OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE E O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR The principles of proportionality and reasonableness and administrative disciplinary process

Murilo de Mello Campos1

Resumo O estudo busca compreender os valores contidos nos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, demonstrando que eles esto impressos, implicitamente e explicitamente, nos normativos constitucionais e infraconstitucionais. Com assento no direito disciplinar, os detentores de poder disciplinar devem se mostrar sensveis aplicao dos seus valores, sendo um norte para as suas atividades. Palavras-chave: proporcionalidade, razoabilidade, processo disciplinar. Abstract The study seeks to understand the values contained in the principles of proportionality and reasonableness, demonstrating that they are printed, implicitly and explicitly in normative constitutional and infra. Finding a seat on disciplinary law, the holders of disciplinary should show sensitivity to enforce their values. Keywords: proportionality, reasonableness, disciplinary proceedings. Sumrio: 1. Introduo. 2. Proporcionalidade e razoabilidade na constituio. 3. Princpio da Proporcionalidade. 4. Princpio da Razoabilidade. 5. Proporcionalidade e razoabilidade no direito disciplinar. 6. Concluso.

1. Introduo O uso descomedido do jus puniendi pelo Poder Executivo abre espao para que o Judicirio, no exame dos atos administrativos, modifique o mrito das decises prolatadas no curso dos processos disciplinares. Impregnados de emotividade e passionalidade, os rgos de corregedoria agem no af de promover o combate corrupo e impunidade, sem mensurar a gravidade e repercusso da falta funcional, de forma a individualizar a pena. Como meio de avaliar a discricionariedade da Administrao na aplicao de reprimenda disciplinar e identificar os abusos cometidos, os magistrados adotam a razoabilidade e proporcionalidade em suas decises judiciais. Assim, balizados com tais princpios, pondera-se a medida mais justa a ser aplicada ao fato concreto. Ademais, o Judicirio evidencia a falta de sensibilidade dos rgos correcionais com os princpios constitucionais, demonstrando o descompasso da pena imposta com a falta funcional. Nesse cenrio, descortina-se a face autoritria dos detentores do poder disciplinar, que se aproveitam da posio de superioridade em relao ao servidor, utilizando os recursos disponveis, para promoverem um processo inquisitorial. No processo administrativo, como no processo judicial, deve-se aplicar reprimenda disciplinar com o devido equacionamento dosimtrico, evitando o desequilbrio da Administrao na aplicao de sano ao seu servidor, como exige o artigo 128 da Lei 8.112/90.
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Ps-graduando em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP, Diretor de pesquisa do IEACD. E-mail: murilocampos@ieacd.com 1

A falta de observncia dos princpios constitucionais vigentes causa abusos expressos nos julgamentos prolatados pelos rgos de corregedoria, os quais so hostilizados no Judicirio, cuja misso frear o poder arbitrrio da Administrao. 2. Proporcionalidade e razoabilidade na Constituio A soberania popular se converteu na supremacia constitucional (BARROSO, 2009, p.299), ao inaugurar a nova ordem jurdico-poltica, instituda pela Carta Magna de 1988. Assim, a autoridade popular foi cifrada na forma de texto, de modo que os enunciados dos normativos constitucionais constituem a deciso fundamental do povo brasileiro. Mas, para que a soberania popular tenha validade, necessrio que a situao por elas reguladas e pretendidas sejam concretizadas na realidade. (HESSE, 1991, p.14). Contudo, na aplicao dos normativos constitucionais ao fato concreto, observa-se que os valores contidos na Constituio podem conflitar-se entre si, caso sejam considerados individualmente. Com a proposta de ponderar tais valores, Lus Roberto Barroso sugere a aplicao de instrumentos de interpretao constitucional, como premissas conceituais, metodolgicas, ou finalsticas que devem anteceder, no processo intelectual do intrprete, a soluo concreta da questo posta. (BARROSO, 2009, p.298) Esses instrumentos, qualificados como princpios instrumentais, no se encontram expressos no texto da Constituio, mas so reconhecidos pacificamente pela doutrina e pela jurisprudncia, como: supremacia da Constituio, presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico, interpretao conforme a Constituio, unidade da Constituio, razoabilidade ou da proporcionalidade e efetividade. (BARROSO, 2009, p.298) Outrossim, Fredie Didier Jr. considera que os princpios da proporcionalidade e razoabilidade so necessrios para a aplicao do princpio do devido processo legal, sob uma tica substancial:
As decises jurdicas ho de ser, ainda, substancialmente devidas. No basta a sua regularidade formal; necessrio que uma deciso seja substancialmente razovel e correta. Da, fala-se em um princpio do devido processo legal substantivo, aplicvel a todos os tipos de processo, tambm. desta garantia que surgem os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. (DIDIER JR., 2008, p. 33/34)

Observa-se que, segundo os estudos dos doutrinadores em apreo, os princpios da proporcionalidade e razoabilidade se apresentam implicitamente em dois momentos na Constituio, quais sejam: configuram-se, segundo Lus Roberto Barroso, como instrumento a ser adotado para interpretao das normas constitucionais e so corolrios do princpio do devido processo legal, segundo Fredie Didier Jr. 3. Princpio da Proporcionalidade Na Alemanha, o princpio da proporcionalidade desenvolveu-se no mbito do direito administrativo, funcionando como limitao discricionariedade administrativa (BARROSO, 2009, p. 256). Tendo em vista os excessos produzidos nos atos administrativos, o mesmo princpio precisa ser reafirmado pelas decises judiciais, de modo a consolidar o valor nele impresso. Este princpio nos ensina a medida a ser adotada, ao estabelecer um iter procedimental lgico seguro na tomada de uma deciso, de modo a que se alcance a justia do caso concreto (DIDIER, 208, p. 36). Ademais, instrumento necessrio ao operador de direito, que ajuda a balancear o meio ao fim pretendido pela lei, como se posicionou Wilson Antnio Steinmetz: 2

O princpio ordena que a relao entre o fim que se pretende alcanar e o meio utilizado deve ser proporcional, racional, no excessiva, noarbitrria. Isso significa que entre meio e fim deve haver uma relao adequada, necessria e racional ou proporcional (STEINMETZ,2001, p.149).

Nos ensinamentos de Jos dos Santos Carvalho Filho , obtm-se o trplice fundamento na observao do princpio da proporcionalidade, diviso esta provocada na doutrina alem, qual seja:
a) adequao, significando que o meio empregado na atuao deve ser compatvel com o fim colimado; b) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessria, no havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcanar o fim pblico, ou seja, o meio escolhido o que causa o menor prejuzo possvel para os indivduos; c) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superam as desvantagens. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 31)

Com a inteno de alertar sobre a responsabilidade destinada aos detentores do poder disciplinar, Claudio Rozza leciona que:
Uma punio descomedida (desproporcional), alm de injusta e desumana, no chega a configurar antdoto legal necessrio ao saneamento que pretende realizar. Tais punies ao invs de promoverem a regularidade e o aperfeioamento do servio pblico, chegam, em verdade, a produzir a sua runa. (ROZZA, 2009, p.58)

Ao valorar os conceitos inseridos no princpio da proporcionalidade, impe-se ao rgo julgador disciplinar o dever de uma avaliao criteriosa e comparativa da falta funcional com a pena a ser aplicada, de forma a encontrar quantidades proporcionas em si, de modo a alcanar uma relao de harmonia e justia. Em sua essncia, a proporcionalidade nos remete ideia de quantidade da aplicao da pena. 4. Princpio da Razoabilidade Na vida em sociedade, agir com razo, ou mesmo, ser razovel nas decises cotidianas benfico para inibir a opresso aos mais fracos. No sendo diferente, a Constituio acolhe a razoabilidade como princpio a ser perseguido. Igualmente ao princpio da proporcionalidade, a razoabilidade serve como instrumento de valorao do fato concreto em relao ao direito a ser aplicado. Contudo, a razoabilidade surge, nos Estados Unidos, como um princpio constitucional que servia de parmetro para o judicial review (controle de constitucionalidade). (BARROSO, 2009, 256) Sobre o princpio, Fbio Corra Souza de Oliveira conceitua que:
O razovel conforme a razo, racionvel. Apresenta moderao, lgica, aceitao, sensatez. A razo enseja conhecer e julgar. Expe o bom senso, a justia, o equilbrio. Promove a explicao, isto , a conexo entre um efeito e uma causa. contraposto ao capricho, arbitrariedade. Tem a ver com a prudncia, com as virtudes morais, com o senso comum, com valores superiores propugnado em data comunidade. (OLIVEIRA, 2003, p.92)

Em olhar diverso, Fbio Pallaretti Calcini ensina, sob um critrio de aferio da constitucionalidade de leis, que:
A razoabilidade uma norma a ser empregada pelo Poder Judicirio, a fim de permitir uma maior valorao dos atos expedidos pelo Poder Pblico, analisando-se a compatibilidade com o sistema de valores da Constituio e do ordenamento jurdico, sempre se pautando pela noo de Direito justo, ou Justia. (CALCINI, 2003, p. 146)

Sob a tica do princpio da razoabilidade, interpreta-se uma dada circunstncia jurdica sob os aspectos qualitativos, tais como, social, econmico, cultural e poltico, sem se afastar dos parmetros legais. O Administrador atinge os fins pretendidos pela lei, utilizando-se dos meios adequados, agindo com razoabilidade, ao evocar o bom senso e a prudncia em seus atos, de modo que sejam moderados, aceitveis e desprovidos de excessos. 5. Proporcionalidade e razoabilidade no direito disciplinar A ordem constitucional vigente, segundo a doutrina supramencionada, consagrou os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, estando estes insertos implicitamente em sua redao. Considerada a fora normativa da Carta Constitucional, os princpios nela referenciados provocam reflexo em todo ordenamento jurdico, orientando os operadores do direito para a sua efetivao concreta. Ademais, os princpios em anlise passaram a ter assento na legislao infraconstitucional com a edio da Lei 9784/99, a qual obrigou Administrao respeitar a seguinte relao, qual seja: Legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Como ramo do direito administrativo, o direito disciplinar deve perseguir os valores intrnsecos dos princpios constitucionais, balanceando as suas decises na ponderao da reprimenda disciplinar com a falta funcional. Alis, os princpios da proporcionalidade e razoabilidade esto previstos, implicitamente, no artigo 128 da Lei 8.112/90, a saber: Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Ao obrigar que o rgo julgador deva considerar a natureza, a gravidade e os danos da infrao, bem como as circunstncias, dentre elas agravantes e atenuantes, e os antecedentes funcionais, expressa-se nesse artigo uma ponderao necessria da aplicao das penalidades sobre os parmetros de razoabilidade e proporcionalidade. Insta destacar que no reside dvida na aplicao dos princpios ora estudados aos direito disciplinar. 6. Concluso Os princpios constitucionais apresentam-se como ferramenta de natureza pblica, indispensveis para a realizao da justia. Por ser obrigatria a aplicao dos princpios, as comisses processantes precisam afirmar os seus valores no processo disciplinar. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade so referenciados, de forma implcita, em normas constitucionais e, de forma explcita, na lei que rege a Administrao, devem, portanto, nortear as atividades do Poder Executivo, principalmente de suas Corregedorias. Com espeque nos princpios, a autoridade julgadora deve eleger a soluo necessria, mais coerente, mais adequada, mais prudente, mais apropriada para o caso concreto de seu julgamento, 4

como o intuito de individualizar a pena, em busca da justia no caso concreto. Isso porque o ordenamento jurdico ptrio no se alinha com atos administrativos desproporcionais e desprovidos de razoabilidade. Dessa maneira, os rgos disciplinares devem acolher os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, mostrando-se sensveis a eles, pois so parmetros gerais para a aplicao de penalidades. REFERNCIAS

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. CALCINI, Fbio Pallaretti. O princpio da razoabilidade: um limite discricionariedade administrativa. Campinas: Millennium Editora, 2003. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9. ed., Salvador: JusPodivm, 2008. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Srgio Antnio Fabris Editor. Porto Alegre, 1991. OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. ROZZA, Cludio. Processo administrativo disciplinar & comisses sob encomenda. 3 ed. Curitiba: Juru, 2010. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001 e princpio da