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INTERPRETAO

Ruy Rosado de Aguiar Jnior Desembargador do TJRGS Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS)

SUMRIO 1. lntroduo. 2. Relao entre a idia de Direito e a interpretao. 3. A interpretao como ato de conhecimento ou de vontade. 4. lnterpretao como ato ideolgico. 5. Lgica formal, teleolgica ou lgica do razovel. 6. A influncia da lei, do sistema jurdico e de outros fatores. 7. Crtica das correntes radicais. 8. O trabalho interpretativo do Juiz.

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1. Introduo. A interpretao a mais antiga atividade do jurista (os primeiros foram chamados de interpres, conforme Ccero, referido por Michel VilIey, em seu Prface aos Archives de Philosophie du Droit, vol. XVII, 1972), mas nunca houve concerto sobre o seu significado. O objetivo deste trabalho tratar de algumas abordagens a que o tema foi submetido, referindo aquelas que mais se prestam a evidenciar as diferenas de posio, dirigida a investigao interpretao judicial, atividade operativa exercida pelo Juiz na soIuo do caso. A ele, mais do que aos outros, interessa o ponto, pois se chega essncia da atividade judicial atravs do estudo do conceito de interpretao.

2.

ReIao

entre

idia

de

Direito

interpretao. Uma primeira observao: dizer o que interpretao depende da resposta pergunta: o que Direito? Trs as correntes mais significativas: Direito norma (Kelsen); Direito conduta (Cossio); Direito fato (realismo americano e escandinavo). 2.1. Na Teoria Pura, Direito norma (Se A , B deve ser) e o conhecimento jurdico dirige-se, precisamente, a estas normas que conferem a certos fatos o carter de atos jurdicos ou antijurdicos (...) (pois) s as normas de Direito podem constituir o objeto do conhecimento jurdico (Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Saraiva, 1939, p. 11/12). A interpretao restringe-se fixao do sentido da norma, tendo por resultado a determinao do espao representado pela norma e, por conseqncia, o
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conhecimento das vrias possibilidades que existem dentro dele (op. cit., p. 80). Estabelecido o mbito de validez e vigncia da norma aplicada, no h mais nenhum critrio jurdico que possa auxiliar na escolha de uma ou outra das possibilidades decisrias: O problema do saber qual das possibilidades existentes no mbito duma norma a justa o problema que, pela sua natureza, escapa ao conhecimento jurdico; no um problema de teoria, mas de poltica do Direito (id., p. 84). 2.2. Derecho no es norma, sino conduta normada (Cossio, La Teoria Egolgica dei Derecho), sendo a conduta o objeto do estudo da cincia jurdica. A superao da concepo racionalista percebe-se advertindo que ao jurista no interessa tanto a lei, seno aquilo a que a lei se refere, quer dizer, a conduta dos homens. Se advierte entonces que ei jurista no interpreta ia iey sino que interpreta ia conduta mediante la /ey (Aftalin, Olano, Vilanova, Introduccin aI Derecho, p. 83). O Direito, como objeto, conduta em interferncia intersubjetiva; um ser cultural (cultura tudo o que o homem faz com fins valorados), real, est no mundo da experincia, tem valor positivo ou negativo, podendo ser conhecido atravs de um ato capaz de apreender a realidade que est no mundo da experincia e seu valor. Cossio considera que interpretao esse ato de compreenso da conduta atravs de certos esquemas conceituais fornecidos por standards chamados leis, atingvel mediante um mtodo emprico-dialtico. 2.3. Para os realistas, a cincia jurdica deve ocupar-se de fatos, no entes metafsicos, tais como dever jurdico, direito subjetivo, etc. Toda a palavra que no tenha proviso de fundos no mercado dos fatos vista, est falida (Cohen). Criticam a idia
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de que o Direito cria vnculos (dado o fato x, a conseqncia ser y), porquanto isto no est no mundo do ser, no h realidade sensvel nessa relao de causalidade. O extraterreno, que observasse o comportamento das pessoas, no perceberia a existncia do Direito (Olivecrona, Linguaje Jurdico Y Realidad, p. 7/8). O que existe o fato x e a conseqncia ser o que vier a ser ditado na sentena. Ambos o entes reais: o fato e a sentena. A crena de que o efeito reconhecido na sentena decorre da existncia do Direito mstica, servindo apenas para nos tranqilizar, atendendo aos nossos anseios de segurana. Os direitos e deveres so mais que profecias, predies do que acontecer com quem praticar certos atos, dizia Holmes, o iniciador do realismo americano. Afirmar a existncia da relao jurdica entre A e B uma predio do que a sociedade (atravs do Juiz) ir dizer e fazer a favor de um ou de outro. Nesse contexto, interpretar conhecer as situaes de fato presentes e criar a norma para o caso. Assim expostas as trs correntes, vemos que a atividade do jurista pode ser: a) conhecimento da norma; b) compreenso da conduta; c) criao da norma para o caso.

3. A interpretao como ato de conhecimento ou de vontade. A interpretao ato de conhecimento ou de vontade? 3.1. Os racionalistas entendem ser o homem capaz de organizar com a sua razo a vida social, emitindo leis perfeitas, harmnicas, completas, criando um ordenamento jurdico e oferecendo-o pronto e acabado aos Juzes e aplicadores do
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Direito, aos quais caberia, apenas, atravs de um ato de conhecimento, apreender o contedo dos conceitos legais e aplic-los aos casos concretos. O conhecimento do Direito Positivo levaria verdade jurdica, da por que a interpretao poderia ser certa ou errada, dependendo da veracidade ou da falsidade do conhecimento do jurista. O Juiz um ser imparcial, neutral, servo da lei, que nada acrescenta ao fenmeno jurdico seno a intermediao entre o abstrato da lei e o concreto da sentena, a que deve chegar atravs da lgica formal. 3.2. Os anti-racionalistas acreditam que a interpretao ato de vontade, influenciado por diversos fatores de ordem psquica, social, poltica, etc. O ato,de criao da norma ato de vontade, seja do legislador, seja do aplicador. Nessa tica, a interpretao no seria classificada como verdadeira ou falsa, mas como justa ou injusta. 3.3. Kelsen pe os ps nestas duas posies, para dizer que a atuao do jurista, enquanto jurista, corresponde apenas ao ato de conhecimento da ordem jurdica, para estabelecimento do mbito de execuo da norma aplicvel. Havendo uma gradao entre a Constituio e a lei ordinria, e entre a lei e a sentena, ser sempre necessria a atividade do jurista para a criao da norma inferior (ou para a sua execuo), atividade essa que o constituinte reserva ao legislador ordinrio, e este ao Juiz, e o Juiz ao executor. Como a norma superior sempre mais ou menos indeterminada, ou porque intencionalmente se quis deixar espao maior para o criador da norma inferior, ou porque inevitavelmente h sempre uma margem de indeterminao (as palavras no tm sentidos unvocos; ou pode haver aparente contradio entre as normas aplicveis), cabe ao jurista, na
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interpretao da lei, estabelecer as diversas possibilidades decisrias. Por conseqncia, a interpretao da lei no tem, necessariamente, que levar a uma nica deciso, como se s ela fosse justa ou reta, mas a vrias decises, cada uma das quais (sob o ponto de vista da norma que aplicam) possui um valor idntico ao das outras, apesar de s uma delas vir a ser Direito Positivo atravs da sentena judicial (op. cit., p. 81). A escolha da alternativa j no um ato de conhecimento, no encontra nenhum fundamento no ordenamento jurdico, mas um ato de vontade. Diz o eminente criador da Teoria Pura do Direito: O problema de saber qual das possibilidades existentes no mbito de uma norma a justa um problema que, pela sua natureza, escapa ao conhecimento jurdico; no um problema de teoria, mas de poltica do Direito (...) a diferena (entre o legislador e o Juiz) meramente quantitativa e no qualitativa, consistindo s no fato de a vinculao material do legislador ser muito menor que a do Juiz, donde resulta que aquele cria Direito com uma liberdade relativamente maior do que este. Mas o Juiz tambm cria Direito e possui uma relativa liberdade na sua funo. Precisamente por isso, a criao da norma individual no processo de execuo da lei - com o qual se d um contedo concreto ao mbito da norma geral - uma funo da vontade (p. 84). A crtica maior que se pode fazer Teoria Pura do Direito a de recusar ao jurista, enquanto tal, qualquer considerao sobre princpios ticos de bem ou de mal, de justo e injusto, por serem determinaes que no procedem do Direito Positivo. Submetidos irremediavelmente o jurista e a cincia do Direito ao ordenamento positivo, esta passa a ser o nico parmetro, a luz e o limite do pensamento jurdico, o que
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reduzi-lo

muito

pouco,

como

bem

evidenciam

algumas

situaes extremas, a exemplo do ocorrido durante o nazismo. pretendendo ser pura, excluindo da cincia do Direito normas metajurdicas, esta teoria tem carter marcadamente ideolgico, subordinando o jurista no a consideraes que possa fazer sobre moral, justia, eqidade, juzos sociais de valor, mas vontade do que elaborou o ordenamento positivo.

4. Interpretao como ato ideolgico. Vem a propsito perguntar: a interpretao ato neutro ou ideolgico? A neutralidade aqui referida a de o Juiz no carregar na sentena nenhum aporte valorativo pessoal, o que no se confunde com a imparcialidade exigida de o julgador estar desvinculado do interesse das partes. Esta ltima qualidade no se dispensa nunca, por ser antes de tudo uma exigncia tica. 4.1. Os positivistas (racionalistas), que reduzem a interpretao a um ato de conhecimento, sustentam ser uma atividade neutra e imparcial, pois o Juiz se limita compreenso do significado da norma e ao conhecimento do fato. Corresponde, no campo jurdico, constituio poltica do Estado liberal, onde esto separados os Poderes do Estado, ficando ao Legislativo a capacidade de inovar dentro do ordenamento, subordinado o Juiz lei (le juge cest la bouche de Ia loi). O ponto mais expressivo a que poderia chegar essa teoria poltica registrou-se no nosso Estado, onde o projeto de Constituio da Repblica Rio-Grande, de 08.02.1843, atribua Assemblia Geral a interpretao das leis (art. 14, 2), competindo exclusivamente ao Poder
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Legislativo interpretar e explicar a Constituio (art. 234). Para a Escola da Exegese, a soluo jurdica est no texto da lei, cabendo ao Juiz o trabalho quase mecnico de estabelecer o seu significado segundo a linguagem jurdica corrente e aplic-lo ao caso. Recentemente, eminente jurista e magistrado brasileiro repetia a histria italiana de que ao Juiz interessa o texto, no a testa. o modelo napolenico, que se deve ao receio de os Juzes continuarem decidindo de acordo com os interesses do antigo regime, em desateno aos da burguesia vencedora, manifestados pelo parlamento na lei. Essa posio no s da Escola da Exegese, mas de todas as correntes que sustentam caber ao Juiz a descoberta e a revelao do contedo da norma, inclusive valorativo (jurisprudncia de interesses, jurisprudncia de conceitos), que seriam objetos existentes per se, conhecveis igualmente por todos os Juzes. A persistncia dessa idia tambm se deve a um fator mtico, que tem trs faces: convm aos que elaboram a lei e impem a sua vontade dentro do Estado, fazer crer aos cidados ser ela emanao da justia e sua aplicao neutra e igual para todos (contestou Martin Fierro: a lei como a chuva, no cai parelha); o indivduo tem necessidade de sentir-se seguro quanto s conseqncias futuras de sua conduta, acreditando que a regra geral, igualmente apreensvel por todos, ser tambm aplicada ao seu caso; o julgador tranqiliza seu esprito ao convencer-se de que est apenas fazendo incidir a vontade da lei, para a qual ele no contribui seno com sua participao intelectual meramente operativa. 4.2. A escolha de valores, a sua fixao numa escala hierarquizada, a aceitao dos princpios dela decorrentes e sua efetiva concretizao atravs da aplicao so atitudes que
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caracterizam uma posio ideologicamente comprometida do Juiz. Wrblewski assegura ser a ideologia necessria interpretao, por duas razes: de modo geral, porque toda a atividade humana que serve realizao de fins exige a formulao desses fins como valores; a determinao dos valores forma a ideologia dessa atividade; de modo especial, a ideologia est ligada interpretao porque se funda em avaliaes, determinantes das diretivas interpretativas (Llnterprtation en Droit: Theorie et ldologie, nos Archives, XVII/51). O mesmo jurista observa que os valores podem no convergir, a exemplo do que ocorre com o da estabilidade da lei, ligado certeza e segurana, e o da necessidade de satisfao das exigncias atuais da vida. Enquanto o primeiro se constitui num valor esttico e fundamenta a posio de defesa da vontade da lei e do legislador, o segundo um valor dinmico e resulta de uma viso behaviorista, pois a norma fixada na sentena corresponde resposta a um estimulo: mudando o estmulo, muda a resposta. Perelman examina as duas posies e as critica: a primeira faz o Juiz substituir-se por um historiador: quanto melhor conhecedor do fato histrico (vontade do legislador), melhor o Juiz; a segunda arrisca substituir a vontade de um pela do outro, criando o Juiz a norma que ele gostaria existisse.

5. razovel.

Lgica

formal,

teleolgica

ou

lgica

do

Interpretando, faz-se lgica formal, teleolgica ou a lgica do razovel? O resultado da interpretao sempre apresentado
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segundo os ditames da lgica formal. Porm, a interpretao propriamente dita pode ser feita mediante os trs caminhos acima referidos. 5.1. Kalinowski afirma que toda a interpretao jurdica, porque raciocnio, lgica, pois todo o raciocnio necessita da lgica. Qualquer que seja a concluso do jurista, ele chegar l mediante a utilizao das regras lgicas (a contrrio, analogia, maiori, ad minus, minori ad maius, etc.) (Remanarques sur lInterprtation Juridique, Archives, XVII/32). Os positivistas, os dogmticos, os da jurisprudncia de conceitos submetem o ato da interpretao s regras da lgica formal, com a qual procuram alcanar o conhecimento vlido do texto legal. Dizemos que a lgica jurdica sem deixar de ser formal porque est vinculada a uma regio ou domnio de objetos - as normas jurdicas - e se apresenta como uma formalizao da linguagem que serve de expresso aos significados que so as normas (Lourival Vilanova, Lgica Jurdica, p. 111). As regras ordenadoras da razo orientam o trabalho do intrprete, para declarar (aclarar) o que no texto se contm com o auxlio dos princpios lgicos (identidade, contradio, terceiro excludo, da razo suficiente) e dos juzos de inferncia imediata (oposio e converso) e mediata (deduo, induo e analogia). Sua tarefa aplicar a norma de modo ajustado ao sistema conceitual estabelecido cientificamente com base na lei positiva, sistema esse que abarca e explica a totalidade da experincia jurdica. A lgica jurdica uma lgica do dever ser, no do ser, que leva ao conhecimento vlido dos conceitos contidos dentro da norma e da compatibilidade deles com o ordenamento jurdico globa1. 5.2. A interpretao teleolgica supera a lgica formal e
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dirige sua ateno para o bem jurdico tutelado pela norma, isto , para o fim que a norma procura alcanar (Bettiol). A concluso interpretativa deve estar afeioada preservao desse valor bem jurdico, o que extrapassa o mbito da lgica formal para introduzir no mtodo jurdico um elemento material. Pode ser includa aqui, ainda, a corrente que se preocupa com os efeitos da deciso, fazendo reflexo sobre as conseqncias. 5.3. Recasns Siches sustenta que o Juiz deve submeter-se lgica do razovel. Explica as fases por que passa o julgador para chegar deciso: filtra os fatos, avalia a prova, confronta com a lei, faz aportes de circunstncias extralegais, pondera as conseqncias de sua deciso e, depois de passar e repassar por esse complexo de fatores, chega finalmente sua concluso por intuio intelectiva, momento em que a questo se esclarece e fixada uma posio. O Juiz no s aplica a lei, pois nenhuma completa, s a sentena o . Julgando, o Juiz tem funo criadora, vez que reconstri o fato, pondera as circunstncias s quais atribui relevo, escolhe a norma a aplicar e lhe estabelece a extenso. Nesse trabalho, necessariamente faz valoraes, que no so as suas pessoais, mas as do ordenamento jurdico. Sendo um criador, o Juiz, no entanto, est submetido ordem jurdica, recomendando-se-lhe a renncia no caso de desconformidade irreconcilivel entre a sua conscincia e a lei. Recusa peremptoriamente qualquer utilidade da lgica formal para o trabalho do jurista: La lgica formalista tradicional nunca podr dar ninguna iluminacin sobre cuales deban ser los contenidos de las,normas jurdicas, ni de las normas jurdicas generales, ni de las normas jurdicas particulares (contrato, etc.), ni de las normas jurdicas individualizadas (sentencias judiciales y
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resoluciones com as

administrativas)

(lntroduccin est

aI

Estudio

dei pela

Derecho, 4 ed., 1977, p. 259). Apresenta a lgica do razovel seguintes caractersticas: condicionada realidade concreta do mundo em que opera: est impregnada de valoraes, isto , de critrios estimativos ou axiolgicos, o que a distingue decisiva-mente da lgica do racional; tais valoraes so concretas, isto , esto referidas a uma determinada situao humana real; as dos valoraes fins; a constituem formulao sobre a base fins mas para se est estabelecimento fundamenta dos no

exclusivamente

valoraes,

condicionada pelas possibilidades da realidade humana concreta; a lgica do razovel est regida por razes de congruncia ou adequao: entre os valores e os fins; entre os fins e a realidade concreta; entre os fins e os meios; entre fins e meios e a correo tica dos meios; entre fins e meios e a eficcia dos meios; por ltimo, a lgica do razovel est orientada pelos ensinamentos da experincia da vida humana e da experincia histrica (op. cit., p. 258).

6. A influncia da lei, do sistema jurdico e de outros fatores. Para interpretar, usa-se a lei, o sistema jurdico como um todo, ou quaisquer fatores? 6.1. Os positivistas do Direito fixam-se na primeira alternativa. Direito objeto de conhecimento lgico, expressa-se na lei positiva, que deve ser reconstruda atravs da interpretao. Sendo clara a norma aplicvel, desnecessria essa atividade secundria, que convm mais a uma franja de
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problemas

marginais,

situada

na

fronteira

dos

nveis

de

compreenso, havendo sempre um ncleo de entendimento no contestado. Quando chamado a intervir, o intrprete no pode Irair o quadro conceitual positivado na lei. Nos Estados socialistas, em especial na URSS e nos pases do leste europeu, o Juiz est vinculado lei, que expressa o conjunto da ideologia da classe dominante; apenas quando houver dissintonia entre a vontade do legislador e a vontade da classe social no poder pode o Juiz afastar-se da lei, cabendo Corte Suprema Federal da URSS dar a interpretao autntica, du publicada dans ao les lado Pays do texto legal K. (Llnterprtation Droit Socialistes,

Stoyanovitch, Archives, XVII/ 149). 6.2. Admitindo em maior ou menor grau a subordinao do Juiz ao ordenamento jurdico, assim considerado o conjunto de princpios jurdicos que ordenam a vida social, h os que sustentam que a interpretao operativa relacionada a um sistema jurdico, devendo a deciso estar contida nele, ainda que eventualmente afastada da norma que se entende aplicvel ao caso. Para o seu trabalho, o julgador traz baila necessariamente fatores extranormativo, (princpios ticos, idia de eqidade, sentimento de justia) mas que se pressupem sejam protegidos e realizados pela ordem jurdica. impossvel, ensina o Prof. Plauto Faraco de Azevedo, definir o Direito, mesmo to-s o Direito Positivo, a no ser como uma ordem estabelecida com finalidade de servir justia (Justia Distributiva e Aplicao do Direito, p. 119). 6.3. Por fim, os realistas e os da corrente do direito livre afirmam que o Juiz um criador, sofrendo a influncia de mltiplos e variados fatores incidentes sobre o psiquismo humano
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no momento da deciso, desde as condies pessoais e internas, at as sociais e externas que de algum modo possam interferir no processo decisrio. Sendo livre, no tem limites normativos, pois esta posio no reconhece valia no direito abstrato nem razo como participantes da atividade interpretativa. Os mais extremados substituem as leis e regras de interpretao por sentimentos judiciais, a incluindo instintos, emoes, sentidos.

7. Crtica das correntes radicais. Uma sntese das diversas opinies mostra-nos, de um lado, os realistas radicais (os irracionalistas), de outro os dogmticos (positivistas), e entre eles uma corrente intermdia, com muitas variantes. 7.1. A opo por uma ou outra ser sempre ideolgica, assumida de acordo com idias previamente estabelecidas e aceitas pelo jurista, que escolher o caminho interpretativo mais propcio realizao dos seus valores. Bobbio conta-nos que na Itlia, ao tempo da substituio do regime liberal pela paulatina ascenso da ditadura fascista, o apego legalidade assumiu um valor progressista e liberal; porm, quando se imps a ditadura, e a mquina do Estado totalitrio deu curso nova legalidade, a concepo de respeito lei passou a servir otimamente para fins exatamente contrrios. Por isso, conclui ele, formalismo e antiformalismo no tm um valor ou desvalor em si mesmos, seno que seu valor ou desvalor dependem da ideologia qual servem e que ns aceitamos ou rejeitamos (El Problema dei Positivismo Jurdico, p. 8 e 31). No mundo atual, dividido entre duas concepes polticas antagnicas, cada bloco com sua
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estrutura legal prpria - expresso da filosofia poltica aceita - a posio que convm a um socialista num Estado socialista no a que lhe agrada num Estado de democracia liberal e vice-versa, quer dizer, para uma mesma pessoa, a mudana da latitude implica a mudana de concepo sobre o tema de que nos ocupamos. 7.2. Conforme os realistas, o Juiz um criador, sofre influncia de fatores de ordem orgnica, afetiva e circunstancial como qualquer pessoa, e em funo disso age. A lei um dado, entre outros, algumas vezes nem considerado para sua atividade. S os fatos interessam ao Direito, que se limita ao mundo da experincia, onde se localizam os homens e a sentena que sobre eles dispe. A deciso dada nessas condies no decorre da lei, no cabendo ao jurista, antes da sentena, seno formular simples profecias ou predies sobre o que possivelmente ser decidido. A sentena essencialmente um ato de vontade. A grande contribuio dessa escola foi chamar a ateno para o fato muito simples de que o Direito existe no mundo real, onde ocorrem as relaes humanas e a sentena, descortinando a o contingenciamento do intrprete a essa realidade. Desvendou, como ningum antes o fizera, o misticismo que entranha nossas idias sobre o Direito. Apontou para o mito que realiza cada um dos grandes princpios jurdicos, que satisfazem exigncias de segurana e de tratamento igualitrio. Identificou na sentena seu componente de vontade, verificao que leva conseqentemente a admitir a existncia de elementos influentes na deciso que no esto absolutamente presentes na norma que o Juiz, numa posio ingnua, diz unicamente aplicar. H, porm, evidente exagero nesse modo de visualizar
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a totalidade da experincia jurdica. Todos ns sabemos e a experincia diria do foro mostra-nos que o comportamento comum do Juiz - nos pases de direito legislado - manusear constantemente os Cdigos e seguir os seus enunciados, mais ou menos claros e de fcil compreenso, que indiscutivelmente servem para orientar o Juiz e para fundamentar suas sentenas. Tanto assim que a mudana de legislao acarreta, na quase unanimidade das vezes, a alterao das solues judiciais. Tambm no se pode deixar de admitir que a maioria das regras jurdicas positivadas contm um ncleo sobre o qual no h disputa de entendimento nem dificuldade na aplicao. Portanto, no correto afirmar que a lei entra em linha de conta. Nem certo dizer que a sentena emana s da vontade, quando a razo participa decisivamente para o conhecimento dos fatos, a determinao de valores e fins, para formar o leque de alternativas decisrias e para auxiliar no prprio momento da deciso. Outro equvoco substituir o arbtrio do legislador pelo arbtrio do Juiz. Nem um nem outro agem livres. O legislador est determinado pelo momento histrico, pelos seus compromissos partidrios e eleitorais, pela fiscalizao da sociedade e pelos prprios limites que o jogo poltico impe. O Juiz, alm de levar em considerao a lei, ainda deve expressar a conscincia mdia da comunidade para a qual jurisdiciona, e sofre o crivo do mundo jurdico que o cerca. Os realistas tiveram o mrito de demonstrar que a lei no nos d a segurana to proclamada, mas lanamnos na mais absoluta indefinio, submetidos ao voluntarismo dos julgadores. 7.3. Os positivistas acreditam que o legislador o nico que inova na ordem jurdica, criando a norma que vai integrar um
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sistema ordenado, completo e justo. Para sua aplicao, querem um Juiz servo da lei, imparcial, desideologizado. A interpretao atividade secundria, s presente quando a lei no clara; segue mtodos que levam ao conhecimento da vontade da lei ou do legislador, para o que a lgica formal um bom instrumento. O defeito principal est em condenar o intrprete ao caminho estreito da lgica formal, que pode levar a concluses absurdas e a solues prticas aberrantes e inadequadas. Esquecem que a lei um instrumento de realizao do justo, um meio e no um fim em si, que no pode ser elevada categoria de bem maior a preservar. A lei necessariamente genrica e distante da realidade do caso, cujos contornos s podem ser conhecidos pelo Juiz. A desconsiderao das peculiaridades do caso permitir aplicao uniforme da lei, garantindo a segurana no trfico das relaes, mas muito seguidamente consistir na negao da justia, o que poderia ser evitado com a flexibilizao do princpio normativo. Historicamente, o positivismo perdeu terreno aps a II Guerra, quando os juristas se aperceberam da inviabilidade tica de ficarem submetidos exclusivamente ordem jurdica positiva, depois da experincia do nazismo.

8. O trabalho interpretativo do Juiz. Acredito que o Juiz no servo da lei, nem escravo de sua vontade, mas submetido ao ordenamento jurdico vigente, que um sistema aberto afeioado aos fins e valores que a sociedade quer atingir e preservar, no pressuposto indeclinvel de que essa ordem aspira justia. O primeiro compromisso do
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julgador com a justia; estando ele convencido de ser injusto o sistema, trazendo-lhe sua sujeio inconcilivel conflito de conscincia, no h como exercer a atividade operativa, porque toda aplicao que fizer ser sempre uni modo de efetivao do sistema. O intrprete no um ser solto no espao, liberto de todas as peias, capaz de pr a ordem jurdica entre parnteses. Ele atua com a ordem jurdica, fazendo-a viva no caso concreto. Inserido no ambiente social onde vive, tem o dever de perceber e preservar os valores sociais imanentes dessa comunidade, tratando de realiz-los. No pode fazer prevalecer a sua vontade a esses valores: expectativa fundamental da vida em sociedade civilizada que a vontade de um homem no se submeta vontade arbitrria de outro (Roscoe Pound, Justia conforme a Lei, p. 36). No lhe cabe sobre por-se aos sentimentos mdios da sociedade em geral e da comunidade jurdica em particular, que mais o fiscalizam nas suas decises quanto mais democrtico o regime: H concepes sociais dominantes apreensveis pelo Juiz. No pode ele, ao decidir, ignorar os padres ou critrios que delas advm, em favor de suas concepes pessoais. Sua atitude h de inserir-se no contexto social, cujas idias, valores e sentimentos no lhe dado ignorar (Plauto Faraco de Azevedo, op. cit., p. 125). Mas o intrprete no fica relegado ao imobilismo e passividade: o Juiz procura interpretar a conscincia social e dar eficcia lei, mas, assim procedendo, s vezes ele amolda e modifica a mesma conscincia que chamado a interpretar. H, pois, um elemento criador, ao lado do elemento descobridor, na atividade judicial (Bodenheimer, Cincia do Direito, p. 135). A sujeio ao ordenamento jurdico como um sistema
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aberto no a mera servido lei formal. O Direito positivado apenas uma parte desse conjunto, a sua parcela mais visvel, mas nele convivem os princpios gerais do Direito, os postulados do direito natural, o sentimento de justia, a exigncia de eqidade, vivenciados e sentidos pela sociedade na qual o Juiz habita. A norma legislada poder exprimir uma idia distanciada desses princpios, resultar de errnea avaliao dos fins sociais, deixar de lado solicitaes e expectativas comuns. A falha pode ser explicada por erro de apreciao do legislador, por submisso dele a circunstncias e contingncias de aguda compreenso e influncia no momento legislativo; ou, simplesmente, decorrer da defasagem, no tempo, entre a hiptese para a qual foi feita e a superveniente modificao da estrutura das relaes sociais. Cabe ao intrprete fazer a adequao da norma ao sistema onde est embutida. No seu trabalho de aplicao do sistema, o Juiz cria na sentena a norma para o caso concreto (concreo), pela sua razo e pela sua vontade. um ato de razo porque exige o conhecimento de elementos fticos, valorativos e normativos do caso; um ato de vontade por implicar a escolha entre diversas alternativas decisrias possveis. Para sua opo, o Juiz leva em conta: (a) norma individualizada, imediatamente aplicvel ao caso; (b) os princpios gerais do sistema jurdico vigente, entre eles os decorrentes das idias de justia e de eqidade, e os fins e valores sociais que essa ordem se prope a preservar; (c) sofre, como qualquer pessoa, a atuao de fatores mltiplos, de ordem emocional, psquica, circunstancial; (d) sente o efeito de suas convices ideolgicas; (e) por fim, reflete sobre as conseqncias reais que decorrero da deciso. O Juiz deve estar
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consciente destes aspectos do seu trabalho, para ter lucidez suficiente que lhe permita identificar, analisar e criticar as circunstncias que o acometem, inclusive para se policiar, pois do contrrio ser um ingnuo, influenciado por fatores que ele mesmo desconhece, mas que certamente existem e so eficazes. Para aproximar-se dos dados com que trabalha, o Juiz emprega mtodo emprico-diabtico, que consiste em ir ao fato, conhecer o seu sentido e visualizar o fim do comportamento estudado, apreender em funo disso o seu valor (positivo ou negativo), e confront-lo com a norma individualizada, com o ordenamento jurdico global e com as conseqncias possveis. Este caminho percorrido mais de uma vez, num ir e vir sempre renovado de nuances antes impressentidas, passando pelo mundo do ser, da normatividade e dos valores at o momento em que a deciso intuda, surgindo claro na mente o julgamento em esboo (Recasns Siches, op. cit., p. 202). Na deciso, os seus diversos elementos esto reunidos uns em relao aos outros, formando uma estrutura unitria indissolvel. Desde a escolha dos fatos que sero tomados como relevantes, passando pelas regras de prova admitidas para o caso (com o que alguns elementos permanecero na linha de conta e outros desaparecero), pelo mtodo interpretativo adotado, at os valores admitidos, tudo formando um conjunto que somente se explica e se compreende em funo da soluo escolhida. Conforme a leitura da norma individualizada aplicvel ao caso, essa norma estar mais ou menos ajustada aos princpios que o julgador decidiu preservar. Se coincidentes, a fundamentao da sentena ser a singela invocao do Direito Positivo, que por si legitima a deciso. Havendo divergncia, o
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Juiz dever argumentar para convencer do acerto e da adequao de sua deciso ao sistema jurdico, pois dever encontrar ali a fundamentao para a deciso que entende a mais justa e, portanto, a nica cabvel. Sempre que possvel, fica com a lei e trabalha com ela usando dos recursos que a linguagem lhe oferece. Todos sabemos que os termos atravs dos quais o legislador se expressa contm conceitos indeterminados, discricionrios e clusulas gerais, assim como referidos na lio de Engisch (Introduo ao Pensamento Jurdico, 2 ed., p. 170 e segs.), tambm examinados e classificados por Warat (Mitos e Teorias na Interpretao da Lei, p. 96 e segs.). O preenchimento dessa vaguido leva o Juiz a atribuir lei o contedo que considera o mais adequado, exercendo ento atividade eminentemente criadora. As clusulas gerais so inesgotveis recursos de que poucos Juzes brasileiros lanam mo para o encontro da deciso justa, mas que a esto (por exemplo, art. 5,da Lei de Introduo ao CC; art. 159 do CC; o princpio de igualdade, consagrado no art. 5 da CF) e tendem a crescer nas legislaes mais modernas. A natureza do trabalho intelectual que o Juiz realiza coloca-o diante de teorias divergentes, de mltiplas opes interpretativas, de diversos contedos adaptveis aos conceitos abertos, enquanto que a natureza decisria de sua atividade lhe impe a escolha de apenas uma das alternativas, com a eliminao definitiva das demais. Nesse complexo jogo de eleio e de rejeio de correntes doutrinrias, de adjetivao de fatos, condutas e normas, de emprego de alguns termos de forte impacto mas de contornos indefinidos (insuficiente, relevante, abuso de direito, ordem pblica, etc.), o Juiz vai reunindo os
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argumentos para fundamentar a deciso a que j havia chegado por ato de razo e tambm de vontade, sob a influncia de dados jurdicos e metajurdicos, numa intuio inteloctiva. O seu fanal o justo e o seu limite o sistema jurdico em que est inserido, dentro do qual deve encontrar a legitimaco para sua deciso, ainda que usando das janelas que o sistema aberto contm. A norma concretizada ser criada em funo desses dois dados, conhecendo da lei positiva com os recursos que a cincia interpretativa lhe alcana para cumprir aqueles fins. Em raras ocasies, o Juiz defrontar-se- com uma lei que no possa ser interpretada e redefinida em conformidade com o valor justia. Quando isso ocorrer, duas as alternativas: ou renuncia funo, como recomenda Recasns Siches (op. cit., p. 237); ou contradiz a lei, nas hipteses em que ela: 1) viola as finalidades da instituio social que regula (Perelman, LInterprtation Juridique, nos Archives, XVII/29 e segs.: Os magistrados procuraro mil subterfgios, e foraro, se preciso, as interpretaes tradicionais, se se trata de salvaguardar o funcionamento habitual de uma instituio ou de se chegar a uma soluo judiciria considerada de eqidade, mesmo se eles so os incapazes de encontrar uma justificao aceitvel em Direito, p. 35); 2) quando for contra a eqidade; ou 3) quando a soluo preconizada acarretar conseqncias sociais inadmissveis (a teoria da tomada em considerao das conseqncias est sendo reconhecida na Alemanha como objeto da atividade de interpretao dos Juzes, que devero consider-las ao menos de tal maneira que conseqncias negativas delas decorrentes sejam minoradas (Hassemer, O Sistema de Direito e a Codificao, a VincuIao do Juiz Lei, in Revista Direito e Justia
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da Faculdade de Direito da PUC/RS, v. 9/7, traduo do Prof. Peter Ashton).


Autor: Aguiar Jnior, Ruy Rosado de. Ttulo: Interpretao Em: AJURIS, v. 16, n. 45, pp. 7-20, mar. 1989.

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