SEO IV ACIONISTA CONTROLADOR DEVERES Art. 116.

Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural oujuridica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberaes da assemblia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia. Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com ofim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Lei de 1940 O Decreto-Lei n. 2.627, de 1940, no instituiu a figura do acionista controlador. Fundava-se o antigo diplo m em critrio diverso, qual seja, o de acionista majo ritrio E para ele no criava responsabilidades especficas. Estas eram previstas apenas para os administradores. A nica aluso ao controle que a lei antiga possua constava do art. 135, 2, no qual se determinava que, havendo participao acionria de uma ou mais sociedades, os diretores, no seu relatrio, deveriam dar informaes sobre a situao das sociedades controladas ou coligadas530. A referida norma do antigo diploma jamais foi cumprida, mesmo porque no havia sano 531. O princpio do acionista majorirr i dava a antiga lei diverso do princpio do controlador No sistema majoritrio, h uma coat.. tre risco de capital empregado e mando social. O acionista ou grupo assumiam maior risco de capitais investidos na companhia que dei la. Assim, aqueles que possuam mais de 50% do capital votante e pela lei como os acionistas que teriam os poderes de deciso, de india nistradores e da orientao poltica da companhia. A assemblia geral, em conseqncia.. o rgo decisrio da companhia, j que nela prevalecia o sistema quo.nL traduzido pelo predomnio da maioria do capital social. Mediante a ai a todos os acionistas titulares de aes ordinrias, davam-se aos vo totais direitos de deciso. Por outro lado, o Decreto-Lei n. 2.627,4 outorgava s minorias acionrias qualquer participao institucional assemblia geral, em virtude mesmo do princpio majoritrio de poder A Lei n. 6.404, de 1976, fundamenta- peita estrutura do poder e s reIacs tas e a companhia, na figura do contro Define a lei o acionista ou grupo de deve dominar a companhia. Abandona, por outro lado, o critrio quan tal investido na sociedade como susceptvel de configurar esse do - em que cerceia o voto a grande quantidade de acionistas, ao pernut aes preferenciais at 213 do total das aes emitidas (art. 15). Retira. rania efetiva da assemblia geral, j que reduz drasticamente o coIgio compe, que praticamente se constituir apenas dos prprios controladm, logia, de todo diversa daquela que informou o antigo diploma, funda- da dominao societria independentemente do risco de inverso de c

A quantidade de capital subscrito em coincide com a quantidade de aes necessrias formao da maioriai geral, em que no votam os acionistas rendeiros e especuladores. pm titulares de preferenciais, que podem constituir a grande maioria das (art. 15). O poder sobre a companhia toma-se D-se a esse grupo uma srie de prerrogativas de mando que so pela assemblia geral, que, em ltima instncia, constituda controladores. Por outro lado, a Lei n. 6.404, de 1976, define os deveres e as responsabilidades desse grupo autocrtico que governa a sociedade. Para contrabalanar essa forma oligrquica de poder na companhia, a lei vigente, bem mais que a anterior, outorga aos acionistas minoritrios uma srie de direitos especficos de informao, fiscalizao e de ao em face dos administradores e dos prprios controladores (arts. 105, 123, 124, 126, 133, 141, 157, 161). Esses direitos constituam uma forma de compensar a retirada do direito de participao (art. 112) ainda que minoritria na discusso e deliberao da poltica da companhia, que se proporcionava na assemblia geral, atravs do voto, anteriormente Lei n. 8.021, de 1990, que aboliu as aes ao portador, derrogando o art. 112, por incompatibilidade com o ordenamento vigente. Lei n. 8.021, de 1990 A Lei n. 6.404, de 1976, como se sabe, instituiu as sociedades de controladores, ou seja, o domnio da companhia por grupos detentores de um reduzido n mer de aes ordinrias, que poderiam possuir at menos que 18% do capital, ao serem emitidas preferenciais em nmero mximo (art. 15) e se houvesse quantidade significativa de ordinrias ao portador (art. 112). Ao eliminar as aes ao portador, a Lei n. 8.021, de 1990, sem ter sido essa a inteno do legislador, acabou por abalar esse sistema de controle da companhia por grupos detentores do pequeno percentual das aes ordinrias. E, com efeito, a supresso das ordinrias ao portador demandou dos controladores j instalados nas companhias, ao tempo da promulgao da lei de 1990, um esforo especial para compensar a perda de contingente de ordinaristas sem voto. Para tanto, dentro do prazo de dois anos da Lei n. 8.021, os controladores lanaram-se na ampliao, ao mximo, do capital preferencialista, ou seja, 2/3 do capital social, para assim permitir a manuteno do controle por apenas 18%, ou menos, do capital social. Essa herica empreitada de substituio de ordinrias no votantes pela exacerbao do percentual de preferencialistas no votantes trouxe problemas gravssimos, como deveria ter sido previsto, notadamente no que respeita emisso de debntures conversveis (art. 57). E, com efeito, no caso de debntures conversveis num esquema 1/3, 2/3, poder ocorrer que os preferencialistas convertam mais do que os ordinaristas, levando ao aumento de preferenciais alm dos 2/3 mximos. Esse dilema jurdico intransponvel dentro do princpio da liberdade de conversibilidade (art. 57) tem recebido da Comisso de Valores Mobilirios um tratamento pouco ortodoxo, sem qualquer fundamento legal ou regulamentar, portanto, na medida em que vem, no caso, obrigando os controladores converso, mediante promessa irrevogvel ou mesmo. depsito na companhia para o futuro aumento de capital decorrente da converso. Por a se v, ainda uma vez, e agora com conseqncias muito graves, o absurdo da emisso de aes preferenciais sem direito a voto na legislao societria brasileira, prtica que vem sendo repudiada pelas legislaes estrangeiras. As diferentes estruturas do diploma de 1940 e do de 1976 Nas figuras nitidamente diversas do majoritrio e acionista controlador assentam-se as estruturas t. bm diversas do Decreto-Lei n. 1627, de 1949. e Lei n. 6.404, de 1976.

No antigo diploma, a hegemonia dos majortrios - cia-se na assemblia geral e pressupunha a titularidade da maioria absoluta das a votantes. Na lei vigente, o grupo controlador independe da proporo entre o por ele possudo e o capital da sociedade, para efetivamente exercer o poder na companhia. Uma minoria de aes do capital emitido pode dominar a sociedade pelo prprio fato da disperso dos demais acionistas e pela possibilidade de largo uso da emisso de preferenciais at o limite mximo de 2/3 das aes emitidas (art. 15). Quebra da proporo entre capital e poder societrio Ao estabelecer o regime de poder em tomo da figura do controlador, a Lei n. 6.404, de 1976, quebra a poro entre o risco de capital investido em as e poder exercitado na sociedade annima52. Possibilita a lei vigente o exerccio do poder na cpanhia atravs de um nmero diminuto de aes, ou seja, com uma participo & capital bem menor do que seria necessria se todas as aes ordinrias pudes exercitar o direito de voto (ordinrias e preferenciais). Estabelece o novo diploma, dessa maneira, o re de concentrao de poder em mos de acionistas simplesmente organizados para a tomada e o exerccio do controle e no em mos daqueles que se dispunham. tanto, a arriscar investimentos no capital social superiores a 50% das aes ordinrias. Diviso ntida dos grupos acionrios Dividem-se os acionistas, em virtude da estr estabelecida pela Lei n. 6.404, de 1976, em cordores, rendeiros e especuladores, figuras j coodas pela doutrina. Aos controladores cabe exercer a estratgia de sem necessidade de apport substancial de investimento no capital da sociedade. Os acionistas rendeiros (preferencialistas) tm encargo suprir a companhia de capital prprio em propores que podero nas grandes companhias, a 66% do mesmo. Anteriormente Lei n. 8.021. de 1990, essa proporo poderia chegar a mais de 90%, por fora do que dispunha o revogado art. 112. E aos especuladores atribui-se o papel de proporcionar aos rendeiros a necessria liquidez negocial s aes, nas companhias abertas (art. 45) A prpria estrutura da Lei n. 6.404, de 1976, induz definio de funes dos trs grupos de acionistas, as quais resumidamente seriam: o controlador exerce o poder, os rendeiros subscrevem a maior parte (66%) do capital da sociedade em preferenciais e os especuladores produzem liquidez mercadolgica s aes.Temos, assim, que a legitimidade do poder societrio e o seu efetivo exerccio no tm mais qualquer relao com o capital investido. A ciso da propriedade e o poder na sociedade annima so estruturalmente estabelecidos na Lei n. 6.404, de 1976, entre os controladores, de um lado, e os acionistas fornecedores de capital, de outro. O aumento em escala geomtrica da emisso de aes preferenciais que a nova lei faculta leva a essa ciso (art. 15) entre propriedade e poder. A cesso do direito de voto (art. 126) completa o quadro. Fundamento na teoria institucionalista da empresa em si A figura do controlador, tal como definida em nossa lei, tem inspirao nitidamente institucionalista e se filia teoria de Rathenau da empresa em si (Unternehmen an sich), j exposta anteriormente53. De acordo com essa escola institucionalista, o que importa

perseguir na companhia a consecuo do objeto empresarial que constitui o seu contedo, no tendo prevalncia o seu fim ltimo, qual seja, o de maximizao de lucros, voltado, evidentemente, para o interesse dos acionistas. Sendo a atividade empresarial transformada em fim, cabe aos rgos da administrao o predomnio sobre a companhia e, assim, sobre a assemblia geral, da decorrendo a hegemonia do grupo de controle, que se torna, dessa forma, intrprete do interesse social4. Segundo a teoria de Rathenau, devem subtrair-se do julgamento da minoria acionria os atos dos administradores na assemblia geral, sendo aqueles responsveis apenas perante o grupo controlador. Origem histrica da soConforme nos relata Mengoni56, o ciedade de controladores da empresa em si (Unternehmen an sich) dbcle monetria da Alemanha aps a prin ra, de que decorreu uma verdadeira obsess presariado local contra a invaso dos capitais estrangeiros no complexo im mo. Da a aceitao pela coletividade acionria germnica da h controladores e de seus administradores, naquela conjuntura, a fim dc patrimnio empresarial do domnio estrangeiro (Ueberfremdung). Entretaii te seria possvel alcanar esse objetivo com a temporria substituio dos ii namente societrios de maximizao de lucros pelos fins imediatamerne ei de produo a favor da recuperao da economia do pas. Houve, com efeito, no perodo, uma dr cionalizao das companhias, mediante sua sujeio aos fins pblicos, em d. das prerrogativas dos acionistas e da viso privativista da sociedade an4i motivo da delegao de poderes aos administradores e de serem eles i apenas perante o grupo de controladores. Conseqncias dessa estrutura societria: o controle externo do Estado A adoo no conjuntural, mas estruturaL desse institucionalismo caracterizado pela hegernoii tivos empresariais sobre os fins sociais velmente, ao controle externo da comp tado, como tipicamente o caso brasiI_ companhias esto atreladas aos crditos tais e s estratgias governamentais sobre setores e regies da atividade q A lio de Mengoni, a respeito, merece ser reproduzida57: Quando se desloca a teoria da empresa nehnen an sich) do seu carter conjuntural histrico que favoreceu o mento, essa teoria se revela uma falsa amiga dos administradores e da.1 constitudos de controle. Na realidade, essa teoria contm um germe destruidor do instituto da sociedade annima, enquanto tpico instrumento da inici - um sistema fundado sobre o princpio da iniciativa privada, a mxima da prpria empresa garantida pela lei econmica da tendncia indw zao do lucro. Quando, na formulao dos fins da sociedade, a ideia do lucro sede seu lugar idia do interesse pblico, a empresa est madura para ser socializada ouao menos, como primeiro passo, para ser submetida a um pesado - externos, a cargo dos rgos administrativos ou judicirios, no s com respeito kgalidade, mas antes sobre o mrito de cada ato de administrao. Isso significaria o um da autonomia da sociedade annima e a sujeio das deliberaes da assemblia Leral ao princpio da sanior pars, ressaltado pelos canonistas, que a negao do princpio majoritrio. Nossa lei no escapa nem s caractersticas jurdicoinstitucionalistas da escola da empresa em si (Unternehmen an sich) nem s suas conseqncias econmico-empresariais acima descritas. A nfase sobre os objetivos empresariais a servio do projeto governamental dos anos 70 da grande potncia e a prevalncia, naquele perodo. das metas do planejamento sobre os fins propriamente societrios so ressaltadas no prprio texto legal. Sua ideologia est expressa

na Exposio de Motivos, nos \eguintes termos: O princpio bsico adotado pelo projeto e que constitui o padro para apreciar o comportamento do acionista controlador o de que o exerccio do poder de controle s legtimo para fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir ua funo social, e enquanto respeita e atende lealmente aos direitos e interesses de todos aqueles vinculados einpresa os que nela trabalham, os acionistas minorit rios, s investidores do mercado e os membros da comunidade em que atua (grifo nosso). Do texto da Exposio de Motivos, acima transcrito, depreende-se que, alm da nfase empresarial e no societria da figura do controlador, o seu papel de tutela responsvel que deve exercer sobre os demais acionistas, os quais, sem participao poltica devido ao ora revogado cerceamento do voto das antigas ordinrias ao portador (art. 112) e ampliao do percentual de preferenciais (art. 15), encontram-se efetivamente divididos em categorias: os rendeiros e os especuladores (investidores do mercado). Ao empolgarem praticamente sozinhos o reduzido colgio votante, os controladores tm o domnjo absoluto da companhia e, por outro lado, a responsabilidade tambm total sobre a realizao de seus objetivos empresariais, respondendo perante o Estado, a comunidade de acionistas, empregados e coletividade em geral. Adota a nossa lei o Fhrerprinzip do art. 70 da lei societria alem de 1937, substituindo apenas a figura do administrador pela do controlador. Na lei societria do nacionalsocialismo, a diretoria deveria administrar a companhia sob sua prpria responsabilidade, para o bem da empresa e de seus empregados e no interesse do Reich. Em nossa lei, o acionista controlador guindado posio de mando absoluto da companhia. Conseqentemente, torna-se responsvel pelos destinos da empresa, de que a companhia forna, e pelo cumprimento do papel institucional daquela. Os demais acionistas Os acionistas no controladores, divididos n so credores mencionadas categorias (rendeiros e especulackwt so considerados pela lei como credores e no prtx-_ ment como acionistas, e nesse sentido que a lei lhes d proteo, notadamente ao instituir o dividendo obrigatrio (art. 2O2)58. Institui-se uma srie de protees aos acionistas reEdeiros e investidores fundada no seu direito de crdito e no visando sua participao na administrao e na poltica da companhia539. Os controladores so os Em contrapartida, os controladores tomam-se os it:rbitros do bem comum tros do bem comum no mbito de suas atribuies & levar a companhia a cumprir a sua funo empresarti a servio do Estado e da comunidade, vale dizer. & interesse pblico. A respeito do papel transcendental outorgado pela k vigente ao controlador, assim se manifestou a Ordem dos Advogados do Brasil. quado da discusso do Projeto540. Modifica-se a essncia da sociedade annima para transform-la em contrato submissivo, porque indefensavelmente sujeita o acionisza ao arbtrio de minoria compacta, organizada e espoliativa. Busca-se entronizar e proteger quem j jurdica e economicamente poderoso e de cujo domnio e influncia cumpriria resguardar acionista individual ou minoritrio. Essa tendncia busca justificativa no confundir-se. r priori, o interesse da empresa com o bem pblico, coonestando-se, destarte, provikicias legais extremamente restritivas, quando no supressivas de elementares diiei&-b associativos, para legitimar-se o descomedido domnio da minoria diretiva. Para ctemplar o hipottico interesse pblico, sacrificando-se a massa acionria, satisfximos preferencial, direta e urgentemente o patrimnio individual do grupo prepolhkrante. Inqua e inadmissvel regalia ver-se-ia instituda em prol de grupos negxis influentes, cuja prosperidade particular, cujo egosmo satisfeito alar-se-ia condk modular, estalo mpar do bem pblico, do desenvolvimento, do xito cultural e eax>nmico, do patriotismo, da liberdade, em suma, da

medida de todas as coisas e & todos, e at mesmo da perfeio e certeza jurdica. Destituio das poderes A assemblia geral, como rgo soberano da socieda assemblia geral de annima, fica destituda desses poderes, na medida em que passa a ser hegemonicamente constituda dos prprios controladores. Passa, em conseqncia, a as sembli geral a ser rgo auto-homologatrio da vontade dos controladores e dos aos dos administradores. Exemplo significativo do carter homologatrio est em que as demonstraes financeiras registraro a destinao dos lucros, segundo a proposta dos rgos da administrao, no pressuposto de sua aprovao pela assemblia geral (art. 176). Hegemonia do Nas companhias em que o Conselho de Administra- Conselho de o impese ex vi legis (art. 138) ou, por convenin Administra cia, substitui ele a assemblia geral como rgo de deliberao colegiada (arts. 138 e 141). Em conse qncia a diretoria (art. 143) passa a ser o rgo exe cutivo. A respeito, elucida a Exposio de Motivos: O art. 142 fixa a competncia do Conselho, de acordo com a sua natureza de rgo de deliberao. E, em outro trecho: A representao da companhia perante terceiros ser exercida, em qualquer caso, haja ou no Conselho de Administrao, pela diretoria, que o rgo executivo da sociedade (grifo nosso). Temos, assim, que o Conselho de Administrao substitui a assemblia geral como rgo de deciso da poltica empresarial e de orientao geral dos negcios da companhia (art. 142). J a diretoria, que eleita pelo Conselho de Administrao (art. 143), e no mais pela assemblia geral, ser o rgo que executar as deliberaes e seguir a orientao do Conselho de Administrao (art. 142). Por sua vez, a assemblia geral ser um rgo homologatrio das decises do Conselho de Administrao. Superao da fico Adota-se, dessa forma, a teoria da fico da vontade democrtica coletiva expressa na assemblia geral. Essa linha de pensamento admite ter a assemblia geral mais a fun de encobrir do que revelar quais os verdadeiros donos do negcio, ou seja, quem realmente dispe dos bens sociais e exerce o poder de comando sobre os fatores humanos e materiais da empresa. Surge, ento, a necessidade de superar-se a fico democrtica da soberania da assemblia geral para personalizar o poder de controle sobre o patrimnio social, definindo os deveres e as responsabilidades do acionista ou acionistas que efetivamente detm o comando no seio da companhia. A estes cabe todo o poder e toda a responsabilidade social. Ou, nas palavras da Exposio de Motivos do Projeto: Os que dirigem a empresa) devem assumir a primeira cena na vida econmica, seja para fruir do justo reconhecimento pelos benefcios que geram, seja para responder pelos agravos a que do causa (grifo nosso). A utilidade da figura A adoo da figura do controlador pela Lei n. 6.404. do controlador numa de 1976, seria de inegvel utilidade e oportunidade. estrutura societria no fosse ela acompanhada das contrapartidas de cer democrtic ceamento do voto aos preferencialistas (art. 111). Se ri oportuna, portanto, no tivesse sido quebrada a re la entre risco de capital e hegemonia societria. o que somente seria possvel pela manuteno dos votos dos acionistas investidores. O preo que se pagou para a adoo dessa moderna figura foi, portanto, extremamente oneroso para os acionistas minoritrios. A hegemonia dos controladores, ademais, no desenvolve, e mesmo impede, a efetiva integrao das companhias nas comunidades onde operam. Hoje em dia, em outros pases, ocorre o fenmeno da institucionalizao das companhias para a perseguio dos fins prprios da coletividade e no do Estado, exatamente atravs da revitalizao das assemblias gerais em que os acionistas tm defendido no s os fins societrios propriamente ditos, como tambm os dos empregados, do meio ambiente, da qualidade de produo, dos interesses, em suma, da sociedade civil, que so assim protegidos mediante a participao dos acionistas nos conclaves sociais511. A assemblia geral como a assemblia geral, pois, uma forma moderna e atual instrumento atual de de efetiva democratizao do capitalismo, que se faz capitalismo democrtico no s pela

atomizao do capital social, mas tambm pela efetiva participao comunitria na discusso e deliberao sobre a poltica da companhia, visando ao interesse pblico. Eis uma modalidade de institucionalizao da sociedade annima de origem efetivamente democrtica e no estatizante e que concilia a iniciativa privada com os interesses comunitrios e no com o capitalismo de Estado. 541. Os exemplos traiidos nesse sentido por Fhio Comparato (O poder de controle na sociedade an nima. Rerioa de Dueito Merrontil, 9:67 e s.. 1973) tmse frutificado cnormemente, nos Estados Liiidos, inclusive pela participao dos sindicatos no colgio acionrio das companhias, visando dos interesses dos seus empregados.

Ademais, permite que o controle interno efetivamente se exera e no se torne mero instrumento do controle externo, de origem sempre estatal, que a tnica do institucionalismo oligrquico adotado pela nossa lei. Noo de controle societrio Controle societrio pode ser entendido como o poder de dirigir as atividades sociais542. Essa noo tem um sentido material ou substancial e no apenas formal. Assim, o controle o poderefetivo de direo dos negcios sociais543. No se trata de um poder potencial, eventual, simblico ou diferido5. controlador aquele que exerce, na realidade, o poder. Internamente, mediante o prevalecimento dos votos. Externamente, por outros fatores extra-societrios. Controlar uma companhia, portanto, o poder de impor a vontade nos atos sociais e, via de conseqncia, de dirigir o processo empresarial, que o seu objeto. H um sentido dinmico nesse poder que transcende o carter meramente patrimonial de disponibilidade dos bens, prprio do direito das coisas545. A noo de controle est evidentemente ligada aos negcios societrios e ao procedimento empresarial que decorre da consecuo do seu objeto. Ainda que o controlador no possa dispor dos bens como um proprietrio, todas as decises societrias e a atividade empresarial dependem de sua vontade, manifestada de forma permanente. Essa noo de controle ajusta-se corrente institucionalista da empresa em si (Untenzehmen an sich), que entende ser a companhia a tcnica que permite governar a empresa. E essa tcnica determina o procedimento da nomeao das pessoas que governam a empresa. E ainda essa mesma tcnica que exprime a possibilidade dos controladores de dirigir os negcios sociais como patres absolutos 346. E o faz permitindo que os rgos sociais estejam a servio do exerccio 542. Charnpaud. Le potnob; cit.. p. 105. 543. Champaud, Lepousofr e., p. 107 544. A. Petitpierre Sauvain. Droi de socikA ei groupes de .socitd, Genvc, Ed. Geoig Genvc. 1972. p. 66. 545. (orno define Charnpaud. com base em noes do direito civil, ou seja: Controlar urna sociedade e deter o controle dos bens sociais (direito de dispor corno um proprietrio) de tal

maneira que seja o patro da atividade econmica da empresa social 546. Pailusseau, Li socii anonsoge, cit., p. 247. que acrescenta, baseando-se em Champaud: ... sem prestar contas a ningum desse mesmo controle. o caso da assemblia geral. Como explica Pailusseau, com base na experincia legislativa francesa: mesmo permitido perguntar se a extenso dos poderes da assemblia geral no foi feita para facilitar a tarefa dos acionistas controladores. Eles podem impor, dessa forma, mais facilmente sua vontade. A reduo das exigncias legais relativas ao quorum necessrio realizao das assemblias pela lei de 25 de fevereiro de 1953 , provavelmente, um indcio. Esse quorum ainda mais reduzido pelo ari. 153 da lei de 24 de julho de 1966. Com efeito, em face da reduo do quorum na prtica ao nmero de aes possudas pelos controladores, a assemblia geral perdeu completamente o seu carter de rgo soberano. Limita-se, em vista da hegemonia dos controladores, a declarar os procedimentos pendicos e modificativos do pacto social. tais como nomeao e destituio dos administradores, alterao do capital social ctc. E o controle a possibilidade de uma ou mais pessoas imporem a sua deciso assemblia geral da sociedade548. Em relao aos demais acionistas, o controle apresenta-se como o poder de decidir por outrem, produzindo efeitos na esfera patrimonia. destes549, decorrentes dos resultados da gesto societria. No aspecto patrimonial, portanto, o exerccio do controle produz, quanto aos no-controladores, efeitos indiretos incidindo sobre o patrimnio acionrio deles. Produz, obviamente, efeitos diretos sobre o patrimnio da prpria companhia. O controle deve ser ativo e no passivo, no se confundindo, pois, nesse novo contexto, com o acionista majoritrio, que se limita a aniscar seu investimento pessoal em aes da companhia, sem, no entanto, exercer poder efetivo sobre ela550. O controle no se traduz por atos isolados, mas, sim. por uma situao que se caracteriza por uma relativa estabilidade551. O controle existe e funciona como situao cuja determinante essencial o poder permanente e concentrado em mos de um ou de determinado grupo de acionistas552. Trata-se de um poder individualizado. 547. Pailusseau, La .vocil anonvme, ciL, p. 241 548. Ascareili. Problemi. cit.. v. 1. p. 267, citado por Fbio Comparato. O poder de controle.... Rei ir. cit.. p. 23. 549. Fbio Comparato. O poder de conirole..., Revista, ciL, p. 102. 550. A. Petitpierre-Sauvain. Droit de .socit.v, cii.. p. 66. 551. Champaud. Le pouvoir, cit.. p. 136. 552. Jos Augusto Pereira Zeka. Acionista controlador. Revista da Faculdade de Direito da L f p. I7es. A Lei n. 6.404, de 1976, ao conceituar o acionista controlador, admite apenas a forma interna de dominao, e no a externa, como o fazem algumas legis laes. Ao impor como requisito da caracterizao do controlador a titularidade dos direitos de scio, exclui a lei o controle gerencial e o externo. Outro requisito o de que o acionista tenha assegurado de modo permanente dois atributos de poder: a maioria de votos nas deliberaes da assemblia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores. Esses dois atributos no podem ser entendidos como cumulativos, j que se pode ter o controle inlerno da companhia exercendo apenas um deles. 1 Assim, possvel que os scios titulares de determinadas classes de aes, nas companhias fechadas, tenham o poder de eleger a maioria dos administradores (art. 16). E, nas companhias abertas, podem alcanar esse poder mediante acordo de acionistas (art. 118). Esse poder de nomeao pode no vir acompanhado de outras prerrogativas de controle consubstanciadas em outras matrias susceptveis de deliberao da assemblia geral e do

Conselho de Administrao553. Portanto, basta que haja o poder de eleger a maioria dos administradores para que se caracterize o controle interno da companhia. E suficiente que, por outro lado, haja prevalncia da vontade de um grupo, nas demais deliberaes societrias, para que tambm a caracterizao de controle se estabelea. Mas, h um terceiro requisito, que embora complementar dos outros dois, fundamental para que se identifique o controle. Trata-se da efetividade na conduo dos negcios sociais e, conseqentemente, no funcionamento dos rgos da companhia. E claro que o primeiro tipo de poder conduo dos negcios sociais induz ao segundo, ou seja, orientao no desempenho dos rgo da companhia. O legislador, ao impor o requisito de permanncia do poder decisrio nas deliberaes da assemblia geral, filiou-se s lies doutrinrias que excluem do conceito de controle o voto decisivo meramente episdico, eventual, futuro e difuso. Quando o controlador possui a maioria absoluta do reduzido colgio de aes votantes (art. 15), o requisito de permanncia est resolvido automaticamente. Conceito fiscal de controle Comentrios Lei de Sociedades Annimas Porm, quando se amplia esse motivo, inclusive pelo interesse dos acionistas credores (rendeiros em exercer o voto, ou mesmo assumir o controle (art. 112) ou e companhias em que o grupo controlador possui percentual inferior a 5, pequeno colgio votante, impe-se a interpretao administrativa c para a caracterizao dessa permanncia. J o fez o Conselho atravs da Resoluo a. 401 do Banco Central, de 23 de dezembm i Na companhia cujo controle exercido por pessoa, ou grupo de p titular de aes que asseguram a maioria absoluta dos votos do cajiI ra-se acionista controlador, para os efeitos desta Resoluo, a pe pessoas vinculadas por acordo de acionistas, ou sob controle comw aes que lhe asseguram a maioria absoluta dos votos dos aciona trs ltimas assemblias gerais da companhia (grifo nosso). Desse conceito regulamentar siderado controlador aquele acionista ou grupo ininoritrio que c assemblia geral, a maioria. O requisito permanncia corffa-s fenmeno nas trs ltimas assemblias da companhia. Portanto, temporal absoluto. Observe-se que no so trs exerccios. Podem i nhia conturbada por tentativas de assuno de controle, ou qua ocorrer diversas assemblias gerais num mesmo exerccio e num c po dentro dele. Se um grupo obtiver a aglutinao dos votos no a 112), ser considerado controlador. Da ser pos svel o grupo cooird se legalmente como tal por um curto perodo de tempo, na medida concorrente na luta pelo poder societrio venha a preencher. logo ci sito regulamentar citado (Resoluo n. 401 do Banco Central). P des reguladoras do mercado de capitais optaram por um conceito 1i tocante ao tempo de permanncia no poder. Reconhecemos, ioi dessa conceituao, sendo, em princpio, aceitvel o critrio. nei cionado um requisito mais objetivo e mais longo de tempo de v. g., trs exerccios sociais consecutivos. O Regulamento do Imposto de 1 to-Lei a. 1.598, de 1977. e de acionista controlador qu de permanncia: Para os ou acionista controlador a pe tamente ou atravs de sociedade ou

sociedades sob seu controle, de scio ou acionista que lhe assegurem, de modo permanente, a. deliberaes da sociedade554. Controle indireto e cesso de controle A importncia dessa norma est na definio legal da figura do controle indireto, exercido atravs de holdings ou outras sociedades. Essa conceituao do controle indireto fundamental para se evitarem formas de evaso do encargo de produzir oferta pblica, no caso de alienao de controle, que assegura aos acionistas no controladores tratamento iguahtrio (art. 254 e Resoluo n. 401 do Banco Central). Sob controle comum A lei fala em caracterizao do controle tambm quando as pessoas esto sob controle comum e atravs dele preenchem os requisitos de exerccio de poder. Tentou-se tambm, na hiptese, configurar, ainda que de forma pouco clara, o controle indireto da companhia. Diversas formas podem ser identificadas como susceptveis de submeter as aes de um determinado grupo de acionistas ao controle comum. A primeira a da sociedade holding. Nesta, a propriedade das aes do grupo de uma determinada sociedade transferida a uma sociedade constituda com o fim especfico de aglutinar os referidos votos e com eles exercer o controle da primeira companhia. A outra forma a do exerccio do voto mediante a utorga institucional de procuraes, pelos bancos e demais instituies financeiras art. 126). Estes, somando um contingente aprecivel de aes votantes pertencentes a terceiros, exercem o controle indireto da companhia de que nem sequer so acionistas. No se trata, no caso, de um controle externo, embora chegue muito prximo dele. Isto porque o controle externo exercido independentemente do voto, ao passo que se exerce o controle interno atravs do voto pertencente a terceiros ou por interposio de uma sociedade holding55s Outra forma de controle indireto a do exercido pelos prprios administradores, mediante a procurao de voto dos acionistas, conforme, ainda, lhes defere a lei (art. 126). Neste caso, tambm o controle fundado no na participao acionria, embora o seja pelo voto, mas unicamente em funo das prerrogativas de administrador a quem a lei d a faculdade de votar com aes alheias. Trata-se de um controle interno desligado da titularidade das aes556. 55. Sobre as formas de controle comum, Fbio Comparato. O poder de controle Revrsta, cii.. p. 49, 11)7, 118. 123; Laltin. The low 0/ (otpor0000.s, cii., p. 383: Loss ,Securiiie.s reuk,tion, Boston, Little. Brown and (o., 96), p. 12 es. Controle e acordo de acionistas A lei separa a hiptese de controle originado de aes sob controle comum da daquele decorrente de acordo de voto, vale dizer, proveniente de acordo de acio nistas. Com efeito, o acordo de acionistas (art. 118) pode ter como objeto o exerccio do direito de voto, para a obteno ou manuteno do controle (acordo de comando). Por conseguinte, a avena poder caracterizar os acionistas controladores, mesmo que nela no se mencione

especificamente o objetivo de exercer o controle. Trata-se do control exercised through shareholders pooling agreements da prtica norte-americana557 O acordo de acionistas visando ao controle dever ser de molde a permitir ao grupo de acionistas convenentes alcanar a maioria dos votos nas deliberaes da assemblia geral ou o poder de eleger a maioria dos administradores. Como j se referiu anteriormente, tais objetivos no so cumulativos, podendo somente um deles ser suficiente para caracterizar o controle societrio. Controlador e adminstrador O controlador poder ou no ser administrador da companhia. Se este reunir ambas as funes, seus deveres e responsabilidades tambm sero cumulativos (aris. 116,117 e 153). A hiptese de acumulao dessas funes mais do que comum, j que a tendncia do acionista ou do grupo de controle ser a de assumir pessoalmente o poder no Conselho de Administrao, que o rgo deliberativo de efetiva atuao no regime legal vigente. Controlador pessoa jurdica Ter responsabilidade igual que cabe ao controlador pessoa fsica a pessoa jurdica de direito pblico, da administrao centralizada ou descentralizada, que controle sociedade de economia mista (art, 238). Tambm ser responsvel e ter os mesmos deveres a pessoa jurdica que revestir a figura de sociedade controladora (art. 246). Controle interno e controle externo A Lei n. 6.404, de 1976, apenas configura o cornrok interno, deixando de levar em considerao o fenmeno do controle externo. Assim, pode-se dizer que a lei define apenas o c le de direito, que o interno, fazendo com que se considere o controle externo como controle de fato. Pode conceituar-se o controle interno como aquele que se exerce atravs do voto. Por evidente que esse conceito no est ligado necessariamente propriedade das aes votantes e muito menos a percentual maioA Lei n. 6.404, de 1976, prev o controle interno baseado no poder decisrio da assemblia geral, independentemente da propriedade das aes (art. 126) e levando em conta, claro, o reduzido percentual do capital votante (art. 15). Alm do controle externo, a lei vigente no define nem regula tambm outra forma de controle, que o gerencal ou dos administradores. E evidente que o controle interno poder ser exercido por estes, merc do direito de voto que possuem com aes alheias (art. 126), como j se aludiu. Temos, pois, que o controle interno poder ser exercido direta ou indiretamente. Ser direto o controle exercido pelos prprios titulares das aes votantes (art. 112). Ser controle

interno indireto o exercitado pelos representantes de aes alheias (art. 126), notadamente os procuradores institucionais, que so as instituies financeiras e os prprios administradores. Nesta ltima hiptese, operar-se- o clssico mana gement control, fundado no poder de comando empresarial exercido pelos administradores, atravs da procurao dos votos dos acionistas. Instaura-se, na espcie, a ntida dissociao entre propriedade acionria e poder de comando, teorizada por Berle e Means. Conceito de controle externo Controle externo o exercido atravs de outros meios que no o do exerccio do voto. Assim, poder o controlador externo ser at acionista da companhia; porm, o poder de efetivo comando que nela exerce no decorre do exerccio do voto. O poder de domnio sobre a companhia se faz, na hiptese, por outros fatores, sempre externos, notadamente de carter contratual, decorrentes de endividamento da sociedade ou originados da interveno do Estado no domnio econmico o caso tpico dos bancos de desenvolvimento e de investimento, que concedem s compaiihias privadas recursos de investimentos para a implantao e expanso das suas atividades empresariais, como, v. g., o caso do BNDE e de suas subsidirias IBRASA, EMBRAMEC e FIBASE. Esses recursos podero ser concedidos sob a forma de financiamentos a longo prazo ou, ento, mediante participao acionria no votame Seja de uma forma ou de outra, o contrato e os acordos particulares entre a institui financeira, de um lado, e a companhia e seus acionistas, de outro, acabam por outorgar quela o controle externo da companhia. O controle externo utiliza-se dos votos Este controle externo , no entanto, exercido tambm pelo voto. Ocorre que, no caso, o voto no exercido no interesse prprio do acionista proprietrio (contro interno direto) nem do representante (art. I26 do acionista que seria um controlador interno indireto. Trata-se, na espcie, de um controle externo que se utiliza de fato dos votos dos controladores internos, para exercer. atravs destes, o efetivo e permanente controle da companhia. No prev a Lei n. 6.404, de 1976, como j se mencionou, qualquer responsabilidade do controlador externo. Em conseqncia, caber aocontroladores internos, diretos ou indiretos, essa responsabilidade (art. 117), quando se prestam a formalmente exprimir a vontade dos controladores externos. Estes so. pois, irresponsveis perante a companhia, seus acionstas e terceiros em geral peL conduo, de fato, da sociedade. Orientao da legislao Na legislao estrangeira, o critrio para caracterizaestrangeira o do controle leva, em geral, em conta tambm controle externo e no apenas o interno. Assim, no captulo das responsabilidades, a lei alem prev a existncia do fenmeno do controle externo, obrigando os titulares deste a reparar os danos causados companhia, pelo uso abusivo dessa prerrogativa em prejuzo desta ou de seus acionstas. No direito americano, tambm a definio e a responsabilidade abrangem tanto o controlador interno como o externo. Dessa forma, a Regra 405 da Securities Excha11 Comission, interpretando o Securities Ad de 1933, explicita que o termo controle inclusive as expresses controlando, controlado por e sob controle comum) significa deteno de poder para dirigir direta ou indiretamente a administrao e as atividades de uma companhia, quer mediante a propriedade de aes com direito de voto, quer por contrato, ou por qualquer outra forma55