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DERECHOS REALES Y SU GARANTIA

INTRODUCCIN A lo largo del tiempo, los juristas se han dado a la tarea de estudiar y crear doctrinas sobre los derechos reales y personales, ya que a pesar que existen notorias diferencias entre estos derechos, a veces se llegan a dar controversias sobre los aspectos internos y externos de los mismos. Uno de los juristas que se preocup por definir lo anterior Fue Marcel Planiol y Jorge Ripert. Ellos establecieron las diferencias externas e internas sobre estos derechos que se estudiarn y analizarn en el siguiente texto de apoyo, adems se expondrn otras doctrinas sobre los derechos reales y personales, con el objeto de compararlas con las de estos dos juristas y saber en qu coincide y en qu difiere con stas. En este trabajo, se describirn las diferencias entre los derechos reales y personales, as como el objeto de cada uno de estos derechos y una comparacin con casos prcticos de cada uno de ellos. Tambin se analizarn los distintos mecanismos jurdicos para la proteccin del dominio y de los otros derechos reales.

JUSTIFICACION. El patrimonio es inherente a todas las personas y constituye una universalidad de bienes, derechos, acciones y obligaciones; de activos y pasivos que llegan a conformar la garanta, la prenda general para los acreedores y la satisfaccin de sus prestaciones. Entonces, en el mercado y en la vida en general de la sociedad, los " bienes" constituyen el principal elemento integrado del concepto patrimonial y por ello la importancia de su estudio, dentro del marco formador de todo profesional del Derecho y principalmente de los

jueces y funcionarios judiciales que en sus actividades diarias tienen que resolver conflictos de carcter patrimonial.

DESTINATARIOS El presente texto de apoyo ha sido diseado para que sirva de apoyo al curso Derechos reales y su garanta, que forma parte de la oferta de cursos del rea de Derecho Privado y Procesal. Los destinatarios o lectores a quienes se pretende beneficiar son Magistrados de Cmara con competencia Civil, Jueces de lo Civil, Jueces de 1. Instancia con competencia civil, Jueces de Paz, Fiscales de la Unidad de Patrimonio y Procuradores de Derechos Reales, as como tambin a los profesionales en ejercicio libre y toda la comunidad jurdica en general. OBJETIVOS GENERALES Con el presente texto de apoyo se lecturas y ejercicios pertinentes pretende que al finalizar las para identificar los

de cada unidad, el lector tenga el

conocimiento jurdico adecuado y suficiente

ncleos fundamentales y los principios sustentadores de los derechos reales; as mismo las doctrinas que los diferencian de los derechos personales. Tambin enumerar los mismos con ejemplos de cada uno y situaciones crticas que se presentan. Conocer el desarrollo normativo que permite a la persona acceder a los bienes que conforman el patrimonio, sean civiles o comerciales, tangibles o intangibles, materiales o inmateriales, como los son los derechos patrimoniales y a la riqueza en general. Finalmente reconocer la funcin social que aquellos deben cumplir, frente a la sociedad y para el logro del bienestar en general, dentro del Estado Social de Derecho. OBJETIVOS ESPECFICOS

Al finalizar las lecturas y el desarrollo especfico de cada unidad, el lector estar en la posibilidad de: Enumerar al menos 2 diferencias substanciales entre los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales y vinculando su ocurrencia a travs de los diferentes negocios jurdicos y de los distintos regmenes obligacionales, que dan lugar a la formacin del respectivo ttulo y al perfeccionamiento de los diferentes modos de adquirir. Enunciar y distinguir los diferentes regmenes que orientan el ejercicio de los derechos reales, de las universalidades de derecho y de los derechos intelectuales, en especial los llamados derechos de autor y las diferentes formas de propiedad industrial. Enumerar y explicar las formas de adquirir y de extinguir de los derechos reales y aplicarlas a casos concretos. METODOLOGIA. En el presente texto de apoyo se utiliza una metodologa diseada para el auto aprendizaje. Se ha tratado de disearlo como un curso a distancia en el cual el lector puede ir asimilando los conceptos y al realizar las actividades propuestas determinar los tpicos que deben ser revisados antes de continuar la lectura. Se han dividido en unidades las cuales presentan el siguiente

esquema: en primer lugar los conceptos y definiciones de la temtica, posiciones doctrinarias e incluye actividades para que el lector trabaje y acte sobre los contenidos presentados, a fin de desarrollar las competencias o capacidades planteadas en los objetivos generales o especficos. Se trata de tareas, ejercicios, prcticas o actividades diversas que el autor sugiere al lector para que se apropie del contenido y refuerce o ample uno o varios puntos del desarrollo del tema. Esto fomenta la transferencia de los aprendizajes mediante la

realizacin de prcticas en las que el destinatario aplique los conocimientos a situaciones nuevas. Finalmente se sugieren lecturas complementarias.

AUTO EVALUACIN DEL APRENDIZAJE Se establecen actividades integradas de aprendizaje en las que

el lector hace evidente su aprendizaje

Se proponen una serie de preguntas de falso o verdadero o de

alternativas, posteriormente se presenta la resolucin de las mismas, para que el destinatario revise su puntaje y retome tpicos que deben ser nuevamente estudiados.

UNIDAD 1
Sumario I. El derecho real en general. II. Definicin usual. III. Ubicacin de los derechos reales en la clasificacin de los derechos subjetivos. IV. Dualismo clsico entre derechos personales y derechos reales. V. Alcances de la diferenciacin. VI. Contenido del derecho real. I. El Derecho real en general. La expresin derecho real, de formacin relativamente reciente, no fue creada por los romanos. El adjetivo realis no exista en el latn clsico;

y es ms, los antiguos no tuvieron nunca expresin general para el conjunto de derechos que nosotros llamamos reales; ellos distinguan cada categora con su nombre particular: dominium, ususfructus, servitutes, etc. La palabra real ha sido empleada por los comentadores para traducir la expresin acto in rem y para formar una anttesis a las palabras personales actiones, ya usadas en el imperio. De las acciones se extendi posteriormente a los derechos mismos. Existen, al menos, dos criterios acerca de la distincin conceptual entre derechos reales y personales: el histrico y el filosfico jurdico. En el derecho romano primitivo era imposible encontrar esta diferencia, ya que originalmente el derecho fue un poder, el del pater familias, que ejerca sobre todas las personas y cosas sometidas a su mancipium, sobre las cuales era soberano. Recin en una etapa muy posterior puede encontrarse la distincin concepta entre derechos personales y reales, cuando se reemplaza la vinculacin o atadura persona del deudor por la de sus bienes, pasndose de la ejecucin personal a la ejecucin patrimonial. Los derechos reales brotaron no sistemticamente, sino

empricamente, de acuerdo con las necesidades socioeconmicas y lo que los caracteriz fue que se les fue concediendo una actio in rem vindicatio con una progresiva extensin erga omnes, que en los comienzos slo se conceba para el dominio o propiedad. Los primeros de esos derechos fueron las servidumbres rsticas, luego las urbanas. Despus siguieron el usufructo y el uso, los derechos de habitatio y operae servorum, etc. Del derecho honorario se originar la enfiteusis, como as tambin la superficies. Tambin de origen honorario, tomarn cuerpo los derechos reales de prenda e hipoteca, consideradas como de garanta. Las expresiones ius in rem ius in personam no aparecen en los textos romanos. Se encuentran por primera vez en el Brachilogus iuris civilis o Corpus legum, redactado entre los siglos X y XII.

Fueron los glosadores y postglosadores quienes, sobre la base de que las acciones eran los medios procesales para tutelar los derechos concluyeron que los derechos protegidos por las actiones in rem y por las actiones in personam eran los ius in rem y los ius in personam, respectivamente. II. Definicin usual ( QUE SON DERECHOS REALES)

Existe derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, completa, o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relacin inmediata, que se puede oponer a cualquier otra persona. Luis Dez Picazo define derecho real como el poder directo e inmediato sobre una cosa oponible frente a terceros. Esta definicin implica, como carcter esencial del derecho real, la creacin de una relacin entre una persona y una cosa. Con esto se quiere decir que en todo derecho real, no hay nada de intermedio entre la persona que es titular del derecho y la cosa objeto del mismo. Si yo soy propietario o usufructuario de una casa, tengo por lo mismo el derecho de habitarla para el ejercicio del derecho se puede hacer abstraccin de cualquier otra persona distinta del titular. Muy diferente sera si se fuese solamente locatario o arrendatario, pues en este caso no se tendra sobre la casa ningn derecho directo: sera solamente acreedor de su propietario, quien estara obligado a procurarme el goce de la casa. Si no estuviese ligado el propietario el arrendatario, en virtud de un contrato, no se tendra ningn derecho sobre su cosa. Este anlisis del derecho real nos da una perfecta idea de l, que se adapta perfectamente a las necesidades de la prctica. Su aspecto es simple y complace porque de alguna manera nos da una idea concreta del derecho de propiedad y de los dems derechos reales. Muestra al propietario o al usufructuario solo en posesin de su bien, del cual todo el mundo lo deja gozar apaciblemente, no necesitando para ello de nadie. En el fondo, sin embargo, es falsa. No es exacto decir que el derecho real (la propiedad por ejemplo) consiste en establecer una 6

relacin directa entre una persona y una cosa. Esta relacin directa no es ms que un hecho, y tiene un nombre; se llama posesin es decir la posibilidad de detentar la cosa y de servirse de ella como dueo. Una relacin de orden jurdico no puede existir entre una persona y una cosa; esto sera una contradiccin, segn lo establece crticamente Planiol. Por definicin, todo derecho es una relacin entre dos personas. Esta es la verdad elemental sobre la que esta fundada toda la ciencia del derecho y este axioma es inmutable.

En otros trminos, el derecho real, como todos los otros derechos, tiene necesariamente un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. La definicin que se critica tiene el mal de suprimir el sujeto pasivo y de atenerse solamente a los otros dos trminos, al restringir el derecho real al estado de relacin limitada entre el sujeto activo y objeto de su derecho, que es lo que se posee. En nuestro ordenamiento jurdico se trata en el Libro Segundo, Titulo I, en su artculo 567 del C.C., que define el Derecho Real como el que se tiene sobre una cosa sin referencia a determinada persona. Esta breve definicin por elemental que parezca, nos indica que el derecho real no tiene obligacin correspondiente, que s la tiene el derecho personal. Recordemos que una obligacin es un vnculo jurdico que nos constrie necesariamente a solventar algo a alguien y lo subsume en el derecho civil (definicin clsica, que viene desde Las Institutas). Por lo cual se seala que la definicin est fundamentada en la corriente clsica.

Ortoln dice: "Derecho personal es aqul en que una persona determinada es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona determinada es individualmente sujeto pasivo del derecho. O, en trminos ms sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestacin cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa". III. Ubicacin de los derechos reales en la clasificacin de los derechos subjetivos. Los derechos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido econmico, los que sirven para la satisfaccin de las necesidades econmicas del titular y que son apreciables en dinero. Los derechos patrimoniales se encuentran dentro de los derechos subjetivos y son individuales dentro del ordenamiento del derecho privado. Los derechos subjetivos se pueden explicar como la facultad o potestad que el derecho objetivo concede. "El derecho patrimonial es el conjunto de principios y normas que regulan los derechos y obligaciones de contenido total o parcialmente econmico que pueden integrar el patrimonio de las personas tanto naturales como morales o colectivas

No

estn

dentro

del

derecho

patrimonial

los

derechos

extrapatrimoniales (individuales y colectivos),

aunque nada impide

que su violacin d origen o tenga consecuencias patrimoniales. Los derechos patrimoniales pueden ser personales o creditorios y reales. IV. Dualismo clsico entre derechos personales y derechos reales.

La doctrina clsica separa netamente los derechos reales de los personales, por eso es denominada dualista. Participan de esta doctrina Ortoln, Maynz, Mackeldey, Demolombe. Establece una distincin intrnseca entre derechos reales y personales: los primeros crean una relacin directa, inmediata, con la cosa que es su objeto y de la cual puede el titular sacar el provecho que le corresponde por s mismo, sin ningn intermediario. Los segundos tiene por objeto la actividad de un sujeto determinado o determinable, obligado a dar, hacer o no hacer algo (Art. 567 (IV) CC. Y 1309 C.C) y la cosa es slo mediatamente su objeto, interponindose entre ella y el titular del derecho creditorio, la persona del deudor. Esta diferencia fue expuesta de manera precisa, por Pothier que llam ius in re y ius ad rem. y la cosa. El derecho personal, en cambio, es concebido como una relacin entre el titular del derecho y el deudor obligado a cumplir una prestacin en beneficio del primero. Doctrina personalista Esta doctrina sostiene que entre el derecho real y personal solo existe una diferencia de grado, pero no de esencia, puesto que el derecho personal tiene un sujeto pasivo determinado, el deudor y sus causahabiente a titulo universal, en cambio en el derecho real encontramos un sujeto pasivo, que es mltiple, universal e indeterminado, que es muy distinto del titular, con una relacin de respeto, y en caso de que se incurriera en una violacin de este, esta se resuelve con el pago de daos y perjuicios. Doctrina objetivista Al igual que la doctrina personalista, sostiene que existe una diferencia de grado entre el derecho real y personal. Su autor principal es Gaudemet y Gazin. 9 Se construye el concepto de derecho real considerndolo como una relacin directa e inmediata entre la persona

Para estos autores, el incumplimiento del deudor no da nacimiento como en la antigedad al apremio sobre la persona, sino sobre su patrimonio, despersonalizndose la obligacin y sustituyndose la relacin del acreedor con el patrimonio del deudor y no con la persona. Doctrina eclctica de derecho real y personal de Planiol y Ripert Los derechos reales y personales tienen un aspecto interno y una estructura externa para analizarlos. En el primer aspecto tiene razn la doctrina clsica pues el derecho real consiste en una relacin inmediata y directa del titular con el objeto que pueda extraer las ventajas que pueda darle el bien. Respecto al aspecto externo de estructura, apoya a la teora personalista, debido a que el derecho real acepta la existencia de un sujeto pasivo mltiple, ya sea universal o indeterminado Planiol considera que todo mundo, excepto el titular, tiene la obligacin de no hacer de carcter extra-patrimonial; pero que es una obligacin jurdica, por su incumplimiento se traduce en una cadena de daos y perjuicios. Si no existiera esta obligacin de carcter jurdico, si fuera solamente una obligacin social, impuesta por la colectividad humana, su incumplimiento no ordinaria la posibilidad de que el sujeto activo entablara una accin en juicio, obtuviera sentencia y se condenara a aquel que viol el derecho real al pago de una suma de dinero a retribucin de la cosa, en los casos de apoderamiento. Por consiguiente, Planiol dice que esta obligacin existe y que solo es de carcter jurdico, que es una obligacin de no hacer. Concepcin trialista. Una teora moderna de tcnica jurdica est empezando a proponer una concepcin trialista: derechos personales o creditorios, derechos reales y derechos intelectuales. Estos ltimos son hbridos porque no son derechos reales o derechos personales. La propiedad literaria y 10

artstica comprende el derecho de los autores y los artistas sobre sus obras. Es derecho constitucional comprendido entre los derechos individuales y sociales. El derecho de autor tiene un contenido moral e intelectual respecto al nombre y a su calidad.

V. Alcances de la diferenciacin A diferencia del derecho de crdito o de obligacin, que es el poder de exigir de otro una prestacin o constreirle a que observe cierta conducta, el derecho real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede- a su titular un seoro, pleno o parcial, de forma que en el mbito de poder concedido tiene la cosa sometida a su dominio. A los derechos reales se les da esta denominacin porque recaen directamente sobre la cosa, sin sujeto pasivo individualmente determinado, dando lugar a una accin eficaz contra cualquier poseedor de la misma. A continuacin se hace un anlisis de algunas diferencias y de los efectos jurdicos que se generan. 1. Atendiendo al objeto de los derechos. El derecho de crdito tiene por objeto la conducta de otra persona; el real tiene por objeto una cosa. Los derechos de crdito pueden otorgar el poder de exigir conductas que recaigan sobre cosas. Por ejemplo, A (comprador) adquiere por compraventa contra el vendedor un derecho de crdito a que ste le entregue la cosa vendida (o sea, conducta o prestacin que consiste en transmitir una cosa). Pero en el derecho de crdito no hay poder directo (del titular del derecho) sobre la cosa, sino que inmediatamente tiene seoro slo sobre la conducta del obligado que, al realizar el acto de que se trate, le proporcionar la cosa; y slo a partir de la entrega 11

de sta (momento que es precisamente en el que se extingue -por cumplimiento- su derecho de crdito) es cuando adquiere derecho real (la propiedad) sobre ella. Por tanto, si por no cumplir la prestacin debida, no se la proporciona, el acreedor no puede, por ejemplo, pretender que se la entregue quien la tenga (si es que, pongamos por caso, el deudor la dio a otro, al que se la haba vendido antes), pues su derecho le permite al acreedor slo dirigirse por incumplimiento contra su deudor. En cambio, en el derecho real, como el poder se tiene sobre la cosa, si, por ejemplo, sta se nos arrebata, podemos pedir que nos la entregue a cualquiera que la tenga (sea el que nos la arrebat u otro al que se la dio despus), porque no es que nuestro derecho nos autorice a exigir slo de una persona (el deudor) la conducta consistente en entregarnos la cosa, sino que el poder directo que sobre ella tenemos, sino que nos permite pretender que nos la devuelva cualquiera que la posea. En este sentido, se puede decir que el derecho real atribuye un poder directo sobre la cosa, que se puede hacer valer frente a cualquiera; mientras que el derecho de crdito slo se puede hacer valer frente al deudor. En un caso habra derecho a la cosa; en el otro, derecho en la cosa. 2. Atendiendo al beneficio o utilidad que proporciona. En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin del inters que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la cosa (as, el dueo usa la cosa, recoge y vende su cosecha, etc.). Incluso en los casos (como de las servidumbres negativas) en que podra parecer que la utilidad la obtiene el titular del derecho real, de que no haga algo el dueo del predio sirviente, verdaderamente

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la obtiene de la cosa tal cual est (as, recibe luz porque en aquella no se edifica, etc.) y el no hacer del dueo del predio sirviente, es para no modificar la cosa (que es til en su actual estado, al del dominante). En la prctica hay tambin figuras de derechos reales que, aparentemente no se diferencian de otras que son de derechos de crdito. Por ejemplo, el usufructo es un derecho real sobre cosa ajena que nos permite usarla y disfrutarla: en virtud de l, pues, poseemos y gozamos (aunque sin poder enajenarla) la cosa propiedad de otro. Mas, tambin el arrendatario de una finca la posee y la disfruta, y, sin embargo, el contrato de arrendamiento no concede al arrendatario un derecho real, sino simplemente uno de crdito. Ahora bien, aunque al exterior no se note, y aunque en la prctica carezca en ciertos casos de trascendencia, internamente, entre la situacin del usufructuario y la del arrendatario hay diferencias: aqul tiene la cosa directamente sometida a l, mientras que ste recibe continuamente una prestacin del arrendador, prestacin que consiste en mantenerle en el goce pacfico de aqulla. O sea, al usufructuario se le entrega la cosa usufructuada para que use en ella del poder directo que sobre la misma le corresponde; y el dueo se desentiende y deja al otro hacer y desarrollar su seoro. Mientras que en el arrendamiento, el dueo que arrienda no entrega la cosa al arrendatario para que ste haga por s, sino que le proporciona continuamente la utilidad de la misma, mediante una conducta activa, para hacer posible la cual, le da posesin de la cosa. Igual que en el del arrendamiento, cabe decir en otros casos en que el derecho de crdito permite a su titular estar en posesin de una cosa que ha recibido del obligado (pero sin transmitirle su propiedad). As, en el comodato, etc.

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En todas estas situaciones, como ya se ha dicho, hay lo siguiente: una vez realizada la entrega, el obligado sigue cumpliendo su prestacin, que -a lo ms- consiste en mantener al acreedor en la tenencia de la cosa. Ahora bien, esto es observar una conducta el deudor (a la que tiene derecho el acreedor), pero no proporciona a ste un seoro jurdico directo sobre la cosa. Le proporciona, s, un poder de hecho sobre sta: la posesin; es decir, su tenencia efectiva. Pero una cosa es la posesin (poder de hecho, aunque protegido por el Derecho) y otra el derecho real (seoro jurdico sobre las cosas, aunque ahora no las tengamos [no las poseamos actualmente]). Y, por ejemplo, si al usufructuario le arrebat la cosa un tercero, puesto que tiene un poder jurdico directo sobre ella, puede reclamarla a cualquiera que la tenga y obtener del juez que se reintegre para su disfrute. Mientras que si el arrendatario (o el comodatario) es despojado, como carece de un seoro directo (poder jurdico real sobre la cosa) y slo hay que es mantenido por el arrendador en el goce de la misma, podr pedir a ste que le proporcione de nuevo tal goce, pero no le cabe dirigirse, l, contra quien tenga la cosa (ya que carece de un poder directo sobre sta y tiene slo derecho a una conducta -la de hacrsela gozar- del arrendador). 3. En relacin a la eficacia. En principio, todo derecho real puede hacerse valer frente a cualquiera, sea el que lo concedi (as el dueo de la cosa sobre la que se establece, por ejemplo, un usufructo a favor de otra persona) o sea otro adquirente posterior de la misma u otra persona que entre en relacin con ella. Pero esta regla no carece de excepciones, como cuando, en defensa de la seguridad , del trfico de los bienes y en proteccin a la buena fe de los adquirentes de los mismos, dispone la ley que el derecho real que sea no

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prevalezca

contra

quienes

(reuniendo

ciertos

requisitos)

han

llegado adquirir la cosa como libre de l (por ejemplo, compr una finca inscrita en el Registro de la propiedad sin que en l hubiese constancia de estar gravada por el usufructo del ejemplo antes puesto). Por el contraro, los derechos de crdito, autorizando slo a exigir una conducta del deudor, en principio, nicamente permiten pretender obtenerla de l. De forma que, aunque recaigan mediatamente sobre una cosa (por ejemplo, el arrendamiento, que tiene mediatamente por objeto la finca de la que el arrendador debe proporcionar el disfrute al arrendatario, o el comodato que lo tiene en la cosa prestada) no autorizan a su titular a reclamar el cumplimiento de la conducta debida, de cualquiera que tenga la cosa y que no sea el que contrajo la obligacin referente a ella. Ahora bien, esto es en principio, porque por excepcin tambin los derechos de crdito facultan a veces (porque la ley directamente lo establece, o porque lo autoriza mediando ciertos requisitos -as el que el tal derecho haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad-) a obtener su satisfaccin incluso frente a quien no contrajo la obligacin de que se trate. Por ejemplo, el adquirente de un inmueble arrendado, debe respetar el arriendo (es decir, ste le obliga) cuando sea de ciertas clases o cuando est inscrito en el Registro. Esto, aunque no sea hacer real al derecho de crdito, es atribuirle efectos prcticamente reales (al menos en el aspecto de que se trata) en cuanto que la utilidad que debe proporcionar, pasa a ser obtenible incluso frente a quien no era deudor en el mismo. Para concluir, y desde el punto de vista de la prctica, importa poco la inmediatez o no del poder, pues lo nico que preocupa es el que

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ste sea efectiva (y en los ejemplos puestos, el arrendatario -por lo menos, el de ciertos bienes- lo tiene, en determinados aspectos, con tanta efectividad como si el suyo fuera poder real o inmediato) y que sea directamente oponible a todos, es decir, pueda hacerse valer inmediatamente frente a cualquiera (lo que en los ejemplos puestos, si bien se concede al arrendatario ante adquirentes posteriores de la cosa arrendada, no se le otorga, sin embargo, para la proteccin del disfrute de la misma, frente a las perturbaciones jurdicas de terceros).

4. Otros puntos de distincin. La distincin entre derechos reales y de crdito no es puramente conceptual, sino que tiene importantes efectos prcticos. As: aquellos pueden adquirirse por usucapin, y stos no, entre aqullos, habiendo colisin, prevalece el ms antiguo (regla prior tempore, potior iure), mientras que entre stos, en principio, la antigedad no es razn de preferencia; aquellos tienen plazos distintos que stos para extinguirse por prescripcin; aquellos se extinguen si se destruye la cosa sobre que recaigan (ya que siendo sta su objeto, no pueden subsistir sin la misma), mientras que stos, teniendo por objeto una conducta (as la de entregar una cosa), aunque sta se haga imposible, por destruccin del objeto, no siempre se extinguen, sino que cuando de la imposibilidad es responsable el obligado, subsisten convertidos en el deber de abonar los daos y perjuicios que acarree el acreedor la imposibilidad de entregarle lo debido; aquellos permiten dirigirse contra cualquiera (erga omnes) que tenga la cosa objeto de los mismos, mientras que stos autorizan a hacerlo slo contra el deudor, porque slo ste est obligado a la prestacin que constituye su objeto.

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Aparte de esa diferencia de efectos entre derechos reales y de crdito, es obvio que simplemente observando la estructura y papel de cada uno, se pueden sealar otras diferencias entre ellos, como la de que en los reales hay un slo sujeto, su titular, y en los de crdito, dos, el activo o acreedor, y el pasivo o deudor. Resumen de diferencias. En los derechos reales hay dos elementos: el titular y la cosa; en los personales hay tres: sujeto activo, sujeto pasivo y prestacin que consiste en dar, hacer o no hacer. Los derechos reales se llaman absolutos en el sentido de que se tienen erga omnes; los personales son relativos, se tienen contra personas determinadas. El titular de un derecho real goza del ius persecuendi o sea la facultad de hacerlo valer contra cualquiera que se halle en posesin de la cosa; aunque el principio no es absoluto. Los derechos personales no gozan de este derecho. Es inherente al derecho real el ius preferendi, en virtud del cual descarta a todos los derechos creditorios y, adems, determina su rango de acuerdo con su antigedad o excluye cualquier otro. El derecho personal supone una completa igualdad para sus diversos titulares, salvo el caso de los privilegios. Los derechos reales slo pueden ser creados por ley y, por ello, su nmero es limitado. Las partes tienen prohibida la creacin de otros derechos reales de los enumerados por la ley. En cambio, los derechos personales son ilimitados en su gnero; las partes pueden crear tantos como convenga a sus intereses, formando el contrato una regla a la cual deben sujetarse como a la ley misma. La ley reglamenta las formalidades requeridas para la transmisin de derechos reales, que son ms rigurosas para el caso de que se trate de bienes inmuebles; en cambio los derechos personales nacen o se transmiten sin ningn requisito formal.

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Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por usucapin; no as los personales, respecto de los cuales no es concebible la posesin. Los derechos reales tienen una duracin, en principio, ilimitada, y no se extinguen por el no uso: la prescripcin liberatoria no rige respecto de ellos (esta regla no es absoluta). Sin embargo, la prescripcin liberatoria se opera respecto de todos los derechos creditorios no ejercidos durante los plazos fijados por la ley.

Comparacin prctica del derecho personal y real. Existen entre ellos diferencias prcticas considerables. Dos ejemplos harn comprender mejor la naturaleza de estas diferencias. 1.- Quiebra de un comerciante. Todos los acreedores del comerciante que quiebra se encuentran en una condicin semejante; cada uno de ellos tiene que hacer valer su crdito contra el quebrado, pero ninguno tiene derecho de hacer valer contra los dems, todos se encuentran en una situacin igual, ninguno tiene ms ventajas que el otro, y en caso de que todos sean acreedores de sumas de dinero, ser necesario repartir las prdidas que resulten de la insolvencia del deudor entre ellos, cada uno no obtendr ms que un dividendo, es decir un tanto por ciento sobre la suma que se le deba. Este resultado se expresa diciendo que los acreedores se someten a la ley de concurso (Art. 716 Pr. Cv y sig.), y que en caso de insolvencia, se le retribuye lo posible. Pero otra persona se presenta provista de un derecho real; es un propietario que reivindica, como pertenecientes a l las mercancas depositadas en las bodegas del comerciante en quiebra; es un acreedor hipotecario o prendario, que posee adems de un crdito, un derecho real particular llamado prenda o hipoteca. Estas personas estn provistas de un derecho real oponible a todos, comprendiendo tambin a los acreedores, y guardar para s mismos, en su naturaleza y valor, las

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cosas que le pertenezcan o que se le han empeado o hipotecado (745 y 767 Pr.Cv.). 2.- Robo de un mueble. Cuando un objeto ha sido robado, el propietario puede reivindicarlo, es decir, perseguir al ladrn o a cualquier otro detentador de la cosa para reclamrsela. Aquel que no es ms que acreedor tiene solo una accin de restitucin o indemnizacin contra la persona que le deba y que se ha dejado robar, no tiene accin real, oponible a todos, sino que tiene una accin personal contra el deudor, que es el nico obligado a l. Esta diferencia se expresa diciendo que el derecho real confiere un derecho de persecucin que le falta al derecho de crdito, el propietario sigue a su objeto, cualquiera que sean las manos por las que pasen. El acreedor no puede seguir a la cosa, solo puede atacar a su deudor. Derechos de persecucin y de preferencia Son las dos grandes ventajas del derecho real sobre el derecho de crdito. Estos derechos no son, como se dice a menudo, atributos especiales, es decir, algo extrnseco anexo al derecho real, sino que son forma de una realidad, de su carcter que lo hace susceptible a de oponerse a todo el mundo(Ej. la hipoteca artculos 2176 y 2224 y 2225 C.C). VI. Elementos del derecho real. El derecho real contiene los siguientes elementos: a) b) c) La existencia del poder jurdico. La forma de ejercicio de este poder, en una relacin directa e La naturaleza econmica del poder jurdico que permite un

inmediata entre el titular y la cosa. aprovechamiento total o parcial de la misma.

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d)

La oponibilidad respecto de terceros para que el derecho se

caracterice como absoluto y verdadero. El contenido del derecho real es el seoro que atribuye sobre la cosa. As que si es pleno (todo el contenido de poder posible) es un derecho de propiedad; y si atribuye slo un poder ms reducido, se est ante lo que se llama derecho real limitado (o derecho real en cosa ajena), porque al no tener el poder pleno sobre ella, no es nuestra (de nuestra propiedad), sino que siendo de otro, no obstante, nosotros tenemos cierto poder sobre ella, poder que, por un lado, no siendo pleno, se llama limitado; y, por otro lado, reduciendo el poder del dueo (es decir restndole facultades) se llama limitativo del de ste. Como en el caso del derecho de obligaciones, las disposiciones legales que fijan el contenido de cada tipo de derecho real, no son, en principio, imperativas. De forma que, salvo precepto en contra, los particulares pueden modificarlo en los casos concretos, en los que rige, el contenido que marque la ley, cuando aquellos no hayan establecido otra cosa.

Situaciones en que se dan conjuntamente poder directo de alguien sobre una cosa y obligacin a cargo de alguno. Hemos hablado del derecho real diramos puro: poder sobre cosa sin mezcla de obligacin de hacer u omitir nada a favor de otro, salvo, claro, el deber (que no es obligacin en sentido tcnico) de todos de respetar el derecho del titular y no perturbar su ejercicio). Pero ocurre que en la realidad, se dan tambin casos en los que derecho real (poder sobre cosa) y obligacin o derecho de crdito (poder de exigir una conducta a otra persona) se dan mezclados de una u otra forma. La mezcla de derecho real y obligacin podra presentarse de dos maneras: como figura hbrida en la que el poder unitario (derecho)

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concedido al titular englobara elementos de ambos tipos, o como figura en la que verdaderamente aun dndose una situacin en la que se englobasen elementos de ambos tipos, pudiesen separarse (dentro de ella, no para escindirlos en la realidad viva, sino para distinguirlos a efectos de anlisis conceptual) tales elementos, que quedaran, pues, como derecho real, uno, y como derecho de crdito, otro; es decir, como dos derechos, que la realidad ofrecera en ciertos casos, unidos dentro del mbito ms amplio de una situacin jurdica total. Adems tambin se puede estimar que estas dos concepciones son admisibles, a la vez y que los casos que la realidad ofrece sern unas veces de una, y otras de la otra. Esta es la opinin que consideramos exacta. Ello presupuesto, cabra distinguir tres casos: A) Situacin en la que se da como figura central un derecho real, junto al que el titular del mismo tiene ciertas obligaciones hacia otra persona o ciertos derechos de crdito contra sta (para la que son obligaciones). Contenido obligacional que podramos llamar conexo al derecho real. Por ejemplo, las obligaciones de hacer o de no hacer que entre s tienen quien es usufructuario (usufructo, derecho real) de una cosa, y el propietario de sta o que tienen entre s los que son copropietarios de una cosa. Este contenido obligacional conexo al derecho real, se suele dar porque recayendo sobre una misma cosa los derechos reales de dos personas (en los ejemplos puestos, usufructuario y propietario, o copropietarios entre s), tienen stas una serie de puntos de contacto que hay que disciplinar estableciendo obligaciones a cargo de una y otra. B) Situacin en la que se da como figura central un derecho real, poder sobre cosa, que faculta para tenerla o para utilizarla o aprovecharse de ella (en tal o cual aspecto) en cierto estado, hallndose obli-

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gado (obligacin para dar efectividad derecho real) a mantenerla en l (bien haciendo lo necesario para ello, bien omitiendo lo que, de ser trecho, modificara su estado) la persona que sea su duea o la posea. Por ejemplo, el llamado contenido obligacional secundario de un derecho real de servidumbre. En efecto, se trata de que para que la cosa se halle en las circunstancias o estado material que le haga servir al predio dominante, requiere, a veces un no hacer, a veces un hacer del dueo de la misma (es decir una prestacin positiva de ste, que constituye objeto de una obligacin). Por ejemplo, el tpico caso en que consistiendo la servidumbre en el derecho a apoyar la viga propia en el fundo vecino, el dueo de ste se encuentra obligado, cuando sea necesario, a reparar el muro de apoyo, para que se halle en buen estado de sostener aquella (servitus oneris ferendi, del Derecho romano). C) Situacin en la que hay las llamadas cargas reales que son poder hacer sobre cosa que autoriza a obtener prestaciones (cumplimiento de obligaciones) a cargo de ella, de forma que el titular de la cosa gravada viene obligado a proporcionarlas. Lo que es un gravamen sobre la cosa: a) en el sentido de que es (al menos tericamente) con los rendimientos de sta con los que se cubre la realizacin de la prestacin, que en ese sentido lato se obtiene de la cosa; por lo cual la carga merma la utilidad de sta o recae sobre ella. b) en el sentido de que, no proporcionada la prestacin, el titular de la carga tiene como si dijramos una garanta en la cosa gravada, en cuanto que puede obtenerla sobre sta o sobre el valor que la misma proporcione enajenndola (total o parcialmente) o enajenando sus rendimientos As pues, la diferencia entre el caso de derecho real con obligaciones secundarias y el de cargas reales, es que en aquel hay obligacin medio para servir al fin del poder real; y en ste la obligacin es el fin servido como medio por el poder real sobre la cosa. Determinacin necesaria de objeto de los derechos reales. 22

El derecho real no puede existir sin motivo de una cosa determinada; no se concebiran ni derecho de propiedad, ni usufructo, ni derecho real de ninguna especie sobre una cosa que no estuviere individualmente designada, nicamente, por el contrario, la cosa que es objeto de la prestacin debida por un deudor puede estar designada, nicamente, por su cantidad y en gnero, por ejemplo: la entrega de 1000 kilos de carbn. Se dice entonces que est determinada in genere y no in specie y en francs, que la deuda tiene por objeto un gnero y no un cuerpo determinado. Esta diferencia se explica fcilmente, porque el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesin, que es necesariamente concreto y que solo puede existir con relacin a una cosa determinada.

UNIDAD 1 ACTIVIDADES, EJERCICIOS Y LECTURAS COMPLEMENTARIAS. 23

INDICACIONES. Realice las actividades que a continuacin se presentan. 1. 2. 3. Enuncie en un mximo de 15 palabras una definicin analtica de Explique cmo surge la conceptualizacin de derecho real y Complete el cuadro que se presenta y que atae a las derecho real e identifique los elementos que conforman el mismo. cmo se va sistematizando. diferencias entre derecho real y personal. En el apartado de Ejemplos se solicita que aplique a una situacin concreta el criterio explicado. Puede tomar como modelo la comparacin que se realiz entre derechos en el apartado en el que se hizo una comparacin prctica entre derecho real y derecho personal.

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criterios 1. Atendiendo a los elementos que los conforman. 2. En relacin a la efectividad de los mismos. 3. Atendiendo al objeto. 4. Atendiendo a la utilidad que proporciona a su titular. 5. Atendiendo a la forma de adquirirlos.

derecho real

derecho personal

ejemplos

Nota: Puede agregar tantos otros criterios que usted de la lectura considere necesarios y que le faciliten sistematizar el estudio de las diferencias de los derechos. EJERCICIOS (UNIDAD 1) 1. Juan Palacios enajena un inmueble de su propiedad a Alberto

lvarez, suscribiendo el contrato de compraventa. En ese mismo acto el comprador abona la mitad del precio y recibe la posesin del bien; pero queda pendiente la entrega. suscribindose la respectiva Con posterioridad a la firma del traslativa de dominio e mencionado contrato, Palacios enajena el inmueble a Lucio Lpez, escritura inscribindose en el Registro de la Propiedad Inmueble.-

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Procure resolver el presente ejercicio citando siempre la disposicin legal pertinente y argumentando su respuesta con la doctrina expuesta en esta unidad. a) b) c) d) Existe entre Palacio y lvarez una relacin real o personal? Adquiri lvarez la propiedad del inmueble y por ende un La publicidad registral es un requisito constitutivo de los S no se hubiese efectuado la tradicin. Tendra Juan frente a o un derecho real? y si en el mismo

Explique en qu consiste dicha relacin? derecho real? Son sinnimos dominio y propiedad en el Cdigo Civil? derechos reales? lvarez un derecho personal

supuesto se dio con posterioridad la venta a Lpez. Tiene Juan Palacios algn derecho que oponerle a Lucio Lpez?

LECTURAS COMPLEMENTARIAS Tema: Derechos reales y personales. Clasificacin, Teoras. VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes .8. Ed. Temis, Bogot, 2000. Pg. 99- 120. Tema: El contenido del derecho real. DEZ PICAZO, Luis y otro. Sistema de Derecho Civil V. III, 6. Ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1997. Pg. 53 61.

Prueba de Auto Evaluacin (PAE No. 1). INDICACIONES. Se le presentan algunos enunciados o cuestionamientos y una serie de alternativas, seale la que mejor convenga. Puede comprobar su puntaje y retomar los tpicos en los

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que encontr dificultad. Cada pregunta tiene una ponderacin de 20 puntos para hacer el 100%. 1. Cul de los siguientes planteamientos es correcto? El derecho real, como la propiedad por ejemplo, establece A segn Planiol una relacin directa entre el sujeto y la cosa. El derecho real solo establece la posibilidad de detentar la B cosa y servirse de ella como dueo. El derecho real del arrendatario consiste la mera tenencia de C la cosa. D El derecho real no puede adquirirse por usucapin. 2 La doctrina clsica en relacin a la distincin entre derechos reales y personales: . Alude a que los derechos reales son enumerados por el A legislador y los personales nacen de una relacin jurdica entre sujetos. En los derechos reales se crea una relacin directa e inmediata sobre la cosa y en los personales la relacin sobre el objeto es mediata Consiste en que los derechos reales por su efectividad se ejercen erga omnes y los personales solo frente a un sujeto determinado. Hay una diferencia de grado en cuanto a que en el derecho personal el sujeto es determinado y en el derecho real es

sujeto mltiple. 3 El objeto en el derecho real . A B C D Atae a exigir una conducta de un sujeto Es la obligacin de dar que tiene el deudor determinado Se traduce en el derecho a la cosa. Es el poder sobre la cosa, que nos permite exigirle a quien la

posea que nos sea devuelta. 4 El contenido obligacional conexo al derecho real : . A

Se presenta entre arrendante y arrendatario.

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Se presenta en ciertas circunstancias para el propietario del predio sirviente en el caso de una servidumbre. Situacin en la que se da como figura central un derecho real,

junto al que el titular del mismo tiene usufructuario.

ciertas cargas

obligacionales hacia otra persona, ejemplo el propietario y el D

Tambin se presenta en las obligaciones del comodatario.

5 Existiendo colisin de derechos reales, por ejemplo dos personas que . se les ha hecho la tradicin de la misma cosa: A Prevalece el que primero se hace exigible. B C D Prevalece el que primero se inscribe en el registro de comercio. Prevalece el que primero se constituy, esto es, el ms antiguo. Se reparte el derecho a prorrata de los titulares que alegan la colisin.

UNIDAD 2
I. Clasificacin de los derechos reales. II. La propiedad y derechos limitados o en cosa ajena. Naturaleza real de los derechos sealados. III. Posibilidad de otros derechos reales. IV. Derechos real definitivo y derecho real provisional. V.Casos de institutos de dudosa naturaleza 28

jurdica. VI. Pretendidas situaciones intermedias entre los derechos reales y los derechos personales. VII. Derechos reales "in faciendo". Ius ad rem. Obligaciones propter rem I. Clasificacin de los derechos reales. Segn ya ha quedado dicho, el poder que conceden los derechos reales, es decir, el contenido de stos, vara de unos a otros. Tambin se estableci que cuando lo que se otorga es un seoro total sobre la cosa, se est ante el derecho de propiedad: la cosa es nuestra. Cuando lo que se otorga es slo un poder parcial sobre aquella, que la deja fuera de nuestro seoro en todo lo dems, se dice que se trata de un derecho real en cosa ajena, porque sta no nos pertenece, sino que simplemente, aun no siendo nuestra, tenemos algn poder directo sobre ella. Se requiere que la cosa no sea nuestra por la sencilla razn de que, sindolo, nos correspondera sobre la misma un seoro total, en el que iran englobadas las facultades en que habra de haber consistido el otro derecho. Es decir, nos corresponderan las facultades de que trata, sobre la cosa, no por tener un derecho parcial sobre ella, sino por tener el total que la propiedad es. Lo que se resume diciendo que de la cosa goza su dueo por derecho de propiedad, es decir, no por otro derecho sobre la misma. Verdaderamente no es preciso que la cosa sea ajena, sino que basta que no sea del titular del derecho real limitado. Lo que ocurre tambin si no es de nadie (cosa sin dueo). Mas, este caso, posible en teora, sera tan raro en la prctica, que no tiene fuerza para desterrar la terminologa de "derecho real en cosa ajena", aunque la rigurosamente correcta fuese la de "derecha real en cosa no propia" (de la que no se es dueo).

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En conclusin, hay un derecho real pleno, el de propiedad y otros limitados o derechos reales en cosa ajena.

II. La propiedad y derechos limitados o en cosa ajena

El derecho de propiedad es el prototipo de derecho real. Se le llama derecho real pleno porque la propiedad otorga al propietario el poder ms amplio que sobre una cosa se puede tener, es decir, comprende todas las facultades de utilizacin y aprovechamiento de una cosa, frente a los derechos reales limitados o en cosa ajena. Asimismo, tiene la caracterstica que se conoce como elasticidad, la que significa, no solo que sobre una cosa pueden recaer distintos derechos reales, sino que adems la propiedad se extiende cuando se extinguen los derechos reales que limitaban esa cosa. Los llamados derechos limitados o derechos reales en cosa ajena pueden ser de diversos tipos: a) De goce: cuando el poder que otorgan es el de gozar, disfrutar o, en general, de utilizar o aprovecharse de alguna manera de aquella. Tales son los de usufructo, uso y habitacin (Art. 813 y 814 C.C.), servidumbre (en sus distintas clases), superficie y censo. Usufructo: concede a su titular las facultades de usar y disfrutar de una cosa durante un cierto tiempo, a cuyo fin el usufructuario debe restituir o devolver la cosa al propietario. El usufructuario puede utilizar la cosa y hacer suyos los frutos de la cosa (769 y sig. C.C). Servidumbre: es un gravamen impuesto a un inmueble en beneficio de otro perteneciente a un dueo distinto. Ej. servidumbre de paso (822 y sig. C.C).

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El censo

-segn veremos en su momento- es una carga real,

verdaderamente no consiste en poder alguno de gozar, en s misma, de la cosa gravada, sino, como dijimos, en facultar al titular para obtener ciertas prestaciones a cargo de dicha cosa. Ahora bien, como tales prestaciones proporcionan un disfrute o aprovechamiento al que las recibe y, en definitiva, gravan econmicamente la cosa sobre que pesan, se pueden calificar de derechos de goce (en un sentido econmico, o si se quiere, de goce indirecto, en cuanto el goce no se percibe inmediatamente de la cosa) sobre dicha cosa. b) De garanta: cuando el poder que otorgan sobre la cosa ajena es el de hacer que si se incumple una obligacin que se asegur con aquel derecho, la cosa objeto de ste sea vendida, para hacerse cobro con su precio, de la obligacin insatisfecha. Tales son los derechos de hipoteca, prenda y anticresis (Art. 44, 2134, 2157, 2181 C.C.). c) De adquisicin: cuando el poder que otorgan es que el titular haga suya (pagando su valor), si es enajenada por su dueo, la cosa ajena sobre que recae el derecho. Tales son los de tanteo y retracto (Artculo 1684 C.). III. Naturaleza real de los derechos sealados Los derechos reales sealados -tanto el de propiedad como cosa ajenason derechos reales, se deduce, no slo de que el poder en que consisten se ajusta al que hemos descrito como contenido del derecho real, sino de que la ley les atribuye (al regular cada uno en particular) los efectos propios de aqul. Otras veces se habla de derechos reales (en cosa ajena) legales para referirse, no a los que la ley hace nacer ante ciertos hechos que no son negocios jurdicos, sino a los derechos cuya constitucin autoriza el ordenamiento que sea exigida en ciertos casos. Entonces el derecho nace, no automticamente al realizarse el hecho que sea, sino cuando a peticin del favorecido se establece. Pero

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se denominan tambin legales dichos derechos por este conceder la ley la facultad de que se obtenga su establecimiento. IV. Posibilidad de otros derechos reales. Los sealados derechos reales no son los nicos posibles. Puede llamrseles tpicos, en cuanto regulados singular y especficamente cada uno de ellos en la ley (lo mismo que se llaman tpicos los negocios jurdicos que sta regula en particular). Pero junto a ellos (y, se sobreentiende, siempre que se cumplan los requisitos legales adecuados al derecho real en general y se trate verdaderamente de que se establezca un poder directo e inmediato sobre una cosa y no slo de que las partes as lo digan o califiquen de derecho real a la figura que creen), caben, en principio, cualesquiera otros derechos reales concretos que los particulares quieran establecer, creando otras variedades de poderes directos sobre cosas (bien totalmente originales, si ello es prcticamente posible, bien mezclando elementos de los ya existentes o modificando en stos los normales). Estos derechos reales se llamaran atpicos porque la ley no los regula en particular. Y, admitindolos, la legislacin espaola adopta ante los derechos reales, no el sistema de numerus clausus (segn el que no se pueden establecer ms derechos reales que aquellos concretos que la ley fija), sistema que s es el adoptado por el Cdigo Civil salvadoreo, Art. 567 inciso tercero, sino el de numerus apertus (o permisivo, de poder establecer los interesados, esos u otros que ellos configuren). No obstante los particulares pueden hacerlo en el uso de la autonoma de su voluntad, pero, por otro lado, no se ve porqu habra de excluirse -de lege lata- para el caso presente (y que, adems, aunque no formulado expresamente y en general en ste, tiene, sin embargo, claras aplicaciones, en casos concretos, del mismo, como lo son

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aquellos en que se permite modificar el contenido de los derechos reales que la ley regula). Otra cuestin es que en la prctica sea difcil crear figuras absolutamente nuevas de derecho real (y no meros subtipos englobables en alguno tpico), dado que las existentes abarcan de hecho los poderes que se usan sobre las cosas, adems de que algunas, como las servidumbres, siendo susceptibles de los ms variados contenidos, y no configurando la ley, para las tpicas, uno (o unos) exclusivo en particular, admiten -dentro de su estructura bsica- muchas variedades de poder sobre cosa. Y, por ltimo, tambin es otra cuestin la de que vaya a admitirse como derecho real cualquier relacin que los interesados quieran que sea tal. Pues el que lo sea o no, depender, no slo de que sea querido por stos, sino de que verdaderamente lo por ellos establecido tenga objetivamente naturaleza de poder directo sobre una cosa. Es decir, el crear derechos reales depende, s, de su voluntad (y no del simple nombre que den al derecho de que se trate). Pero depende de su voluntad, en el sentido de que pueden querer un poder directo e inmediato sobre la cosa, es decir, un derecho real (aunque no est regulado en la ley); mas no de que puedan querer como derecho real un poder que objetivamente no sea directo e inmediato sobre la cosa. Ahora bien, dejando, en el plano de nuestro Derecho positivo, la cuestin del numerus apertus o clausus resuelta a favor de aqul, de lo que no cabe duda es de que desde el punto de vista del Derecho constituyente la tesis del clausus goza de cierta extendida opinin favorable, que se apoya en argumentos de peso como cuando se dice que la constitucin de derechos reales presenta un inters no limitado, como la de los de crdito, a los intervinientes,

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sino general o colectivo, ya que los bienes luego circulan en el trfico jurdico y pasan a manos de otras personas con aquellos derechos sobre s; y que por esa razn debe sustraerse a la autonoma de la voluntad la posibilidad de establecer derechos reales que el Ordenamiento no acoja. Y, como decamos, en el fondo la posicin de cierta jurisprudencia tiene por razn de ser la de evitar el ingreso en el Registro de la propiedad, de falsos derechos reales. Que, por cierto, y dicho sea de paso, no merece tampoco tanto celo en una legislacin que como la nuestra autoriza ms de lo que fuera deseable el ingreso en aqul de derechos personales, es decir, de crdito. Pinsese -al slo efecto de razonamiento- lo chocante que resultara que se hubiese llegado a proclamar jurisprudencialmente un numerus clausus (que la legislacin no establece por ningn sitio) por considerarlo preferible, en un sistema que, como el nuestro, luego es generoso a la hora de dar alcance real a los derechos personales, es decir, de permitir la inscripcin de ciertos de stos para hacerlos eficaces tambin frente a terceros. Sin embargo, la tesis del numerus apertus no slo debera aceptarse en nuestro Derecho vigente, sino que es preferible tambin en abstracto. Y el argumento de que los derechos reales interesan a la Comunidad, y no slo a los particulares que los establecen, y que por eso su lista no debe ser abierta, es argumento que, incluso teniendo cierto peso, no es suficiente para desbancar al slido apoyo que para el sistema de lista abierta representa el recoger la libertad de cada una de imponer sobre sus bienes los derechos que apetezca. Porque, adems, por un lado, el argumento que combatimos slo es verdad en cierto sentido y, por otro, la libertad de establecer derechos reales, no se trata de que carezca de todo lmite, sino de que slo tenga los que sean necesarios, pero no que su limitacin consista en suprimirla.

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Estimamos que la no desviacin de los tipos normales de derechos reales debe ser, no impuesta por la ley, sino libremente practicada por el trfico jurdico. Que de hecho no se usen nada ms que derechos reales tpicos, ser, sin duda, una cosa deseable, y que el trfico practicar en cuanto que los fines a conseguir con los atpicos sea ms fcil o preferible conseguirlos a travs de otros medios, o que, aunque a travs de stos no se consigan iguales fines, sin embargo, el obtenible sea equivalente prcticamente al buscado, y sin los inconvenientes que la consecucin especfica de ste presentaba. En palabras ms sencillas, que frecuentemente los particulares, para regular ciertas situaciones, se contentan simplemente con relaciones obligatorias, en vez de crear nuevos derechos reales, porque si bien stos seran tericamente ms slidos, la prctica tampoco requiere normalmente mayor solidez que la que aquellas relaciones obligatorias proporcionan. Casos de derechos reales atpicos que, omisin hecha de que se den en la prctica, sean posibles, cabe pensar bastantes? Ello, al fin y al cabo, depende de la imaginacin que se tenga. Por ejemplo: derecho de adquisicin, no de la propiedad de una cosa, como, por ejemplo, en los retractos normales, sino de un derecho de goce (si vendes tu finca, puedo retraer su usufructo o un derecho de habitacin; lo que, dicho sea de paso, sera ms justo que muchos retractes vigentes); derecho de goce, no total sobre una finca, sino slo a percibir cierta clase de frutos; servidumbres establecidas sobre bienes muebles (que no hay por qu rechazar, si se piensa en que hay usufructos de muebles), como el derecho a utilizar una plaza en tu medio de transporte de viajeros o a llevar tu caballo o tus perros en mis caceras o que stos custodien mi finca en los das festivos, que falto de ella, o a guardar mis joyas en tu caja fuerte; derecho a recibir una pensin sobre un bien mueble, como el gravar

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con ella la propiedad de un camin o vagn de ferrocarril; derecho de retorno, si los interesados lo establecen con carcter real; etc. Esos casos (algunos de los cuales caben, como especificaciones, bajo ciertas figuras de derechos reales tpicos) no se diga que verdaderamente son todos englobables bajo otro derecho real tpico. Pues, aun admitiendo esto a fines de razonamiento, cabra entonces poner de relieve un enorme fallo de la doctrina numerusclausista: el de para qu sirve prcticamente el numerus clausus, si casi todos los derechos reales pensables cabe establecerlos, no como nuevos, sino como uno de los subtipos o variedades de los elsticos tipos de derechos reales oficiales que acogera la ley? Y ste es realmente uno de los ms eficaces razonamientos, no ya contra la tesis del numerus clausus, sino contra la discusin apertus-clausus, discusin que casi hay que suprimir por inoperante en la prctica. Y en la que, en todo caso, no se comprende cmo ciertos defensores del numerus clausus no vean la casi inutilidad de su tesis por la razn dicha, ni vean tampoco la incoherencia de defenderla sin, a la vez, pedir la supresin de la autonoma (proclamada en el Cdigo) de la voluntad en la modificacin de los prototipos de los derechos reales que la ley acoge. V. Derechos reales definitivo y derecho real provisional. Junto a los derechos reales vistos, est otro, el de posesin, de la cual se tratar en la Unidad tercera de este texto;(al hablar de posesin se puede aludir a dos cosas: a un hecho y a un derecho; despus se precisar cundo se trata de uno y cundo de otro; ahora nos referimos a ste segundo), que se puede calificar de derecho real provisional, por contraposicin a aquellos, que se califican de definitivos.

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Terminologa no rigurosamente exacta, porque significa, no slo que una se otorgue transitoriamente, y otros de forma permanente (dentro, se sobreentiende, de su duracin de vida), sino que stos consisten en poderes jurdicamente perfectos, es decir completos (dentro cada uno de su esfera) o plenamente protegidos por la ley; y aquella, si bien consiste tambin en un poder que el ordenamiento jurdico reconoce sobre las cosas, se trata de un poder ms dbil que los otros, poder que se otorga en condiciones ms precarias que aquellos, es decir que cede o es vencido -cuando corresponda- por los derechos llamados definitivos. VI. Casos de institutos de dudosa naturaleza jurdica. Hay varios casos de institutos de naturaleza jurdica controvertida. Derechos reales de garanta en general. Algunos podran sostener que son derechos personales, por ser accesorios de derechos de esa naturaleza. Sin embargo, la accesoriedad del derecho de garanta slo har que su suerte quede supeditada a la del derecho personal al que accede, pero esto no puede nunca influir sobre su naturaleza jurdica. El derecho del locatario. Es inexacto, ya que se trata de un derecho personal de uso y goce, en caso contrario, sera un usufructo por el tiempo convenido. La duda surge en el Art. 1752 C.C., que hace subsistir la locacin durante el tiempo convenido, aunque se enajene la finca arrendada. Pero lo nico que existe es una obligacin que contrae el adquirente de un inmueble de respetar un contrato de arrendamiento, porque sabe que por ley no puede desalojar al locatario. No se trata de un derecho inherente a la cosa ni otorga las ventajas del ius persecuendi y del ius preferendi. No tiene acciones reales en caso de ser desalojado, ni siquiera acciones posesorias.

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Los privilegios. Si bien el principio general es que todos los acreedores se encuentra frente al deudor comn en un pie de igualdad cualesquiera que sean las fechas de los crditos, excepcionalmente la ley otorga a ciertos acreedores el derecho de ser pagados con preferencia a otros. Este derecho se llama privilegio y, al igual que los derechos reales de garanta, es accesorio del crdito respectivo. Para algunos autores el privilegio es un derecho real, pero esta tesis es dificil de sostener en nuestro derecho. Carece de inherencia a la cosa sobre cuyo precio se har efectivo; no tiene el ius persequendi, salvo alguna excepcin, ni el ius preferendi. El privilegio no es un derecho real, ni personal, sino que es una simple cualidad de determinados derechos. El derecho de retencin. Se trata de un derecho que de acuerdo con varios supuestos establecidos por el legislador en razn de incumplimiento o efectos de los contratos. Ejemplo el Derecho de Retencin del arrendatario (Art. 1725 C.C), el cual no puede ser privado de la cosa, es decir puede retenerla hasta que se le pague lo que se le debe en razn de indemnizacin. Los derechos intelectuales. Son el conjunto de facultades que la ley reconoce sobre las creaciones del espritu a sus autores. La norma fundamental en nuestro derecho est dada por el art. 4 de la Ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Intelectual: ... El autor de una obra literaria, artstica o cientfica, tiene sobre ella un derecho de propiedad exclusivo, que se llama derecho de autor. El que se hable normalmente de propiedad intelectual no significa que sea un derecho real, se trata de un evidente error, ya que no es posible la existencia de un derecho real que no tenga por objeto una cosa. Los derechos intelectuales han sido conceptualizados como una tercera clase, distinta de la de los reales y

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personales, o un tercer gnero, frente a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, dado su carcter mixto. En rigor se trata de una tercera categora independiente de derechos, en cuya naturaleza jurdica hay que distinguir dos aspectos: por un lado, el derecho moral del autor, que se materializa en facultades que tiene el titular para que todos reconozcan y respeten su paternidad espiritual con respecto al objeto creado y la incolumidad de ste; y por otro lado, el derecho a la explotacin econmica de la creacin espiritual. Tanto en uno como en otro aspecto, en cuanto a la oponibilidad, el derecho intelectual es absoluto. En lo que hace al contenido, en cambio, es extrapatrimonial en el primero, y patrimonial en el segundo. Slo con relacin a este ltimo podra hablarse de propiedad intelectual, pero tomando la palabra propiedad no como sinnimo de dominio, sino con el alcance ms amplio de derecho patrimonial. Los derechos sobre el cuerpo humano. El cuerpo de una persona jams podra ser objeto de un derecho real. Lo mismo para las partes, mientras estn unidas; pero una vez separadas dejan de integrar el cuerpo, y convertidas en cosas, podran ser asiento de un derecho real. Podra tambin cuestionarse el derecho que se tiene sobre el semen cuando se produce un trfico jurdico con este esperma, sobre todo en la actualidad que se habla mucho de la fecundacin in vitro. Derechos sobre el cadver. Se puede llegar a la misma conclusin anterior. La posesin: La naturaleza jurdica de la posesin ha sido muy controvertida. No slo para los que la consideran un derecho se ha cuestionado que clase de derecho es, sino tambin se ha sostenido que es un hecho.

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Esta ltima opinin es la de Savigny, para quien la posesin es un hecho de consecuencias jurdicas: los interdictos posesorios, y la usucapin. Para Ihering, en cambio se trata de un derecho real. Para Molitor, un derecho mixto. En nuestro Cdigo Civil, en contra de lo que parecen sugerir las notas, la posesin es un hecho y como tal est configurada. VII. Pretendidas situaciones intermedias entre los derechos reales y los derechos personales. Derechos reales "in faciendo". Ius ad rem. Obligaciones propter rem. Hay situaciones que no siendo dudosas, en el sentido de si son derechos reales o personales, o de otra naturaleza, algunos autores pretenden erigir en una tercera categora entre los derechos reales y personales, por aparecer integrados por elementos pertenecientes a estas dos clases de derechos. Derechos reales in faciendo. En cualquier derecho de origen romano pretender la posibilidad de que existan derechos reales in faciendo implicara incurrir en una contradiccin total. Ello ocurrira si se concibiera un derecho real que otorgase a su titular la facultad de obtener de una persona determinada o determinable un cierto comportamiento positivo (una accin). Si el derecho es real no puede ser in faciendo, es porque el in faciendo es contenido tpico y exclusivo de los derechos personales. Servitus in faciendo consistere nequit (las servidumbres no pueden consistir en un hacer). Ello significa que jams el propietario del fundo sirviente puede quedar obligado a observar una conducta positiva, a hacer algo en beneficio del titular del fundo dominante; nicamente debe tolerar que otro haga o abstenerse de hacer algo. Ius ad rem.

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El concepto aparece formulando en el Derecho Cannico, por Sinibaldus Fliskus en el siglo XIII que lo expres con tecnicismo y generalidad: Cuando un obispo estaba impedido para desempear el cargo se le nombraba un coadjutor con derecho a sucederlo. ste, por el momento, slo tena un ius ad rem al obispado y al beneficio que iba unido a l, o sea las rentas para asegurar su subsistencia. Muerto el obispo se converta en un ius in rem. El coadjutor no poda ser privado de derecho al cargo y beneficio consiguiente, su futuro ius in rem era cosa segura para l con ms fuerza que la de un simple derecho personal. Esto llev a considerar esta situacin jurdica como intermedia entre el derecho real y el derecho personal. Esta idea luego pas al derecho feudal, emplendose la expresin ius ad rem para designar la situacin a que daba lugar la investidura simblica o formal, ya que el ius in rem slo se lograba con la posesin definitiva. Por ltimo ingres en el derecho civil, en conexin con la teora del ttulo y el modo, como manera de proteger a quien nicamente poda invocar a su favor un ttulo suficiente, pero que no contaba an con el modo suficiente. Se le conceda un derecho preferente sobre posibles adquirentes posteriores con ttulo y modo, salvo que fuesen de buena fe y a ttulo oneroso. Esta aplicacin luego fue dejada de lado, en algunos pases, por adoptar el sistema consensualista para la adquisicin de derechos reales. Y en otros se consider inadmisible que un derecho personal pudiese tener la fuerza de un derecho real si no se haba cumplido con el requisito del modo. No se justifica la creacin de esta categora, aunque la expresin ius ad rem es la ms tcnica para designar el derecho personal cuyo correlato consiste en una obligacin de dar cosas para transferir el dominio o constituir sobre ellas derechos reales. Obligaciones reales o propter rem. Miradas desde el punto de vista activo, son derechos personales que van unidos a la titularidad de derechos reales, o al menos, de una

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relacin posesoria. Por lo tanto, nacen, se transmiten y se extinguen con el nacimiento, la transmisin y la extincin de dicha titularidad. Propter significa por causa o con motivo de algo; y rem, se refiere a que estn originadas en la posesin de la cosa. Se ha pretendido sostener que constituyen una categora intermedia entre los derechos reales y personales. Pero la naturaleza jurdica de un derecho se establece por su contenido, y aqu el contenido es obligacional. Son obligaciones que ofrecen caractersticas especiales en cuanto a su nacimiento, desplazamiento, y extincin, ya que nacen, se desplazan y se extinguen siguiendo anlogas vicisitudes de la titularidad real o posesoria de la cosa, sin que intervenga para nada la voluntad de las partes, pues todo ocurre por ministerio de la ley. Nuestra doctrina no es pacfica en lo concerniente a la admisin de las obligaciones propter rem. Son en definitiva obligaciones legales, establecidas por normas que son principalmente de orden pblico y que al sealar las restricciones y lmites legales fijan negativamente el contenido normal de ellos.

UNIDAD 2 ACTIVIDADES, EJERCICIOS Y LECTURAS COMPLEMENTARIAS. 42

INDICACION A continuacin se presentan una serie de actividades que debe el lector realizar o cuestionamientos que deben ser contestados en forma clara y tomando en consideracin los diferentes tpicos estudiados en la presente unidad. 1. Explique brevemente en que consiste el seoro total o parcial de un derecho real. 2. Explique ejemplificando los derechos reales limitados de goce. 3. En una legislacin con sistema de derechos reales numerus clausus, Es posible el considerar derechos reales atpicos?. Explique su respuesta segn nuestro sistema legal. 4. Explique dentro de una perspectiva constitucional y meramente civil, si puede considerarse algn derecho real constituido sobre el cuerpo humano y sobre el cadver. 5. Comente Podran existir derechos reales in faciendo? EJERCICIO 1. Ana y Juan que estn legalmente casados no pueden tener hijos como pareja, ya que Juan tiene problemas de infertilidad. Deciden que Ana sea fecundada in vitro y proponen a Don Arturo H. comprarle el Semen.

en considerarse un derecho real de Don Arturo H. sobre el semen.

e considerarse el semen objeto de trfico jurdico. 2. Claudio Calvete es propietario de un departamento situado en la

calle Alvear 1212, piso 12, de esta ciudad, entre otras propiedades, y a su vez es titular de una cuenta corriente bancaria en el banco Airesbank. En el ao 2002 decide ampliar la operatoria con el Banco,

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abriendo otra cuenta corriente con un sobregiro autorizado hasta la suma de $ 800.000.-, firmando una hipoteca como garanta del cumplimiento de pago de los saldos deudores en la misma hasta la suma de $ 500.000. Comienza a operar con dicha cuenta, hasta que a mediados del mes de julio de 2004 le resulta imposible cancelar el descubierto, restndole abonar la suma de -U$ 800.000.- por capital e intereses, monto que supera lo acordado legalmente. a) Cul sera la accin que tiene el banco, tomando en cuenta los derechos reales y personales que pueda tener en contra de Claudio. b) Si usted fuera apoderado del Banco como entablara la demanda. LECTURA COMPLEMENTARIA 1. Tema: Clasificacin de los derechos reales.

DEZ PICAZO, Luis y otro. Sistema de Derecho Civil V. III, 6. Ed., Ed. Tencos, S.A. 1997, Madrid, Espaa., pg. 40 - 52 Prueba de Auto Evaluacin (PAE No. 2). INDICACIONES. Se le presentan algunos enunciados o cuestionamientos y una serie de alternativas, seale la que mejor convenga. Puede comprobar su puntaje y retomar los tpicos en los que encontr dificultad. Cada pregunta tiene una ponderacin de 20 puntos para hacer el 100%

1. Cuando no se tiene el seoro total de la cosa, porque la cosa no es propia se dice A Que son derechos reales limitados B Que es el que tiene el usufructuario sobre una cosa C Que son los llamados derechos de goce D Todos los anteriores. 2 La cuestin del numerus clausus . A Alude a que los derechos reales son enumerados por el legislador y no existen ms que estos.

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Presenta una ventaja favorable y es que los intervinientes por autonoma pueden crear nuevos derechos reales no enumerados por el legislador Indica que los derechos reales enumerados pueden mezclarse siempre y cuando creen una relacin directa con la cosa.

C D

Ninguna de las anteriores.

3 Casos de erechos reales atpicos . A B C D La posesin vista como un derecho eventual El derecho del sub arrendatario sobre la cosa Derecho de goce de una finca pero solo a percibir ciertos frutos. Ninguna de las anteriores.

4 Los derechos intelectuales . A Son una especie de derechos real que se tiene sobre la obra literaria Son considerados como una tercera categora de derechos en B cuya naturaleza jurdica hay que distinguir dos aspectos: el derecho moral del autor y el derecho a la explotacin econmica de la creacin espiritual. C D Son derechos patrimoniales sobre la obra Son una mezcla de derecho personal y derecho real.

5 El derecho del locatario, es considerado . A B C D

Derecho real limitado sobre la cosa Considerado derecho personal de uso y goce Que posee derecho inherente a la cosa y otorga las ventajas del ius persecuendi y del ius preferendi. Ninguna de las anteriores.

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UNIDAD 3
Sumario I. Definicin de posesin y diferentes acepciones. II. Situaciones en que la posesin puede ser considerada como derecho. III. Objeto de la posesin. IV. Propiedad, posesin y mera tenencia. V. Elementos de la posesin. VI. Clasificacin de la posesin. VII. Efectos de la posesin. I. Definicin de posesin y diferentes acepciones. 1. El concepto de posesin no es algo puramente lgico que, construido abstractamente por la ciencia jurdica, deba ser admitido sin variacin por todo derecho. Por el contrario, la idea que encierra la palabra "posesin" es una idea de Derecho positivo, en el sentido de que cada ordenamiento puede concebir a su manera la figura en estudio. Cuando el propietario ejercita su derecho de propiedad su actuacin est amparada por un ttulo jurdico: el dominio. Sin embargo, es posible que alguien detente el poder de una cosa y se sirva de ella sin que tal actuacin se encuentre respaldada por un derecho real. A esta situacin de hecho en la que una persona tiene la disponibilidad, de manera efectiva, de una cosa corporal, se le llama posesin, detente o no derecho real alguno sobre ella. Lo habitual es que la titularidad jurdica del dominio de una cosa y la posesin coincidan, sin embargo es posible que existan propietarios que no tengan la posesin de la cosa y poseedores que no sean propietarios. Para los romanos la posesin signific la manifestacin exterior del derecho real de propiedad, de tal modo que el propietario por ser tal,

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tena adems el ttulo de poseedor. En la posesin del Derecho romano aparece el aspecto de la proteccin posesoria. A los poseedores se les protege a travs de los interdictos. Se protege por: a.- Savigny: al poseedor en el Derecho romano se le protege por las concesiones (existen sobre el ager publicus). El pretor comienza entonces a reconocer los interdictos. b.- Ihering: los interdictos surgen para facilitar a los propietarios la prueba de sus derechos. Al ejercitarlos se les facilitaba la recuperacin de la propiedad sin tener que acudir a las complicaciones de la accin reivindicatoria. Se diferencian dos clases de posesiones: 1.- Posessio naturalis: simple detentacin de la cosa. No est protegida. 2.- Posessio civilis: posesin protegida por los interdictos. Unida a otros requisitos permitir la usucapin (posessio ad usucapionem). Para ser verdadero poseedor se exige una voluntad de tener la cosa sometida al poder del poseedor. En Derecho germano, la posesin surge ligada a la GEWERE (investidura), que es una institucin de difcil comprensin y que engloba una serie de situaciones. La gewere acompaa a las transmisiones de los inmuebles. Es la toma de posesin del adquirente, que queda investido de la gewere. Ms adelante se denomina tambin gewere el ejercicio del derecho transmitido, por lo cual no se distingue lo que es la situacin de hecho del ejercicio del derecho real correspondiente, de forma que la gewere es la posesin misma y la manifestacin del ejercicio del derecho; adems esa gewere puede espiritualizarse, independizarse de la tenencia material, por eso se reconoce posesin en el que ha sido despojado, y va a reconocerse posesin a los herederos del difunto por el hecho de la muerte del causante. Jernimo Gonzlez lo define como una relacin del hombre

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con la cosa que por el ordenamiento jurdico queda reconocida como forma aparente de un seoro legtimo sobre la misma. El sujeto que ostenta la gewere se presume que tiene el derecho que exterioriza la gewere, por lo que ostentar la gewere la permite defenderse frente a las perturbaciones de terceros (EFECTOS DEFENSIVOS); tambin va a tener EFECTOS OFENSIVOS contra el que intenta perturbarlo y, adems, la gewere tiene EFECTOS TRASLATIVOS, es el medio de transmisin de los derechos reales. En el Derecho cannico, el objeto de la posesin se extiende, y comienza a hablarse de posesin de bienes o derechos incorporales y de posesin de estado. Adems se le incorpora los distintos aspectos de la posesin de buena fe a los de la mala fe. La proteccin al poseedor se reconoce por una excepcin y a travs de una accin. En el Derecho comparado existen sistemas que se mezclan.

Legislaciones latinas, en las que el esquema seguira el romano pero con influencia de Derecho germano. El Cdigo civil espaol mezcla instituciones de todas las procedencias y dedica a la posesin una serie de normas que no siempre coincide con las interpretaciones doctrinales y que en muchos casos, como proceden de figuras histricas diferentes, son contradictorias. En pocas modernas la propiedad conlleva el ejercicio de un poder jurdico, diferente de la posesin que envuelve un poder de hecho sobre las cosas. El artculo 745 C.C. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de ser seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.

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Esta nocin legal se vincula al concepto que los romanos tenan de posesin como manifestacin del derecho de propiedad. 2.- Sentidos de la palabra "posesin". La palabra posesin tiene diversos sentidos: como seoro o poder de hecho, y como poder jurdico o derecho. A) Posesin como poder de hecho. cosa el que la tiene bajo su dominacin. A diferencia del derecho subjetivo, que es un poder concedido por el Ordenamiento, es decir, un seoro jurdico, el poder de hecho que la posesin es, ni puede proceder de la ley ni depender de ella, ya que lo ostenta quien en realidad domine la cosa, y no quien establezca la ley que deba tenerla. Y cuestin distinta es que a alguien corresponda el derecho a poseerla (por ejemplo, al dueo, al arrendatario), que es asunto aparte del hecho de poseerla o no efectivamente (posesin). De cualquier manera, aunque la posesin no sea un poder jurdico, de hecho se comporta como tal, o sea, como un derecho, ya que de hecho el poseedor puede todo lo que jurdicamente puede el titular del derecho. Ahora bien, la Ley no slo protege a los poderes jurdicos (derechos) que ella concede, sino que protege tambin (por razones que luego veremos) al poder de hecho en que la posesin consiste, atribuyendo, adems, al mismo ciertos efectos (jurdicos). Segn lo dicho, la posesin es un poder de hecho, y un hecho (el hecho de ostentar tal poder). Y el que tenga efectos jurdicos no hace de ella un derecho, sino un hecho jurdico. B) Posesin como poder jurdico (derecho). - Por razones de conveniencia prctica, ciertas situaciones, que no son de poder de hecho de una persona sobre una cosa, producen esencialmente iguales efectos que ste. En el ms usual, significa

imperio o poder DE HECHO sobre una cosa. En tal sentido, posee una

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A las mismas se les puede calificar tambin de posesin. Y, como en ellas el poder que tiene la persona sobre la cosa no consiste en una dominacin efectiva, sino slo en el seoro (poder jurdico) que (independientemente de a quin corresponde el derecho definitivo sobre la misma) le concede la Ley, puede decirse que son casos de posesin como derecho (poder jurdico), y no como hecho (dominacin efectiva). En efecto, posesin es palabra que se emplea no slo para expresar al poder de hecho sobre una cosa, sino tambin cierta especie de poder jurdico que -an sin constituir un seoro del tipo que lo es un derecho normal- confiere la ley en orden a aqulla. II. Situaciones en que la Posesin puede ser considerada como Derecho. Como hemos dicho, por razones de conveniencia prctica, el Ordenamiento establece que determinadas situaciones, aun sin que en ellas una persona tenga un poder de hecho sobre una cosa, produzcan esencialmente iguales efectos que ste. Es decir, que el ordenamiento hace derivarse consecuencias de posesin, no slo del hecho de la posesin, sino de otros, a los que -por ello- tambin denominarse posesin. Ahora bien, as como en aquel caso las consecuencias se producen por la existencia de un poder de hecho sobre la cosa, en stos, en los que tal poder falta, se producen por la existencia de un cierto seoro que -por diferentes razones- el ordenamiento concede a la persona sobre la cosa, seoro que, en cuanto que es un poder concedido por la ley, puede ser calificada de "derecho". As: a) Quien es despojado por otro de la cosa que materialmente posea, pierde ciertamente la posesin corporal, pero conserva durante un ao un poder (una llamada posesin) incorporal (o

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ideal), en cuya virtud, puede, independientemente de que tenga o no derecho (normal) sobre la cosa, recuperar (durante este plazo) mediante la oportuna reclamacin judicial su tenencia material, adems de producirse otros efectos a su favor (como seguir usucapiendo). Cuando viene a faltar el hecho del seoro efectivo sobre la cosa, cesa la posesin como hecho, aunque pueda conservarse una posesin como derecho b) Quien hereda a otro, adquiere sobre las cosas posedas por el difunto (y aparte de la propiedad de los bienes de ste) un cierto poder jurdico llamado posesin, civilsima (en el sentido de no consistir en un poder efectivo sobre la cosa, sino consistir slo en estar establecida por el Derecho civil), independientemente de que de hecho hayan pasado o no a su poder las cosas heredadas (Art. 761 C.C). Y en virtud de aquel poder, tiene, en principio, la facultad de tomar por s la posesin efectiva de las mismas o de pedir (mediante el llamado interdicto de adquirir) que se le entregue jurdicamente. Quien carece de la posesin directa de una cosa (posesin inmediata puede, sin embargo, tener sobre la misma cierta clase de poder jurdico llamado posesin MEDIATA: por ejemplo, el dueo que otorga al arrendatario la posesin efectiva de la cosa arrendada, conserva la posesin mediata) de la misma. En ese sentido, de poder concedido por el Ordenamiento sobre una cosa (independientemente, tanto de que se sea titular de un derecho definitivo o sobre ella, como de que se halle bajo nuestro seoro efectivo) se puede decir que la posesin no es un poder de hecho (o un hecho: el del seoro efectivo) ni un derecho definitivo sobre la cosa, sino un derecho provisional o ms dbil que los ordinarios. Porque, siendo un poder jurdico (es decir, concedido por el ordenamiento), es un derecho; y siendo vencido por los derechos normales (por ejemplo, quien, sin ser dueo posee una cosa, es

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protegido en su posesin, y puede pedir la restitucin de aqulla si se le arrebataron, pero ha de entregar la cosa al dueo -el derecho de ste vence al del poseedor- si se la reclama), es un derecho ms dbil que stos. 3.- Conclusin sobre la naturaleza de la posesin. Tal como se ha indicado, se puede decir que la posesin es un hecho y un derecho. Se trata de dos figuras distintas, que se designan con un mismo nombre, pero que cada una tiene su naturaleza. 4.- Concepto de poder de hecho. - Pasamos a examinar el concepto de poder o seoro de hecho que es un hecho-estado, y no un hechoacontecimiento. Dicho poder debe ser entendido, no en un sentido de poder fsico (como tener la cosa cogida con la mano, o junto a nosotros, de manera que est a nuestro alcance y disposicin), sino en el sentido de bajo el seoro efectivo de nuestra voluntad (por ejemplo, tampoco poseemos de hecho la casa veraniega que est ahora cerrada, y el saco que, slo tomado al comprarlo, permanece despus olvidado en el armario; porque una y otro estn bajo nuestra dominacin: en espera de que decidamos habitar la casa o utilizar el saco). O sea, para juzgar sobre la existencia o falta del poder de hecho, hay que rechazar un criterio de pura tenencia material, pues: 1. Por un lado sta es, por s sola, insuficiente. As, hay contactos corporales entre persona y cosa que, ante los ojos de la opinin comn, evidentemente no son tal poder. Por ejemplo: no lo tiene (no posee la silla que ocupa) la visita que se sienta en casa del amigo, ni tampoco lo tiene (no lo posee) el nio de unos meses que se aferra al chupete, ni lo tuvo, es decir, no posey la cartera robada el viajero inocente en cuyo bolsillo la encontr el polica, por temor al cual el ladrn la desliz en l, etc. En ese sentido de excluir que haya poder de hecho sobre la cosa cuando, aunque exista contacto material con ella, falta un mnimo de

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voluntad posesoria (voluntad de tenerla de hecho, independientemente de ostentar o no algn derecho sobre ella) del sujeto, cabe decir que la posesin requiere animus possidendi, y que se compone de dos elementos: corpus (seoro efectivo) y animus (voluntad posesoria). Mas, realmente, y para evitar confusiones, debe aclararse que lo que ocurre es que, sin este animus posesorio, no se estima que el solo contacto material puramente externo entre persona y cosa constituya seoro de hecho sobre sta. 2. Y, por otro lado, el contacto corporal no es necesario. En efecto, segn lo antes visto, para que se estime la existencia del poder en cuestin no es precisa tal tenencia material por el poseedor. Este tanto puede estar falto de ella como tenerla, no l personalmente, sino a travs de otra persona que, careciendo de autonoma en orden a la cosa, acte dependientemente de aqul. Se trata del llamado servidor de la posesin ajena, que es, simplemente, no un representante, sino un instrumento inteligente manejado por el poseedor: as, el chofer no tiene poder de hecho sobre el carro, sino que sirve para llevar a cabo la posesin del dueo; y lo mismo puede decirse del criado que maneja los instrumentos de limpieza o de la cocinera que usa los utensilios para cocinar. Pero ni siquiera es preciso que la cosa est slo a nuestro alcance, y fuera del de los dems (pues de exigirse ambas cosas, casi nadie poseera nada, salvo que la llevase encima). Se requiere slo que ciertamente la cosa se halle bajo el poder de nuestra voluntad, porque, aunque est al alcance de los dems, stos no la hayan sometido al suyo. Tal estar en poder, depende de la concepcin social. As, yo poseo mi finca distante, sin cercar y sola (an sin guarda), porque efectivamente ya la seoreo de hecho (voy cuando hay cosecha, la recojo, entro y salgo cuando quiero, etc.), y los dems, que -sin estar cercada- podran tambin hacerlo, de hecho no lo hacen; y si alguno llega a hacerlo (siempre que no sea una entrada furtiva, externamente no configurable como apoderamiento estable), se convierte en poseedor de hecho. Aunque yo conserve la posesin como derecho. E

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igual se diga del pescador que deja las redes caladas, yndose luego, para volver en su momento, o del cazador que deja puesto el cepo, o del baista, que deja la ropa amontonada en la orilla, materialmente ms cerca de los que estn all, que de l, que se aleja a nado, o del barquero que, ausentndose, deja su bote simplemente varado en la arena, o del ciclista que, para recogerla luego, deja su bicicleta al borde de la acera, o de la empresa constructora que, cuando cesa el trabajo, deja la maquinaria al barde de la carretera que est en reparacin. 5.- Posesin en concepto o no de titular. - Hay que distinguir entre posesin en concepto de titular de la cosa o derecho posedo (como la posesin del que tiene la cosa como dueo, o posee el usufructo como usufructuario), y posesin en concepto de tenedor de la cosa o derecho, pero perteneciendo stos a otra persona (como la posesin por el arrendatario de la cosa, en concepto de ser otro el dueo, o la posesin, por el usufructuario de una finca, de un derecho de servidumbre sobre la contigua, en concepto de pertenecer tal servidumbre al dueo de aqulla). La posesin de una cosa o derecho de otro se puede tener en utilidad del otro cuyo es (as posee el depositario la cosa que custodia) o en utilidad del poseedor (as posee el comodatario la cosa que le prestaron). La biparticin legal, que cabe calificar de posesin en concepto de titular y posesin en concepto de no titular, es la misma que se designa habitualmente como posesin natural y posesin civil, definiendo aqulla como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona", y sta, como "esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos". En nuestra opinin, el espritu de la presuncin de que el que posee en concepto de dueo posee con justo ttulo no se reduce a la posesin en concepto de titular del derecho de propiedad sobre lo

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posedo, sino que alcanza a la posesin en concepto de titular de cualquier otro derecho. Por ejemplo, tambin si alguien posee una cosa en concepto de usufructuario se presume que es usufructuario. La presuncin en cuestin, admite prueba en contrario. De modo que quien niegue que el poseedor sea titular del derecho, puede hacer prosperar su negativa, si demuestra que realmente no lo es. III. Objeto de la Posesin. Segn los tratadistas las posesin solo puede recaer sobre cosas susceptibles de apropiacin, tanto corporales como incorporales. Un objeto de inters difuso o bien de uso pblico es difcil de poseer, como el viento. As tambin no son objeto de posesin los derechos personalsimos (Art. 821 C.C.) o los de familia, de modo que nadie puede llegar a afirmar que ha adquirido la patria potestad por prescripcin. Conviene al tratar este tema de distinguir la posesin de un objeto corporal de uno incorporal. En el objeto corporal, los actos de posesin son tangibles, perceptibles, como construir en un terreno, cercarlo, abonarlo, etc. Pero no sucede lo mismo con la posesin de un derecho de usufructo, de un invento, de un crdito que se esta haciendo actos de posesin. El artculo 754 C.C. establece que La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal. Esta norma tiene que hacer alusin a una posesin de un derecho incorporal que presente verdaderos actos que exterioricen tal posesin. Para algunos autores puede establecerse una posesin sobre cosas incorporales en cuanto sobre ellas se permita ejercer un poder de hecho, cabe mencionar lo que al respecto menciona el autor Manuel Albaladejo en su obra Derecho de Bienes, tener de hecho el poder en que el derecho consiste. As, es titular o sujeto de un derecho quien tiene sobre l un poder jurdico, y es poseedor de un derecho quien de

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hecho tiene el poder derivado del derecho. Posee un derecho de usufructo la persona que, independientemente de pertenecerle o no, tiene la cosa, la usa y la disfruta como usufructuario. En un derecho intelectual otra persona diferente a su autor puede modificarlo, negar nuevas ediciones, cobrar derechos de autor, etc., siempre que esto lo haya abandonado. Ese poder de hecho es posesin. Cabe tambin distinguir entre el objeto de la posesin y el objeto de la mera tenencia. El animus domini es caracterstico de la posesin y consiste en la conducta del poseedor de considerarse dueo y amo del bien que ostenta y el animus tenendi que se da en la mera tenencia, implica que el tenedor de un objeto reconoce la existencia de un dueo distinto de l. As el arrendatario, el comodatario, el depositario son meros tenedores. Extinguido por ejemplo el arrendamiento por el Plazo y el arrendatario sigue gozando del bien, usndolo y el verdadero dueo abandona su derecho, podra considerarse que inicia la posesin o animus domini. Dentro de este mismo tema tambin puede enunciarse las teoras de algunos autores que consideran que existe posesin en nombre propio y posesin en nombre ajeno, incluyendo dentro de esta ltima la de los detentadores a ttulo precario y la de otros titulares de derechos reales distintos del dominio, como el usufructuario tal como seala el autor Arturo Valencia Zea, en su Derecho Civil.

IV. Propiedad, posesin y tenencia. Estos conceptos jurdicos son realmente importantes en el derecho de los bienes y nuestra legislacin los distingue en forma expresa, forman un tringulo de derechos que estn estructurados de tal manera y con elementos especiales que impiden que sean confundidos. La primera denominada mera tenencia , es simplemente el poder externo y material sobre el bien (Art. 753 C.C.); la posesin, es en la que

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a ese poder material se le une el comportarse respecto del bien como si fuese dueo ( Art. 745 C.C.) y el derecho de Propiedad o dominio, que es un derecho in re, con exclusin de todas las dems personas y que autoriza a su titular a usar, gozar y disponer del bien dentro del marco que seala la ley (Art. 568 C.C.). Por ende si se quiere la posesin tiene dos elementos el material y externo, llamado objetivo (mera tenencia) y el nimo de seoro (elemento subjetivo). Por lo dicho se entiende y se infiere que la mera tenencia no puede transformarse en posesin, tal como lo seala el artculo (755 relacionado con el 2249 regla tercera C.C.). V. Elementos de la posesin. Segn Savigny que la posesin supone la existencia de dos elementos esenciales: el corpus y el animus. El corpus es el elemento fsico de la posesin, sin el cual sta no se concibe. Desde luego la forma ms directa supone el contacto material o manual; pero en tcnica jurdica, ese contacto no es indispensable. Ms aun, slo se produce accidentalmente, porque una persona puede ser poseedora de mltiples bienes y slo tiene posibilidad de tener contacto directo e inmediato con muy pocos de ellos. Lo que realmente define el corpus, lo que verdaderamente convierte a una persona en poseedora, es la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiera, impidiendo toda injerencia extraa. Quien puede tomar en todo momento una cosa, colocada frente a el, es tan completamente seor de ella como si la hubiera en realidad aprehendido. Pero no basta con el corpus. Para que realmente una persona sea reputada poseedora, es necesario que posea con nimo de dueo. Por el contrario, si tiene la cosa reconociendo en otro el derecho de propiedad, si la tiene en representacin de otro o para otro, es un

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simple detentador. Es necesario insistir en este concepto por la trascendencia que ha tenido en nuestra legislacin: Si se posee con nimo de dueo, hay posesin propiamente dicha; si se tiene la cosa reconociendo en otro el derecho de propiedad, hay simple tenencia, como ya quedo dicho en el apartado anterior. Es por consiguiente el animus lo que distingue al poseedor del tenedor; el otro elemento, el corpus no permite por si distinguirlos, ya que tanto el poseedor como el detentador tienen la cosa de la misma manera. Agreguemos, para aclarar las ideas, que el corpus no es simple inmediatez fsica; as, por ejemplo, una persona dormida o ebria o demente no posee la cosa que se ha puesto en su mano. Es un simple caso de yuxtaposicin local, pero no de corpus propiamente dicho, que al menos exige conciencia de que se est detentando algo. Es decir, se exige una suerte de animus, pero no el animus de poseer, sino el simple animus de detentar. En el plano doctrinario no cabe duda de que la doctrina de Savigny no resiste el anlisis. En el origen y aun en la idea matriz de la posesin est la aprehensin material; en el estado actual del derecho esto esta muy alejado de la realidad. No se gana mucho con la aclaracin de Savigny de que no se tratara de una aprehensin efectiva, sino de una posibilidad fsica de tenerla. Para Von Ihering el corpus tiene un mayor valor, que supone en s mismo el animus. Los hechos logran establecer la posesin, porque en s mismos llevan el animus, mientras no se demuestre lo contrario. Si un sujeto realiza actos de explotacin econmica de un bien, por ese solo hecho la ley presume la posesin, se trata de una presuncin legal que admite prueba en contrario de un mejor ttulo. El punto crtico y deficiente de esta teora lo encontramos en casos como el arrendatario, el comodatario, que en principio, ejercen o realizan actos de goce sobre los bienes objetos del contrato y todo el conglomerado 58

los reconoce como poseedores. Tienen la calidad mientras no aparece el ttulo en el cual reconocen el dominio ajeno. En cambio en la teora subjetiva de Savigny, al reconocer el arrendatario y comodatario el dominio ajeno desde el principio, no pueden considerarse poseedores, ya que les falta el animus. El propietario que ha alquilado su casa, no tiene posibilidad fsica ni jurdica de tenerla y, sin embargo, conserva la posesin. Tampoco sirve el animus domini para distinguir al poseedor del simple tenedor pues ni el usufructuario ni el titular de una servidumbre activa son propietarios y, sin embargo, son poseedores. Inclusive, puede ocurrir que una persona tenga la cosa con nimo de hacerlo para otro, y sin embargo, sea verdadero poseedor. As ocurre, por ejemplo, con el depositario que siendo heredero del depositante no sabe que ste ha muerto o cree que existe otro heredero con mejor derecho, no siendo as. Su nimo sigue siendo de depositario y, sin embargo, se ha convertido, sin el saberlo, en verdadero poseedor. Ello sin contar los inconvenientes gravsimos de tener que probar este animus domini. En este punto es donde Ihering ha demostrado toda su clarividencia: la verdadera distincin entre poseedor y tenedor no radica en este supuesto animus domini, sino en que la ley, procediendo por razones de poltica econmica o jurdica, otorga una proteccin determinada a ciertas conductas en relacin con las cosas y, en cambio, no protege (u otorga una proteccin menos intensa) a otras situaciones o casos. La esencia de la posesin es una situacin de disfrute. El paradigma, el caso ejemplar, es la propiedad plenamente ejercida. El propietario es el poseedor por excelencia. Pero a veces una situacin de disfrute es protegida frente al propietario, frente al titular del dominio, el cdigo civil argentino califica de poseedores y concede la proteccin posesoria a los usufructuarios, usuarios, a los titulares de servidumbres, de un derecho de prenda o de anticresis. Esa proteccin posesoria se otorga por razones de poltica legislativa de la ms variada naturaleza. De ah que no sea posible, en el plano de la pura teora jurdica, determinar 59

por anticipado cuando debe otorgarse esa proteccin. Esta es cuestin que decidir el legislador teniendo en cuenta motivaciones econmicas y sociales por eso hay situaciones que en algunas legislaciones se llaman posesin y en otras no. Cabe agregar que en estos casos se produce una suerte de superposicin de posesiones: una inmediata, mas vital (y, por tanto, mas protegida), que se reconoce al usufructuario, usuario, etctera; y una mediata, que se reconoce al propietario. Como puede apreciarse, las ideas de corpus y animus domini no han hecho sino complicar innecesariamente el concepto de nuestra institucin; se trata simplemente de proteger ciertas situaciones de disfrute, ciertas conductas del hombre respecto de las cosas. El presupuesto fctico de la posesin no es por consiguiente la aprehensin de la cosa ni la posibilidad de aprehenderla, sino un cierto seoro de hecho sobre ella. La ley determina que debe entenderse por tal seoro o, para decirlo con mayor precisin, en que casos la conducta de una persona respecto de una cosa merece la proteccin posesoria. VI. Clasificacin de la posesin. Conviene ahora recordar lo que se estudi en el apartado II de esta Unidad, cuando se habl de la posesin del propietario del bien. De tal forma que X dueo del bien, la posee habitndola, percibiendo los frutos civiles, reparando los daos, etctera. Recordemos entonces que el mero hecho de tener el ttulo inscrito no implica que sea el poseedor. Es importante esta situacin para que el propietario pudiese en caso de no encontrarse en posesin recurrir a los medios de proteccin establecidos por la legislacin para cuando se ha perdido la posesin regular o irregular (Art. 918 C.Cv.). De lo contrario, el propietario desposedo estara en situacin de desventaja frente a la perturbacin de terceros, ya que tendra que ejercer accin reivindicatoria que es un proceso ordinario, ms largo y engorroso. 60

Como tambin ya qued dicho de la posesin puede ser titular quien no es el dueo o propietario y esta posesin conduce a la adquisicin el bien por prescripcin. Esta posesin puede ser regular o irregular. 1. Posesin Regular. La posesin regular requiere de dos requisitos a saber: a) un justo ttulo y b) la buena fe. (Art.747 (I) C.) Con lo cual decimos que se presenta en el poseedor no en el propietario del bien. Si se tratase de posesin del propietario, implicara la adquisicin del dominio por un plazo de 10 aos para inmueble y de 3 para muebles, de una persona que por otro modo de adquirir (la tradicin) ya es titular del dominio consolidado. Este razonamiento lo confirman los artculos 748 C. que se refiere a ttulos injustos y el 926 Cv. Que otorga la accin publiciana al poseedor regular. Justo ttulo, es aquel que se deriva de un acto jurdico que implica una propiedad aparente ya que da la impresin de transferencia real del dominio. Hay capacidad y se cumplen los requisitos formales de ley. Sin embargo, el compareciente no tiene ttulo de propietario. En otras palabras la posesin regular requiere una causa que la origine; y que esa causa llamada ttulo sea justa y consista en un acto o contrato traslaticio de dominio y crea en el adquirente de la posesin la conviccin o la razonable creencia de que ha adquirido la propiedad. Por ejemplo podemos sealar el que (X) traiga puesto una joya, todos podemos considerar que es el legitimo propietario y no podemos al simple examen determinar si proviene de una situacin irregular, solo podemos llegar a ello mediante una anlisis minucioso de la relacin jurdica y mediante las pruebas. Si (X) le vende a (Y) esa joya y no es propietario o no tiene el dominio sobre la misma, la compraventa es un ttulo legal que sirve de causa eficiente a la adquisicin del derecho. Pero en este caso nadie puede transferir ms derechos que los que tiene, por ende (Y) solo adquiere la posesin regular, pero no la propiedad (Art. 1619 inc. 1. C).

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La Buena fe es la conviccin del poseedor de que es propietario del bien y de haber adquirido el domino por medios autorizados legalmente. (Art. 750 inc.1 C.). Se debe dejar claro que la buena fe no se trata de una simple impresin psicolgica o espiritual del poseedor, sino de una persuasin que debe ser valorada de acuerdo a los hechos creadores de la adquisicin. El anlisis debe versar principalmente sobre los medios prcticos de que se vali el poseedor para adquirir la cosa. 2. Posesin irregular. Es aquella en la que falta el justo ttulo y la buena fe o uno de estos elementos. Art. 752 C. 3. Otras clases de posesin. 3.1. Natural y civil. La posesin natural es la mera tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho. Cuando esa detentacin va unida a la intencin de hacer la cosa o derecho como suyos estaremos ante la posesin civil. 3.2. Posesin en concepto de dueo y en concepto distinto de dueo. Es decir, es poseedor en concepto de dueo el que posee con conciencia de propietario, y actuando como tal frente a terceros, lo sea o no, conforme a la ley, y poseedor en concepto distinto de dueo el que posee reconociendo el dominio en otra persona. 3.3. Posesin de buena fe y de mala fe. Es poseedor de buena fe el que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide, y lo es de mala fe el que se halla en el caso contrario. VII. Efectos de la posesin. En cuanto a los efectos de la posesin es preciso distinguir los que se producen durante el tiempo que dura la posesin y en el momento en que sta termina. 62

1. Durante la posesin: a) Proteccin sucesoria Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin; y, si fuere inquietado en ella, deber ser amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimiento establecen (Art. 918 y sig.). b) Presunciones a favor del poseedor Presunciones iuris tantum: La buena fe se presume siempre y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba (Art. 751 C.) Se presume que la posesin se sigue disfrutando en el mismo concepto en el que se adquiri mientras no se prueba lo contrario (Art. 758 I C) El poseedor actual que demuestre su posesin en poca anterior se presume que ha posedo tambin durante el tiempo intermedio, mientras no se prueba lo contrario (Art. 758 III C). Presunciones iuris et de iure: El que recupera, conforme a derecho, la posesin indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupcin (Art. 2242 IIIC.)

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UNIDAD 3 ACTIVIDADES, EJERCICIOS Y LECTURAS COMPLEMENTARIAS.

INDICACIONES. A continuacin se presenta un cuadro sinptico que debe completar el lector con los diferentes aspectos relacionados en la presente unidad. CUADRO SINPTICO LA POSESIN DISPOSICIN LEGAL. CONCEPTO ENTENDIDA COMO PODER DE EJEMPLOS HECHO ENTENDIDA COMO DERECHO NATURALEZA JURDICA. EXPLICACIN CLASIFICACI N. EFECTOS DISPOSICIN LEGAL. Y EXPLICACIN EJEMPLOS

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INDICACIONES: Realice las actividades o cuestionamientos que se le presentan: 1. Explique, analizando los elementos de la posesin Quin tiene la posesin de un inmueble A, de la cual X es el propietario y ha otorgado arrendamiento a favor de Y por 6 meses? 2. Ejemplifique las presunciones a favor del poseedor, citando las disposiciones legales pertinentes. 3. Enumere y explique con un ejemplo las diferencias entre propiedad, posesin y mera tenencia. EJERCICIO Carlos y Manuel son propietarios del inmueble ABZ, el cual adquirieron mediante diligencias sucesorales y consta debidamente inscrito a su favor y es el caso que no ejercen actos de dominio sobre dicho inmueble. Es la seora Luisa quien posee el inmueble como tal, incluso presenta una solicitud a la Alcalda Municipal para titular a su favor. Pasados 35 aos presenta demanda para reclamar la prescripcin adquisitiva extraordinaria del bien. Los demandados argumentan que jams han perdido su posesin ya que requerira de otro ttulo inscrito a favor de doa Luisa para que iniciase el periodo de posesin y pueda ella adquirir la posesin. 1. Tomando en consideracin los artculos 763, 765,766 y 925 del Cdigo Civil, haga un anlisis determinando si ha o no existido

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posesin del bien como requisito necesario para que opere la prescripcin adquisitiva extraordinaria. 2. Que diferencia encuentra entre posesin del derecho de dominio (Art. 925 Cv.) y posesin como derecho sobre un inmueble, en ese caso sobre el inmueble ABZ. *** Para la resolucin de este ejercicio puede utilizar como referencia la Sentencia 1261/2000 de la Sala de lo Civil de fecha 28 de Julio de 2000 (Casacin sentencia definitiva promovido por Surez y otros versus Mara Adela Castaeta de Rivera).

Prueba de Auto Evaluacin (PAE No. 3). INDICACIONES. Se le presentan algunos enunciados o

cuestionamientos y una serie de alternativas, seale la que mejor convenga. Puede comprobar su puntaje y retomar los tpicos en los que encontr dificultad. Cada pregunta tiene una ponderacin de 20 puntos para hacer el 100%. 1. Decimos que la posesin Es una situacin de hecho en la que una persona tiene la A disponibilidad, de manera efectiva, de una cosa corporal B La tiene el arrendatario como mero tenedor Existe solo para aquel que no es el dueo legtimo de una cosa C pero realiza actos de dueo D Todos los anteriores. 2 Estamos en presencia de un justo ttulo. . A B

Cuando esta debidamente inscrito segn lo prescribe la ley. Es aquel en que hay capacidad y se cumplen los requisitos formales de ley. Sin embargo, el compareciente no tiene ttulo

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C D

de propietario Todo ttulo traslaticio de dominio aun cuando sea otorgado de mala fe. Ninguna de las anteriores.

3 Podemos considerar la posesin como derecho. . A B C D Cuando una persona es despojada por otra de la cosa que materialmente posea, pierde ciertamente la posesin corporal y conserva un derecho, sin que se interrumpa su posesin. El derecho que adquieren los herederos sobre las cosas que el de cujus posea. El derecho que conserva el arrendante sobre la cosa, llamada Posesin mediata. Todas las anteriores.

4 Para que exista posesin regular se necesita. . A

Un ttulo traslaticio de dominio debidamente inscrito. Un ttulo que de la apariencia real de dominio y que exista la conviccin del poseedor que ha adquirido por medios legtimos. La buena fe y el tener un ttulo traslaticio debidamente inscrito.

C D

Ninguna de las anteriores.

5 Si (X) prueba que est en posesin actualmente y tambin prueba que . posey en un periodo de tiempo anterior A Se cuenta la posesin desde la ltima fecha que prueba haber B C D posedo. Se cuenta el periodo de tiempo en que estableci poseer y se le suma el periodo actual restndole el perodo intermedio. Se presume que tambin estuvo en posesin en el periodo intermedio. Ninguna de las anteriores.

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UNIDAD 4
Sumario CICLO DE VIDA DE LOS DERECHOS REALES. I. Introduccin II. Nacimiento. III. Los modos de adquirir. 1. Clasificacin. 2. Enumeracin. 3 La tradicin. 4. La usucapin. IV. De la extincin y prdida. I. Introduccin. En esta unidad se hace un recorrido de las diferentes etapas por la que los derechos reales pueden atravesar, y especialmente, lo relativo al nacimiento o adquisicin, a la transmisin y a la extincin de los mismos. Es importante hacer notar, que el Cdigo Civil parece dar un tratamiento unitario a la propiedad y a los dems derechos reales sobre los bienes, sean estos corporales o incorporales; no obstante la normativa general se ha estructurado conforme al derecho de dominio, por lo que su aplicacin a los dems derechos reales no puede ser automtica y tendr que revisarse en cada caso las correspondientes variantes. II. Nacimiento. -

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El nacimiento o constitucin de un derecho real, puede producirse por diferentes causas. A l da lugar todo hecho idneo a generarlo, segn la ley. Y a estos hechos se les puede llamar fuente del derecho real de que se trate, lo mismo que se habla de que fuentes de las obligaciones los hechos que las generan. En principio, los derechos reales pueden transmitirse de una persona a otra. Cambian, entonces de titular, pero el derecho sigue siendo el mismo. Puesto que la transmisin del derecho real, es la transferencia a otra persona del poder sobre la cosa, y esto, de fac to, es perfectamente posible. Sin embargo, excepcionalmente, pueden ser intransmisibles ciertos derechos (como, por ejemplo, los de uso y habitacin). O cabe que se establezca al constituir un derecho real que ser intransmisible (por ejemplo, A -para cuando muera- concede a B el usufructo de una de sus fincas, pero sin posibilidad de enajenarlo). Generalmente la transmisin es autnoma, pero a veces -por la naturaleza de la propia figura jurdica ante que se est- sufre ciertos condicionamientos. Por ejemplo, un derecho de servidumbre predial no puede transmitirse separadamente de la finca en beneficio de la que est establecida, ni un derecho de hipoteca o de prenda pueden ser transferidos sino juntamente con el crdito que garantizan. La legislacin salvadorea no tiene un artculo especfico que enumere los modos de adquirir, a diferencia del Cdigo espaol en su artculo 609 que dispone: La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Pueden tambin adquirirse por prescripcin.

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Doctrinariamente an perviven en el derecho comparado tres sistemas diferentes de adquisicin o transmisin de los derechos reales: A) La teora de ttulo y modo, b) La doctrina de la transmisin consensual del dominio, c) La doctrina del acuerdo abstracto traslativo. A) Teora del ttulo y modo. Esta es la teora tradicional en nuestra doctrina jurdica y puede decirse inspira la regulacin de nuestro Cdigo Civil (Art. 653, 654 y 657 C.). Tiene su nacimiento en una interpretacin causalista de la traditio romana. La traditio por s sola no sirve para transmitir el dominio, si no va precedida de un negocio jurdico antecedente, que justifica la transmisin (venditio aut aliqua iusta causa). Por ende es necesario la concurrencia de ambos elementos el ttulo traslaticio del derecho y el modo de adquirir. El contrato antecedente (el negocio jurdico, el ttulo) es la causa remota, iusta causa o ttulus; habr traspaso de la posesin pero no transmisin de la propiedad. Esta teora domin en la doctrina europea durante una poca y se consagr en algunos Cdigos civiles como el austraco. B) La doctrina de la transmisin consensual del dominio. Esta teora, cristalizada en el Cdigo Civil francs y que procede de la escuela del Derecho Natural racionalista de Grocio, Pufendorf, entre otros, determin que al lado de la traditio real, se debe admitir otras formas de tradicin simblica y an de tradicin ficticia; de tal manera que la traditio conservaba su valor pero en la prctica era la voluntad de las partes las que determinaban la transmisin. Por ello se dijo que la voluntad de las partes por medio del contrato es suficiente para producir el efecto de la transmisin de la propiedad. Esta teora del Cdigo Civil francs pas al Cdigo Civil italiano de 1965 y otros cdigos de su influencia. C) La doctrina del acuerdo abstracto traslativo.

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En Alemania en el siglo XIX, autores de gran autoridad como Savigny, propusieron interpretar el requisito de la iusta causa traditionis exigido en las fuentes romanas en un sentido no causal, sino astracto. La eficacia traslativa de la traditio no requiere, segn esta postura, la validez de un contrato anterior que le sirva de fundamento, sino pura y simplemente una concorde voluntad de las partes de adquirir y de transmitir el dominio. De tal forma que la transmisin y adquisicin se fundan en un acuerdo abstracto. En este sistema, que ha sido consagrado en el Cdigo Alemn, los bienes muebles se transmiten mediante la entrega de la cosa acompaada de un acuerdo abstracto, y los bienes inmuebles mediante un acuerdo abstracto unido a la inscripcin del Registro de la Propiedad, igual como ocurre para gravarlos. II: Los modos de adquirir, en general. Se llaman modos de adquirir los derechos reales (sea el de propiedad u otro), a los hechos jurdicos a los que la ley atribuye el efecto de producir la adquisicin de aqullos. Tales hechos pueden ser de cualquier ndole: bien simples hechos naturales (como el aluvin o el cambio de cauce de un ro, que convierten al propietario de la finca riberea, en dueo de lo sedimentado del cauce seco), bien actos o negocios jurdicos (como la ocupacin) con nimo de adquirirla, de una cosa sin dueo, o la entrega que se nos hace por el vendedor del objeto que le compramos). 1. Son susceptibles de clasificarse en: a) Originarios (como la ocupacin o usucapin) una adquisicin originaria o derivativa. y derivativos

(como la adicin o la sucesin mortis causa) segn den lugar a

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b) Universales (como el caso de quien recibe por herencia) y particulares (como el caso de quien hace suya la pieza de caza), segn que la adquisicin recaiga sobre todo un patrimonio (o ciertas partes de l) o sobre, o un derecha o varios singularmente considerados. c) Onerosos y gratuitos, segn que el adquiere lo haga o no a cambio de algo. d) Mortis causa o inter vivos, segn que la adquisicin tenga lugar o no por pasar el derecho de su anterior titular al que lo recibe a consecuencia de que muerto aqul es llamado ste (respecto del derecho de que se trate) a ocupar su puesto (es decir, a ser titular del derecho). 2. Enumeracin. En general, los derechos reales se pueden adquirir (aunque los modos adquisitivos que enumeramos no sean aptos siempre para adquirir todos y cada uno de ellos) por: Ocupacin (Art. 587 y s.C). Sucesin mortis causa (952 y s. C). Usucapin (2237 C.). Tradicin, precedida de contrato (incluido el de donacin) (Art. 651 y s C.). Inscripcin en el Registro de la Propiedad, precedida del correspondiente acto que d base a la adquisicin. En ciertos casos, como el del derecho de hipoteca y algn otro. Accesin (624 y s. C). Adjudicacin por acto de la autoridad (judicial o no), en los casos en que proceda. Separacin de partes del cuerpo humano, si no choca con el Ordenamiento jurdico la adquisicin sobre ellas de un derecho patrimonial. Por ejemplo, propiedad de la trenza que se corta, de la sangre que se extrae. 72

Por cualesquiera otros hechos a los que la ley atribuya tal efecto. Caben entonces, bajo la dominacin de adquisicin "por ley.

3. La Tradicin. En principio, la tradicin consiste en la entrega de la posesin de la cosa con nimo del que da (tradens) y del que recibe (accipens) de transmitir y adquirir, respectivamente, el derecho (propiedad, usufructo, u otro que sea) sobre ella. La legislacin salvadorea la define en el Cdigo Civil artculo 651 como: es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por luna parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Se distinguen en la tradicin dos elementos: uno corporal, la transferencia de la posesin; otro espiritual, el acuerdo de ambas partes sobre el traspaso del derecho. Pero no se consigue su finalidad traslativa del derecho sobre la cosa que se entrega, si la tradicin no se halla precedida de un hecho jurdico (llamado ttulo o causa de la tradicin), como la compraventa, la permuta, etc., que fundamente dicha traslacin. La tradicin es un acto causal y no abstracto. Su efecto (presupuesto el ttulo) es la adquisicin del derecho por el accipens, si aqul perteneca al tradens o, aunque no le perteneciera, si concurren las circunstancias en que nuestra Ley admite adquisicin a non domino (procedente del no titular). a) Clases de tradicin. La posesin se puede transferir como hecho o como derecho. En el primer caso, por ejemplo, dando materialmente de mano a mano la cosa. En ste, por ejemplo, el vendedor de una cosa acuerda con el comprador seguir poseyendo materialmente (posesin inmediata), 73

en concepto de arrendatario; de forma que el comprador adquiere slo la posesin mediata (posesin como derecho). En la primera hiptesis, se dice que hay tradicin real puesta de la cosa en poder y posesin del adquirente porque se traspasa el poder efectivo sobre la cosa; en la segunda, que la hay fingida (traditio ficta), porque no hay verdaderamente traspaso de ese poder efectivo. Debe insistirse en que aqulla existe siempre que el accipiens recibe la posesin como hecho; aclarando que ello se da -a tenor del concepto de posesin como hecho- cuando adquiere el poder efectivo sobre la cosa, aunque no se le entregue sta de mano a mano. Por ejemplo, tambin es tradicin real la que se realiza por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados los bienes tradidos. Pues se trata, no de que por un acto simblico (entrega de llaves) se quiera representar una transferencia posesoria que no se da efectivamente, sino de que con tales llaves en nuestro poder, las cosas almacenadas o guardadas quedan bajo nuestra disponibilidad y seoro inmediato. E igual se diga, por ejemplo, de transferrsenos la posesin efectiva por sernos entregadas las llaves del local en que vamos a instalarnos o por puesta a nuestras rdenes del servidor posesorio que la ejercitaba para el tradens y pasa a ejercitarla para nosotros. b) Supuestos de tradicin fingida con traspaso de la posesin como derecho. Tradicin fingida la hay se la posesin se transfiere: a) Brevi manu: la tradicin de la cosa se efecta por el simple acuerdo de los interesados, si el adquiriente la tena ya en su poder. No es realmente un caso de transferencia posesoria, sino de slo prdida de la posesin mediata que sobre la cosa tena el enajenante. De forma que el adquirente sigue siendo poseedor, como lo era, pero cesa de tener sobre la suya la posesin mediata del otro.

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b) Por constituto posesorio: se da cuando el poseedor inmediato contina con la cosa, pero pasando a reconocer la posesin mediata a otro (por ejemplo, A vende la cosa a B, pero la conserva como arrendatario). c) Mediante escritura privada. Aunque la venta (u otro acto que sea) se otorgue en escritura privada o verbalmente, puede haber aparte tradicin (que no ser entonces la instrumental), como la hay si la cosa se entrega materialmente al adquirente. d) Por el solo acuerdo de las partes si la posesin como hecho no puede entregarse al accipiens, pero s la posesin como derecho. En los anteriores casos, el elemento corporal (la entrega de la posesin efectiva de la cosa, es decir de la posesin como hecho de la tradicin) se espiritualiza y se convierte en slo una transferencia de la posesin como derecho. c) Supuestos de tradicin fingida, sin absolutamente ningn tracto posesorio. Tambin puede haber tradicin fingida por tanto, el accipiens adquiere la propiedad o el derecho real que tiene sobre la cosa sin transferirse la posesin ni como hecho ni como derecho. Son casos: 1. Por el slo acuerdo de las partes si el tradens no tena ninguna o ambas posesiones. Por ejemplo, B arrebata a C la cosa X, y ste, despus de haber transcurrido el ao que dura la posesin incorporal de despojado (posesin como derecho), la vende a D, acordando su tradicin puramente consensual. Esta tradicin, sin transferencia de ninguna clase de posesin, que parece contradecir el principio de que los derechos reales se adquieren por la entrega de la cosa no lo contradice realmente, porque lo que hace falta para la adquisicin del derecho real es la tradicin y sta vale para transferirla, no

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slo cuando -como ocurre normalmente- es una tradicin con transferencia de posesin, sino tambin cuando es, en los casos 2. Por que el la admite la de ley, una tradicin pblica puramente -tradicin consensual (sin desplazamiento posesorio). otorgamiento escritura instrumental-, si de sta no se deduce lo contrario y el tradens tena ni la posesin como hecho ni como derecho. Por ejemplo, vende a B una finca que, a pesar de ser dueo aqul, posee C hace tiempo como suya. d) Clasificacin de la tradicin segn la legislacin salvadorea. El Cdigo Civil de El Salvador trata en dos captulos diferentes la tradicin de las cosas corporales muebles y de las inmuebles. En el artculo 665, establece los medios para que opere la transferencia de la cosa corporal mueble. Podemos ver que el artculo retoma la clasificacin de: a) traditio real. Conlleva la entrega material de la cosas, seala el ordinal primero: Permitindole la aprehensin material de una cosa presente, o entregndosela realmente; b) traditio simblica. Se produce cuando la transmisin del dominio no va ligada al traspaso material de la posesin de la cosa, sino a la entrega de una accesoria en la que queda simbolizada la principal. Ejemplos: la entrega de las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardaba la cosa (ord. 3 Art. 665), o como opera en la cesin para los derechos incorporales con la entrega del ttulo (1691 y 672 (I) C.). c) Tambin se tiene la tradittio brevi manus, el acuerdo entre las partes, si la cosa no puede ponerse a disposicin del adquirente en el mismo instante en que se otorga el ttulo (Art. 665 (4) C.) Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido. En relacin a los inmuebles, lo trata en el artculo 667 C. y

siguientes y estipula que la de bienes races y dems derechos

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reales salvas excepciones legales, se efectan por medio de instrumento pblico, en el que tridente exprese verificarla y el adquirente recibirla. Caso como el de la compraventa en el cual para que opere la tradicin no requiere de la inscripcin en el registro, lo que si es requisito indispensable para la tradicin del derecho real de hipoteca (Art. 668, 2159 y 2160 C.).

4. La usucapin 1.- Usucapin (o prescripcin adquisitiva) es la adquisicin del dominio u otro derecho real poseble, por la posesin continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley (Art. 2237 C. y siguientes). De modo que el usucapiente, durante ese tiempo y con esas condiciones aparece, figura, acta o viene comportndose como titular del derecho de que se trata (si es del de propiedad, como dueo de la cosa que sea; si del de usufructo, como si fuese usufructuario de la misma). Y ese derecho que realmente no le perteneca, se convierte en suyo en virtud de que ha venido apareciendo como si le correspondiese. Por la usucapin el estado de hecho que se prolonga en el tiempo se convierte en estado de derecho. El fundamento de la usucapin se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley) de que, en aras de la seguridad del trfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradiccin del interesado. La usucapin es un modo originario de adquirir el derecho usucapido, en cuanto que la adquisicin no se basa en derecho anterior alguno; es decir, el usucapiente no lo hace suyo porque el que lo tena se lo

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transfiera (relacin de causalidad), sino que, se convierte en titular del mismo -con independencia de que antes lo fuese otra persona- porque ha venido comportndose como tal. Y es como consecuencia de que un nuevo derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre la cosa, por lo que pierde el suyo quien antes lo tuviera sobre la misma. La adquisicin del usucapiente es ipso iure. La adquisicin del

usucapiente se produce ipso iure, tan luego como se cumple el plazo que la ley fija. Por tanto, aqul deviene desde ese momento titular del derecho de usucapin y le competen los correspondientes medios para defenderlo y hacerlo efectivo. Sin embargo, la adquisicin del usucapiente se halla sometida al evento de que ste renuncie a la usucapin ganada. Si lo hace, su renuncia borra (salvo en perjuicio de tercero) la usucapin y sus efectos adquisitivos. Si bien la adquisicin se produce al cumplirse el plazo que, en cada caso, la ley marca (como lo prueba el hecho de que interrumpida durante este plazo la usucapin, la adquisicin no llega a verificarse); sin embargo, tiene efectos retroactivos que alcanzan hasta el momento en que comenz a usucapirse. Es decir, el usucapiente se convierte en titular del derecho al final del plazo, pero ste le es reconocido como si le correspondiese desde el principio. Tal efecto retroactivo viene exigido por el propio papel que la usucapin desempea. Esta, mediante la atribucin del derecho al usucapiente, tiende a consolidar los actos que, como titular (sin serlo) de tal derecho, realiz aqul durante el transcurso de la usucapin. Y si los efectos de su adquisicin slo se dieran a partir de que se produce, aquellos actos seran atacables en cuanto realizados por quien no tena derecho a verificarlos. A consecuencia de lo dicho, los actos que el titular del derecho realiz durante el perodo de usucapin (perodo en el cual aqul corresponda

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todava a l y no al usucapiente) devienen invlidos. Sin embargo, si con motivo de ellos alguien comenz a usar de algn poder sobre la cosa (por ejemplo, el dueo otorg una servidumbre a favor del predio vecino y el propietario de ste empez a utilizarla sin oposicin del usucapiente y sta fue poseda por el usucapiente, como gravada con l, subsiste despus de la usucapin, porque constituido por quien poda hacerlo, dio lugar a que aqul poseyese la cosa como gravada, por tanto, a que no la adquiriese como libre.

2.- La usucapin puede ser: 1. Ordinaria o extraordinaria. La primera, requiere poseer con buena fe y justo ttulo (requisitos que fueron analizados en el apartado VI de la unidad 2) durante cierto tiempo la cosa o derecho que se usucape. La segunda, no exige sino simplemente poseerlos (tambin del modo que en la primera), pero sin necesidad de buena fe ni justo ttulo durante el plazo que la ley marca, plazo que, en compensacin de no existir buena fe ni justo ttulo, es ms largo que el de la usucapin ordinaria. 2. De muebles o de inmuebles, segn se trate de adquirir la propiedad y dems derechos reales sobre aqulla o sta clase de cosas (2247 C.). En la de muebles son exigidos plazos ms cortos (distintos, segn sea usucapin ordinaria o extraordinaria) que en la de inmuebles (tambin distintos, segn sea ordinaria o extraordinaria). Adquiere el derecho que viene poseyendo y tal como lo viene poseyendo, si se trata de usucapin extraordinaria, ya que en sta slo importa la posesin; pero si se trata de ordinaria, en la que juegan, tambin, el justo ttulo y la buena fe, adquiere el derecho tal como, adems de haberlo posedo, estaba configurado por el justo ttulo y la buena fe. Por ejemplo, si trata de usucapin del derecho de propiedad, adquiere sta plenamente si posey la cosa (usucapin extraordinaria) o si la

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posey con justo ttulo y buena fe (usucapin ordinaria) como libre de gravmenes. Pero si la posey en uno u otro caso como gravada, por ejemplo con un usufructo o una servidumbre, adquiere slo su propiedad nuda, en el caso del usufructo o su propiedad limitada por la servidumbre. As, pues -como se dijo-, los gravmenes que limitasen el derecho del dueo anterior, no limitarn, en cuanto tales, el que el usucapiente adquiere (ya que no recibe la propiedad de aqul, sino que adquiere una nueva). Pero, como recaen directamente sobre la cosa, si se siguieron ejercitando sobre ella y el usucapiente no la posey como libre, sino como gravada, adquiere una propiedad gravada, no por razn de que lo estuviese la anterior, sino a causa de que posey la cosa como no libre. La regla que se usucape tanto cuanto se posee (tantum praescriptum quantum possessum), se refiere, no slo a la extensin en cuanto al objeto posedo (si pose nicamente media finca, no usucapo el resto), sino tambin a la amplitud en cuanto al poder posedo (si poseo la finca como libre de gravmenes, usucapo la propiedad plena). 3.- Requisitos comunes a toda usucapin: A.- La posesin. La usucapin se produce mediante la posesin continuada durante cierto tiempo. Puede ser lo mismo posesin inmediata que mediata (por ejemplo, A sigue usucapiendo la cosa que da en arrendamiento a B) y, en general, posesin como hecho o como derecho pero debe tenerse en concepto de titular del derecho posedo y ser pacfica, pblica e ininterrumpida. A continuacin examinamos estos caracteres que debe reunir la posesin. Antes debe de sealarse que -lgicamente- la usucapin se extiende a lo que se extienda la posesin, es decir, se usucape tanto

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cuanto se posee por ejemplo, si slo pose media finca, no usucapo el resto. B.- En concepto de titular del derecho que se usucape. En concepto de dueo de la cosa poseda (si se usucape su dominio) o de titular del derecho que se posea. Por tanto, no sirve, por ejemplo, para usucapir el dominio poseer la cosa como arrendatario o como usufructuario; en aquel caso no se usucape nada (ni siquiera un derecho de arrendamiento, si no se era realmente arrendatario), en ste -como hemos dicho- se usucape el usufructo. No usucape quien ejecute actos posesorios, pero no como titular, sino admitiendo que la propiedad u otro derecho que sea, corresponde al que le da licencia o tolerancia (por ejemplo, si A presta a B su casa de campo para una temporada, leer, le da licencia o le tolera que lo posea). Cuando haya o cuando no, posesin en concepto de dueo es cuestin de hecho que puede fijarse por el comportamiento exterior del poseedor (por ejemplo: disponer de la cosa como suya gastando sus frutos, prestndola, introducindole modificaciones, ofrecindole en venta a terceros, etc.), pero que normalmente se precisar segn el concepto en que recibi la posesin (como comprador, como donatario, etc.). C.- Pacfica. Ser pacfica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesin pacfica una vez que cesa la violencia que instaur el nuevo estado de cosas. Como de lo que se trata es de que la situacin mantenida violentamente no tenga valor (mientras que la violencia dura) para quien ataca la posesin de otra, hay que afirmar que s hay posesin pacfica para el que defiende por la fuerza la posesin que otro trata de arrebatarle. un libro para

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En cuanto poseedor, el adquirente que, aun habiendo adquirido con violencia, es ya poseedor pacfico una vez que aqulla ces, puede usucapir la cosa, si la posee en concepto de dueo. Su posesin cuenta desde entonces a partir de que transcurra un ao. El plazo del ao no lo es para que comience a ser poseedor el adquiriente ni para que la ley estime cesada por su transcurso la violencia, sino para que el despojado -que conserva la posesin (incorporal) como derecho- pueda recuperar, mediante interdicto, la posesin como hecho. Y si la recupera, se entiende, en su beneficio, que no la perdi; y en perjuicio del poseedor despojante al que despus se le priva de ella, que no la tuvo. Pero si no la recupera el plazo necesario para que este usucapa se calcula incluido el ao que, aunque amenazado de restitucin, posey. D.- Pblica. Ser pblica la posesin significa que no se tenga ocultamente, como ocurrira si quien la disfruta lo hace a escondidas de los dems. La publicidad persigue que no se frustre la posibilidad de que la posesin del usucapiente llegue a ser conocida por quien podra reclamar la cosa. La publicidad se refiere no slo al hecho de la posesin, sino tambin al concepto en que se posee. Puesto que se trata de posesin que ha de tenerse en concepto de dueo, no vale una posesin pblica en la que el poseedor que la tuviese efectivamente, como dueo, disimulase el verdadero concepto en que posee, bajo la capa de tenerla como arrendatario o comodatario, por ejemplo. La publicidad es precisa, no slo al comienzo de la posesin, sino que debe acompaar a sta en toda su duracin, y hay que juzgarla a tenor de las circunstancias, valorndola segn el tipo de cosa de que se trate. Es decir, estimando que la hay si, por ejemplo, el uso de tal cosa

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se realiza visiblemente dentro del crculo que es normal segn su naturaleza y destino. Por ello no puede exigirse que, tratndose de bienes respecto de los que es comn no hacer ostentacin ante todos, haya de realizarse sta para considerar pblica su posesin. E.- Ininterrumpida. Que sea ininterrumpida la posesin no significa slo que no haya estado ella ni ninguno de sus caracteres (aunque despus se hubiese reanudado), sino que quiere decir tambin que, aun sin haber cesado, no se haya producido ninguna reclamacin judicial tendente a hacerla cesar (2241 y 2242 C.). La cesacin, por cualquier causa, de la posesin adecuada se llama interrupcin natural y existe aunque luego se reanude aqulla. Ahora bien, hay que resaltar que, como para usucapir slo es apta la posesin que rena los caracteres debidos (en concepto de titular, pblica, etc.), tanto se interrumpe la posesin -en el sentido de posesin apta- por el cese del poder sobre la cosa (salvo que se conserve el incorporal), como por el cese de cualquiera de los caracteres que debe reunir. As, pues, tambin se interrumpe naturalmente la posesin si el poseedor cesa de serlo en el concepto de titular o si cesa de ser pblica. En cuanto a interrumpirse la buena fe, el resultado es slo el cortarse la usucapin ordinaria, siguiendo como extraordinaria, si contina la posesin. Por ejemplo, si se reconoce el derecho del dueo pero, a pesar de ello, se desea no respetarlo y se quiere seguir teniendo la cosa como para s. Por el carcter de pacifica no cabe interrupcin, ya que no es pacfica la que adquiero y mantengo por la violencia; pero s lo es la que defiendo por tal medio. Y, presupuesto eso, se es poseedor pacfico mientras que la posesin no se pierde; y perdida, aunque ya no se es poseedor inmediato, se conserva la posesin incorporal pacfica (durante el ao posterior al despojo)

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IV. De la extincin y la prdida de los derechos reales. Los Derechos reales sobre un bien pueden extinguirse por: a) La prdida de la cosa. La prdida de la cosa es causa de extincin del derecho real, para que produzca este efecto la prdida debe ser total. Para que opere la prdida es indiferente que haya sido fortuita, negligente o dolosa. Desde luego hay que considerar las acciones civiles que podra tener el titular contra el que dolosa o culposamente destruy la cosa sobre la que recaa su derecho. Nace entonces un derecho al titular de indemnizacin, pero el derecho real sobre la cosa queda extinguido. La prdida adems de fsica podra ser jurdica, si una cosa por disposicin de la ley deja de estar en el comercio. As mismo podemos considerar que se produce prdida cuando sta no queda apta para servir a su destino econmico, en razn de su utilidad. Claramente vemos que es el mismo principio que aplica la legislacin civil en relacin a la prdida de la cosa que se debe, que se tiene como causa de extincin de la obligacin (Art. 1438 ordinal 6, 1540 y sig. C.), as tambin como causal de terminacin de contratos, caso del arrendamiento (1738 No. 1 C.) b) La Consolidacin. De la misma manera que una obligacin se extingue cuando en una misma persona concurren la calidad de acreedor y deudor (Art. 1535), el derecho real se extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominical y de titular del derecho real que lo grava. Nadie puede ostentar un derecho real sobre su propia cosa, pues cuando se puede obtener de la cosa su ms amplia utilidad iure propietatis no se justifica que otro ttulo autorice a obtener una utilidad ms reducida. La consolidacin no puede operar en perjuicio de terceros. Podemos citar por ejemplo: un muto hipotecario que otorga (A) a favor de (X), en el cual el inmueble

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hipotecado es de (Z), si este fallece y en su testamento deja como legado el inmueble hipotecado a (A), se produce la consolidacin y se extinguira el derecho real de hipoteca. c) La renuncia y el abandono. Se entiende por renuncia un acto jurdico unilateral, por el cual el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontneamente y que no se consideran verdaderas renuncias las traslativas, pues carecen de efecto extintivo y las bilaterales al no tener el requisito de la unilateralidad y hacer trnsito hacia otras figuras distintas (convenio extintivo). La renuncia no necesita para su efectividad el conocimiento ni el consentimiento de la persona favorecida (por ejemplo, el propietario, si el que renuncia es el titular de un derecho real sobre su finca); es un negocio de disposicin, por lo que requerir pleno poder dispositivo en el renunciante y tiene efectos distintos segn recaiga sobre el dominio o los iura in re aliena. En el primer caso, la cosa deviene nullius. En el segundo, recobra el dominio y plenitud de sus facultades al desaparecer el derecho real que se haban concentrado. Para que la renuncia sea eficaz no debe perjudicar a terceros. El abandono es una forma de renuncia que se caracteriza por la desposesin de la cosa. El nimo de renunciar a la propiedad lo mismo puede tenerse despus de la prdida de la posesin que coetneamente con el hecho de dejar de poseer. c) La Revocacin. Hay revocacin de la propiedad cuando, en virtud de un cambio de voluntad del que transmiti la cosa permitido por la ley, la misma vuelve a su patrimonio. Se requiere una primera voluntad positiva de transmitir el derecho real y mediante la revocacin se destruye la enajenacin, con lo cual no estara bien empleado el trmino revocacin, si el dominio no ha llegado a desplazarse. No son casos de revocacin la nulidad y anulabilidad; ya que en la primera no hay recuperacin, nada puede readquirirse porque nada se ha perdido, haya solo una transmisin aparente. En

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la anulabilidad, porque hay una transmisin claudicante que ha sido impugnada. d) Se cita tambin la expropiacin forzosa por motivos de utilidad pblica e inters social, que puede recaer sobre el dominio u otros derechos reales. Por ejemplo, cuando por razones de proteger a toda la poblacin de una epidemia o de una enfermedad grave pasa a dominio pblico una invencin o un medicamento nuevo que podra tener, segn las legislaciones, un uso exclusivo por un periodo de tiempo para su inventor.

UNIDAD 4 ACTIVIDADES, EJERCICIOS Y LECTURAS COMPLEMENTARIAS.

INDICACIONES: Al finalizar la presente unidad, debe completar las actividades que se te presentan, tratando de relacionar otros textos o doctrina pertinente. 1. Explique mediante ejemplos las diferentes teoras que se conocen en relacin a la transmisin de los derechos reales. 2. Por qu en nuestra legislacin vale la venta de cosa ajena pero es inoponible? Explquelo a travs de las teoras de los modos de adquirir.

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3. Cmo opera la tradicin de las cosas incorporales? Explique y fundamente su respuesta en disposiciones legales. 4. Cules son los requisitos para que opere la usucapin ordinaria? 5. Explique cmo opera la interrupcin de la prescripcin adquisitiva. Analice los efectos jurdicos que se presentan. EJERCICIO. 1. Carlos es propietario de un predio rstico que goza de una servidumbre de trnsito constituida por el predio sirviente (Z) propiedad del seor Luis. Es el caso que Luis fallece y el terreno pasa a dominio de su hijo Luisito, quin es deudor de un mutuo a favor de Carlos. Cmo Luisito no puede pagarle a Carlos, le otorga en dacin en pago el terreno (Z). Se le cuestiona: a) Se ha extinguido con el fallecimiento de Luis el derecho real de dominio sobre el predio Z? b) A travs de cual modo de adquirir se da la transmisin del derecho de dominio a Luisito. c) Por qu modo de adquirir se da la transmisin del derecho de dominio del predio de Luisito a Carlos? d) Se ha extinguido para Carlos algn derecho real? SI fundamente su respuesta. 2. (X) apoderado de (Z) vende a (Y) un inmueble propiedad de (Z). Pasado algn tiempo (Z) solicita la anulabilidad de la venta alegando que el poder con el cual compareci (X) al momento de efectuarse la venta ya haba sido revocado. Conteste en forma breve y fundamentada lo que a continuacin se le presenta: a) Podra darse la revocatoria de la transmisin del dominio que se dio en la venta verificada entre (X) como apoderado de (Z) y (Y) el comprador?. - NO,

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b) Explique cules son los requisitos para que opere la revocacin. Prueba de Auto Evaluacin (PAE No. 4). INDICACIONES. Se le presentan algunos enunciados o

cuestionamientos y una serie de alternativas, seale la que mejor convenga. Puede comprobar su puntaje y retomar los tpicos en los que encontr dificultad. Cada pregunta tiene una ponderacin de 20 puntos para hacer el 100%.

1. Decimos un modo de adquirir originario Se da por ejemplo en la compraventa de un lote que forma A parte de una nueva lotificacin recin autorizada legalmente. B Cuando X caza un animal bravo Cuando X se convierte en heredero universal de los bienes de C su padre. D Todos los anteriores. 2 Los gravmenes que pesaban sobre el bien adquirido por . usucapin A No limitan en principio al que adquiere el usucapiente. B C D Pasan con iguales efectos al derecho usucapido Si el usucapiente posey el bien como gravado, por ejemplo con un usufructo adquiere slo la propiedad nuda A y C son correctas.

3 Son supuestos de la tradicin fingida . A B C D Dando materialmente mano a mano el bien transferido. Entregando las llaves del almacn que (X) transfiere a (Y) Opera cuando el adquirente tena ya el bien en su poder y se da mediante un simple acuerdo entre las partes. Ninguna de las anteriores.

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4 La revocacin como modo de extinguir el derecho real . A B C D Opera an cuando el dominio del bien ya ha llegado a desplazarse. Es un acto que requiere de una voluntad positiva de transmitir previa y posteriormente el tridente destruye la enajenacin. Opera tambin en la nulidad Es similar al efecto que se produce en la anulabilidad.

5 La posesin mediata se presenta. . A B C D

Al poseer una cosa como arrendatario o usufructuario. Cuando (X) sigue poseyendo la cosa que da en arrendamiento a (Y). Cuando se usucape el derecho de usufructo al poseer una cosa como usufructuario. Todas las anteriores.

UNIDAD 5
Sumario

EL DERECHO DE PROPIEDAD
I. Introduccin II. Caracteres del dominio. III. Limitaciones. IV.

Modalidades de la propiedad inmueble. 1. Propiedad plural (comunidad y dominio) 2. Propiedad horizontal. 3. Multipropiedad. 4. Propiedad de los sepulcros. 5. Otras modalidades de propiedad .V. Proteccin del derecho de propiedad. I. Introduccin.

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Al estudiar la evolucin de la propiedad nos encontramos con el hecho de que en Roma no existi una nica forma de propiedad, sino varias (propiedad quiritaria, pretoria, provincial, etc.), asimismo sealamos el error que se comete al equiparar la palabra "propiedad" con "dominium", ya que cada una de ellas tiene su propio significado en Roma. Despus, con los juristas de la Edad Media, se confunden estos trminos, confusin que en muchos de los casos an subsiste. Para Puig Brutau el trmino propiedad indicaba toda relacin de pertenencia o titularidad y as resulta posible hablar, por ejemplo, de propiedad intelectual e industrial. En cambio el dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal. De tal manera que propiedad atae a la cuestin econmica y dominio al aspecto jurdico. En esta misma lnea Jorge Eugenio Castaeda textualmente dice: " El termino "propiedad" toma una significacin mas amplia, comprende tambin los derechos no solo las cosas. En cambio el vocablo "dominio" se reserva para las cosas muebles o inmuebles". En ese mismo torrente de ideas, Beatriz Arean comentando la opinin de algunos autores resea: "La palabra propiedad es ms genrica, pues se la puede emplear para referirse a todos los derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria. Comprende al dominio, que es el derecho de propiedad sobre las cosas". Como consecuencia de la mayor amplitud acordada al vocablo propiedad, es posible hablar de propiedad literaria, cientfica, artstica o industrial, para aludir situaciones completamente ajenas al dominio que, inclusive, en cierto aspecto desbordan el mbito patrimonial, como ocurre por ejemplo con el derecho moral del autor. Tambin comparte este mismo criterio el autor Roca Sarte al sealar que el dominio es el derecho real, que atribuye a su titular el poder o seoro posible sobre una cosa corporal, dentro de los lmites institucionales con carcter plenamente autnomo, perpetuo (en principio), elstico y en parte de contenido discrimnable. 90

De igual manera Puig Brutau indica que "La propiedad es un concepto econmico-jurdico, mientras que la palabra dominio se utiliza generalmente en sentido tcnico, para designar el seoro sobre las cosas corporales. Se refiere a cosas y derechos, plena o limitada, pero siempre referida a cosas corporales. Se habla de propiedad con referencia a todos los derechos reales, mientras que el dominio se hablara solamente con referencia al poder pleno sobre las cosas corporales. Sin embargo de estas opiniones Lafaille seala "que estos dos conceptos se vienen utilizando como sinnimos desde la poca romana". En nuestro derecho civil los trminos "propiedad" y "dominio", "propietario" y "dueo" son sinnimos (por lo menos a nuestros efectos). Igualmente los utiliza la ley, jurisprudencia y doctrina. 1. Definiciones clsicas y modernas. No existe una definicin vlida para todos los lugares y todos los tiempos de la propiedad. Ella est condicionada por factores econmicos, polticos y de otra ndole. Los romanos eran muy prcticos, siempre eludieron dar una definicin abstracta del dominio. REA MEAS EST era una breve expresin romanstica que da, como dice Ferranti, una idea sinttica del derecho de propiedad. Ella indica la relacin de seoro de la persona con el bien. Para las Partidas de Alfonso el Sabio, es "el derecho de gozar y disponer libremente de nuestras cosas en cuanto las leyes no se opongan" (Ley27, tit. 28, Art. 5; Ley 10, tit. 55, Art.7). El romanista alemn Rudolf Sohm, define la propiedad como el

seoro jurdico absoluto sobre una cosa; y aunque se le impongan

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limitaciones, ellas siempre habrn de ser externas y consistirn en derechos de otras personas o en personas de polica o de derecho pblico. Los eminentes franceses Marcel Planiol y Georges Ripert la conceptan as: " Es el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida, de modo perpetuo y exclusivo, a la accin y a la voluntad de una persona". Esta definicin tiene el mrito de contener todos los caracteres que le atribuye la doctrina clsica. Karl Marx, fundador del socialismo cientfico, sostiene crticamente:"En cada poca histrica la propiedad se ha desarrollado de un modo diferente en una serie de relaciones sociales completamente distintas. De ah que la propiedad no sea una cosa eterna, inmutable y sagrada, como lo afirman los juristas, sino una cosa relativa y contingente, producto de la organizacin econmica de las sociedades a travs de la historia. Por eso pretender dar una definicin de la propiedad, como de una relacin independiente, de una categora abstracta y aparte, de una idea eterna no puede ser ms que una ilusin de metafsica o jurisprudencia". 2. Concepto de derecho de propiedad. La definicin tradicional del derecho de propiedad se basa en la enumeracin de las principales facultades que integran su contenido. As se observa en la ms famosa de las definiciones nacida en Bizancio DOMINIUM EST IUS UTENDI ET ABUTENDI RE SUA QUATENU IURIS RATIO PATITUR. Esta forma de definir la propiedad pas al cdigo francs en 1804 que en su artculo 544 seala que "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo mas absoluto con tal que no haga de ellos un uso prohibido por la ley o los reglamentos" y luego a todos los cdigos latinos que lo imitan.

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Esta clase de definicin de por s, ya sealan la casi imposibilidad de definir la propiedad ya que no es posible indicar todas las posibilidades que la voluntad del dueo tiene respecto a la cosa. La doctrina moderna considera al derecho de propiedad (como a todo derecho subjetivo), como el poder unitario ms amplio sobre la cosa, como un seoro global, donde las llamadas facultades o derechos del propietario no son una serie de sumandos cuya adicin constituya la propiedad, sino que son slo aspectos parciales del seoro total que este es. En este sentido, Manuel Albaladejo define a la propiedad como "el mximo poder jurdico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud, sta - en principio queda sometida directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar) a nuestro seoro exclusivo". De igual manera Wolf dice que "la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre una cosa"; y en el rumbo de estas ideas Jorge Eugenio Castaeda define la propiedad como "El poder o seoro que una persona tiene sobre una cosa de modo exclusivamente y exclusivo". El derecho de propiedad es el que otorga un seoro pleno sobre la cosa, consistente en el poder de someterla a nuestra voluntad en todos sus aspectos y obtener de ella toda la utilidad que pueda prestar en cualquiera de ellos. El artculo 568 (I) C. lo define Se llama dominio o propiedad el derecho de poseer exclusivamente una cosa y gozar y disponer de ella, sin ms limitaciones que las establecidas por la ley o por la voluntad del propietario. Los dems slo conceden sobre aqulla diferentes poderes en orden a la utilidad que (directa o indirectamente) pueda proporcionar en ciertos aspectos (as: obtener sus frutos (derecho de usufructo)); utilizarla en una determinada faceta, por ejemplo para pasar a travs de la misma (derecho de servidumbre de paso); que su valor sirva de garanta a lo que se nos debe (derechos de hipoteca o de prenda); pero no una dominacin total de la misma. Es decir, no constituyen sino un seoro parcial. Por eso se llaman derechos reales limitados.

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Poder pleno no quiere decir ilimitado. En efecto, la misma ley pone lmites al derecho de propiedad, es decir, establece unas fronteras ms all de las cuales no llega el seoro que se reconoce al titular sobre la cosa. Ahora bien, tales lmites no significan que el ordenamiento jurdico -admitiendo an un poder jurdico ms amplio, en principioreduzca (limite) en ciertos aspectos las facultades del propietario sobre su cosa. Sino que hay que entenderlos en el sentido de que el derecho no reconoce, ni siquiera al propietario (o sea, limita o pone un tope al poder de ste), la posibilidad omnmoda de hacer (hasta, por ejemplo, de destruirlas cuando son necesarias a la comunidad) o dejar de hacer (hasta, por ejemplo, dejar improductiva una finca cuya cosecha interesa a la economa del pas) todo lo que quiera con las cosas que le pertenecen. O sea, se trata realmente de lmites que circunscriben el "contenido" normal del derecho de propiedad, y no de limitaciones que vengan a recortar desde fuera la extensin normal de sta. Poder pleno es, pues, poder total, dentro de los lmites en los que la ley lo concede sobre la cosa, o, si se quiere, dentro de los lmites mximos que la ley admite que alcance el seoro sobre las cosas. En nuestra Constitucin en el artculo 103(I) rige el concepto de propiedad privada en funcin social, as mismo el artculo 2 Cn. lo reconoce como derecho subjetivo. La funcin social alude a que se permite la titularidad de un propietario particular individual o colectivo; pero con carga de hacer primar sobre su derecho el inters pblico o social. El artculo 105 y 106 que se refiere a las tierras rsticas establece el lmite mximo de extensin que un inmueble puede tener con titularidad de un solo propietario (doscientos cuarenta y cinco hectreas). Es con expropiacin. Las llamadas "facultades" del propietario no son una serie de sumandos cuya adicin constituya la propiedad, sino que son slo aspectos parciales del seoro total que sta es. El tener todas esas base en este principio que se acepta la

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facultades no es causa de que se sea propietario, sino consecuencia de serlo: As, que A usa, goza, dispone, etc., de la cosa X porque es propietario de ella y no es propietario porque puede usar, gozar o disponer de ella. II. Caracteres del dominio. Son aspectos que reconoce la doctrina como propios del dominio o propiedad: su carcter de absoluto, exclusivo y perpetuo. Estos caracteres que menciona la doctrina clsica han venido evolucionando y hay doctrinarios y situaciones normativas concretas que los desvirtan o no los hacen tan totalitarios. 1. Es absoluto. Quiere decir que el dueo tiene poderes tal como

ya se dijo sobre la cosa dentro de los lmites impuestos por la ley y el derecho ajeno. El uso est limitado por otro derecho de la comunidad, ejemplo aunque se sea propietario no se puede plantar un rbol a menos distancia que la sealada por la ley (ver artculos 942 y 943 C.Cv.). Como el titular no es el amo absoluto de su derecho de propiedad, es decir no tiene facultades ilimitadas, operan las llamadas limitaciones y restricciones que en el siguiente apartado se analizan. Es precisamente por estas limitaciones que lo absoluto del derecho de propiedad se vuelve un tanto relativo, algo vislumbraba Duguit, al afirmar que en el fondo no somos propietarios sino administradores de bienes. 2. Es exclusivo. Ello implica que el titular puede oponerse a la

intromisin de un tercero en el ejercicio de su derecho. En otras palabras el es el nico facultado para usar, gozar y disponer libremente de la cosa. Este criterio obviamente no contradice la existencia de una propiedad indivisa, en la cual existen varios titulares pero ninguno puede identificar fsicamente o materialmente

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su derecho sobre el objeto (685 C. 757 C. y otros artculos que aluden a la indivisin). Se sealan algunas excepciones a esta exclusividad. A pesar de este carcter del dominio, el mismo titular o la ley, crean a favor de terceros la posibilidad de utilizar los atributos del derecho. El propietario pleno tiene los tres atributos conocidos desde el derecho romano: El ius utendi o facultad de servirse de la cosa, el ius fruendi para obtener frutos o productos y el ius abutendi o facultad de disponer de ella. Si el propietario se desprende de uno de estos atributos, como ocurre en el usufructo, la propiedad se denomina nuda o disminuida (568 (II) C. y 769 C). Otra excepcin de la exclusividad la constituyen la servidumbre, ya que el propietario del predio sirviente tiene un gravamen, como sera por ejemplo el soportar el paso o trnsito de los vecinos para acceder a una va pblica. Tambin pueden ser consideradas excepciones al principio de exclusividad de la propiedad, las denominadas relaciones de vecindad y los reglamentos de copropiedad y convivencia en propiedad horizontal y parcelaciones. 3. Es perpetuo. Se refiere a que la propiedad dura tanto cuanto dure la cosa y no se extingue por el uso o por el no uso. Cuando se dice que la propiedad dura tanto como dura la cosa, se refiere a que no existen derechos de propiedad establecidos en forma temporal, salvo la propiedad artstica o intelectual que tiene una duracin conforme a las distintas legislaciones. En cuanto al no uso, es la decisin del propietario de no utilizar el bien siempre que de su no utilizacin un tercero no saque provecho y pueda adquirirlo por prescripcin. III: Limitaciones al derecho de propiedad Lmites y limitaciones. Entendemos por lmites del derecho de

propiedad las fronteras, el punto normal hasta dnde llega el poder del

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dueo,

sea

el

rgimen

ordinario

de

restricciones

que

(comparndolo con el supuesto de que fuese omnmodo) est sometido tal poder. Hay autores que estudian entre ellos algunos de que nosotros prescindimos, como son el abuso del derecho, la legtima defensa y el estado de necesidad. Con base en aqul se limita el poder de propietario sobre su cosa (no permitindole realizar los actos abusivos) y con base a stos se limita tambin (en cuanto que no se puede excluir la intervencin ajena hecha por legtima defensa o en estado de necesidad, por el que la realiza). En efecto, stos son lmites a la facultad de exclusin del propietario. En cuanto el abuso del derecho, ms bien lo concebimos, no como lmite del derecho, sino de su ejercicio. Los lmites pueden en general considerarse tanto de inters pblico como de inters privado, bajo este criterio procederemos a analizarlos utilizando para ello slo las principales categoras. Entre los lmites de inters pblico tenemos: 1. Aquellos establecidos en inters de la defensa nacional, en esta lnea se basa el artculo 109 de la Constitucin, que prescribe que la propiedad de bienes rsticos no podr ser adquirida por extranjeros en cuyos pases de origen no tengan iguales derechos los salvadoreos. Esta norma contiene un claro criterio de salvaguardar la integridad de nuestro territorio y el derecho de los nacionales. 2. En inters de la seguridad de las personas y cosas. Al respecto el Cdigo Civil en su artculo 933 seala que "si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legtimo inters puede pedir la reparacin, la demolicin o la adopcin de medidas preventivas" lo cual nos seala el derecho de accionar que tiene toda persona que se vea afectada por la ruina, vetustez o peligro de una obra. 3. En inters de la vivienda y el urbanismo. Estas limitaciones se establecen por leyes y ordenanzas municipales. Esto ltimo conforme lo establece el artculo 206 de nuestra Constitucin que dice: los planes de desarrollo local debern ser aprobados por el Consejo Municipal, lo cual est en armona con la Ley de Urbanismo y Construccin de 1951, 97

reformada en 1991 en la cual en su artculo 1 (II) establece:

La

elaboracin, aprobacin y ejecucin de planes de desarrollo urbano y rural de la localidad, corresponde al respectivo municipio los que debern enmarcarse dentro de los planes de desarrollo regional o nacional de vivienda y desarrollo, en defecto de los planes de desarrollo local, tendrn aplicacin las disposiciones de carcter general y los planes a que se refiere el inciso primero de este artculo. Especficamente, podemos sealar como las causas ms frecuentes de estos lmites a la previsin (desarrollo de proyectos), esttica (buena presencia del caso urbano), seguridad (no acarrear peligro), higiene (limpieza para precaucin de enfermedades) y patrimonio histrico (conservacin de monumentos). Entre los ms frecuentes tenemos: altura mxima de edificaciones, en armona con la zonificacin aprobada, autorizacin previa para abrir pozos, cisternas, variacin de planos. Asimismo, seala limitaciones a la construccin Todo proyecto de construccin de edificios que se desee llevar a efecto, ya sea por particulares, entidades oficiales, edilicias o autnomas, deber ser elaborado por un arquitecto o ingeniero civil autorizado legalmente para el ejercicio de la profesin en la Repblica, debiendo adems, figurar su firma y sello en los correspondientes planos que presente al Viceministerio de Vivienda y Desarrollo Urbano o a la respectiva Municipalidad, segn el caso; y la realizacin de las respectivas obras de construccin debern ser ejecutadas o supervisadas, tambin por arquitecto o ingeniero civil legalmente autorizado e inscrito en el registro referido (art. 8 de la citada ley). Los lmites en orden al inters privado se encuentran regulados por las disposiciones del Cdigo Civil en lo referente a las relaciones de vecindad. Son tales: 1. Estn prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias anlogas que exceden de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en atencin a las circunstancias. El Derecho Comparado, al referirse a este tema, ha distinguido dos conceptos: 1. Respeto recproco, es decir, que no puede haber respeto recproco, sino hay tolerancia recproca, ni puede 98

haber tolerancia recproca sin respeto recproco. Si cada vecino ve su propio inters, sin preocuparse por los dems, no habra paz para nadie, por tanto no habra justicia. 2. Tolerancia normal. Concepto que fue introducido por Ihering indicndose, como seala Valencia Zea, que "Todo acto que ejerza influencias molestas, deber ser prohibido cuando represente un uso anormal o extraordinario de la cosa propia y supere el lmite de la tolerancia establecido en cada lugar y tiempo". Este tipo de prohibiciones generalmente se encuentran en la legislacin ambiental y ordenanzas municipales. 2. Prohibiciones de desviar aguas al predio vecino: el artculo 938 C. establece Si se hicieren estacandas, paredes u otras labores que tuerzan la direccin de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o estancndose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios que tiene derecho de aprovecharse de ellas, mandar el Juez, a peticin de los interesados, que tales obras se deshagan o modifiquen y se resarzan los perjuicios.3. Otros lmites: a construir, plantar o montar instalacin en terreno propio (ejemplo el cavar un pozo (art. 946 C.), facultad del vecino de cortar ramas o races del vecino que se introduzcan en suelo propio (Art.943 C.), la facultad del dueo de un predio de hacer cortar la parte de la construccin o de la obra del vecino que atraviese el plano vertical del lindero (art. 932 (III y IV)). Limitaciones a la Propiedad. Otra cosa son las limitaciones que se conocen tambin como restricciones; procediendo de muchas causas, pueden reducir, en casos singulares, el poder que normalmente tiene el dueo sobre la cosa. Lo son, en general: 1.0 Los derechos reales (salvo los establecidos directamente por la ley [pues entonces son lmites]: como los retractos legales) que otras personas tengan sobre la cosa de que se trate y, entre ellos, las servidumbres, hayan sido establecidas voluntariamente por los interesados o lo hayan sido forzosamente, en los casos en que la ley permite que alguien (por ejemplo, el dueo del predio contiguo que carece de salida a camino pblico) tenga la facultad de obtener tal 99

establecimiento (en el ejemplo puesto, una servidumbre de paso a travs del fundo sirviente). 2. Las llamadas servidumbres administrativas, consistentes en la sujecin parcial de la cosa a alguna utilizacin o uso en beneficio de la comunidad. 3. Las llamadas prohibiciones de enajenar, que consisten en ciertas restricciones que, en los casos que luego veremos, pueden establecerse a la libre disponibilidad de la cosa por su dueo. A veces el lmite consiste en que el propietario no puede hacer algo (por ejemplo, levantar una construccin o impedir cierto uso que otro haga de su cosa); otras en que tiene el deber de hacerlo, quitndosele as la libertad de omitirlo (por ejemplo, la de revocar la fachada del inmueble o la de cultivar la finca rstica). IV. Modalidades de la propiedad inmueble. 1. Propiedad plural (comunidad y dominio) Decimos que la propiedad es unitaria cuando un solo sujeto ejerce el derecho real de propiedad sobre un mismo objeto; pero cuando el derecho de propiedad se ejerce por varios sujetos se denomina plural. Denominamos copropiedad, cuando la pluralidad de sujetos se presenta sobre un objeto y el derecho ejercido es el dominio y cuando el derecho que se tiene en comn es otro que el de dominio existe una comunidad, como sera el caso de la herencia. Entre las caractersticas de la copropiedad se tienen: a) el copropietario no tiene un derecho exclusivo y total sobre el objeto, es dueo exclusivo de su cuota y por ende puede enajenarla sin el consentimiento de los otros comuneros (Art. 1616 C.), por ende tambin solo tiene derecho a una parte de los frutos sean naturales o civiles; b) la cuota que tiene cada copropietario es una cuota ideal mientras no exista indivisin y por ende no puede ser representable materialmente; c) en la copropiedad existen tantos derechos de dominio cuantos propietarios hubiere sobre el objeto y todos unidos forman la propiedad plena. 100

2. La propiedad horizontal. Se trata de una modalidad particular de propiedad que se produce cuando el dominio de los diferentes pisos o las secciones, departamentos o locales en que se divide cada edificio o modalidad multifamiliar, puede pertenecer o corresponder a varias personas. Evidentemente, cada piso, seccin o departamento de l, pertenecer a un propietario diferente. Se parte de la idea de que "as como un edificio puede pertenecer entero en propiedad a una persona, cabe tambin que sus diferentes pisos correspondan a sendas personas" (Albaladejo). Es una propiedad especial o sui generis, ya que concurren en ella la propiedad unitaria y la indivisa o comunitaria. La propiedad horizontal aparece regulada por la Ley de Propiedad Inmobiliaria por pisos y apartamientos de fecha 21 de febrero de 1961, reformada en 1974. Esta ley se refiere precisamente a la propiedad unitaria y la indivisa o comunitaria y dispone en el artculo 1: Los diversos pisos de un edificio, los apartamientos en que se divide cada piso y los apartamientos de un edificio de una sola planta, siempre que sean independientes y tengan salida directa a la va pblica o a un espacio comn que conduzca a dicha va, podrn pertenecer a distintas personas, de conformidad a las disposiciones de la presente ley. As la misma ley dispone las cosas que han de ser privativas de cada titular del apartamento y cuales cosas comunes. El artculo 6 prescribe: Cada propietario, adems de serlo exclusivamente de su piso o apartamiento, tendr derecho como comunero sobre el terreno en que el edificio est construido y sobre todo lo que sea de uso comn del edificio o necesario para su existencia, seguridad y conservacin. Se consideran comunes, adems del terreno: a) Los cimientos y estructuras resistentes, la techumbre, los vestbulos generales, las escaleras y puertas de entrada general; b) Los locales e instalaciones de servicios generales como calefaccin, agua caliente o fra, refrigeracin, gas, obras sanitarias, lneas de conduccin de energa elctrica, etc.;

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c) Los locales para alojamiento del portero y la portera; d) Los garajes generales, stanos y azoteas generales, salvo pacto en contrario; e) Los buzones para el correo, ascensores, montacargas e

incineradores de residuos, los patios, jardines y en general, las cosas o instalaciones para el servicio de todos los propietarios. La diferencia entre la comunidad ordinaria y la del rgimen horizontal consiste en que en la comunidad o indivisin ordinaria cada propietario puede disponer de su cuota, enajenndola, hipotecndola, etc.; en la inherente al rgimen de propiedad horizontal la disponibilidad de la cuota ideal no puede separarse de la del piso o departamento, el artculo 9 de la citada ley confirma esta situacin: Los derechos de cada propietario sobre las cosas comunes son inseparables del dominio que al mismo propietario corresponde sobre el respectivo piso o apartamiento. De consiguiente, en toda transferencia, gravamen o embargo de cualquier piso o apartamiento, se entienden comprendidos aquellos derechos y no pueden ser objeto de enajenacin o gravamen separadamente del piso o apartamento a que accedan. Tambin se seala como diferencia que el comunero puede pedir la divisin de la cosa comn; el propietario horizontal no mientras exista el edificio. No obstante en algunas legislaciones, se permite que la asamblea general de propietarios, por mayora que represente las cuatro quintas partes de los votos que la integran, desafecte del uso comn los bienes que no resulten necesarios para tal fin y se proceda a su divisin o enajenacin si esto conviniere. 3. La multipropiedad. Expresar una definicin nica del instituto no es posible. Sin duda estamos asistiendo al afianzamiento de una nueva modalidad de propiedad. Esta figura no puede ser confundida con la copropiedad y tampoco puede basarse en los principios o reglas de la propiedad horizontal. 102

La multipropiedad tiene que ver con la propiedad colectiva grupal en el espacio e individual en el tiempo. En la multipropiedad "el constructor u organizador de un complejo destinado a tiempo compartido vende una o ms semanas de goce de un departamento amueblado y en condiciones de ser habilitado inmediatamente. A su vez, el comprador debe devolverlo a la expiracin del plazo fijado, en las mismas condiciones que lo recibi. Es decir, que la compra no solo es del inmueble, sino tambin de todos los muebles accesorios: camas, mesas, sillas, sabanas, frazadas etc. A veces, la operacin significa tambin el goce de bienes comunes, tales como piscinas, canchas de deportes, etc." (Borda). Igualmente comprende saunas, club house, entre otros. Son muchas las bondades y ventajas de este sistema: El sistema del tiempo compartido significa la posibilidad de gozar de unas breves vacaciones en el tiempo y lugar deseado, con un costo muy reducido, si se lo compara con la compra de una propiedad unipersonal. Significa tambin la posibilidad de permutar su tiempo de goce por otro tiempo compartido" (Borda). La multipropiedad es un derecho real nuevo, derivativo del derecho de dominio pero con variables y distinto de la copropiedad y de la propiedad horizontal, que se caracteriza porque varias personas (multipropietarios o tiempo-compartidores) son dueos del mismo bien (generalmente, inmueble, aunque tambin mueble) pero es distintos momentos o tiempos. Cada titular tiene el uso o goce del bien escalonadamente, de ah que se diferencia netamente con la copropiedad. El propsito de la MULTIPROPIEDAD es favorecer e impulsar el turismoo, el esparcimiento y el descanso vacacional reparador de las energas. La multipropiedad no es privativa de los bienes inmuebles, tambin se aplica en el rgimen a bienes muebles como "yates, veleros, equipos, 103

sistemas y programa de computacin, diseos industriales, marcas y patentes, infraestructuras industriales, civiles y navales, laboratorios, estudios jurdicos, notariales, contables y de auditora y todas aquellas cosas o bienes cuyo uso y goce se susceptible de particin convencional. La multipropiedad es un derecho real distinto, el cual debe ser regulado como un derecho real autnomo, distinto de la propiedad horizontal como del condominio, as como tambin de los iura in re aliena (uso, habitacin, usufructo, superficie). 4. Propiedad de los sepulcros Es difcil establecer la naturaleza jurdica de los sepulcros, sepulturas y mausoleos. Hay varias tendencias: a. Se dice que es sui generis, pues su destino excluye todo otro que no sea el de servir para depsito de los restos mortales del concesionario y de sus deudos. b. Tambin se estima que el acto de la concesin en el cementerio municipal es una renta o una locacin, segn que la concesin haya sido a perpetuidad o con carcter temporal. Con relacin a los sepulcros, se pueden establecer algunas

caractersticas: 1.- Se trata de bienes de propiedad privada, ya se encuentren en cementerios privados, ya en cementerios municipales. 2.- Las sepulturas otorgan una concesin de uso temporal o perpetuo (Art. 15.- En todo cementerio el servicio de sepultura se prestar en puestos a perpetuidad y temporales, estos ltimos no podrn ser menores de un perodo de siete aos prorrogables. Se exceptan los casos de cremacin en el que los puestos para fosas podrn adquirirse para cualquier tiempo. Ley General de Cementerios. D.L No. 320 de 3/05/73, reformado D.L. N 12, del 25 de mayo de 1994, publicado en el D.O. N 123, Tomo 324, del 4 de julio de 1994)

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3.-

Es difcil saber si son bienes inembargables e inalienables, pero

quizs los sepulcros situados en los cementerios pblicos, pudiera decir que renen esos caracteres. 4.Segn la legislacin salvadorea la Ley General de Cementerios

dispone en su artculo 21 que los derechos que se tienen sobre los puestos pueden transferirse. Art. 21.- El derecho sobre puestos a perpetuidad es transferible por acto entre vivos y transmisible por causa de muerte. En el primer caso, la transferencia deber hacerse por medio de escritura pblica o de documento autenticado ante Notario. En el caso de defuncin del titular, si no hubiere testamento que disponga expresamente lo contrario sobre el puesto, los beneficiarios, an cuando no sean sus herederos tendrn prelacin sobre stos para que se les adjudique el derecho, segn el orden preferente en que aparezcan anotados en el ttulo respectivo. 5. Otras modalidades de propiedad 5.1 El dominio de los recursos naturales. No es propio hablar de propiedad sino ms bien de dominio de los recursos naturales. Estos, como se sabe, pertenecen a toda la Nacin. No obstante no hay una disposicin expresa, el artculo 571 C. establece que Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la Nacin toda; sin embargo, si hace una excepcin en el artculo 576, en el cual si bien los ros y sus aguas son recursos naturales, les concede cierto uso y goce pero no el dominio o propiedad a los dueos del terreno en los que nacen y mueren los ros. Similar situacin regula el artculo 577 C. en relacin a los lagos y lagunas. 5.2 El dominio imperfecto, concepto y clases. La legislacin no contempla esta figura; sin embargo, el cdigo

salvadorea

argentino s hace referencia a ella. No es propiamente una modalidad de propiedad inmueble.

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Se denomina as, por aparecer desprovista de algunos de los caracteres o facultades que ella normalmente ofrece y aminorados o disminuidos, en consecuencia, los derechos del dominus. El cdigo argentino establece en su articulo 2.507: El dominio se llama pleno perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no est gravada con ningn derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolver al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condicin o si la cosa que forma su objeto es un inmueble gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc.. El dominio imperfecto solo existe en tres casos regulados por el artculo 2,661 del citado cdigo argentino: a. Dominio Fiduciario. b. Dominio Revocable. En estas dos hiptesis, se afecta la perpetuidad. La propiedad se

extingue pasado cierto tiempo. c. Dominio desmembrado o gravado con derechos reales constituidos a favor de terceros. Esta ltima hiptesis est referida a la limitacin del derecho de uso y goce material del bien por la va de la desmembracin de algunos de los atributos- , que soporta el propietario. Son los derechos reales sobre bien ajeno (uso, usufructo, habitacin, superficie). Es una enajenacin transitoria, provisional. Terminado el lapso de tiempo para el que fue conferido el bien, este vuelve a su propietario. Estos supuestos s son regulados por el Cdigo Civil salvadoreo. 5.3 La propiedad aparente. Al igual que el instituto anterior, no es en realidad un tipo o modalidad de propiedad inmueble. Expresa Louis Josserand, que el propietario aparente es aquel que pasa, a los ojos del pblico, como si fuera el 106

propietario de un bien que, en rigor, pertenece a otra persona; es, pues, aquel que tiene la posesin de estado de propietario sin estar investido de ese estado mismo. As sucede, verbigracia, con el heredero aparente; o tambin con los actos realizados por un testaferro cuyo poder ha sido revocado, no estando autorizado para ello. V. Proteccin del derecho de propiedad. 1.- Acciones protectoras. La proteccin del derecho de propiedad se realiza mediante diferentes acciones, segn el tipo de perturbacin de que se trate o el aspecto ante el que se est de dicha proteccin (por ejemplo, la accin reivindicatoria tiende a recuperar la cosa que se nos arrebat y la negatoria a que se declare que no existe u obtener el cese del ejercicio de un falso derecho de otro sobre la cosa nuestra). Naturalmente -como todo otro derecho- el de propiedad es protegido ntegramente en el sentido de que cabe entablar accin para cualquier clase de defensa que le sea precisa, aunque falte un nombre especial para designar esa accin. Esto, como regla, es indudable y basta de por s. Ahora bien, la doctrina suele estudiar en concreto algunas acciones, porque son las ms importantes o de uso ms frecuente o, simplemente, porque tienen un nombre propio que las distingue individualmente. Nombre que suele ser aquel con el que las bautiz el derecho romano y que, aunque no tiene que ser invocado ante los tribunales (pues, como tiene dicho reiteradamente la jurisprudencia, basta hacer el pedimento que sea, por ejemplo, que se nos restituya la cosa, que cese el uso de la servidumbre que otro pretende tener sobre ella, etc., sin necesidad de llamar de ninguna forma a la accin que se ejercita), sin embargo, se conserva en el lenguaje forense y en la ciencia jurdica. 1.2.- Reivindicatoria. 107

La accin reivindicadora tiende a que la cosa sea restituida a su propietario por quien la posee indebidamente. Compete, pues, al propietario que tiene derecho a poseerla, contra el poseedor que carece de l (esta accin la consagra el artculo 891 C.).Se trata pues de una accin de condena y de carcter resolutorio, dado que en virtud de ella se trata de imponer al demandado una condena a restituir, a dar la cosa; asimismo, se trata de una accin real, derivada de un derecho real, oponible erga omnes. Constituye la ms eficaz defensa del derecho de propiedad. Se basa en haberse producido la perturbacin ms importante del mismo, el privar al dueo de la cosa; lo que es un ataque total a su derecho (a diferencia de otros casos en los que ste se viola parcialmente: por ejemplo, si, sin arrebatarle la cosa, se ejerce sobre ella un derecho real limitado, como si estuviese gravada con l). La accin reivindicatoria persigue: 1.0 que sea declarado el derecho de propiedad de quien la interpone; 2. que, en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre que aqul recae. Para que prospere la accin reivindicatoria se precisa: 1. que se acredite que el demandante es efectivamente dueo; 2. que se demuestre que la cosa reclamada es precisamente aquella sobre la que recae ese dominio; 3. que el demandado la posea sin derecho a ello frente al demandante. Diferente de la reivindicatoria es la accin de mera declaracin de la propiedad que slo persigue que este derecho sea constatado o reconocido, que no exige que el demandado sea poseedor y tiene como finalidad la declaracin de que el actor es propietario de la cosa acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga.

La jurisprudencia de diversos pases considera la accin declarativa de dominio, como aquella que "trata de obtener una mera declaracin o constatacin de la propiedad que no exige que el demandado sea 108

poseedor y le basta con la declaracin de que el actor es propietario de la cosa" o, como una accin que se detiene "en los lmites de una declaracin o expresin judicial del pretendido derecho, sin aspiraciones de ejecucin en el mismo pleito, aunque pueda tenerla en ulterior proceso". La accin se caracteriza, pues, porque no se pide la condena del demandado a devolver la cosa o, en otros trminos, no se trata de recuperar la posesin del objeto. Opina LACRUZ que la diferencia con la reivindicatoria es doble. De una parte la reivindicatoria, que es accin de condena, tiende a despojar al demandado de la posesin en que se halla de la cosa reivindicada, para restituirla al actor y dueo, lo cual es ajeno a la accin declarativa, que no es recuperatoria y por tanto no requiere que el demandado sea poseedor. Pero adems no es de esencia en la accin reivindicatoria, precisa dicho autor, la declaracin de propiedad, tema que, en rigor, en tal accin puede no ser controvertido. En consecuencia, se absuelve al actor de la prueba de la posesin del demandado y no exige que este demandado carezca de derecho para tenerla en su poder frente al reivindicante. Se reitera en la doctrina "La tutela del derecho de propiedad se obtiene especialmente a travs de dos acciones distintas, aunque muy enlazadas a una y frecuentemente o una confundidas: la y propiamente va dirigida reivindicatoria, que constituye medio de proteccin del dominio frente privacin detentacin posesoria fundamentalmente a la recuperacin de la posesin; y la accin meramente declarativa, la cual no requiere para su ejercicio que el demandado sea poseedor y tiene como finalidad la de obtener la declaracin de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye, sin aspiraciones de ejecucin en el mismo pleito, aunque pueda tenerlas en ulterior proceso, pues si a veces es conciliable con alguna medida

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de ejecucin que no le haga perder su finalidad esencialmente declarativa, nunca esa medida se traducir, dentro del proceso incoado, en reintegracin de una posesin detentada". El xito de la accin declarativa de dominio descansa, por lo tanto, sobre tres elementos que han de concurrir, a saber: 1) acreditarse el hecho jurdico que da existencia a la propiedad, 2) la actuacin del titular 3) y la identidad de la cosa. Una de las principales finalidades que puede perseguirse con la accin de mera declaracin es la de evitar la adquisicin del dominio por la usucapin del Usatge Omnes causae. 1.3.- Negatoria. La accin negatoria (denominada as, porque el propietario niega el derecho que otro pretende tener), tiende a que se declare que la cosa no est realmente sometida al gravamen que otro ejerce sobre aqulla y a que se haga cesar tal ejercicio. La accin negatoria no defiende, pues, la propiedad contra una perturbacin total (la privacin de la cosa), como la reivindicatoria, sino parcial (la restriccin del seoro del dueo, por la actuacin de quien se arroga el derecho que sea). El ejercicio de la accin en estudio corresponde al propietario (aunque no posea la cosa) y requiere: 1. Que el que la interpone justifique ser dueo de la cosa que alega estar libre del gravamen negado; 2. Que pruebe, asimismo, la perturbacin que el demandado le ha producido en el goce de su derecho de dominio. Perturbacin que ha de haberse verificado en presunto ejercicio de un derecho real por parte del demandado (derecho real que en los casos que ofrece la prctica viene siendo uno de servidumbre, pero que igualmente puede ser otro, como uno de usufructo, de uso, etc.). Pues no hace falta acudir a esta accin

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si la perturbacin simplemente fue llevada a cabo de puro hecho, sin arrogarse derecho alguno o invocando slo alguno de crdito (por ejemplo, pretendiendo tener celebrado un contrato por el que el causante del actual propietario se obliga a permitir lo que se realiza). Entonces, basta utilizar las defensas que la ley concede a un simple poseedor, que son ms expeditivas y contienen menos exigencias para el demandante. En conclusin, cabe afirmar que la accin negatoria compete slo al dueo (y, as, que el que la interponga ha de probar su dominio), no es porque a los titulares de otros derechos reales no se les conceda accin contra los que se arroguen en su perjuicio derechos inexistentes sobre la cosa, sino porque se contempla slo el caso de la defensa del derecho de propiedad. No existe en nuestra legislacin una disposicin expresa; pero, se sealan artculos que indiscutiblemente aluden a esta proteccin (Art. 718 Cv. y si se interpreta el artculo 922 Cv. decimos que, si el que tiene el dominio adems es el poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesin y especficamente, el que el dominio se vea amenazado por un gravmen es una turbacin.). 1.4. Accin publiciana (Art. 918 C). En este anlisis se transcribe un estudio realizado por el autor Victor Vigo Morancho y que se refiere en todo a la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Supremo Espaol. La accin publiciana (publiciana in rem actio) - llamada tambin algunas veces vindicatio utilis - era un remedo concedido por un pretor publicio a aquellos que, habiendo adquirido con buena fe y justo ttulo una cosa y antes de haber consumado a su favor la usucapin, perdan la posesin de ella, para que pudieran dirigirse contra cualquier detentador que tuviese ttulo inferior al suyo. Con esta accin se protege al poseedor de mejor derecho frente a otro poseedor de peor derecho. Descansaba en una ficcin jurdica, cual era

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la de suponer el pretor que el poseedor demandante haba ya cumplido la usucapin. La accin publiciana y la reivindicatoria coinciden casi en absoluto, pero difieren en cuanto a sus condiciones de ejercicio. El promovedor de la reivindicatoria debe probar su dominio mientras que el de la publiciana cumple con demostrar que tiene una posesin hbil para la usucapin. La reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier detentador, mientras que la publiciana slo puede ser dirigida con xito contra el detentador sin ttulo o con ttulo inferior al del demandante. Suele estudiarse la accin publiciana, quizs por esa razn, cuando se estudia el problema de la prueba del dominio para la prosperabilidad de la accin reivindicatoria. Sin embargo, verdaderamente la cuestin problemtica es la de si la accin publiciana pervive en nuestro ordenamiento jurdico. Las posturas doctrinales se pueden resumir en tres: 1. La accin publiciana subsiste como accin propia e

independiente de la reivindicatoria. Tal accin permite al poseedor despojado, no propietario, reaccionar frente al despojo, ms all de los lmites del interdicto de recobrar. Sera la accin que compete al poseedor civil de una cosa contra el que la posee, con ttulo o sin l, pero con menos derecho, para que la sea restituida con sus frutos y accesorias. Esta tesis es defendida por Dez Picazo y seguida por Puig Brutau. Dez Picazo considera que "la solucin negativa dejara reducida la proteccin del poseedor despojado al simple interdicto de recobrar, con su perentoria prescripcin anual", solucin que debe ser superada. "La afirmacin del mejor derecho a poseer tiene en nuestro ordenamiento jurdico fundamento en una serie de preceptos legales, en los que puede apoyarse la accin en 112

cuestin". Estos textos son, sealadamente, el artculo 445 del Cdigo Civil, que habla de un juicio en el que "se decide sobre la posesin" y tambin lo apoyaba en el artculo 1658-3 de la LEC de 1881, en el cual se aluda tambin a uno sobre la "posesin definitiva", identificable como el llamado en la legislacin antigua "juicio plenario de posesin". Puig Brutau argumenta mediante la reduccin al absurdo: "debe tenerse en cuenta que la sentencia fundada en la prueba ms rigurosa del dominio del actor slo tiene fuerza de cosa juzgada entre l mismo y demandante (Art. 1252 del CC); por lo que no excluye la posibilidad de que un tercero demande a su vez al que ha sido actor en otro litigio y le venza en el ejercicio de la accin reivindicatoria o declarativa de dominio. La sentencia recada en el anterior litigio slo habra tenido el valor de reconocer un mejor derecho a poseer del demandante frente al entonces demandado, incluso en un sistema jurdico que hubiese pretendido excluir el ejercicio de la accin publiciana" Esta orientacin es seguida en la jurisprudencia por las sentencias de 26 de octubre de 1931 y 6 de marzo de 1956. 2- La accin publiciana no subsiste como accin independiente, sino que vive embebida en la reivindicatoria que, tal y como est construida por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia, no exigira la prueba rigurosa del domino sino que bastara probar el mejor ttulo del actor, que puede derivar de la mera posesin en cuanto crea una presuncin de ttulo. Esta es la doctrina sostenida principalmente por Castn Tobeas, quien opina que "desde el momento que ha quedado atenuada, por obra de la doctrina cientfica y la Jurisprudencia, la exigencia de la prueba del dominio del actor, y se estima, muchas veces, que para ejercitar la reivindicacin basta acreditar la preferencia del derecho del propietario sobre el del mero poseedor, puede 113

afirmarse que la accin publiciana est en cierto modo embebida en la accin de dominio. Esta postura es seguida por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1941. 3- La accin publiciana carece de referencia o alusin en nuestro derecho positivo, e incluso de justificacin porque una cosa sera suavizar la prueba del dominio del reivindicante, en lo que poda admitirse que fuera suficiente acreditar la probabilidad o la presuncin de que el actor sea dueo, y otra cosa admitir que pueda reivindicar quien no es dueo sobre la base de que tiene mejor derecho que el actual poseedor. Esta postura es mantenida por Albadalejo, Garca Valdecasas, De Diego Lara Y Traviesas, entre otros. Albadalejo, despus de analizar las distintas opiniones, sostiene que la accin publiciana no est admitida en nuestro derecho como tal. Tampoco est embebida en la reivindicatoria, pues una cosa es facilitar la prueba del dominio, y otra permitir que reivindique el que no pruebe (utilizando las facilidades que sea) ser dueo. Eso no debe negarse categricamente a la vista del artculo 348, 2, del Cdigo Civil ("El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla). Este mismo autor opina que su embebimiento en la reivindicatoria no necesita de ms pruebas para ser negado. Sin embargo, matiza que otra cosa es que se diga que el papel de la antigua publiciana lo cumple hoy en la prctica una reivindicatoria en la que no se exija la prueba rigurosa del dominio. La moderna jurisprudencia admite la existencia de la accin publiciana, reconociendo su admisibilidad en nuestro ordenamiento jurdico como medio para defender el mejor derecho de poseer, admitiendo la posibilidad de que se ejercite subsidiariamente con la accin 114

reivindicatoria,

si

bien

siempre

deber

pedirse

expresamente,

negndose la posibilidad de que los jueces o tribunales la puedan admitir por el mero ejercicio de la accin reivindicatoria. En los ltimos aos pueden destacarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1982, 13 de enero de 1984, 15 de febrero de 1991, 12 de mayo de 1992 y 29 de julio de 1998. En la sentencia de 7 de octubre de 1982 el Tribunal Supremo admite la existencia de la accin publiciana, pero considera que es menester que se alegue expresamente. La sentencia de 13 de enero de 1984 sigue la de 21 de febrero de 1941 que considera a la accin publiciana como una faceta de la accin dominical, que corresponde al poseedor contra quien lo sea de peor derecho o contra el mero detentador. La sentencia de 15 de febrero de 1991 el TS entiende que existe incongruencia en la sentencia de la Audiencia Provincial al entrar a examinar una accin publiciana que no fue ejercitada por los actores, quienes haban ejercitado la accin de mera declaracin del carcter ganancial de determinados bienes, dentro de la cual no puede entenderse comprendida, como tiene declarado esta Sala respecto la accin reivindicatoria, la accin publiciana, "medio de carcter real recuperatorio". La Sentencia del TS de 12 de mayo de 1992 sigue la lnea de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1982. En la Sentencia de 29 de julio de 1998 el Tribunal Supremo estima que la accin ejercitada por la Comunidad de Propietarios era la publiciana y no la reivindicatoria. 1.4.- Cerramiento de fincas rsticas (845 C.).

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Cualquier dueo tiene la facultad de cerrar su propiedad, tanto rstica como urbana (as, un solar; aunque en todo caso haya de atenerse, por ejemplo, a las ordenanzas municipales). El cierre puede ser material, como con tapia u otros obstculos. Pero puede ser tambin simblico, como cuando se anuncia por letreros u otros medios de prohibicin de paso. Realmente ste lo que significa es que el dueo, en uso de sus facultades de exclusin, desee que baste con el anuncio para que no penetren extraos en su propiedad, pues, por inslito que parezca, la ley no veda, en todo caso la entrada en terreno ajeno. Generalmente, para practicar el cierre parece que debe bastar con la determinacin que tome y ponga en prctica el dueo. Pero, en caso de que otro le entorpezca el uso de sus facultades, puede aqul acudir a los Tribunales, ejercitando la accin de cierre, para que cese la oposicin. Accin que, a veces, estar subsumida en otras: por ejemplo, si al cierre se hace oposicin alegando la existencia de servidumbre, se utilizar la accin negatoria (de la servidumbre) (Artculos, 843 C. 859 y 860 C.). 1.5.- Acciones no privativas de la propiedad: A) Accin ad exhibendum. La accin ad exhibendum es preparatoria de otras, y consiste en pedir la exhibicin de una cosa mueble, para as cerciorarse de si sta es poseda por quien se cree, y que por tanto, procede dirigir contra l la accin que se trata de entablar contra quien la posea. La accin ad exhibendum no es privativa del dominio (por ejemplo, tambin compete al usufructuaria o al simple poseedor de cosa mueble, al que haya sido arrebatada sta y trate de recuperarla).

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B) Accin de deslinde y amojonamiento. El poder que el dueo tiene sobre la cosa, le permite deslindarla, amojonarla y cerrarla (aislarla). Este es as y tales facultades son contenido (o facetas) de aquel poder (y tambin corresponden, al menos alguna de ellas, a titulares de derechos reales limitados sobre la cosa). Se trata de una accin imprescriptible. Deslindar es fijar los linderos (lmites materiales) de una finca; amojonar es sealar esos lmites con mojones. El deslinde presupone la duda sobre el recorrido de la lnea divisoria, el amojonamiento, que hay seguridad en ese recorrido, pero no signos externos (bien naturales, bien artificiales) que lo hagan visible. El juicio de deslinde aparece regulado en el artculo 564 Pr. Cv. Y 843 C. Las acciones de deslinde se confunden con las reivindicatorias y declarativas de dominio cuando se intenta salvar las dificultades que comporta el ejercicio de acciones reivindicatorias o declarativas del dominio aparentando que simplemente se trata de una accin de deslinde. Pese a las apariencias, en realidad la accin de deslinde no tiene un fin recuperatorio y se dirige contra los colindantes que son tambin propietarios, para aclarar la duda, confusin o incertidumbre acerca de los lmites o lnea divisoria que estn, por lo dems, identificadas. La jurisprudencia ha delimitado las diferencias entre la accin reivindicatoria y la de deslinde, admitiendo la posibilidad de que exista una acumulacin objetiva de acciones a fin de dilucidar ambas acciones en un mismo proceso para el caso de que no prosperando la accin reivindicatoria, pudiera estimarse la de deslinde. La finalidad identificativa que se pretende con la accin de deslinde supone ciertas afinidades con la accin reivindicatoria, pero son evidentes sus diferencias, ya que mientras que en una prevalece la finalidad

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puramente

individualizadora

del

predio,

fijando

sus

linderos

persiguindose la concrecin de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto - mera cuestin de colindancia -, la otra representa, frente a la primera, la proteccin ms amplia del derecho dominical sobre la cosa, pretendiendo la recuperacin de una posesin de quien indebidamente la detente, de tal forma que puede prevalecer la accin reivindicatoria y nunca la de deslinde, independientemente de quin sea el poseedor del predio, cuando no exista confusin de linderos y la finca est perfectamente limitada e identificada. El deslinde, a veces, suele llevarse a cabo para atribuir

definitivamente a una u otra de las fincas contiguas, zonas fronterizas de las que se discute a cul corresponden. Y si la accin de deslinde es imprescriptible, ste siempre se puede pedir, por mucho tiempo que los colindantes hayan venido aceptando su falta o confusin de lindes. Ahora bien, aunque la accin sea imprescriptible, si la zona fronteriza dudosa de pertenecer a una o a otra finca, fue poseda como correspondindole -y durante el tiempo necesario para usucapirla- por el propietario de una de aqullas, la adquiere por usucapin, de modo que deja de ser de propiedad dudosa, y pasa a integrarse en la finca de tal propietario. Con lo que tal usucapin impide en adelante que se pueda usar la accin de deslinde con relacin a la zona antes discutible. Pero ste resulta impedido, no porque la accin haya prescrito, sino porque ces (al usucapirla un colindante) la aptitud de la zona para ser deslindada (razn por la que ya no cabe accin de deslinde de ella), puesto que pas toda a ser propiedad de uno de los propietarios fronterizos. Por lo dems, lo que s queda es la posibilidad de pedir deslinde (y accin para ello) con relacin a la lnea en que -por el desplazamiento de linderos- producido por la usucapin de la antigua zona fronteriza- haya quedado situada la nueva divisoria entre las fincas. 118

UNIDAD 5 ACTIVIDADES, EJERCICIOS Y LECTURAS COMPLEMENTARIAS.

INDICACION: Conteste en forma clara utilizando los fundamentos doctrinarios necesarios y relacionando con la normativa vigente. 1. La suma de las facultades del propietario es lo que conocemos como consolidacin de la propiedad. SI Razone su respuesta. 2. Indique cuales son los caracteres distintivos del derecho real de dominio. 3. Explique las diferencias entre lmites y limitaciones al derecho de Propiedad. Ejemplifique segn nuestro derecho positivo. 4. Establezca diferencias entre la accin publiciana y la accin reivindicatoria. - NO.

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5. Complete el cuadro que a continuacin se presenta de acciones tendiente a proteger la propiedad y que surgen de las relaciones de vecindad. Ubquela en nuestra legislacin civil (Artculos 840 al 875 C.) (Art. 931 y sig.).

ACCIN DESCRIPCIN DISPOSICIN LEGAL Accin para el Fijacin de lmites que 843 C. deslinde de fincas o lo separan de los inmuebles. predios colindantes. Accin sobre la corta de rboles. Accin de contencin de agua pluvial. Remocin mojones. de

Reparacin de cercas divisorias. Caucin temido. del dao

Ejercicios (Unidad 5) 1. Luisa Mara Prez hereda un inmueble propiedad de su madre y

seguidas las diligencias sucesorales el inmueble se inscribe a nombre de Luisa. Cuando quiere tomar ella posesin del inmueble resulta que esta ocupado por Pedro Lpez quin ejerce actos de dueo. a) Qu accin tiene que incoar doa Luisa? Quin sera su legtimo contradictor? b) Si don Pedro Lpez tuviera un ttulo de compraventa del inmueble cuyo vendedor es el seor (X) que vendi comprobando su titularidad el inmueble con un ttulo supletorio:

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b.1

Usted como juez admitira una demanda incoada por doa Luisa

solicitando nulidad de ttulo supletorio contra (X) y accin reivindicatoria en contra de don Pedro Lpez? b.2 inepta? Puede consultar la sentencia 1161/2000 del recurso de casacin de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador (2306-2000) Si slo entablara demanda solicitando accin reivindicatoria contra Pedro Lpez. Podra el juez aceptarla o tiene que declararla

2. El propietario de la finca rstica A ha plantado varios rboles junto a la linde de la finca B. Con el tiempo, las ramas y las races de uno de los rboles han invadido la finca B. A) Puede el propietario de B cortar las ramas por su propia mano sin acudir al auxilio jurisdiccional? B) Puede el propietario de B cortar las races por su propia mano sin acudir al auxilio jurisdiccional? C) Puede exigir el propietario de B exigir que se tale el rbol?

Prueba de Auto Evaluacin (PAE No. 5). INDICACIONES. Se le presentan algunos enunciados o cuestionamientos y una serie de alternativas, seale la que mejor convenga. Puede comprobar su puntaje y retomar los tpicos en los

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que encontr dificultad. Cada pregunta tiene una ponderacin de 20 puntos para hacer el 100%. 1. La accin reivindicatoria tiende a: A recobrar la posesin reclamar una declaracin del derecho de propiedad de quien B la interpone C ambas cosas 2 La accin negatoria la puede ejercitar: . A El poseedor de la cosa B C El propietario de la cosa El mero tenedor

3 La cosa ajena dada en garanta con desplazamiento en un crdito . A Puede reivindicarla el verdadero dueo B Para reivindicarla es necesario pagar el crdito. C D Puede ejercer accin publiciana el verdadero poseedor de la cosa A y C son respuestas correctas.

4 La accin ad exhibendum: . A Pretende una declaracin del derecho B C Pretende la restitucin posesoria Es una accin preparatoria para ejercitar otras

5 La servidumbre de paso es una servidumbre . A Continua B C Discontinua Aparente

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UNIDAD 6
Sumario

Derechos reales de goce.


I. II. Definicin y caractersticas generales. II. Relaciones entre los derechos reales de goce y el (1)

dominio. usufructo.
uso y habitacin.

III. IV. V. VI.

III. El derecho de (3)

IV. derechos reales de (4) V. (5)

La servidumbre.

VI. Otras figuras jurdicas.

FALTAN (2) HERENCIA (6) PRENDA (7) HIPOTECA I. Definicin y Caractersticas generales. Los derechos reales de goce tambin llamados por algunos autores derechos reales limitados, ya que se agrupan con el de propiedad para formar el gnero o conjunto genrico de los derechos reales. Su naturaleza coincide con las caractersticas generales de los derechos reales: son derechos subjetivos, se ejercen erga ommes y le confieren a su titular un poder inmediato sobre la cosa.

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Podemos establecer que se diferencian del derecho de propiedad por algunas caractersticas muy definidas que son explicadas por las distintas concepciones. La concepcin tradicional determina que la propiedad otorga un seoro jurdico universal o, por lo menos, tendiente a ser ilimitado. Pero a estos derechos reales que estudiamos en este apartado se les denomina precisamente limitados o ms bien limitativos del dominio, porque lo restringen. Por ello cuando se alude a derechos reales limitados lo que se quiere decir es que son limitados ellos mismos con relacin al dominio. De tal forma que el derecho de propiedad presenta posibilidades de ejercicio mayores y ms amplias que podramos llamar pluridireccionales (el uso, el disfrute, la consumicin, la disposicin, etc.) En doctrina, los derechos reales limitados que es el gnero,

atendiendo bsicamente a su funcin econmica, se suelen distinguir dos grandes categoras, a las que se pueden llamar derechos de disfrute y derechos de realizacin del valor. Los primeros son derechos que procuran a su titular un beneficio inmediatamente extrado de la cosa (es decir, explotar plenamente y extraer de ella todos sus frutos, ejemplo, el usufructo (Art. 769 y sig. C.). Los derechos de realizacin de valor, desempean una funcin de garanta y por ello se les suele llamar tambin derechos reales de garanta. Su titular es acreedor de una prestacin y, en caso de inejecucin de tal prestacin debida, le permite realizar el valor de la cosa y pagarse con el producto obtenido por tal realizacin. Dentro de ellos se pueden distinguir las garantas reales en sentido estricto, puestas al servicio de un crdito (hipoteca y prenda) y las llamadas cargas reales. II. Relaciones entre los derechos reales limitados y el dominio.

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Se ha dicho que excepcionalmente se pueden concebir derechos reales sin estar estructurados en una propiedad previa o derechos reales sobre cosa propia, la hiptesis normal es, que los derechos reales recaigan sobre cosa ajena y que, se constituyan y sobrevivan sostenidos por la propiedad y a cargo de ella. Esta idea se retoma cuando se habla de gravmenes o cargas. Para explicar la formacin de los derechos reales dependiendo de la propiedad, la doctrina alude a dos teoras: la teora de la desmembracin y la teora del gravamen o carga. Para la primera la propiedad es concebida como un pull de facultades individualizadas y distintas que de algn modo se yuxtaponen y forman la propiedad plena. En este sentido la constitucin de un derecho real limitado se mira como una desmembracin del dominio, pues separa una de esas facultades y se las transfiere a otra persona. La teora de la carga o gravamen concibe a la propiedad como un todo unitario e indivisible, cuyas facultades no se separan nunca de ellas, sino que permanecen siempre dentro, sin bien comprimidas o limitadas e incluso temporalmente imposibilitadas su ejercicio. En ese caso la propiedad es una especie de circunferencia que se ve comprimida o acotada por un cuerpo extrao. Sin perjuicio de pronunciarse por una u otra teora, lo que conviene es hacer nfasis, en que las situaciones jurdicas consideradas tradicionalmente como derechos reales tpicos (Ej. servidumbres), las facultades y deberes entre uno y otro titular de la relacin jurdica no puede seguir otro efecto ni otra direccin que la relacin obligatoria. Es decir, se discute si el usufructuario no nudo propietario debe realizar las reparaciones necesarias o locativas, o quien debe pagar los impuestos anuales, segn lo establece el artculo 798 y siguientes C.

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III. El derecho de usufructo. A. Definicin. Segn se expresa en el Digesto, el usufructo es el derecho de usar y disfrutar de cosas ajenas, dejando a salvo su sustancia (D., 7.1.1). Nuestro Cdigo civil lo define en el artculo 769 Cv. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia y de restituirla a su dueo Es un derecho real sobre cosa de otro; el poder del usufructuario no es una parte del dominio de la cosa sobre que recae, de modo que pudiera decirse que dueo y usufructuario comparten la propiedad de sta. Slo de modo impropio se le puede calificar de pars dominum, en el sentido de que transitoriamente (es decir, mientras que dura) atribuye al usufructuario parte de las facultades (las de uso y goce) que corresponderan sobre la cosa a quien fuere su propietario pleno. El usufructuario est autorizado a poseer y usar la cosa, y hace suyos (pasan a ser de su propiedad) los frutos que produzca, pero debe conservarla sin alteracin, y carece de la facultad de disponer de ella (enajenarla o gravarla), facultad que corresponde al propietario, al que sigue perteneciendo la cosa usufructuada, quien, mientras que el usufructo dura, se denomina propietario nudo (por quedarle sola y escuetamente la propiedad desnuda, vaca del goce y disfrute de la cosa). En conclusin, se trata de que el usufructuario se haya investido del poder de usar la cosa y obtener sus rendimientos; y el propietario conserva la expectativa de readquirir el uso y goce cuando el usufructo cese. Siendo el de usufructo un derecho de disfrute de cosa ajena, por definicin sobre sta recaen dos derechos, el del usufructuario y el del

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dueo nudo. Derechos que, entre los dos (es decir, sumado el contenido de ambos), recomponen el dominio pleno. Para expresar esa idea cabe decir que el usufructo no se puede dar sin una nuda propiedad simultnea. Lo que es cierto, ya que como la cosa est sometida a un seoro total y parte de ste no corresponde al usufructuario, necesariamente constituye otro derecho, el de nuda propiedad.

B) Caracteres. Podemos enumerar los caracteres: 1. En cuanto a la naturaleza jurdica, se trata de un derecho real, no solo porque el legislador lo incluye en la definicin, sino porque tiene notas que lo distinguen de los derechos personales, como lo es su ejercicio erga ommes o el que el usufructuario tiene una relacin inmediata sobre la cosa sin depender del nudo propietario; 2. Otorga el derecho de usar y gozar la cosa (ius utendi y ius fruendi). Recae sobre cosas muebles o inmuebles porque el cdigo no distingue, pero no puede recaer sobre cosas fungibles, ni cosas consumibles, pues debe gozar de la cosa sin cambiar la sustancia, aunque puede deteriorarse la cosa por el tiempo o por el uso que se haga de ellas; pero el usufructuario tiene la obligacin de devolver la cosa al nudo propietario. Decimos que el derecho de usar est comprendido en el derecho de gozar, por ello el cdigo francs solo dice gozar; 3. La cosa debe ser ajena; 4. Impone la obligacin de no alterar la sustancia de la cosa. Tambin este carcter es esencial del usufructo, porque de lo contrario implicara, concederle al usufructuario cierto grado de disposicin sobre la cosa (ius abutendi); 5. Es un derecho temporario, nunca perpetuo; 6. Es un derecho intransmisible, lo cual no quiere decir que no pueda cederse, arrendarse o venderse (Art. 795 Cv.)

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C. Constitucin. El usufructo, por tratarse de una desmembracin del derecho de propiedad, la constitucin no puede resultar sino de la voluntad del propietario o de la ley (en su caso) o bien adquirirlo por usucapin, as lo prescribe el artculo 771 C.V. Puede ser oneroso o gratuito, por acto unilateral como es por testamento y por capacidad de constituirlo y de adquirirlo que quedara como contrato.

IV. Uso y habitacin (Art. 813 y sig. C.Cv.).


El de uso es el derecho a usar de la cosa y disfrutarla slo directamente. A diferencia de lo que fue histricamente, el derecho de uso -que consisti en el poder de usar una cosa ajena sin percibir sus frutos- hoy consiste en la facultad de usar y percibir los frutos (disfrutar) de una cosa ajena, que basten a las necesidades del usuario y de su familia (aunque sta se aumente). Ahora bien, as como el disfrute del usuario est limitado por las necesidades vistas, su derecho a usar la cosa creemos que es ilimitado (siempre se sobreentiende, que se use -salvo lo que disponga el ttulo constitutivo- dentro de las modificaciones que este ttulo pueda introducir al esquema legal del uso por el usuario o su familia). A la vista de lo dicho, puede afirmarse que el derecho de uso es un usufructo limitado. El derecho de habitacin consiste en la facultad de ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para el habitacionista y su familia. As,

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pues, la habitacin es un derecho de uso sin percepcin de frutos y aplicado a la vivienda.

3.- Las servidumbres (Artculos 822 y sig. del C.Cv).


El poder real que una persona tiene sobre un predio ajeno para servirse de l parcialmente en algn aspecto, se denomina derecho de servidumbre. No es posible puntualizar ms, pues tal poder puede consistir en las cosas ms diversas. As, bien permitir a su titular un cierto aprovechamiento positivo del predio (por ejemplo, pasar por l), bien permitirle impedir al dueo hacer lo que sin la servidumbre podra (por ejemplo, construir en determinada parte de aqul), obteniendo, con ello, ventajas (luces, vistas) que proporciona -negativamente- el predio al no ser edificado. Desde el punto de vista del dueo del predio, tal derecho constituye un gravamen que, al pesar sobre la finca, pone una limitacin a su propiedad. Como se trata de una limitacin que reduce el poder que normalmente corresponde al dueo sobre su cosa, constituye una excepcin al caso general, que es el de ser libre la propiedad (es decir, carecer de gravmenes). Por ello si el presunto dueo sirviente lo niega, la servidumbre ha de probarse por quien la alegue. Con base en la misma razn hay que entender que son de interpretacin restrictiva, tanto las disposiciones legales relativas a servidumbres como los negocios jurdicos que las establecen. Es decir, en un caso y en el otro, en la duda, hay que inclinarse por el menor alcance el texto que establezca el gravamen y la menor extensin de ste.

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As como hay derechos en cosa ajena que absorben mientras que dura toda la utilidad de sta (por ejemplo, el usufructo), el de servidumbre, por el contrario, slo reduce en algn aspecto el poder del dueo sobre su finca. Reduccin que puede disminuir aquella utilidad (por ejemplo, al no poder sembrar el dueo del predio, en el camino que se fij para paso para el titular de la servidumbre, la cosecha ser menor), pero que, a veces, no le afecta, consistiendo slo en no poder excluir de la finca la injerencia (por ejemplo, que pueda arrojar desperdicios al vertedero de aqul) del titular de la servidumbre, o incluso slo en, sin tener que tolerar injerencias, no poder hacer algo que se podra (por ejemplo, levantar un muro) de no existir la servidumbre. Por no absorber toda la utilidad de la finca, se explica que sea posible la perpetuidad de la servidumbre. Lo que no acontece en aquel caso (como sabemos, el usufructo es necesariamente temporal), pues ello supondra disociar permanentemente la propiedad de las cosas y la utilidad de las mismas. Disociacin permanente, que el legislador estima inaceptable. La servidumbre recae slo sobre predios o fincas, es decir, inmuebles por naturaleza (o incorporacin). En este sentido -de gravamen sobre un predio- la servidumbre -toda servidumbre- es siempre un gravamen predial. El que la sufre se llama predio sirviente Y ha de ser ajeno, es decir, no pertenecer la propiedad al titular de la servidumbre, pues -como sabemos- ste tiene como propietario facultades para utilizar la cosa sin necesidad de otro derecho sobre ella. Sobre bienes muebles pueden establecerse derechos de contenidos anlogos a los de algunas servidumbres personales. Pero tales derechos no estn regulados especficamente en la ley (es decir, son

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atpicos)

ni

sta

se

refiere

ellos

con

la

denominacin

de

servidumbres. Sin embargo, no hay duda de que cabe constituirlos, dado que la legislacin en materia de derechos reales, no adopta el numerus clausus y que pueden ser objeto de usufructo, que es poder an ms amplio. En la prctica son inslitos los intereses que satisfaran, suelen cubrirse a travs de relaciones simplemente obligacionales. Mas, de establecerse, se regularan por las reglas que procediese y, en ltima instancia, por los principios generales del derecho por cuya va les seran aplicables, a veces, por analoga, disposiciones dictadas para las servidumbres prediales. A) Servidumbres prediales y personales. Aparte de que la servidumbre pueda calificarse de predial por recaer sobre un predio, se habla de servidumbre predial para referirse a que el beneficio que el gravamen proporciona se halle establecido a favor de otro predio. O, con distintas palabras, para referirse a que el derecho que, visto desde el otro lado, es el gravamen, se halle impuesto en beneficio de otro predio. En este sentido -que es el usado corrientemente- las servidumbres pueden ser prediales o personales, segn estn establecidas a favor de un predio o de una persona. La servidumbre predial y la personal se diferencian, no en que sea titular de ambas una persona, sino en que stas se establecen rectamente en favor de una persona, y aqullas, que persiguen -en sentido visto- la utilidad de un predio, se establecen -para conseguirlaen favor de quien en cada momento sea dueo de ste. B) Continuas y discontinuas. Son continuas aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin intervencin de ningn hecho del hombre. Por ejemplo, la que consiste en no poder levantar cierto muro el dueo del predio sirviente. Son discontinuas las que se usan a intervalos ms o

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menos largos y dependen de actos del hombre. Por ejemplo, la de pasar por el predio sirviente. Es continua la de luces y vistas y la de conduccin de corriente elctrica. Es discontinua la de paso para personas, ganado, vehculos, etc., a cuyo trnsito tenga derecho el titular de la servidumbre, la de poder pastar, lear, etc. C) Aparentes y no aparentes. Aparentes son las que se anuncian y estn continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. Por ejemplo, la de paso que se hace ostensible mediante un camino trazado a travs del predio sirviente y que nace en la carretera y va a la puerta de entrada de la casa de campo que hay en el dominante. No aparentes son las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia. Por ejemplo, la que consiste en que no se puede levantar una construccin en cierto sector del predio sirviente. D) Positivas y negativas. Se llama positiva la servidumbre que impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por s mismo y negativa la que prohbe al dueo del predio sirviente hacer algo que le sera lcito sin la servidumbre. 4.- Enfiteusis As como existen casos de propiedad dividida, por la atribucin a diversas personas de facultades iguales, pero a cada una en cierto aspecto o utilidad de la cosa (por ejemplo, uno tiene el aprovechamiento de los cultivos y otro del arbolado), existe tambin la divisin del dominio por atribucin a distintas personas de facultades diferentes (que entre todas recomponen el dominio) sobre la totalidad de la cosa.

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Se constituye la enfiteusis o censo enfitutico cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rdito anual en retribucin del dominio menos pleno que se transmite de los mismos bienes La enfiteusis consiste, pues, en la siguiente situacin: finca sometida a derechos de dos personas; una llamada enfiteuta o dueo til, que tiene sobre aquella un poder (real) que encierra la casi totalidad de atribuciones que corresponderan a quien fuese su propietario exclusivo, en el deber de pagar una pensin; la otra, llamada censualista o dueo directo, que tiene otro poder (real) mucho ms escueto que el del enfiteuta (algo as como una nuda propiedad), pero que la ley concibe como poder de dueo (y no slo como un derecho real en cosa ajena del enfiteuta), juntamente con el derecho a cobrar la pensin. El deber de pago de sta va ligado a la titularidad del dominio til, porque se debe por el disfrute de la finca; el derecho al cobro va ligado la titularidad del dominio directo y puede realizarse sobre la finca, porque sta queda sujeta al pago, siendo as una garanta real para el mismo. Hay, pues, obligacin propter rem. En la legislacin salvadorea segn lo establece el artculo 1810 C.Cv. estn prohibidos la constitucin de censos enfituticos. 5.- El derecho real de superficie Es el poder de tener edificacin (o plantacin) en terreno ajeno, o bien el de levantar y mantener aqulla en ste. Normalmente el dueo del suelo lo es tambin de lo que est edificado o plantado en el mismo, porque todo -suelo y lo incorporado a l en el suelo- forma una nica cosa perteneciente globalmente al mismo dueo. Esto ocurre as, lo mismo cuando lo incorporado al suelo (as,

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los materiales con los que se construye), era tambin del dueo de ste, que aun cuando fuese de dueo distinto, pues, como sabemos, entonces, por accesin basada en estimarse ms importante el suelo, el derecho de propiedad sobre ste se extiende a lo que se le incorpora. Ahora bien, la ley no establece que suelo y construccin (en adelante, para abreviar hablamos slo de sta, dando por incluido tambin otro caso, como el de plantacin), han de formar siempre una sola cosa. Cabe que sean dos, cada una bajo un derecho de propiedad distinto, perteneciente a dueo diferente. Entonces, puesto que la construccin se apoya en el suelo, el dueo de aqulla utiliza la cosa (suelo) ajena, para lo que es preciso que tenga un poder sobre ella. Este poder, que es un derecho real, se llama derecho de superficie, o derecho a tener en terreno ajeno una edificacin de nuestra propiedad. La propiedad del suelo, propiedad normal, gravada con aqul. Y la de la construccin, propiedad superficiaria (porque no ahonda ms all de la superficie). El caso ms corriente es el de que el terreno an no est edificado y que el superficiario (titular del derecho de superficie) adquiera la facultad de construir en l, de forma que lo construido quede de su propiedad juntamente con el derecho a seguir utilizando el suelo para mantener aquello sobre l. Aunque tambin puede ocurrir que quien era dueo de suelo y de una construccin ya levantada transfiera la propiedad de sta y el derecho de superficie sobre aqul.

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