré la notion (pas encore le principe) de

l’indépendance de la clause compromissoire en matière d’arbitrage international 90 . Le principe
d’autonomie de la convention d’arbitrage a été, pour la première fois, dégagé par un arrêt de
85
2004. p. 9.
86
2004. p. 302.
87
88
Cass. 1re Civ., 20 décembre 1993, Dalico, JDI 1994.432, note G. Gaillard.
89
405.
90
Civ., 1re, 7 mai 1963.
22
principe rendu par la Cour de cassation en 1972. Il s'agit de l’arrêt Hecht 91 dans lequel la Cour
de cassation a retenu dans un attendu peu précis qu’ « ayant rappelé le caractère international du
contrat liant les parties et rappelé qu’en matière d’arbitrage international, l’accord
compromissoire présente une complète autonomie, l’arrêt attaqué en a justement déduit que la
clause litigieuse devait en l’espèce recevoir application ». Les enseignements tirés de cet arrêt ne
sont pas très clairs.
Ultérieurement, afin de rendre le principe un peu plus éclairé, la Cour d’appel a rendu un
autre arrêt dans lequel elle a retenu que « compte tenu de l’autonomie de la clause
compromissoire, instituant un arbitrage dans un contrat international, celle-ci est valable
indépendamment de la référence à toute loi étatique 92 ». Encore, plus précis la cour indique qu’
« en matière d’arbitrage international le principe d’autonomie est d’application générale en tant
que règle matérielle internationale consacrant la licéité de la convention d’arbitrage, hors de
toute référence à un système de conflits de lois, la validité de la convention devant être contrôlée
au regard des seules exigences de l’ordre public international ».
Avec une série d’arrêts datant de 1990 à 1991, l’ordre public international réapparaît. La
solution est devenue ensuite constante en la jurisprudence qui considère la contrariété à l’ordre
public international comme l’unique cause de nullité de la convention d’arbitrage 93 . Cependant,
on aura intérêt de faire une étude sur la référence à l’ordre public dans la jurisprudence la plus
importante dans l’affaire Dalico.
Dans cette jurisprudence 94 , très commentée et abordée, le problème de droit était celui de
l’existence et de la validité en la forme de la clause compromissoire. La cour de cassation
confirmant l’arrêt de la cour d’appel a rejeté le pourvoi formé par la Municipalité d’El Mergeb,
tout en décidant que la Cour d’appel a souverainement retenu que les parties avaient manifesté
leur volonté commune de se soumettre à la clause d’arbitrage et rejette en conséquence le
pourvoi.
91
Cass. 1re civ., 4 juill. 1972, Hecht : Rev. crit. DIP. 1974, p. 82, note P. LEVEL.
92
C.A Paris, 13 déc. 1975, Menicucci: Rev. Arb. 1997, p. 147, note Ph. FOUCHARD.
93
94
Cass. 1re Civ., 20 décembre 1993, Dalico, JDI 1994.432, note G. Gaillard.
23
On peut ainsi tirer quelques enseignements de cet arrêt dont la formule fait penser
immédiatement à un arrêt de principe puisque la juridiction suprême a entendu consacrer un
principe de portée générale d’existence et d’efficacité de la clause d’arbitrage 95 . Deux
conditions de validité sont : l’existence d’un consentement des parties, d’une part, et l’absence
de contrariété aux règles impératives du droit français et à l’ordre public international, d’autre
part. Dans cette optique, dès que l’accord de volonté suffit à valider la clause et le raisonnement
conflictuel classique étant banni 96 , faut-il conclure qu’il s'agit d’un contrat sans loi ?
Bien évidemment, la réponse est négative, c'est-à-dire que l’ordre public devient la seule
limite à la validité de la convention d’arbitrage dès lors que la volonté des parties ne heurte pas
l’ordre public international. Il n’est donc pas question de contrat sans loi, mais de contrat sans
conflit de lois 97 .
B. Fonction et contenu de l’ordre public dans le principe de validité

1. La fonction de l’ordre public
A l’issue du principe d’autonomie de la convention d’arbitrage, l’ordre public joue

également un rôle essentiel dans le principe de validité de ladite convention. En raison de la
règle de l’autonomie, il remplit une fonction originale.
Au terme de la jurisprudence Dalico, déjà signalée, aucune loi étrangère n’a vocation à
s’appliquer quelle que soit la question à résoudre. Dans cette optique, l’unique fonction de
l’ordre public est d’annuler la convention d’arbitrage qui y est contraire. A ce titre, l’ordre
public remplit une fonction impérative, c'est-à-dire un rôle d’éviction de la volonté des parties,
ce qui est logique car il implique naturellement que la méthode des conflits de lois soit
totalement abandonnée 98 .
En réalité, l’ordre public international visé dans les arrêts de la Cour de cassation se
distingue à la fois de l’ordre public au sens du droit international privé et des lois de police d’un
95
96
132.
97
98
24
Etat parce que la règle matérielle issue de cet arrêt exclut toute application d’une loi étrangère.
Alors, les concepts traditionnels d’ordre public d’éviction et de loi de police sont inutiles 99 .
En dernier lieu, il est important de souligner la différence entre l’ordre public interne et
l’ordre public international. Par rapport à leurs objectifs, ils se distinguent dans la mesure où
l’ordre public interne joue un autre rôle qui est de valider la clause-or. Mais, l’ordre public
concerné pourrait éventuellement être l’ordre public interne puisque sa fonction est d’annuler
une convention.
2. Le contenu de l’ordre public
L’ordre public reçoit un contenu propre dans le domaine particulier de l’appréciation de

la clause d’arbitrage international 100 . Il s'agit d’un ordre public propre à l’arbitrage international
et répond à ses besoins. Ainsi, s’il n’existe pas de réelle distinction entre la fonction de l’ordre
public interne et celle de l’ordre public international dans l’arrêt Dalico, le contenu n’est pas la
même : il est plus réduit et aussi plus étendu.
Il est plus réduit de l’ordre public interne à propos de l’ordre public impératif qui évince
la volonté des parties. Toute règle impérative dans l’ordre public interne n’est donc pas d’ordre
public dans le domaine international. Il est plus étendu que le contenu de l’ordre public interne,
parce qu’il n’existe pas d’autres causes de nullité et il constitue la seule et ultime réserve à la
validité de la clause.
Toutefois, une critique a été faite à ce propos. La solution française demeure très isolée
en droit comparé. L’argument selon lequel cette solution permet de faire échapper les clauses
d’arbitrage internationales aux particularismes locaux ne convainc pas. En effet, le régime de la
clause varierait, non plus en fonction des aléas de la détermination de la loi applicable par le jeu
des règles de conflit, mais en fonction de la juridiction saisie, qui appliquerait systématiquement
ses propres règles matérielles à la convention d’arbitrage 101 .
99
100
p.132.
101
25
La dernière étape est de suivre l’évolution jurisprudentielle dans l’état du droit positif. La
Cour de cassation a rendu récemment un arrêt le 25 octobre 2005 102 selon lequel elle affirme
qu’ « en application du principe de validité de la convention d’arbitrage et de son autonomie en
matière internationale, la nullité non plus que l’inexistence du contrat qui la contient ne
l’affectent ». La solution est donc désormais claire et s’inscrit dans la logique de l’affirmation du
principe de validité de la clause compromissoire internationale par l’arrêt Zanzi 103 .
Cependant, le problème le plus sensible est l’arbitrabilité des litiges résidant au premier
rang des conditions de validité de la convention d’arbitrage. Il s'agit normalement des vices du
consentement, de la capacité et du pouvoir de compromettre. On va préciser à ce point que la
jurisprudence a consacré une règle de nature identique à propos de l’aptitude à compromettre
des personnes morales de droit public 104 .
§ II. Etats et personnes morales de droit public : parties à la convention
On examinera les données du problème (A) puis l’on envisagera les éléments de sa
solution (B).
A. Données du problème
1. La présentation générale
Il faut commencer par rappeler que l’aptitude à compromettre des personnes morales de
droit public est parfois considérée comme l’arbitrabilité subjective ou rationae personae. En
doctrine, l’arbitrabilité subjective est celle qui dépend de la réponse à la question : qui peut
compromettre ? En raison de la qualité de l’une des parties à la convention d’arbitrage, qu’il
s’agisse de l’Etat ou d’un organisme public, le législateur exige parfois qu’ils soient
exclusivement soumis à la juridiction étatique 105 dans le but de respecter la souveraineté de
102
Cass. 1re Civ., Rev. Arb. 2006, note J.-B. Racine, à paraître.
103
Thomas Clay, « Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges : panorama 2005 », Recueil Dalloz Sirey,
2005. p. 3052.
104
105
26
l’Etat concerné. Cette position sur la qualification de l’arbitrabilité subjective est partagée, en la
doctrine, par plusieurs auteurs.
Quant à certains d’autres, ils préfèrent de dire que cette question ne relève pas de
l’arbitrabilité au sens strict du terme. Ils raisonnent à partir de l’idée formulée par M. C.
Jarrosson et reprise plusieurs fois par autres auteurs, selon laquelle la seule et véritable
arbitrabilité est celle dite objective ; l’arbitrabilité subjective est un abus de langage et recouvre
une autre notion, qui peut résider soit en une règle de capacité soit en une règle matérielle
relative à l’aptitude des personnes morales à compromettre 106 .
Dans cette optique, notre problématique ne s’arrête pas à la qualification de l’arbitrabilité

subjective. En effet, l’aptitude à compromettre des personnes morales de droit public doit être
considérée comme étant une catégorie juridique autonome. L’important est alors de présenter
rapidement les étapes de la reconnaissance de l’aptitude à compromettre des personnes morales
de droit public. Dans un premier temps, la prohibition de compromettre n’a pas été d’ordre
public international, ce qui fait l’objet de l’étude suivant. Dans un second temps, l’aptitude de
compromettre est reconnue d’ordre public international, ce qui fait l’objet de l’étude dans la
partie suivant (Éléments de solution).
2. Les prohibitions de compromettre et ordre public interne
Le tribunal de grande instance de la Seine a, le 25 juin 1959, énoncé à propos de l’article

1004 de l’ancien Code de procédure civile concernant l’interdiction faite à l’Etat français de
compromettre qu’ « en permettant aux parties à un acte de commerce de se soumettre à l’avance
par contrat à la juridiction arbitrale, ladite loi n’a pas dérogé à la règle antérieure et générale
quant à la qualité et à la capacité requises pour compromettre 107 . » Cet ancien article prohibait
l’arbitrage pour les « contestations sujettes à la communication au ministère public » et l’article
83 du même code y ajoutait « les causes… qui concernent… l’Etat, le domaine, les communes,
les établissements publics… »
106
Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. pp. 1-2.
107
27
Une telle interdiction peut se justifier par le fait que les personnes publiques prennent en
charge des intérêts publics, la raison découlant du souci d’éviter que les collectivités
publiques… négligent dans la défense des intérêts publics qu’elles ont en charge les garanties
que seule cette justice (la justice d’Etat) comporte 108 . Ainsi, selon M. C. Jarrosson, la
prohibition de compromettre relève d’une question qui n’est pas d’ordre juridique mais d’ordre
politique, ce qui veut dire qu’il faut réserver le contentieux public aux juridictions de l’Etat et
d’exclure toute compétence concurrente (y compris l’arbitrage), c'est-à-dire de réserver le
pouvoir de connaître ces questions au juge étatique.
C’est la raison pour laquelle on peut conclure que la prohibition de compromettre est,
dans la sphère interne, d’ordre public. Alors, en effet, le fait que l’Etat ou les personnes morales
de droit public ne puissent valablement se soumettre à l’arbitrage constitue une véritable
hypothèse de non-arbitrabilité du litige précédant de considérations d’ordre public 109 .
Quelques d’autres raisons peuvent être retenues. Par exemple, le Conseil d’Etat est
traditionnellement très hostile à l’aptitude à compromettre des personnes morales de droit
public. Mais le législateur le 9 juillet 1975 a ajouté un second alinéa à l’article 2060 du code
civil disposant que toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel et
commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre 110 .
La prohibition d’ordre interne peut également se justifier par la création de règles

matérielles de droit international privé. On peut en citer deux exemples. Il existe, d’une part, la
Convention de Genève du 21 avril 1961, qui dans son article II § I, dispose que « les personnes
morales qualifiées par la loi qui leur est applicable de personnes morales de droit public ont la
faculté de conclure valablement des conventions d’arbitrage ». D’autre part, le second traité
international intéressant cette matière est la Convention de Washington du 18 mars 1965 qui a
créé le Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements
(CIRDI). Son article 25 s’étend « aux différends d’ordre juridique entre un Etat contractant… et
le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et
que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre. »
108
109
Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial
international, Litec, 1996. p. 333.
110
28
On a vu que la justification principale de cette prohibition en droit interne réside dans la

volonté de ne pas permettre aux personnes publiques d’échapper à la juridiction des tribunaux
spécialement établie pour elles. Deux inconvénients peuvent être tirés de ce principe. Pour le
premier inconvénient, lorsque le principe est respecté, les personnes morales de droit public ne
peuvent convenir valablement d’une clause d’arbitrage, souvent proposée par le cocontractant
étranger. Pour le second inconvénient, lorsque le principe n’est pas respecté, lors de la signature
des clauses d’arbitrage, elles se retranchent souvent derrière cette prohibition pour tenter de se
soumettre à l’arbitrage convenu. L’atteinte à la bonne foi est alors manifeste 111 .
B. Éléments de solution
1. L’aptitude à compromettre et ordre public international
C’est pour cela que la Cour de cassation a décidé que « si la prohibition résultant des
articles 83 et 1004 du Code de Procédure civile est d’ordre public interne, elle n’est pas d’ordre
public international et ne met pas obstacle à ce qu’un établissement public soumette, comme
pourrait le faire tout autre contractant, la convention de droit privé qu’il passe à une loi étrangère
admettant la validité de la clause compromissoire, lorsque ce contrat revêt le caractère d’un
contrat international 112 ».
La portée de cet arrêt nous enseigne que la prohibition n’est pas d’ordre public
international, ce qui veut dire a contrario qu’au niveau international, le fait de compromettre par
un Etat ou un de ses établissements publics est autorisé. C’est alors en ce sens que la
qualification proposée par M. Zamzam est la possibilité de compromettre113 , c'est-à-dire une
faculté de recourir à l’arbitrage.
Les questions paraissent aujourd'hui résolues, au moins en droit français, par l’existence
d’une règle internationale qui admet l’aptitude à compromettre de l’Etat, des organismes et
111
p. 393.
112
Cass. 1re Civ., 14 avril 1964, JCP 1965. II. 14406, note P. Level.
113
29
établissements publics 114 . Dans cette optique, la Cour de cassation a rendu une décision célèbre
consacrant la validité d’une convention d’arbitrage conclue par une personne morale de droit
public au nom d’une règle matérielle du droit de l’arbitrage commercial international. Il s'agit de
l’arrêt Trésor public C. Galakis 115 .
L’intérêt de cette jurisprudence réside dans l’absence de référence à une loi étatique pour
valider la clause compromissoire qui doit être valable indépendamment d’une quelconque loi
étatique. Il faut et il suffit que la convention dans laquelle est insérée la clause compromissoire
soit un contrat international passé pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages
du commerce international 116 .
2. Les fondements de l’aptitude à compromettre
L’aptitude à compromettre des personnes morales de droit public est alors un principe
d’ordre public international qui a pour fondement les dispositions dans les droits étatiques et
dans la jurisprudence arbitrale.
La question était de savoir si le principe de l’aptitude à compromettre de l’Etat français

n’avait pas un caractère d’ordre public international. La réponse en est qu’il s'agit d’une règle de
droit français. Mais elle est d’ordre public international, c'est-à-dire qu’elle évince une loi
étrangère différente, normalement applicable soit comme loi du contrat, soit comme loi
définissant la compétence de l’Etat en cause et se substitue à elle117 . Disons autrement, qu’il
s'agit d’un ordre public international propre au commerce international.
Selon l’arrêt Galakis, il semble que la règle consacrée présente bel et bien les caractères
d’une règle d’ordre public international. En plus, on peut trouver une solution juste aux deux
inconvénients déjà signalés, qui portent sur le problème du respect de la prohibition d’ordre
public interne. Ainsi, cette faculté repose essentiellement sur le principe de la bonne foi dont
114
1992. p. 14.
115
Cass. 1re Civ., 2 mai 1966, Rev. Arb. 1966. 99.
116
117
30
l’objectif de la jurisprudence est de faire prévaloir la valeur de l’engagement de compromettre

au détriment d’une loi nationale prohibitive.
On précisera sur ce point, à nouveau, qu’en droit français l’ordre public qui annule la
convention d’arbitrage conclue par une personne publique, a été écarté dans le domaine de
l’arbitrage international. Alors, un autre exemple est celui du droit suisse. L’article 177 al. 2
LDIP a la même justification qu’en droit français et que dans la pratique arbitrale : il s'agit des
principes de la bonne foi. En effet, il dispose que « si une partie à la convention d’arbitrage est
un État, une entreprise dominée ou une organisation contrôlée par lui, cette partie ne peut
invoquer son propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un litige ou sa capacité d’être partie à
un arbitrage. » Il est certain que cette règle suisse reflète les exigences de l’ordre public
international. Cela veut dire qu’il sert de fondement à une règle matérielle de validité de la
convention d’arbitrage conclue par une personne morale de droit public. Récemment, une
résolution de l’Institut de droit international proclame : « Un Etat, une entreprise d’État ou une
entité étatique ne peut pas invoquer son incapacité de conclure une convention d’arbitrage pou
refuser de participer à l’arbitrage auquel il a consenti118 . »
Quant à la jurisprudence arbitrale, cette règle d’ordre public est une partie composante de
l’ordre public transnational qui serait le reflet d’un ordre public propre à la lex mercatoria
puisque selon certains auteurs, la divergence des droits étatiques en la matière rendrait
impossible l’élaboration d’un principe général de droit. Mais le principe le plus important est
toujours celui de la bonne foi.
On pourrait citer, à titre d’exemple, la sentence arbitrale de la CCI n° 5103 de 1988.

Cette sentence, sans faire référence à l’ordre public transnational, s’est fondée sur la bonne foi
pour reconnaître l’aptitude à compromettre d’une personne publique. Le tribunal arbitral a pu
décider qu’ « il serait contraire à la bonne foi qu’une entreprise publique, qui a dissimulé dans
un premiers temps l’existence de telles règles de droit interne, les invoque ultérieurement, si tel
est son intérêt dans un litige déterminé, pour dénier la validité d’un engagement qu’elle a
118
p. 397.
31
souscrit pourtant en parfaite connaissance de cause. La pratique, la doctrine et la jurisprudence

arbitrale condamne aujourd'hui, de manière quasi-unanime, un tel comportement. 119 »
Finalement, on arrive à conclure que l’ordre public joue plusieurs rôles dans les règles
matérielles de la convention d’arbitrage. Il est tout d’abord une limite à la validité de la
convention d’arbitrage et pose ensuite le principe de la validité des clauses compromissoires
conclues par l’Etat. Toutefois, on constate que l’ordre public a subi une mutation qui l’oblige à
se déplacer de la convention d’arbitrage vers la sentence arbitrale.
119
CCI n° 5103 de 1988, Rec., CCI, II, p. 361.
32
Chapitre 2nd Influence de l’ordre public quant à la solution au fond du

litige dégagée par l’arbitrage commercial international
L’ordre public remplit des fonctions propres et reçoit un contenu propre quant à la
solution au fond du litige qui peut s’exprimer en deux phases successives : la phase de l’instance
arbitrale et la phase post-arbitrale.
L’arbitrage est une véritable institution internationale qui accomplit la tâche de juger une
affaire lui étant soumise. Ainsi, n’étant rattaché à aucun for, l’arbitre doit quand même prêter
attention quant au droit applicable au fond dans le but de rendre une sentence efficace et d’éviter
qu’elle soit éventuellement annulée par le juge du contrôle. Dans ce contexte, le rôle joué par
l’ordre public doit être étudié attentivement de façon à permettre d’éclairer le lien entre l’ordre
public et l’arbitrage commercial international.
La solution au fond du litige se trouve normalement dans la décision rendue par l’arbitre
qui se présente sous forme d’une sentence. Quant à l’examen sur la sentence elle-même, on
trouve encore une fois l’intervention de l’ordre public protégeant des valeurs intangibles du for.
En effet, la sanction d’une méconnaissance par l’arbitre de l’ordre public, voire des lois de
police, devrait se manifester au moment du contrôle de la sentence, exercé dans le cadre d’un
recours en annulation, ou d’une demande de reconnaissance ou d’exécution de la sentence.
Il est vrai donc que l’ordre public tient une place importante dans la solution au fond du
litige qui suppose d’abord que le droit applicable soit déterminé (Section 1) et ensuite que le
contrôle sur les sentences doive être exercé par le juge étatique de manière restrictive au regard
de l’ordre public (Section 2), sans pour autant remettre en cause l’autonomie de l’arbitrage
international.
33
Section I. Ordre public et détermination du droit applicable au fond
Le jeu traditionnel de l’ordre public en droit international privé est que devant le juge, la
loi étrangère désignée par la règle de conflit peut être évincée lorsque son application heurte
l’ordre public 120 . Mais devant l’arbitre en droit du commerce international, l’intervention ou la
présence de l’ordre public n’intéresse pas à ce problème. En effet, le rôle majeur de l’ordre
public à ce stade ne porte pas sur l’éviction d’une loi étrangère puisque l’arbitre international
n’est rattaché juridiquement à aucun for 121 et toutes les lois, à la différence du juge, sont
étrangères au regard de l’arbitre international 122 .
Par conséquent, si l’arbitre n’est pas le gardien d’un ordre public particulier, il subit
nécessairement le joug des ordres publics des pays où la sentence est appelée à être exécutée123
comme l’a dit le professeur Jean-Baptiste Racine, « en dépit de tous ces arguments le respect de
l’ordre public, sous certaines conditions s’impose à l’arbitre 124 . » C’est en ce sens que l’arbitre
doit respecter l’ordre public étatique lorsque la sentence fait l’objet d’un contrôle étatique, soit
lors d’une instance en annulation, soit lors d’une demande d’exequatur puisqu’il ne sait jamais à
l’avance si la décision qu’il rend sera ou non contestée devant une juridiction étatique.
Sur le plan international, afin de répondre aux besoins du commerce, le juge arbitral doit
rendre compte également de l’ordre public transnational. Il s'agit ici d’un ordre public
communément partagé par l’ensemble des nations et par la communauté des commerçants
internationaux.
Toutefois, on arrive à conclure à ce que l’ordre public étatique et l’ordre public

transnational ne se contredissent pas et en plus, loin d’être concurrents, ils sont
complémentaires. En plus, la question serait de savoir si le juge devrait procéder à un contrôle
« national » ou « international » de la conformité de la solution du fond adoptée par la sentence
avec l’ordre public matériel, d’abord au stade du recours en annulation, puis lors de l’examen
120
Daniel GUTMANN, Le droit international privé, Dalloz, 4e édition, 2004. p. 113.
121
122
Marie-Noël JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques
1992. p.10.
123
Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ 1984. no 959.
124
34
d’une requête en exécution d’une sentence étrangère 125 . On aura donc intérêt de voir l’ordre
public étatique (§ I) et l’ordre public transnational (§ II).
§ I. Ordre public étatique
Dans cette hypothèse, l’ordre public est une limite à l’autonomie de l’arbitrage
international. L’arbitre fait partie du mécanisme contractuel126 et dans l’immense majorité des
cas, les arbitres respectent la volonté exprimée par les parties sur le droit applicable au différend
et s’en tiennent à l’application de ce droit ; mais il n’est pas moins évident que dans certains cas,
les parties n’ont pas choisi les règles applicables à leur litige. Toutefois, il ne soulève pas trop de
difficultés lorsque la règle d’ordre public se trouve dans la loi choisie tant par les parties
qu’éventuellement par les arbitres eux-mêmes (A).
Il est également à noter qu’il existe des règles qui ne sont pas autolimitées ; celles-ci
posent des problèmes encore plus gravement bien qu’elles ne figurent pas dans la loi choisie du
contrat ; il s'agit de l’ordre public étranger à la loi choisie (B).
A. Ordre public dans la loi choisie

1. L’ordre public dans la loi choisie par les parties
Au niveau de la terminologie, le droit applicable est synonyme de la lex causae. Selon la

définition de M. Cornu, la lex causae est la « loi compétente pour régir la situation litigieuse ou
la situation juridique envisagée 127 ». Mais, l’important et la difficulté ne résultent pas de cette
définition.
L’important est qu’en déclarant que « l’arbitre tranche le litige conformément aux règles
de droit que les parties ont choisies », l’article 1496, alinéa 1 NCPC consacre une solution très
largement répandue 128 ; alors même que le choix opéré par les parties apparaît surprenant, les
125
Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p.
14.
126
127
G. Cornu « Vocabulaire juridique », Association H. Capitant, PUF, 1987. p. 464.
128
p. 430.
35
arbitres se refusent à le remettre en cause 129 . En effet, l’arbitre est un juge investi par un accord
de volonté. Sa seule tâche devrait être de réaliser la volonté des parties 130 . En plus, à son égard,
le choix du droit applicable prendra le plus souvent la forme d’une clause d’electio juris figurant
dans le corps du contrat. Il faut et il suffit dans ce cas que leur accord de volonté soit certain 131 .
Cependant, compte tenu de la théorie des lacunes du droit choisi par les parties et de la
théorie extensive des usages du commerce international, et en raison de l’application des lois de
police, le choix de la loi par les parties connaît néanmoins de véritables limites. La première
limite tient au domaine de la loi d’autonomie ; cela veut dire que le fait que certaines questions
échappent à l’emprise de la loi d’autonomie en restreint d’autant la portée. Mais, cette question
échappe à notre sujet.
Il nous reste la deuxième limite à l’efficacité du choix ; c’est le fait que les arbitres
puissent évincer la loi normalement applicable au nom de l’ordre public international, ce qui
pourra conduire les arbitres à ne pas respecter le choix opéré 132 bien même que de la sorte, les
parties devraient disposer d’une entière liberté dans le choix des règles applicables à leur
transaction 133 .
Dans ce cas, l’arbitre constate la contrariété des dispositions dans la loi choisie par les
parties à l’ordre public international. Au nom du respect de l’ordre public, il a la possibilité d’en
écarter l’application. Selon certains auteurs il a même l’obligation de respecter l’ordre public de
la lex causae 134 quand il statue tant en droit qu’en amiable composition. Bien même qu’il soit
vrai que l’article 1496 du nouveau Code de procédure civile ne mentionne pas une telle
exception à l’application de la loi choisie par les parties, les grands auteurs en la doctrine
admettent une telle dérogation135 . En effet, la prise en compte de l’ordre public peut jouer un
rôle dans la détermination du droit applicable : le principe de la recherche de l’efficacité de la
129
international, Litec, 1996. p. 854 et p. 854.
130
131
p. 430.
132
133
Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 49
134
Jean Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999, p. 240.
135
36
volonté des parties conduit parfois en ce sens à considérer toute prohibition du contrat litigieux
ou une de ses clauses substantielles, comme l’indice négatif de localisation du rapport dans
l’ordre juridique national pressenti 136 .
Dans cette hypothèse, il s'agit de savoir l’ordre public dans quel l’ordre juridique devra
s’appliquer. Il faut rapidement souligner que l’arbitre n’étant rattaché à aucun for étatique, il
n’est pas non plus défenseur des conceptions politiques, morales économiques d’un Etat en
particulier 137 . Ainsi, la réponse est que le juge arbitral doit mettre l’accent sur le souci de rendre
une décision échappant à la censure des juridictions étatiques du son siège et pouvant être
reconnue et exécutée au lieu où se trouvent des biens saisissables 138 . En effet, le fondement de
son pouvoir de juger ne résulte pas du droit d’un seul Etat mais de tous ceux qui se déclarent
prêt à reconnaître sa sentence. Pour cela, l’ordre public qui doit être pris en compte est l’ordre
public international de ces Etats.
De surcroît, en raison de caractère international de l’arbitrage, il ne peut pas se borner à

appliquer seulement l’ordre public des Etats ayant trait avec la cause ; il faut également qu’il
prenne en compte de l’ordre public réellement international ou transnational dont les valeurs
sont très largement reconnues par la Communauté internationale. Cet ordre public transnational
n’est pas moins prêt à jouer sa fonction d’éviction de la loi normalement compétente.
2. L’ordre public dans la loi choisie par l’arbitre
En l’absence d’un choix exprès par les parties, il revient aux arbitres de déterminer les
règles de droit applicables au litige 139 . L’article 1496, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure
civile leur laisse pour ce faire une très grande liberté. Ce texte se borne en effet à indiquer qu’à
défaut de choix des parties, l’arbitre tranche le litige conformément aux règles « qu’il estime
appropriées ». Pour cela, il se dit que le pouvoir de déterminer le droit applicable au fond est un
136
méthode, 2002. p. 125.
137
138
139
49.
37
des acquis les plus fondamentaux et les plus anciens de l’arbitrage international. Il forme une
application du principe d’autonomie qui prévaut dans le domaine contractuel international 140 .
En ce sens, il est vrai qu’il n’existe pas de méthode de détermination imposée aux
arbitres car ; ils ne sont pas tenus d’appliquer une règle de conflit spécifique ou ordinaire
d’aucun Etat même de son siège. Il peut, par exemple, utiliser la méthode cumulative qui
consiste à faire simultanément application des règles de conflit de tous les systèmes présentant
un rattachement avec la cause. Il existe aussi d’autres méthodes pour les arbitres de pouvoir
déterminer le droit applicable au fond, telles que la méthode des principes généraux du droit
international privé, la méthode de libre sélection d’une règle de conflit 141 ou la méthode de
« voie directe » consistant à constater l’insuffisance du rattachement du rapport juridique avec
un ou des systèmes étatiques déterminés pour l’assujettir à ce qu’il est convenu d’appeler les
usages et pratiques du commerce international 142 .
A cet égard, sur la désignation des règles applicables, il est intéressant de comparer la
situation d’un arbitre à celle d’un juge. Le juge et l’arbitre se séparent dans la mesure où, pour le
premier, la recherche des règles applicables s’effectue dans un cadre déterminé des règles de
conflit de lois alors que le second n’est nullement tenu d’observer une règle de conflit
déterminée 143 .
Pour cela, force est de constater que l’efficacité du choix opéré par les arbitres connaît
également, comme le cas du droit applicable choisi par les parties, une exception qui est
l’exception de l’ordre public. Le même fondement est l’article 1502 5° et 1504 NCPC ; c'est-à-
dire qu’en vertu de cet article, le juge arbitral afin de rendre sa sentence internationalement
efficace doit se préoccuper de la conception locale de l’ordre public international et de celle qui
résulte de l’ordre public transnational ou réellement internationale 144 .
140
méthode, 2002. p. 122.
141
142
méthode, 2002. p. 123.
143
p. 433.
144
38
En tout cas, s’il s'agit de la loi choisie tant par les arbitres que par les parties, la limite à
l’efficacité du choix ainsi opérée est l’ordre public international étatique et l’ordre public
transnational. Ainsi, il est judicieux d’étudier ensuite le cas de l’ordre public étranger à la loi
choisie.
B. Ordre public étranger à la loi choisie
Normalement, l’arbitre en tant que juge à part entière a l’obligation également de

respecter l’ordre public étranger à la loi choisie précédemment expliquée. Le fondement de ce
devoir est toujours la recherche de l’efficacité de la sentence et la pérennité de l’arbitrage
international. En conséquence, il obtient le pouvoir de passer outre le choix des parties quant au
droit applicable et a le pouvoir de soulever d’office la violation de l’ordre public étranger au
droit choisi dans l’hypothèse où aucune des parties ne soulève la violation d’une disposition
d’ordre public 145 .
L’ordre public étranger à la loi choisie est, en premier lieu, l’ordre public international
étatique puisque la plupart des législations modernes de l’arbitrage international contrôle la
sentence arbitrale en se fondant sur l’ordre public international. De même, les lois de police
reflétant les exigences de l’ordre public étatique doivent être également prises en compte.
1. L’ordre public international étatique
Quant au juge du for, qui est normalement chargé de vérifier la conformité de la sentence
à son ordre public, celui-ci n’a pas à sanctionner un éventuel refus de prise en compte par
l’arbitre de son ordre public interne, mais exclusivement de son ordre public international 146 . On
précisera à ce point que la violation de l’ordre public interne du for n’est possible que si elle
constitue, en même temps une violation de l’ordre public international français. En effet, au
regard de la liberté des parties de choisir une autre loi que la loi française, pour les
145
146
Marie-Noël JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL éditions techniques
1992. p. 11.
39
jurisprudences internationales, elles pourraient méconnaître totalement les dispositions d’ordre

public de celle-ci.
Au contraire des lois de police, l’exception d’ordre public international étatique est
mieux accueillie par les arbitres 147 . Mais, à vrai dire le droit des procédures collectives est la
seule véritable hypothèse où l’ordre public international a vocation à intervenir.
En effet, les arbitres sont obligés d’assurer le respect des lois relatives à la faillite sous
peine de courir le risque d’un refus d’exequatur. Par exemple, le droit français s’applique
lorsqu’une procédure collective touchant l’une des parties a été ouverte en France. La dernière
question en cette matière se pose dans le cas où une même société fait l’objet de plusieurs
procédures de faillite ouvertes dans plusieurs pays différents. La réponse réside dans la
Convention d’Istanbul de février 1990 et la Convention européenne du 23 novembre 1995
signée à Bruxelles qui retiennent les règles du lieu d’ouverture de la faillite principale au
détriment de celles secondaires 148 .
2. La question d’application de lois de police
N’appartenant pas à la lex contractus, elle peut se poser aux arbitres 149 . Cela veut dire
que l’arbitre international doit satisfaire encore aux exigences des lois de police qui constituent
des limites d’origine étatique car chaque Etat entend imposer le respect dans l’arbitrage des lois
de police du for, et peut-être même de certaines lois de police étrangères. Sa situation, face aux
lois de police, est particulière puisqu’il n’est gardien d’aucun intérêt général émanant des
Etats 150 et qu’il se trouve dans une situation de parfaite neutralité à l’égard de toutes les lois de
police du monde 151 .
147
p. 436.
148
Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999, pp. 294 à 297.
149
p. 434.
150
151
p. 435.
40
En la doctrine, deux conceptions s’affrontent ; l’une est de rejeter le respect des lois de
police en raison de l’insécurité juridique dans le cadre des relations d’affaires internationales
puisque les intérêts étatiques seraient inappropriés dans ce contexte ; l’autre, étant dominante,
est de prendre en compte le respect des lois de police des Etats puisqu’il existe un devoir
incombant à l’arbitre de respecter l’ordre public étranger à la Lex Causae dans le but de
rechercher l’efficacité d’une sentence arbitrale et la pérennité de l’arbitrage international.
Sur le plan international, il ne faut pas oublier qu’en présence d’une loi de police
étrangère un juge dispose d’un pouvoir d’appréciation (article 7 de la convention de Rome).
Mais à vrai dire, la sentence est peu menacée lorsqu’elle est soumise au contrôle du juge de
l’annulation puisque l’ordre public international (prévu par l’article 1502, 5°, NCPC) est loin de
rencontrer systématiquement les lois de police. D’un autre point de vue, tant que le champ de
l’arbitrabilité du litige ne cesse pas de s’étendre, les arbitres se voient reconnaître par les
juridictions étatiques le pouvoir d’appliquer et de sanctionner les réglementations d’ordre public
auxquelles appartiennent souvent les lois de police 152 .
Selon la conception de la pluralité des sources de l’ordre public du fond, les ordres
publics dans les lois choisies, les dispositions de l’ordre public international étatique et des lois
de police devraient continuer de régir la validité au fond d’une sentence arbitrale 153 . De surcroît,
il se peut que l’intérêt protégé par l’ordre public dans les lois de polices se contredit aux règles
d’ordre public transnational. Dans ces cas, deux ordres publics s’opposent, et la solution est
l’exclusion de l’application du premier.
§ II. Ordre public transnational (ou réellement international)
Contrairement à l’ordre public étatique, l’ordre public transnational qui n’est pas une
limite à l’autonomie de l’arbitrage, constitue pour les arbitres le moyen d’affirmer l’autonomie
de l’arbitrage international. Pour cette raison, lorsqu’il y a intervention de l’ordre public
152
pp. 435et 436.
153
15.
41
transnational, l’ordre public étatique tiendra une place secondaire. Mais, en réalité la présence
du premier n’exclut pas le respect du second 154 .
A. Notion controversée de l’ordre public transnational

1. L’existence controversée de l’ordre public transnational
Tout d’abord, il est nécessaire, et en plus difficile 155 , de donner une certaine et exacte
définition de l’ordre public transnational. On peut la définir comme un mécanisme défendant des
valeurs, non pas propres à un ordre juridique national, mais adoptées par « la communauté
internationale 156 ».
Certes, dans ce contexte, l’existence d’un ordre public transnational peut se révéler
difficile ; la référence par une juridiction étatique à l’ordre public transnational n’est pas
exempte d’ambiguïté, voire de sérieuse critique 157 . Sa notion et son existence même sont
contestées par beaucoup 158 . Ainsi, il n’existe pas d’unanimité en la doctrine. Les thèses
négatrices de l’ordre public transnational sont posées à cause de son inutilité et de son existence
introuvable 159 .
Premièrement, la notion semble correspondre à la partie indérogeable de la lex

mercatoria, or l’existence même de la lex mercatoria, apparaît comme étant elle-même
controversée. Certains auteurs pensent même qu’il n’existe pas d’ordre public sans ordre
juridique 160 .
Deuxièmement, un autre argument se pose. C’est le problème de la trop grande marge

d’appréciation laissée à l’arbitre, ce qui peut porter atteinte à l’attente légitime des parties ; en
effet, la notion étant flou, cela laisse une place importante à la subjectivité de l’arbitre choisis.
154
155
méthode, 2002. p. 8.
156
p. 146.
157
65.
158
P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », Rev. Arb. 1986.
323. p. 361.
159
160
42
Dans l’hypothèse où les parties ont désigné la loi applicable dans leur convention, l’intervention
de l’ordre public transnational serait inutile car le juge arbitral devrait appliquer la loi choisie et
ne pas pouvoir l’évincer. Dans l’hypothèse inverse, c'est-à-dire en cas de silence sur le choix de
loi applicable, l’intervention de l’ordre public transnational serait également inutile puisqu’il
appartiendrait dans ce cas à l’arbitre de désigner directement le droit devant s’appliquer et qui
n’est pas contraire à de telles exigences fondamentales 161 .
L’étude sur la notion de l’ordre public transnational n’est toutefois pas dépourvue de
cause. Deux raisons ont au moins été fournies par le professeur Marie-Noëlle : d’abord, en
pratique il apparaît indéniable que les arbitres ont à plusieurs reprises fait référence à cette
notion pour fonder leurs sentences ; ensuite, les difficultés qu’il y a pour un juge à admettre
l’existence de sources internationales de fait susceptibles d’influer sur le contenu de son ordre
public international, ne peuvent être ressenties, de la même façon, par un arbitre, qui n’a pas
plus d’ordre public à faire respecter a priori qu’il n’a de for auquel se rattacher 162 .
Cette raison a été partagée par M. J-B. Racine qui, pour justifier l’existence de l’ordre
public transnational, a écrit que les arbitres ont utilisé cette notion en matière d’aptitude à
compromettre des personnes morales de droit public et donc de prohibition de la corruption 163 .
Ainsi, selon lui, l’autonomie de l’arbitrage international permet de justifier l’existence d’un
ordre public transnational. Cet ordre public trouve son fondement à la fois dans l’absence de
rattachement de l’arbitrage à un for étatique et dans l’existence de normes transnationales dont
l’ordre public transnational est l’une des composantes. Quant à la lex mercatoria, il faut dire que
l’ordre public transnational puise ses sources et son contenu dans tous les ordres juridiques et
affirme des valeurs communes au plus grand nombre d’Etats et d’acteurs de la vie économique.
D’un autre point de vue, selon M. P. Lalive, la remarquable convergence des

jurisprudences nationales et des pratiques internes, d’une part, et de l’autre, la consécration des
161
p. 148.
162
1992. p. 20.
163
Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999 p. 363.
43
mêmes principes par des instruments internationaux comme la loi-modèle de la C.N.U.D.C.I.

suffisent à établir que les principes en cause font partie de l’ordre public transnational 164 .
2. Le contenu controversé de l’ordre public transnational
Tant que la notion d’ordre public transnational est encore embryonnaire 165 , son contenu
est également controversé. Alors selon M. Lalive, seuls les principes « jouissant, vu leur
importance, d’une force et d’une impérativité particulières, mériteront d’être considérés comme
constituant le concept d’ordre public transnational 166 ». Pour préciser, on va étudier trois
hypothèses à titre d’exemple :
En premier lieu, si on part de l’idée que l’arbitre ne doit pas pouvoir consacrer par sa
sentence une solution choquante ou immorale, il est légitime de considérer que les premiers
principes devant être inclus dans l’ordre public transnational sont les Droits de l’Homme, c'est-
à-dire des principes fondamentaux, absolument essentiels et qui ne sont pas propres au
commerce international. C’est la raison pour laquelle l’arbitre doit interdire une situation
d’esclavage ou une discrimination raciale. Sur ce point, la volonté des parties investissant le
pouvoir de l’arbitre ne peut en rien justifier une atteinte à de telles valeurs 167 .
En second lieu, des principes plus circonstanciés et propres au monde du commerce

international peuvent également être défendus par l’ordre public transnational. Par exemple,
l’arbitre international doit prohiber la corruption. Le point de départ en la jurisprudence est la
célèbre sentence du Président Lagergren168 dans laquelle l’arbitre considère la corruption
comme étant « un mal international contraire aux bonnes mœurs et à un ordre public
international commun à la communauté des nations ». De cette manière, la prohibition de la
corruption est un principe d’ordre transnational.
164
323. p. 349.
165
166
323. p. 334.
167
p. 149.
168
Sentence CCI n° 1110 (1963), rapportée par Lew Applicable Law in International Commercial Arbitration : A
study in Commercial Arbitration Awards, Dobbs Ferry, N. - Y., Oceana Publications, Inc./ Sitjthoff & Noordhoff
International Publishers BV, 1978, p ; 553 – 555.
44
En troisième lieu, la question de la capacité de l’Etat à compromettre est également à

citer ici. En raison de sa loi nationale, il serait incapable de compromettre. Dans cette hypothèse,
l’ordre public transnational va intervenir et interdire à cet organisme d’invoquer son incapacité
pour s’opposer à une clause compromissoire, au nom de la bonne foi 169 .
Finalement, il existe d’autres points qui sont encore plus controversés faisant l’objet du
débat doctrinal et jurisprudentiel, ce qui constitue une source d’incertitude sur le contenu de
l’ordre public transnational. Par voie de conséquence, certains principes sont affirmés de
manière nette alors que le statut de certains d’autres peut prêter à discussion 170 .
B. Application de l’ordre public transnational

1. La fonction de l’ordre public transnational
D’une manière générale, et par rapport au droit applicable au fond du litige, cet ordre
public remplit deux fonctions importantes. Selon la conclusion de M. Lalive, dans son étude
consacrée à l’ordre public transnational en matière d’arbitrage international, il affirme que ces
deux fonctions sont celle négative (fonction d’éviction) et celle positive (application directe des
principes fondamentaux réellement internationaux) 171 . Il s’agit donc d’une dualité de fonctions
de l’ordre public transnational.
En ce qui concerne la première fonction qui est la fonction négative, il a pour effet, à
l’égard de l’arbitre, d’écarter le cas échéant, les lois ou règles normalement applicables, en vertu
du choix des parties ou d’un rattachement objectif 172 ou on peut dire qu’il s'agit d’évincer la loi
normalement applicable.
Pour cela, l’ordre public transnational est la transposition à l’arbitrage international de

l’ordre public connu en droit international privé étatique. Ainsi, l’arbitre doit prêter attention à
169
p. 150.
170
p. 151.
171
323. p. 365 et s.
172
1992. p. 20.
45
l’appréciation des circonstances en l’espèce car il ne doit pas se contenter d’une contrariété
abstraite à l’ordre public transnational. Cela veut dire qu’il n’évince une loi que si les résultats
de son application portent atteinte à l’ordre public transnational. Sur la question d’actualité de
l’ordre public transnational, le juge arbitral devrait prendre en compte la conception de l’ordre
public transnational au moment où il statue et non pas au moment où les droits litigieux se sont
constitués. Finalement, dès que l’arbitre n’est rattaché à aucun for, la question est de savoir
quelle loi va se substituer à la loi évincée. La réponse en est que c’est l’ordre public
transnational lui-même qui sert de norme de substitution, c'est-à-dire que l’ordre public
transnational va remplir à la fois, une fonction négative et une fonction positive 173 .
En ce qui concerne la fonction positive de l’ordre public transnational, certains auteurs

s’accordent pour lui donner la fonction d’une véritable règle matérielle. Dans ce cas, il
s’applique de manière positive, soit à titre autonome, soit à titre du droit de substitution à la loi
évincée. Selon M. Lalive, le rôle principal de l’ordre public transnational est d’influencer
directement et positivement la décision des arbitres, dans les cas où sont en cause des notions
fondamentales et universelles de moralité contractuelle ou les intérêts fondamentaux du
commerce international 174 .
Deux hypothèses sont d’envisageable. Premièrement, lorsque les parties n’ont pas choisi
la loi applicable au fond de leur litige, l’ordre public transnational va pouvoir s’appliquer mais il
joue un rôle mineur, voire inutile. Il s’applique en tant qu’usages de commerce ou règles
matérielles adaptées aux besoins du commerce international. Dans l’hypothèse inverse, la loi
étant choisie par les parties, mais elle est contraire à l’ordre public transnational. Cet ordre ne
peut pas agir directement, il n’agit que sur le mode de l’éviction et on devait considérer que la
référence faite à la lex mercatoria a été de pure forme 175 .
173
Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999. p. 420 et s.
174
323. p. 366.
175
1992. p. 22.
46
2. La place de l’ordre public transnational
L’ordre public transnational tient une place importante dans le domaine du commerce
international parce qu’il est à la fois supérieur à la volonté des parties et aux droits étatiques. Il
se peut que la doctrine envisage l’éventuelle contrariété des normes de la lex mercatoria à
l’ordre public transnational.
Par rapport aux droits étatiques, il peut porter atteinte a priori à la souveraineté de l’Etat
qui a édicté la loi évincée par cet ordre à vocation international. Mais, la tendance à
l’universalité de l’ordre public transnational lui donne une force, une légitimité, permettant à
celui-ci de primer un droit étatique contraire. Quelques d’autres raisons en sont que cet ordre a
pour objectif de faire prévaloir dans le commerce international une éthique ou une morale qui ne
saurait tolérer une quelconque contrariété. Et pour la dernière raison, le juge arbitral est le juge
du droit commun des affaires internationales qui doit faire prévaloir les intérêts du commerce
international en écartant les lois nationales qui ne correspondraient pas à ceux-ci 176 .
Par rapport à la volonté des parties, l’ordre public transnational y est également supérieur
quand bien même que leur volonté joue un rôle majeur dans la détermination de la loi
applicable. Deux aspects sont à noter. Tout d’abord, l’arbitre a le pouvoir d’appliquer l’ordre
public transnational de sorte qu’il peut évincer la volonté des parties par l’annulation du contrat
ou de l’une de ses clauses. Ensuite, il a le pouvoir de soulever d’office quant à la détermination
de l’arbitrabilité du litige 177 .
En raison de l’évolution de l’arbitrage international, il faut reconnaître aux tribunaux

étatiques la faculté de se forger une conception « universelle » des principes fondamentaux de
procédure arbitrale internationale et si nécessaire, une compétence aussi « universelle leur
permettant de les faire respecter 178 .
Finalement, il se dit que la suppression de toute révision au fond par les juridictions
étatiques, solution adoptée par les instruments internationaux et la plupart des législations
176
Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999. pp. 426 et 427.
177
Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999. pp. 429 et 430.
178
66.
47
étatiques, renforce le statut particulier de l’arbitre international, sous réserve du respect de

l’ordre public 179 . On démontra ci-après que l’absence de limite a priori au principe d’autonomie
du droit applicable trouve pour contrepartie le contrôle judiciaire exercé sur la sentence.
Section II. Ordre public et contrôle étatique sur les sentences arbitrales
La décision des arbitres prend la forme d’une sentence 180 . Les sentences de l’arbitrage
international présentent un intérêt tel qu’elles constitueraient une source d’un possible corps
juridique qui est la Lex mercatoria 181 , elle-même une source du droit du commerce
international. Au stade de leur reconnaissance, il s’agit notamment de savoir dans quelle mesure
la violation ou la non application de l’ordre public ou des lois de police par les arbitres est
susceptible de rendre nulle la sentence 182 puisque l’appréciation de la convention d’arbitrage a
lieu au stade de la reconnaissance d’une décision 183 .
En vertu du principe « compétence-compétence », ce n’est qu’a posteriori que les

juridictions étatiques contrôlent une sentence sur la compétence ou vérifient si le tribunal arbitral
a bien respecté les limites de sa mission. Ainsi, il est également important de souligner que la
question du contrôle sur les sentences ne porte pas sur la question de révision au fond du litige.
Pour cela, une étude particulière sur le contrôle des sentences n’est pas dépourvue d’intérêts car
cette question de la conformité de la sentence à l’ordre public est d’actualité dans la mesure où
l’admission de l’arbitrabilité des litiges mettant en jeu l’ordre public reporte le contrôle au stade
de l’examen de la sentence 184 . En effet, avec la sentence rendue, l’affaire serait normalement
terminée. Mais, le contrôle exercé par un Etat sur une sentence internationale peut être fait s’il
existe alors la contestation sur la décision par l’une des parties.
179
50.
180
p. 439.
181
182
Luca G. RADICATI di BROZOLO, « L’illicéité qui crève les yeux : critère de contrôle des sentences au regard
de l’ordre public international », Rev. Arb., 2005. p. 530.
183
2004. p. 10.
184
48
Il s’agit alors d’une phase post-arbitrale dans laquelle le juge étatique joue un rôle
essentiel dans le contrôle des sentences et il est à noter que la mission de l’arbitre s’est déjà
achevée depuis que sa sentence était rendue 185 . Avant d’entrer en détail, on aura nécessairement
intérêt de définir et distinguer deux notions qui sont liées dans cette phase post-arbitrale, l’une à
l’autre : la reconnaissance et l’exequatur des sentences arbitrales. La reconnaissance est
l’admission par l’ordre juridique français de l’existence de la sentence tandis que l’exequatur
résulte de la demande portée devant les tribunaux de conférer le caractère exécutoire de la
sentence. Alors, la reconnaissance se distingue de l’exequatur dans la mesure où elle ne tend pas
à l’exécution forcée. Par exemple, une partie peut demander en France, la reconnaissance d’une
sentence ayant débouté son adversaire, ce qui n’implique aucune mesure d’exécution 186 .
L’étude sur les conventions internationales et la comparaison sur les droits étatiques
éprouvent que l’ordre public est toujours prévu en cas du contrôle sur les sentences. C’est le cas
par exemple du droit français qui, selon l’article 1502 °5, refuse de donner effet à une sentence
dont la reconnaissance ou l’exécution sont contraires à l’ordre public international. L’ordre
public accorde ainsi la faculté au juge étatique de remettre en cause la sentence lorsqu’il ne peut
écarter celle-ci pour un autre motif 187 .
Toutefois, en tenant compte de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitrage

international 188 , l’ordre public remplit une fonction essentielle de veiller, dans les modalités du
contrôle (§ II), à préserver la souveraineté de l’arbitre, tandis que la notion d’ordre public est
conçue de manière très restrictive dans cette limite du contrôle (§ I).
§ I. Notion de l’ordre public dans le contrôle étatique
On a déjà signalé que l’efficacité de la sentence dépend principalement de l’ordre public

puisque l’arbitre international n’est rattaché à aucun for étatique. Cette liberté de l’arbitre est
particulièrement limitée car les juges, appelés à se prononcer sur l’efficacité de la sentence
185
p. 439.
186
p. 445.
187
188
Cass. 1re Civ., 20 févr. 2001 : Rev. Arb. 2001. 511, note Clay.
49
vérifieront l’usage que l’arbitre aura fait da sa liberté, compte tenu de leur ordre public
international en matière d’arbitrage 189 .
Dans cette optique, il faut préciser que différentes sortes de l’ordre public doivent être
respectées (A). De surplus, l’ordre public peut intervenir dans l’appréciation des critères du
contrôle ainsi que de l’étendue du pouvoir de contrôle exercé par le juge étatique qui constituent
les deux parties des modalités du contrôle (B).
A Respect de différentes sortes de l’ordre public

1. Le respect de l’ordre public étatique étranger
Il ne s'agit pas d’une obligation pour lui de respecter l’ordre public d’un Etat étranger. En
effet, l’arbitre n’est rattaché à aucun for et, partant, n’est pas le gardien d’un ordre public en
particulier. Mais, il subit nécessairement le joug des ordres publics des pays où la sentence est
appelée à être exécutée 190 . En tout cas, est-ce que le juge de l’annulation doit prendre en compte,
comme le fait l’arbitre, des principes fondamentaux constitutif de l’ordre public d’un Etat
étranger ? Ainsi, on doit s’interroger sur la prise en compte de l’ordre public interne étranger.
De prime abord, la situation est que la sentence est rendue à l’étranger en matière interne
et porte atteinte à l’ordre public interne du droit étranger. Dans cette hypothèse, lorsque
l’exequatur est demandé en France, il faut procéder au contrôle au regard de l’ordre public
international. La solution en est que « si la sentence introduite en France ne touche qu’aux
intérêts d’un seul pays étranger, on admettra que l’ordre public interne français n’a pas non plus
à intervenir. Le juge français ne considérera que l’ordre public international 191 ».
Dans une seconde hypothèse, si une sentence rendue en matière - cette fois -
internationale porte atteinte à un ordre public étranger. Dans ce cas, il faut retenir la violation de
l’ordre public international du for. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris 192 a été rendu à ce
propos. La solution était claire ; la violation de l’ordre public étatique n’entraîne pas
189
1992. p. 10.
190
1992. p. 10.
191
192
C.A Paris, 20 juin 1996 : Rev. Arb. 1996.657, note D. Bureau.
50
automatiquement une contrariété à l’ordre public international du for. Il faut constater donc que
l’ordre public international du for est lui-même atteint.
De même, les conventions internationales consacrent, d’ailleurs, cette réserve de l’ordre

193
public . On peut citer, à titre d’exemple, l’article 1er de la Convention de Genève de 1927,
l’article V de la Convention de New York de 1958, ou l’article 36-b de la loi-type de la
C.N.U.D.C.I sur l’arbitrage commercial international du 21 juin 1985…
2. Le respect des lois de police étrangères
Il faut rappeler que l’arbitre du commerce international doit appliquer également les lois
de police étrangères à la loi choisie (déjà expliquée en ce sens dans l’étude sur ordre public et
détermination du droit applicable au fond). Ici, la présence des lois de police est encore une fois
prise en compte pour caractériser l’importance et l’utilité du contrôle sur les sentences.
Cependant, on doit s’interroger, au moins pour être fidèle à notre sujet portant sur ordre
public et arbitrage international, sur les critères de prise en compte des lois de police. Alors, la
question peut se formuler de manière suivante : quels sont les critères des lois de police devant
être respectées par l’arbitre ? Il en existe deux.
Le premier critère commande que le juge du contrôle peut constater que la violation de la
loi de police étrangère constitue, dans le même temps, une atteinte à l’ordre public du for. Alors,
il est logique de prendre en compte des intérêts protégés par cette loi de police étrangère car sa
violation porte atteinte également à l’ordre public du for qui doit être lui-même pris en compte
comme on a précédemment expliqué194 . De surplus, précisons-le, la contrariété à des
conceptions fondamentales de l’ordre public du for prime sur la violation d’une loi de police
étrangère. On peut citer à titre d’exemple la jurisprudence suisse dont le tribunal fédéral a jugé
en ce sens 195 .
193
1992. p. 10.
194
195
Tribunal fédéral, 17 avril 1990, Sté OTV C. Sté Hilmarton : Rev. Arb. 1993. 315.
51
Le deuxième critère consiste à l’égard du juge du contrôle d’étudier la légitimité de

l’intérêt protégé par la loi de police étrangère pour décider de lui donner effet, sans pour autant
exiger une violation à part entière de l’ordre public du for. Par exemple, la Convention de Rome
de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles contient les critères de mise en œuvre
de l’application des lois de police. Certes, cette convention n’est pas directement applicable au
contrôle des sentences arbitrales, mais il serait souhaitable de l’appliquer à l’examen des
sentences 196 .
Ainsi, il ne faut pas rapidement conclure que toute sorte de lois de police doit être prise
en compte en cas de contrôle exercé par le juge du for. Il faut qu’elle remplisse les deux critères
invoqués dans ce cas précis.
3. Le respect de l’ordre public transnational ou réellement international
La controverse de l’existence de l’ordre public transnational a été déjà expliquée. On a

même abouti à conclure qu’il existe des règles d’ordre public transnational ou réellement
international. Il s'agit donc d’une réalité devant l’arbitre international et le juge du contrôle.
L’important à ce stade est donc de savoir et déterminer l’utilité pour le juge de se référer à un
ordre public transnational dans son contrôle, question qui est encore une fois très abordée en la
doctrine.
Selon certains auteurs, il serait suffisant de se référer aux règles d’ordre public
international du for qui protègent, normalement, les valeurs universelles et, partant, le rejet de
l’ordre public réellement international dans le contrôle s’impose au juge 197 .
En revanche, on doit raisonner plutôt à partir de ce qu’il est souvent que l’arbitre se
réfère à un ordre public réellement international. En effet, les besoins et les caractères
spécifiques de l’arbitrage international peuvent justifier de donner un contenu particulier à
l’ordre public applicable lors du contrôle des sentences. Pourtant, la référence qu’un juge peut
196
197
52
faire à l’ordre public véritablement international ne peut concerner que le contenu de la

notion 198 .
B. Composantes de l’ordre public

1. La distinction entre ordre public interne et ordre public international
Avant d’examiner les principes fondamentaux et les lois de police (qui sont les deux
composantes de l’ordre public), il convient tout d’abord de savoir déjà distinguer l’ordre public
interne de l’ordre public international, qui sont les deux notions non négligeables dès le
commencement de notre sujet.
En droit français, l’ordre public interne peut se définir selon l’article 6 du code civil
français. Cet article prévoit que l’ « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux
lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » 199 .
En ce qui concerne l’ordre public international, la Convention de New York ne donne

aucune définition de la réserve de conformité à l’ordre public. Elle laisse ainsi à chaque Etat
signataire le soin de déterminer le contenu et les conditions d’application de cette notion 200 .
En droit français, l’ordre public international est constitué par « l’ensemble des valeurs
dont l’ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance même dans des situations à
caractère internationale 201 . » On ajoutera également les lois de police françaises, qui protègent
concrètement les intérêts fondamentaux de l’ordre juridique français, tant sur le plan social
qu’économique ou politique 202 . Quant à la jurisprudence, la cour d’appel y a ajouté que « l’ordre
public international, au sens de l’article 1502, °5, s’entend de la conception française de l’ordre
public, c'est-à-dire de l’ensemble des règles et des valeurs dont l’ordre juridique français ne peut
souffrir la méconnaissance, même dans des matières internationales ; son appréciation doit être
198
Christophe Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, Dalloz, 2001. pp. 154 et 156.
199
Article 6 du Code Civil.
200
Christophe Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, Dalloz, 2001. p. 151.
201
international, Litec, 1996. p. 969.
202
Jean-Claude DUBARRY, Eric LOQUIN, « Arbitrage international », RTD. Com. 2004. p. 259.
53
concrète, le contrôle de la cour d’appel ne devant pas porter sur l’appréciation que les arbitres
ont faite sur la solution donnée au litige 203 . »
Cette distinction nous paraît donc très délicate à mettre en œuvre dont les règles doivent
être utilisées avec précaution. Ainsi, on peut en tirer comme conséquences que les règles d’ordre
public interne ne sont pas forcément d’ordre public international, mais les règles d’ordre public
international sont forcément d’ordre public interne et que les règles qui ne sont pas d’ordre
public interne ne peuvent pas être d’ordre public international. De cette manière, l’ordre public
concerné dans le cadre du contrôle est considéré comme un concept plus restreint que l’ordre
public interne, et d’un contenu plus libéral 204 .
2. Les principes fondamentaux
En droit international privé, comme en droit du commerce international, l’ordre public

d’éviction contient des principes fondamentaux du for étant alors sa première composante.
L’ordre public doit être constitué par les principes fondamentaux du for. Au sens du droit
international privé, l’ordre public est en effet l’expression des valeurs intangibles du for 205 . Ces
valeurs trouvent leur traduction dans des principes jugés essentiels par l’ordre juridique du for.
Mais, il est souvent malaisé pour le juge du for d’identifier précisément lesdites valeurs.
Quant à son contenu, M. Mayer pense que « du moment qu’un juge français refuserait
d’appliquer une loi étrangère si elle méconnaissait un certain principe du droit français, il devrait
également refuser de donner effet à une sentence qui méconnaîtrait le même principe206 . » Ainsi,
selon lui le contenu de l’ordre public international visé par l’article 1502 °5 ne devrait pas être
différent de celui employé dans les conflits de lois en droit international privé.
De surplus, quant aux valeurs protégées, selon M. Racine, l’ordre public protège
schématiquement des valeurs universellement partagées – c'est-à-dire des intérêts communs à
203
C.A Paris, 14 juin 2001 : Rev. Arb. 2001, 773, note Seraglini.
204
205
1992. pp. 1- 9.
206
Pierre Mayer, « La sentence contraire à l’ordre public au fond », Rev. Arb. 1994. 615. p. 634.
54
l’ensemble des nations, comme par exemple la protection du droit de la propriété, la prohibition
de la corruption et le principe fraus omnia corrumpit – et des intérêts propres au for (en cas de
procédures collectives) 207 .
Bref, les principes fondamentaux ou les valeurs intangibles du for constituent la première
composante de l’ordre public. Il n’en reste pas moins quant aux lois de police.
3. Les lois de police
Les lois de police constituent la deuxième composante de l’ordre public international. En

effet, cela peut se justifier par la disposition de l’article 1502 °5 NCPC qui prévoit l’ordre public
international comme une notion originale regroupant à la fois les principes fondamentaux
(signalé précédemment) protégés par l’ordre public d’éviction et les lois de police. Mais
l’assimilation des lois de police n’est toutefois pas évidente car l’ordre public se distingue en
principe des lois de police. Mais, la coordination des deux notions peut aisément s’expliquer
dans le contexte du contrôle des sentences 208 .
On doit donc expliquer pourquoi est-il nécessaire d’inclure les lois de police dans l’ordre
public. Selon M. Mayer, « … en matière de reconnaissance des sentences arbitrales, la violation
d’une loi de police intervient comme une cause d’éviction de la sentence en fonction de son
contenu ; c’est ce qui permet d’intégrer ce mécanisme dans le contrôle de la conformité à l’ordre
public de la sentence » ; aussi il a ajouté que « dans le domaine de la reconnaissance des
sentences arbitrales, on peut et on doit admettre que la non-application d’une loi de police
compétente par une sentence rend cette dernière contraire à l’ordre public 209 » C’est en ce sens
que l’on peut justifier l’intervention légitime des lois de police au nom de l’ordre public. Pour
cela, une sentence doit être contrôlée au regard de l’ensemble des lois de police quelle que soit
leur nature.
207
Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999. pp. 489 – 504.
208
209
Pierre Mayer, « La sentence contraire à l’ordre public au fond », Rev. Arb. 1994. 615. p. 643.
55
Finalement, on arrive à conclure que l’ordre public présente un contenu suffisant pour
permettre au juge de procéder à un contrôle effectif des sentences, sans pour autant remettre en
cause l’indépendance de l’arbitrage international.
§ II. Modalités du contrôle
L’essentiel est de savoir en quoi une sentence est contraire à l’ordre public. Dans le but
d’éviter la révision au fond de la sentence et de trouver l’équilibre entre le respect de
l’indépendance de l’arbitre et l’exigence d’un contrôle efficace, les pouvoirs du juge du contrôle
sont strictement définis (B). Cependant, il est nécessaire de passer tout d’abord par une brève
étude sur les critères essentiels du contrôle (A).
A. Critères du contrôle
1. Caractère relatif de l’ordre public
L’évolution jurisprudentielle en la matière est très d’actualité. La contrariété d’une

sentence à l’ordre public ne se manifeste jamais de manière absolue. Seule la violation
« flagrante, effective et concrète » doit être sanctionnée. En effet, le juge de l’annulation peut
certes porter une appréciation en droit et en fait sur les éléments qui sont dans la sentence
déférée à son contrôle, mais pas statuer au fond sur un litige complexe qui n’a jamais été ni
plaidé, ni jugé devant un arbitre, concernant la simple éventualité de l’illicéité de certaines
stipulations contractuelles 210 .
Deux conséquences découlent de l’appréciation concrète. Pour la première, la violation

d’une règle d’ordre public par l’arbitre n’entraîne pas ipso facto une contrariété à l’ordre public :
il faut en outre une violation substantielle de la règle en question. Par exemple, la mauvaise
application d’une règle d’ordre public n’est pas sanctionnée en tant que telle 211 . De l’arrêt
Thalès, récemment rendu, il faut déduire que le juge devra annuler la sentence ou refuser
210
Luca G. RADICATI di BROZOLO, « L’illicéité ‘‘qui crève les yeux’’ : critère de contrôle des sentences au
regard de l’ordre public international (à propos de l’arrêt THALèS de la Cour d’appel de Paris) », Rev. Arb. 2005. p.
535.
211
56
l’exequatur seulement s’il en résulterait une violation grave des principes fondamentaux ou de
base sur lesquels se fonde la loi de police 212 .
Pour la deuxième conséquence, l’application abstraite d’une loi de police qui est
contraire à l’ordre public ne conduit pas automatiquement à la sanction de nullité de la sentence.
Il faut, pour constater la contrariété de la sentence à l’ordre public, que le résultat de
l’application de cette loi soit intolérable213 . Selon M. BROZOLO, la thèse néo-étatique ou
maximaliste est critiquable, la thèse à retenir est celle minimaliste du contrôle des sentences. En
effet, il faut considérer que, si le juge pouvait toujours contrôler la conformité de la sentence aux
lois de police, aucune sentence ne serait à l’abri de l’annulation ou d’un refus d’exequatur 214 .
L’arrêt Thalès, selon lui, confirme l’approche minimaliste qui consacre d’abord le caractère
restrictif de la définition de l’ordre public international. Au demeurant, ce n’est que la violation
« manifeste », autrement dit « flagrante, effective et concrète », qui est contraire à l’ordre
public 215 .
2. Caractère national du contrôle
Le contrôle de la sentence au regard de l’ordre public présente un caractère national. Cela

veut dire par conséquent que le juge de l’Etat d’accueil de la sentence apprécie lui-même la
conformité de la sentence à l’ordre public selon les critères du for.
Pourtant, la Convention de New York du 10 juin 1958 a donné à la décision d’annulation

de la sentence arbitrale prononcée par le juge du siège un effet extraterritorial, c'est-à-dire que le
refus d’exequatur vaut dans tous les Etats signataires (article V) 1) e) de la convention).
212
558.
213
214
543.
215
550.
57
Au demeurant, le contrôle de l’ordre public est exclusivement national en droit comparé.

L’Etat dans lequel une sentence arbitrale fait l’objet d’une procédure d’exécution forcée entend
être le seul juge de la conformité de celle-ci à l’ordre public 216 . Mais ses pouvoirs du contrôle
doivent être strictement délimités.
B. Étendue du pouvoir de contrôle étatique
Quelle est l’étendue du contrôle que les juges entendent réellement exercer sur le pouvoir
aujourd'hui largement reconnu aux arbitres d’appliquer les règles d’ordre public ? Telle est la
question posée par M. Seraglini dans sa note sous l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 14 juin
2001 217 . Puisque le juge doit respecter la souveraineté de l’arbitre dans la résolution du litige, et
en l’absence de possibilité de réformation de la sentence en matière internationale, l’étendue des
pouvoirs est strictement limitée. L’interdiction de réviser au fond implique également
l’impossibilité de sanctionner les erreurs de fait ou les erreurs de droit commises par l’arbitre 218 .
Par exemple, le mal jugé, résultant de l’erreur de droit, n’est pas un cas d’ouverture du recours
en annulation 219 .
Normalement, la contrariété à l’ordre public peut être contrôlé à deux stades : soit au
stade de la demande de l’exequatur, soit au stade du recours en annulation de la sentence.
1. Au stade de l’exequatur
Selon l’article 1498 NCPC, deux conditions de reconnaissance et d’exécution forcée de

la sentence rendue à l’étranger ou en matière internationale ont été posées. Premièrement, il faut
que la sentence existe et deuxièmement, il faut que sa reconnaissance ou son exécution ne soit
pas ‘manifestement contraire à l’ordre public international’.
Pour cette raison, les refus d’exequatur sont rares puisque le juge ne contrôle que
l’existence formelle de la sentence et l’absence manifeste à l’ordre public international.
216
217
C.A Paris, 14 juin 2001 : Rev. Arb. 2001, 773, note Seraglini.
218
219
Jean-Claude DUBARRY, Eric LOQUIN, « Arbitrage international », RTD. Com. 2004. p. 260.
58
Quant à la prescription de l’action, Il résulte de l’arrêt de la Cour de cassation 220 qu’ « en

refusant l’exequatur d’une sentence arbitrale rendue à l’étranger, l’arrêt qui a retenu que la
décision arbitrale a méconnu l’ordre public international en ce qu’elle juge prescrite l’action
d’une partie bien qu’elle ait été introduite dans le délai devant une juridiction incompétente,
méconnaît l’article 1502 °5 NCPC ». En effet, « la règle qui donne effet interruptif de la
prescription à la saisine d’un juge incompétent ne relève pas de la conception française de
l’ordre public international ; la convention d’arbitrage déroge nécessairement à cette règle, de
sorte que la saisine d’un tribunal de commerce qui n’avait pas pourvoir de juger, n’avait aucun
effet sur la prescription de l’action ».
Un autre exemple a été donné par un jugement du tribunal de grande instance de Paris,
dans lequel le juge parisien a jugé qu’ « est manifestement contraire à l’ordre public
international au sens de l’article 1498 NCPC l’exécution d’une sentence rendue à l’étranger
condamnant une partie soumise à une procédure de redressement judiciaire en France à payer
diverses sommes d’argent, et méconnaissant ainsi la règle de la suspension des poursuites
individuelles. Doit donc être rejetée la demande d’exequatur de cette sentence en France 221 ».
2. Au stade des voies de recours
Les voies de recours peuvent se présenter sous deux formes : soit il s'agit de l’appel
formé à l’encontre de la décision qui accorde ou qui refuse l’exequatur dans le cadre de l’article
1502 NCPC, soit il s'agit du recours en annulation formé à l’encontre de la sentence arbitrale
dans le cadre de l’article 1504 NCPC.
L’important est qu’en matière d’arbitrage international, la jurisprudence se réfère à la

solution du litige pour apprécier la conformité ou la contrariété de la sentence à l’ordre public et
qu’elle refuse à apprécier l’interprétation du contrat faite par l’arbitre. Plus précisément, certains
auteurs expriment qu’il est nécessaire pour le juge d’effectuer un contrôle à la fois en droit et en
fait portant sur la solution du litige car c’est cette solution qui constitue le siège principal de
l’atteinte à l’ordre public 222 .
220
Cass. 1re Civ., 30 juin 1998 : Rev. Arb. 1999. p. 80, note Marie-Laure NIBOYET.
221
TGI Paris 2 févr. 1996 : Rev. Arb. 1998. p. 577.
222
Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999. pp. 538 – 539.
59
La jurisprudence 223 est donc généralement critiquée par une grande partie de la doctrine
en ce qu’elle contenterait d’un contrôle minimaliste de l’ordre public. Mais selon certains
d’autres auteurs, comme par exemple M. Yves DERAINS, l’approche de la jurisprudence est
justifiée parce qu’à partir du moment où « l’on a admis qu’une matière d’ordre public est
arbitrable, on a présumé qu’un arbitre avait les compétences nécessaires pour appliquer
correctement des règles d’ordre public et respecter les valeurs dont l’ordre juridique français ne
peut souffrir la méconnaissance. Il lui fait donc confiance a priori. 224
223
C.A Paris, 18 novembre 2004, Thalès C. Euromissile : JCP, éd. G, 2005II10038, note Chabot.
224
Yves DERAINS, notes sous des arrêts de la Cour de cassation et de la Cour d’appel, Rev. Arb. 2001. p. 805.
60
Conclusion générale
L’ultime étape de notre travail est de conclure à ce que l’ordre public, international
étatique ou transnational, devienne, à l’épreuve de mondialisation, le seul garant et l’unique
fondement de la validité et de la régularité de l’arbitrage international.
Particulièrement dans le monde du commerce international, le droit d’accès à la justice

arbitrale dans les contrats internationaux semble avoir acquis une importance si fondamentale
pour le développement dans ce domaine des relations internationales d’affaires. C’est la raison
pour laquelle, il lui faut un moyen efficace pour assurer que les hommes d’affaires
internationaux y ont effectivement accès. Ce moyen nécessaire est la primauté de la liberté
contractuelle et l’indépendance de l’arbitrage international qui s’expriment dans les principes
d’autonomie tant de la convention d’arbitrage que de l’arbitrage international, au regard de
toutes législations nationales. C’est donc seul l’ordre public qui est la notion clef au cœur de la
matière puisque les droits étatiques sont mis à part. En dépit de tout cela, l’ordre public ne peut
partiellement – c'est-à-dire à l’exclusion de l’hypothèse d’ordre public transnational – trouver sa
source et son fondement qu’en droit interne.
Cependant, l’ordre public est une manifestation concrète de la difficulté. De surplus, il

s'agit d’une notion commune à l’ensemble des disciplines juridiques : le droit privé comme le
droit public, le droit international privé et vraisemblablement le droit international public
(exemple du jus cogens). Dans notre matière du commerce international, et surtout en matière de
l’arbitrage commercial international, il reçoit un contenu propre de façon à permettre une
compréhension plus certaine et plus spécifique.
De cette étude, peu ou prou approfondie, on peut tirer quelques importants

enseignements. D’une première part, le concept de l’ordre public reste au demeurant toujours
évolutif du point de vue de l’arbitrage international. Tant les grands auteurs que les arbitres ou
les juges ne sont effectivement pas en mesure de maîtriser la totalité du concept ; ce qui montre
61
qu’il s'agit d’une notion quasi-totalement difficile à appréhender et qu’il ne puisse jamais faire
l’objet d’une étude suffisamment approfondie et éclairée dans son ensemble.
D’une seconde part, le rôle important joué par l’arbitre international paraît justement
clair et évident dans la mesure où il n’existe aucune juridiction au niveau international, c'est-à-
dire supranational. Dans le monde des relations d’affaires internationales, il est tellement
souvent que les opérations d’échange impliquent inévitablement des différends. Alors, le recours
aux juridictions nationales n’est pas un moyen très utile et satisfaisant aux yeux de ces
opérateurs internationaux ; en effet, le caractère national des juges étatiques est l’origine du
souci que les intérêts d’une partie quelconque pourraient être méprisés. Dans cette optique, le
caractère international de l’arbitrage international prouve la légitimité de son existence dès lors
qu’il n’est le gardien d’aucun for en particulier.
D’une dernière part, la vision la plus importante dans ce petit et court sujet, mais qui
mérite une longue et vigilante explication, porte sur le lien évident entre ordre public et arbitrage
international. Il est constant qu’à plusieurs reprises, la doctrine et la jurisprudence s’attachent à
s’y conformer et à ne pas remettre en cause l’existence et l’application de l’ordre public devant
l’arbitre.
Bref, l’ordre public est une arme efficace qui contribue au développement de l’arbitrage
commercial international. Réciproquement, c’est à travers le processus d’arbitrage international
que l’ordre public peut mieux se concevoir.
62
Références bibliographiques
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étude comparée franco-égyptienne, ANRT thèse à la carte, 2003.
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Mélanges offerts à Claude Reymond, Litec, 2004.
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- Daniel GUTMANN, Le droit international privé, Dalloz, 4e édition, 2004.
- Francis MEGERLIN, Ordre public transnational et arbitrage international de droit privé,
essai critique sur la méthode, 2002.
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- Philippe FOUCHARD, Emmanuel GAILLARD, Berthold GOLDMAN, Traité de l’arbitrage
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- Pierre ECKLY, Droit du commerce international, Ellipses, édition Marketing, 2005.
- Sylvain BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences
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II. Les doctrines
- Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996.

- Charles JARROSON, « La clause compromissoire : l’article 2061 du code civil », Rev. Arb.
1992.
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- Laurence IDOT, « L’arbitrabilité des litiges, l’exemple français », RJ. Com. 1996.
63
- Luca G. RADICATI di BROZOLO, « L’illicéité ‘‘qui crève les yeux’’ : critère de contrôle des
sentences au regard de l’ordre public international (à propos de l’arrêt THALèS de la Cour
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- Marie-Noëlle JOBARD-BACHELLIER, « Ordre public international », Fasc. 534-2, J-CL
éditions techniques 1992.
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- Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984.
- Pierre Mayer, « La sentence contraire à l’ordre public au fond », Rev. Arb. 1994. 615.
III. Les Jurisprudences
1. Tribunal
- TGI Paris 2 févr. 1996 : Rev. Arb. 1998.

- Tribunal fédéral, 17 avril 1990, Sté OTV C. Sté Hilmarton : Rev. Arb. 1993. 315.
2. Cour d’appel
- C.A Paris, 15 juin 1956.

- C.A Paris, 13 déc. 1975, Menicucci: Rev. Arb. 1997, p. 147, note Ph. FOUCHARD.
- C.A Paris, 1re ch. Suppl., 29 mars 1991, Rev. Arb. 1991.478, note L. Idot.
- C.A Paris, 1re ch. Suppl., 19 mai 1993, Rev. Arb. 1993.645, note C. Jarrosson.
- C.A Paris, 20 juin 1996 : Rev. Arb. 1996.657, note D. Bureau.
- C.A Paris, 1er mars 2001 : Rev. Arb. 2001, p. 583, note J.-B. Racine.
- C.A Paris, 14 juin 2001 : Rev. Arb. 2001, 773, note Seraglini.
- notes sous des arrêts de la Cour de cassation et de la Cour d’appel, Rev. Arb. 2001. p. 805, par
Yves DERAINS
- C.A Paris, 17 janvier 2002 : Rev. Arb. 2002, p. 399, note J.-B. Racine.
- C.A Paris, 18 novembre 2004, Thalès C. Euromissile : JCP, éd. G, 2005II10038, note Chabot.
3. Cour de cassation :
- Cass. Com., 29 nov. 1950, Tissot

- Cass. 1re Civ., 7 mai 1963.
- Cass. 1re Civ., 14 avril 1964, JCP 1965. II. 14406, note P. Level.
- Cass. 1re Civ., 4 juillet. 1972, Hecht : Rev. crit. DIP 1974, p. 82, note P. LEVEL
- Cass. 1re Civ., 20 décembre 1993, Dalico, JDI 1994.432, note G. Gaillard.
- Cass. 1re Civ., 21 mai 1997 : Rev. Arb. 1997, p.537, note E. Gaillard.
- Cass. 1re Civ., 30 juin 1998 : Rev. Arb. 1999. p. 80, note Marie-Laure NIBOYET.
- Cass. Soc., 16, févr. 1999 : Rev. Arb. 1999, p. 290, note M.-L. Niboyet Hoegy.
- Cass. 1re Civ., 20 févr. 2001 : Rev. Arb. 2001. 511, note Clay.
64
4. Sentences arbitrales
- CCI n° 1110 (1963), rapportée par Lew Applicable Law in International Commercial
Arbitration : A study in Commercial Arbitration Awards, Dobbs Ferry, N. - Y., Oceana
Publications, Inc./ Sitjthoff & Noordhoff International Publishers BV, 1978,
- CCI n° 5103 de 1988, Rec., CCI, II, p. 361.
IV. Les Sites d’Internet
www.sudoc.abes.fr/
www.doctrinal.fr/
www.legifrance.gouv.fr/
www.lexisnexis.fr
65
Table des matières
« Ordre public et arbitrage international en droit du commerce

international »
Introduction ....................................................................................................... 01
Chapitre 1er Influence de l’ordre public quant au recours à l’arbitrage

commercial international .................................................................. 04
Section I. Ordre public et arbitrabilité du litige........................................................ 05
§ I. Critères de l’arbitrabilité ............................................................................... 06
A. Distinction opérée entre arbitrabilité subjective et objective ....................... 06

1. Le contenu de la distinction ............................................................... 06
2. La véritable arbitrabilité : arbitrabilité objective .................................. 08
B. Arbitrabilité objective et fonctions de l’ordre public ................................... 09

1. La disponibilité des droits ............................................................................. 09
2. Le rôle prépondérant de l’ordre public ........................................................... 10
§ II. Appréciation des critères de l’arbitrabilité objective .................................... 12
A. Inarbitrabilité par nature de certaines matières ............................................ 12

1. Les matières relevant des droits extrapatrimoniaux ...................................... 13
2. Les matières relevant de l’ordre public de protection ................................... 14
3. Les matières relevant de la compétence exclusive des juridictions étatiques 15
B. Inarbitrabilité par suite d’une violation de l’ordre public ............................ 16

1. La notion de la violation d’ordre public .............................................. 16
2. Le principe de compétence-compétence .......................................... 17
3. L’inarbitrabilité résultant de la violation ............................................. 18
Section II. Ordre public et convention d’arbitrage ................................................... 19
§ I. Autonomie de la convention d’arbitrage ....................................................... 20
A. Principe d’autonomie..................................................................................... 21
1. Le contenu du principe ................................................................................. 21
2. L’évolution jurisprudentielle ........................................................................ 22
B. Fonction et contenu de l’ordre public dans le principe de validité ............... 24

1. La fonction de l’ordre public ........................................................................ 24
66
2. Le contenu de l’ordre public ......................................................................... 25
§ II. Etats et personnes morales de droit public : partie à la convention............... 26
A. Données du problème ................................................................................... 26

1. La présentation générale ............................................................................... 26
2. Les prohibitions de compromettre et ordre public interne ........................... 27
B. Éléments de la solution ......................................................................... 29

1. L’aptitude à compromettre et ordre public international............................... 29
2. Les fondements de l’aptitude à compromettre ............................................. 30
Chapitre 2nd Influence de l’ordre public quant à la solution

au fond du litige................................................................................... 33
Section I. Ordre public et détermination du droit applicable au fond ................... 34
§ I. Ordre public étatique .................................................................................... 35
A. Ordre public dans la loi choisie .................................................................... 35

1. L’ordre public dans la loi choisie par les parties .......................................... 35
2. L’ordre public dans la loi choisie par les arbitres ......................................... 37
B. Ordre public étranger à la loi choisie ........................................................... 39

1. L’ordre public international étatique ............................................................ 39
2. La question d’application des lois de police ................................................. 40
§ II. Ordre public transnational (ou réellement international) ............................. 41
A. Notion controversée de l’ordre public transnational .................................... 42

1. L’existence controversée .............................................................................. 42
2. Le contenu controversée ............................................................................... 44
B. Application de l’ordre public transnational .................................................. 45

1. La fonction de l’ordre public transnational .................................................. 45
2. La place de l’ordre public transnational ....................................................... 46
Section II. Ordre public et contrôle étatique sur les sentences ................................. 48
§ I. Notion de l’ordre public dans le contrôle étatique ....................................... 49
A. Respect de différentes sortes de l’ordre public ............................................. 50

1. Le respect de l’ordre public étatique étranger .............................................. 50
2. Le respect des lois de police étrangères ....................................................... 51
3. Le respect de l’ordre public transnational .................................................... 52
67
B. Composantes de l’ordre public ..................................................................... 53

1. La distinction entre ordre public interne et ordre public international ......... 53
2. Les principes fondamentaux ......................................................................... 54
3. Les lois de police .......................................................................................... 55
§ II. Modalités du contrôle ................................................................................... 56
A. Critères de contrôle ....................................................................................... 56

1. Le caractère relatif de l’ordre public ............................................................ 56
2. Le caractère national du contrôle ................................................................. 57
B. Étendue du pouvoir de contrôle .................................................................... 58

1. Au stade de l’exequatur ................................................................................ 58
2. Au stade des voies de recours ....................................................................... 59
Conclusion ........................................................................................................ 61
Bibliographie .................................................................................................................... 63
Table des Matières .................................................................................................................... 66
68

Ordre Public Et Arbitrage International en Droit Du Commerce International

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UNIVERSITÉ LUMIÈRE LYON II

Master droit, 1re année

Ordre public et arbitrage international

Sous la direction de M. Laurent GUIGNARD

Traditionnellement, la tâche de rendre la justice relève des juridictions étatiques puisque

Du point de vue général, la caractéristique générale de l’arbitrage international dans le

Au-delà de cette définition, on essaye de relier le concept de l’ordre public à l’arbitrage

La liaison de l’ordre public à l’arbitrage international pose d’intéressantes questions

Le lien entre l’ordre public et l’arbitrage international ne peut se comprendre que de

Chapitre 1er Influence de l’ordre public quant au recours à l’arbitrage

Section I. Ordre public et arbitrabilité du litige

La question préliminaire obligatoire, permettant de pouvoir attribuer la compétence à un

Ainsi, encore faut-il s’efforcer de relier la notion de l’arbitrabilité à l’ordre public.

Certains critères sont à distinguer ; il existe des critères de l’arbitrabilité subjective et de

§ I. Critères de l’arbitrabilité du litige

A. Distinction opérée entre arbitrabilité subjective et objective

En doctrine, la plupart des auteurs s’attachent à la distinction entre l’arbitrabilité

Professeur Marie-Noëlle en donne un exemple : « Il est devenu habituel de distinguer en

2. La véritable arbitrabilité : arbitrabilité objective

Les idées s’affrontent. La distinction entre l’arbitrabilité subjective et l’arbitrabilité

B. Arbitrabilité objective et fonctions de l’ordre public

2. Le rôle prépondérant de l’ordre public

En ce qui concerne l’ordre public, à proprement parler, il en existe deux sortes de

De ce fondement, il découle deux séries de certitudes. La première certitude est les

§ II. Appréciation des critères de l’arbitrabilité objective

A. Inarbitrabilité par nature de certaines matières

Normalement, l’arbitrabilité s’entend d’un litige ou d’une question de droit impliquée

1. Les matières relevant des droits extrapatrimoniaux

Cela correspond à l’application du critère de libre disponibilité des droits. Ce critère

2. Les matières relevant de l’ordre public de protection

En droit de la consommation, de différentes positions s’affrontent en la jurisprudence. Le

3. Les matières relevant de la compétence exclusive des juridictions étatiques

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