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UNIVERSITÉ ROBERT SCHUMAN STRASBOURG FACULTÉ DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES

LES FUSIONS TRANSFRONTALIÈRES DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

MEMOIRE PRESENTÉ EN VUE DE L’OBTENTION DU DEA DROIT DES AFFAIRES

2001-2002

Soutenu par :

Ioanna TZINIERI

Sous la direction de :

Monsieur Jochen BAUERREIS

Je souhaiterais remercier Monsieur Jochen BAUERREIS, Maître de conférences en droit international privé à l'Université Robert Robert Schuman de Strasbourg, pour son soutien et pour son encouragement lors de la redaction du présent mémoire.

2

SOMMAIRE

INTRODUCTION…………………………………………………………………………6

PREMIÈRE PARTIE: Les solutions envisagées et envisageables en l'absence d'un cadre juridique propre aux fusions transfrontalières. ……………………………….23

CHAPITRE I: La levée des principaux obstacles au plan communautaire: un nivellement minimum des législations des États membres…………………………………………….23

SECTION I. L'élimination de certains obstacles juridiques………………………………24

A. La reconnaissance des sociétés étrangères……………………………………. 24

B. L'adoption de la troisième directive……………………………………………25

§ 1. Le contenu de la directive…………………………………………….26

§ 2. L'impact de la directive en matière des fusions internationales………27

SECTION II: L'existence d'un cadre fiscale européen…………………………………….29

A. Présentation de la directive "fiscale"…………………………………………

31

§ 1. Champ d'application de la directive………………………………… 31

§ 2. Le régime fiscal commun…………………………………………… 32 §3. Clause de sauvegarde………………………………………………….34

B. L'efficacité de la directive du 23 juillet 1990………………………………… 34 §1. La portée de la directive……………………………………………….35

§ 2. La transposition de la directive en droit français…………………… 36

CHAPITRE II: Montages envisagés et envisageables en l'absence de cadre juridique propre

39

aux fusions transnationales………………………………………………………………

3

SECTION

transfrontalières……………………………………………………………………………39

I:

Les

avancées

dans

la

pratique

des

affaires

en

matière

des

fusions

A. L'obstacle théorique de l'exigence d'unanimité………………………………

40

§ 1. Changement de nationalité et de loi applicable……………………….40

§2. Disparition de la société absorbée…………………………………… 41

B. La réalisation des premières fusions transfrontalières………………………….42 §1. Le contournement de l'obstacle de l'unanimité: l'absorption d'une filiale à 100%…………………………………………………………………… 43 §2. La faisabilité de l'opération malgré les divergences profondes des droits nationaux………………………………………………………………… 45

SECTION II: Solutions alternatives envisageables en l'état actuel du droit positif……

47

A. Le recours au mécanisme de l'article 1844-5 C.civ: La dissolution des sociétés

unipersonnelles…………………………………………………………………….47

§1. Description du mécanisme…………………………………………….47 §2. Le nouveau traitement fiscal du mécanisme et son impact en matière de fusions internationales…………………………………………………… 49

B. Opérations-substituts des fusions transfrontalières…………………………………….51

DEUXIÈME

transfrontalières………………………………………………………………………….54

PARTIE:

Vers

une

réglementation

communautaire

des

fusions

CHAPITRE I: La Société européenne: vecteur de concentration des entreprises dans l'espace européen………………………………………………………………………… 55

SECTION I: L'organisation de la fusion transfrontalière par le règlement concernant le statut de la SE…………………………………………………………………………… 56

A. Le cadre juridique de la Société européenne…………………………………

4

56

B.

La constitution d'une SE par fusion transfrontalière…………………………

58

§1. Notion de la fusion…………………………………………………….58 §2. Les modalités de la fusion…………………………………………… 60

SECTION II: L'apport de la SE en matière des fusions transfrontalières…………………62

A. Appréciation de la méthode législative………………………………………

62

B. Appréciation du règlement sur le fond…………………………………………64

CHAPITRE II. La nécessité de généraliser les fusions intracommunautaires…………….66

SECTION I. Le besoin pour une structure européenne plus adaptée aux exigences économiques actuelles…………………………………………………………………… 66

A. Les limites de la SE…………………………………………………………….66

B. Vers une société européenne simplifiée……………………………………… 68

SECTION II. La proposition de dixième directive……………………………………… 71

A. Les chances de la proposition d'enfin aboutir………………………………….71

B. Principes de la directive propres aux fusions transfrontalières………………

73

CONCLUSION GÉNÉRALE…………………………………………………………

76

BIBLIOGRAPHIE……………………………………………………………………….79

5

INTRODUCTION

1. Le besoin de croître. Dans l'accélération de la mutation du tissu économique,

les opérations de rapprochement et de concentration sont devenues d'actualité. Soumises à de fortes pressions conjoncturelles et dans le but de s'adapter à un marché plus vaste issu de la construction européenne et la mondialisation de l'économie, les entreprises éprouvent de plus en plus le besoin impérieux de croître qui se traduit inévitablement à une tendance à concentrer.

En effet, pour atteindre le seuil de compétitivité qu'impose une économie de plus en plus transnationale, la nécessité impérieuse des entreprises et des groupes est d'atteindre une taille optimale qui leur permettra à accéder à une position hégémonique dans une branche d'activité déterminée. Les manières de croître et d'obtenir la taille critique peuvent se développer de deux façons; de l'intérieur ou à l'extérieur. Cependant, le développement interne, issu des propres moyens de l'entreprise, s'avérant souvent difficile et assez long, on constate une nette préférence pour la croissance externe qu'elle découle d'une stratégie d'acquisition et de rapprochement. On se trouve ainsi devant la réalité d'une multiplication de restructurations et de rapprochements des entreprises, opérations qui tendent de plus à plus à dépasser les frontières nationales.

2. L'importance de la fusion. Dans ce contexte, le rôle de la fusion en tant que

modalité de tels rapprochements s'avère majeur. Il s'agit de l'opération-type de concentration absolue puisque elle permet à deux sociétés de se réunir pour n'en former qu'une seule, soit par l'absorption de l'une par l'autre (fusion par absorption d'une société existante), soit par la création d'une nouvelle société issue de la dissolution de deux partenaires (fusion par création d'une nouvelle société). La fusion entraîne la transmission universelle du patrimoine de la ou des sociétés absorbées ou fusionnées au profit de la société absorbante ou nouvelle, les actionnaires de la ou des sociétés dissoutes étant rémunérés par des actions de la société absorbante ou nouvelle. La technique de la fusion présente divers intérêts 1 . Elle permet de consolider la

capacité concurrentielle des entreprises impliquées, ainsi que réorganiser et souvent

1 Lamy, Sociétés Commerciales, n°1684

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simplifier la structure d'un groupe en réduisant le nombre de sociétés ou en y faisant entrer de nouveaux partenaires. Elle peut également permettre à un prix très attractif de reprendre des entreprises en difficultés financières mais en mesure d'atteindre une bonne productivité. Du point de vue fiscal, la fusion est avantageuse car elle permet d’éviter l'imposition immédiate des plus-values dégagées à l'occasion de l'opération et génère des droits d'enregistrement peu élevés 2 .

3. Les fusions internationales. Bien que les sociétés impliquées à une telle opération relèvent le plus souvent d'un même droit national, le rapprochement par voie de fusion des sociétés de nationalité différente ne devrait pas- pour le moins théoriquement- être exclut a priori. En dehors des avantages inhérents à toute opération de fusion, la fusion qui s'opère entre sociétés étrangères présente un attrait supplémentaire, puisqu'elle permet aux entreprises impliquées d'étendre leurs activités au-delà des frontières des pays de leur siège. En ayant recours à la technique de fusion internationale les entreprises peuvent accentuer la globalisation de leurs activités en jouant sur deux tableaux: une taille optimun qui leur permettra de consolider leur marché et des économies d'échelle qui permettront de rentabiliser la nouvelle entité au regard des investissements qui ont été nécessaires pour la constituer. C'est exactement sur les fusions transfrontalières que notre étude se focalisera. La fusion est ainsi dite transfrontalière dès lors qu'elle dépasse la simple sphère nationale. Au moins deux des sociétés concernées par l'opération ont leur siège social dans des États membres différents.

La "merger mania" ("la manie de fusion"), constatée au niveau national depuis longtemps, se place désormais sur le terrain international. La fusion transfrontalière se trouve parmi les modalités de restructuration qui permettent aux entreprises d'organiser de façon optimale leurs branches d'activité à l'aide d'éléments qui peuvent évidemment se situer dans plusieurs États membres. Depuis la première fusion transfrontalière - proprement dite- réalisée en 1993 entre Barclays Bank PLC et Barclays Bank SA, les opérations de ce genre se multiplient et la mode des fusions gagne de plus en plus de terrain dans plusieurs secteurs de l'économie: les banques, le pétrole, la pharmacie, l'assurance… À titre d'exemple, il convient de citer le mariage intervenu entre l'américain

2 J.-J. Caussain, Fusions transfrontalières, JCP éd E, n°21, p. 897

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Bankers Trust et Deutsche Bank qui a amené celle-ci au premier rang mondial de la profession. En outre, l'union entre Rhône-Poulenc et l'allemand Hoechst fait du nouvel ensemble constitué- baptisé Aventis- le premier entreprise pharmaceutique européen. De plus, les fusions internationales se révèlent une technique fort utile dans la réorganisation des groupes internationaux. Plus particulièrement, des établissements de crédit, des entreprises d'investissement et des compagnies d'assurances utilisent de plus en plus la technique de la fusion internationale afin de transformer leurs filiales en simples succursales 3 , compte tenu de la réglementation qui leur est applicable (autorités de tutelle, calcul des ratios prudentiels etc.).

4. Les obstacles aux fusions transfrontalières. Néanmoins, bien que une fusion internationale soit économiquement avantageuse, sa mise en œuvre demeure juridiquement quasi-impossible. Les premiers obstacles sur lesquels peut se heurter une telle opération sont d’ordre "psychosociologique".

Même dans une époque de mondialisation, on trouve encore de traces des réflexes nationalistes; tout d'abord chez certains chefs d'entreprises qui oublie difficilement que leurs partenaires étrangères ne constituent plus "l'ennemi" d'autrefois ou qui du moins redoute toute formule qui comporterait un transfert du siège social de leur entreprise dans un autre pays ou la soumettrait à une direction centrale sur laquelle flotterait un autre "drapeau". Cependant, des traces nationalistes sont le plus souvent rencontrées chez les gouvernements eux-mêmes, la majorité des chefs de grandes entreprises étant désormais conscients de l'importance des restructurations transfrontalières par voie de fusion et souhaitent que de telles opérations soient enfin possibles. En effet, les États sont réticents à accepter la fusion internationale notamment pour des raisons tenant au caractère impératif de leurs lois. Il est certain que cette opération est susceptible d'affaiblir le caractère impératif des législations nationales. Les États redoutent que cette opération ne devienne le moyen légal permettant aux sociétés d'éluder leurs dispositions nationales, tout en restant présents économiquement sur leur territoire 4 . La fusion affecte l'existence même de la société au regard de la loi nationale. De cette affirmation résultent d'arguments juridiques pour dire l'opération suspecte ou impossible.

3 J.-J. Caussain, Les fusions internationales deviennent une réalité, Option Finance, 1997, n° 478, p.19.

8

Mis à part de cette "défense des nationalismes" 5 manifestée par plusieurs États, il existe également des différences culturelles qu’il n'est guère évident d'être conciliées. Ces difficultés tiennent surtout à la différence des mentalités et des modes de pensée, ainsi qu'au style différent des entreprises en cause, chacune préférant ses méthodes, ses conceptions, sa stratégie.

Néanmoins ce qui pose davantage des problèmes est la différence, souvent profonde, des traditions juridiques et, corrélativement, les disparités des législations nationales. Tout d'abord, la notion elle-même de la fusion n'est pas toujours identique dans toutes les législations. Ce qui peut constituer une fusion sous l'angle d'un droit, ne l'est pas forcement dans un autre système juridique 6 . Il en va de même en ce qui concerne les effets de la fusion. S'il ne fait aucune difficulté pour certains États, comme la France, à accepter qu'une fusion transfrontalière entraîne transmission universelle du patrimoine, d'autres, comme l'Angleterre, n'envisagent que le transfert d'actifs. Mais, même dans l'hypothèse où la conception de l'opération et de ses effets est commune, les divergences de droits nationaux en ce qui concerne le déroulement de la fusion sont loin d'être minimes. Ainsi, par exemple, les droits allemand et italien organisent un contrôle judiciaire ou administratif de la fusion, alors que les droits belge et luxembourgeois confient le contrôle de l'opération au notaire; De même, les règles relatives à l'établissement du projet de fusion ou à la protection des créanciers et des associées connaissent des différences très sensibles 7 .

Les disparités des législations nationales peuvent également se révéler profondes au plan fiscal. On constate des différences techniques, mais surtout des différences de politique fiscale 8 . Bien que la plupart des États adoptent en droit interne des régimes de faveur pour éviter notamment la double imposition des plus-values et faciliter, ainsi, les

4 M. Menjuck, La mobilité des entreprises, Rev. soc. 2001, p. 212

5 R. Routier, Les fusions de sociétés commerciales, L.G.D.J. 1994, n° 426.

6 À titre d'exemple, la fusion par rachat des sociétés anonymes constitue une particularité du droit grec par rapport aux autres droits nationaux européens. 7 B. Goldman, Rapport concernant le projet de convention sur la fusion internationale des sociétés anonymes, RDTE, 1974, n° 6. 8 J. Béguin, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, in mélanges en l'honneur de Christian Gavalda, Dalloz 2001, p. 25, n° 10.

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fusions nationales, la politique fiscale de plusieurs États s'avère hostile aux fusions transfrontalières. Les États redoutent que cette opération soit utilisée en tant que moyen de fraude ou d'évasion fiscale et se montrent très réticents à l'égard de toute opération internationale qui risque de réaliser un transfert de matière imposable. Par conséquent, les régimes de faveur restent souvent réservés aux fusions internes. En revanche, pour les opérations transfrontalières l'imposition immédiate des plus-values dégagées par l'opération, en tant que bénéfices, persiste et devient vite insupportable. Le coût fiscal d'une fusion est en effet prohibitif dès lors qu'il faut payer tous les impôts afférents à la liquidation de la société qui disparaît.

Au plan communautaire, les problèmes posés par la défense des nationalismes, d'une part, et les divergences culturelles et juridiques, de l'autre, déjà ardus en eux-mêmes, ont été rendus encore plus difficiles par les élargissements successifs. États plus nombreux, cela signifie plus grandes difficultés à se mettre d'accord. C'est particulièrement le cas de l'Allemagne qui voit dans la fusion transfrontalière le moyen pour les grandes entreprises allemandes d'éviter l'application du régime de cogestion qui permet aux salariés de désigner des représentants siégeant avec voix délibérative dans les organes d'administration de leur entreprise 9 .

5. L'absence des dispositions internationales. Ces obstacles psychosociologiques ont fait qu', en l'état actuel du droit positif, il n'existe pas une réglementation internationale spécifique en matière des fusions transfrontalières. De fait, force est de constater le manque de flexibilité juridique qui a gouverné le droit des fusions durant ces dernières années, droit qui n'a pas su faire face au pragmatisme croissant de la matière. Le droit des sociétés n’a pas quitté l’orbite nationale, ce qui rend la fusion transfrontalière une opération extrêmement complexe et délicate à manier.

Selon une phrase employée par M.Routier 10 qui illustre parfaitement la situation actuelle, "l'opération esquissée relève plus de l'aventure que de la stratégie"! Cette complexité résulte de la présence d'un élément d'extranéité, résultant à son tour de la situation des sièges des sociétés qui fusionnent. Autrement dit, à partir du moment où sont impliquées dans l'opération au moins deux sociétés de "nationalité" différente, deux ou

9 J. Boucourechliev, Les voies de l'Europe des sociétés, JCP ed. E 1996, I, p. 560.

10

plusieurs droits nationaux trouvent, en principe, à s'appliquer et la détermination de la loi applicable à l'opération peut s'avérer une tâche extrêmement malaisée. Bien évidemment, ces conflits des lois nationales auraient pu être évités par la réglementation des fusions transfrontalières au niveau international. Or, tel n'est guère le cas en l'état actuel des choses.

Au plan communautaire, l’opportunité de développer un concept transnational de fusion s'adressant à des sociétés relevant de législations nationales différentes, a été perçue. Afin de répondre aux nécessités d'un grand marché commun, l'article 220 du Traité de Rome prévoyait que les États membres engageraient entre eux, en tant que besoin, des négociations en vue d'assurer en faveur de leurs ressortissants la possibilité de fusion des sociétés relevant des législations nationales différentes.

La Convention de la Haye du 1er juin 1956 sur la reconnaissance des sociétés constitue le premier texte international à faire référence à la fusion internationale 11 . Aux termes de l'article 4 alinéa 2 de la Convention "la fusion d'une société, d'une association ou d'une fondation qui ont acquis la personnalité dans un des États contractants, avec une société, une association ou une fondation qui a acquis la personnalité juridique dans un autre État contractant, sera reconnue dans tous les États contractants, au cas où elle serait reconnue dans les États intéressés". Cette convention n'est jamais entrée en vigueur faute de ratification par trois États. De toute manière, le texte mentionné n'ajouterait pas grand chose étant donné que la fusion internationale n'est admise dans la Communauté que dans des cas exceptionnels 12 .

Un projet de convention sur les fusions transfrontalières fut transmis par la Commission au Conseil en 1973 13 , mais ces travaux durent être abandonnés en 1980 faute d'un accord entre les États membres. Une proposition de dixième directive concernant les fusions transfrontalières lancée en 1985 14 n'eût pas davantage de succès, puisqu'elle fut bloquée par le Parlement européen avant même de pouvoir parvenir dans les groupes de travail du Conseil.

10 R. Routier, Les fusions de sociétés commerciales, L.G.D.J. 1994, n° 930

11 B. Lecourt, L'influence du droit communautaire sur la constitution de groupements, L.G.D.J. 2000, n°

687.

12 B. Goldman, Rapport concernant le projet de convention sur la fusion internationale des sociétés anonymes, RTDE, 1974, p. 29

13 Texte et rapport introductif de B. Goldman, Bull. CE, suppl. 13/73; RTDE, 1974, p. 464.

11

6. La technique de conflits des lois. L'absence des règles internationales relatives aux fusions transnationales est non seulement étonnante à une époque caractérisée par la globalisation des activités économiques et financières, mais également regrettable puisqu’elle a pour conséquence l'application en la matière de dispositions nationales par le recours à la technique des conflits des lois. Elle est regrettable car le recours au raisonnement du droit international privé ne procure pas de solutions à tous les problèmes liés à l'opération et, en conséquence, il ne permet pas la généralisation des fusions internationales. Cependant, en dépit de ses insuffisances, c'est justement le recours au droit international privé- combiné avec une harmonisation minime au plan communautaire- qui a permis la réalisation des premières fusions transfrontalières. Il convient donc, à ce stade introductif, d' analyser brièvement la technique des conflits des lois.

Il a été déjà démontré que, compte tenu de la nationalité différente des sociétés impliquées à une telle opération, plusieurs lois nationales ont vocation à régir les différentes phases du processus de la fusion; celle de la nouvelle société ou de la société absorbante et celle de toute société absorbée. La question qui se pose en premier lieu est de définir les lois nationales qui ont vocation à jouer. Autrement dit, il faut déterminer les règles de rattachement qui, pour les fusions, renvoient au corps de règles de la lex societatis. Selon les systèmes juridiques, cette loi est celle du siège réel de la société considérée (position adoptée par le droit français) ou bien celle de l'incorporation, autrement dite loi du lieu d'enregistrement de la société 15 . La lex societatis gouverne tant les conditions de fond et de forme de la fusion que ses effets. Cela revient à appliquer à chaque société les règles de droit de l'État dans lequel la société considérée a son siège social ou de celui dans lequel elle est enregistrée.

Cependant, la question cruciale qui pose de problèmes souvent insurmontables est de déterminer parmi les lois nationales déjà définies celle qui régira l'opération. Il est évident que, avant de procéder à l’identification de la loi applicable, une condition préalable doit être remplie; il est indispensable qu'il existe dans chacun des États dont relèvent les sociétés participantes à l'opération, un régime juridique qui assure la

14 JOCE n° C 23/11 du 25 janv. 1985 15 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2001, n°71 et s.

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reconnaissance réciproque tant du concept de fusion que de la forme juridique des sociétés impliquées 16 . Ainsi, il faut, tout d'abord, que le droit national de chacune des sociétés participant à la fusion reconnaisse l'existence des sociétés soumises à la législation de l'autre État. D'ailleurs, il va de soi que la fusion internationale n'est possible qu'à partir du moment où cette modalité de regroupement des sociétés est acceptée par tous les lois nationales qui ont vocation à s'appliquer. En d'autres termes, une fusion transfrontalière est en principe impossible lorsque la loi régissant une société participante ignore la technique en cause. Il en va de même lorsque les systèmes juridiques des sociétés impliquées contiennent de dispositions ayant pour objet ou pour effet de s'opposer aux fusions internationales 17 .

Une fois les conditions préalables bien remplies, il convient de déterminer le régime juridique applicable à l'opération. Lorsque la mise un œuvre d'une fusion internationale exige l'accord des lois des États de toutes les sociétés participantes, cette exigence semble impliquer l'application cumulative des lois des différentes sociétés 18 . Dans cette hypothèse les sociétés parties à l'opération seraient obligées à remplir les conditions de toutes les lois en présence.

7. Les méthodes "distributive" et "cumulative". En 1967, M. Bietzke 19 a développé le raisonnement internationaliste et a apporté de précisions essentielles à la réalisation des fusions suivant la méthode conflictuelle. Selon l'auteur, cette application cumulative de toutes les lois impliquées ne constitue pas forcément la seule solution, puisqu’une application distributive des lois suffit dans une large mesure, chacune des sociétés devant respecter les dispositions relatives aux fusions de sa propre loi dans la mesure du nécessaire.

Il suffira donc pour la société absorbante d'observer les règles de sa propre lex societatis pour intégrer l'autre société, surtout les règles sur l'augmentation du capital social qu'entraîne une fusion, sans qu'il soit nécessaire qu’elle observe les règles relatives à la dissolution. À l'inverse, la partie de la fusion qui concerne l'extinction des sociétés sera

16 J.-J. Caussain, Fusions transfrontalières, JCP éd. E, 1999, n°21, p. 897. 17 J.-J. Caussain, Fusions transfrontalières, JCP éd. E, 1999, n°21, p. 897. 18 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2001, n°164 19 G. Bietzke, Les conflits des lois en matière des fusions des sociétés, Rev. crit. DIP 1967, p.1 et s.

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régie par la lex societatis de la société à absorber. En général, la société, qu'elle soit absorbante ou absorbée, devra suivre les prescriptions de sa loi nationale en ce qui concerne les aspects juridiques de la fusion qui n'ont aucune conséquence sur les autres sociétés établies à l'étranger. Tel sera le cas notamment lors des différentes étapes conduisant chacune des sociétés à approuver l'opération et à permettre sa réalisation. En revanche, pour les éléments de l'opération intéressant les deux sociétés de manière bilatérale, c'est-à-dire lorsque sont directement en cause les relations entre les parties, l'opération doit être conforme aux conditions imposées par les lois de toutes les sociétés qui font donc l'objet d'une application cumulative. Dans ce cas de figure, lorsqu'il existe des différences entre les législations nationales, c'est nécessairement la loi la plus restrictive qui trouvera à s'appliquer 20 .

7. Critique du raisonnement du droit international privé. Au plan théorique, la méthode des conflits des lois semble convaincante. Toutefois, les insuffisances de ce raisonnement s'avèrent nombreuses lorsque l'on essaie de faire une application pratique de cette méthode au processus de la fusion.

Le premier reproche qui pourrait être adressé à la méthode conflictuelle consiste en son formalisme. Les promoteurs d'une fusion transfrontalière seront en présence d'une opération qui peut impliquer non seulement deux sociétés, mais souvent trois, quatre sociétés ou davantage. Par conséquent, en présence de plusieurs lois qui auront vocation à s'appliquer, ils voient s'affronter deux, trois, quatre systèmes de conflits qui vont, éventuellement, proposer des règles de conflits différentes. Lorsqu'il est possible d'en faire une application distributive, l'opération demeure jouable. Mais, dans les cas où il faut les observer simultanément pour une même question (par exemple, pour le contenu du contrat de fusion ou le transfert universel de patrimoine de la société absorbée à la société absorbante), la difficulté de trouver des solutions compatibles avec une pluralité de systèmes de conflits et de lois peut être prohibitive de la réalisation d'une fusion transfrontalière.

20 Ainsi, dans le cas où l'une des législations concernées disposerait que l'acte doit être établi sous forme authentique, ce formalisme devrait être respecté même si les autres législations se contentent d'un acte sous seing privé.

14

De plus, on a déjà indiqué que l'application de la méthode conflictuelle suppose préalablement que les systèmes juridiques, dont relèvent les sociétés qui participent à l'opération, ne contiennent pas de dispositions ayant pour objet ou pour effet de s'opposer aux fusions internationales. Or, cette condition n'est pas toujours remplie. Dans l'espace européen, la transposition de différentes directives en matière de droit des sociétés a entraîné une harmonisation des systèmes de droit de l'Union européenne qui devrait, le plus souvent, écarter tout risque de rejet d'une loi d'un État membre par l'ordre public de l'autre État. Ainsi, la fusion transfrontalière est "compatible" avec la législation en vigueur en Italie, à Luxembourg, au Portugal, en Espagne, en France et au Royaume Uni 21 . D'ailleurs, les droits italien et espagnol contiennent des dispositions expresses qui prévoient la possibilité de réaliser de telles opérations 22 . Une société qui relève donc à une de ses législations, tolérables ou favorables, peut absorber la société d'un autre État membre ou participer à la constitution d'une nouvelle société immatriculée dans un autre État membre, mais une telle opération ne peut être réalisée qu'avec des sociétés d'États membres dont la législation ne s'y oppose non plus. En conséquence, une fusion transfrontalière d'une de ces sociétés ne serait pas possible avec une société relevant du droit néerlandais, suédois, irlandais, grec, allemand, finlandais, danois ou du droit autrichien, étant donné que ses législations s'opposent encore à la réalisation des fusions internationales 23 . La Belgique a adopté une position intermédiaire. Selon la législation de ce pays, une société belge peut absorber une société d'un autre État membre, mais elle ne peut pas se faire absorber par une société de nationalité différente.

Sous l'angle du droit français, les conditions de réalisation d'une fusion transfrontalière seront plus ou moins contraignantes selon que la ou les sociétés françaises concernées sont en position d'absorbée ou d'absorbante. Lorsque la société française a la qualité d'absorbante, le droit ne pose aucune restriction particulière à la réalisation de l'opération. À l'inverse, lorsque c'est une société française qui doit être absorbée la

21 F. Blanquet, Les fusions transfrontalières et la mobilité des sociétés, Rev. Soc. 2000, n° 118, p. 116, note

n°4.

22 J.-J. Caussain, Fusions transfrontalières, JCP éd. E, 1999, n° 21, p. 898.

23 F. Blanquet, Les fusions transfrontalières et la mobilité des sociétés, Rev. Soc. 2000, n° 118, p. 116, note

n°5.

15

situation se complique significativement. Bien que critiquable, la position du droit français consiste à analyser l'absorption d'une société française par une société d'un autre État comme un transfert de siège social, nécessitant l'accord unanime des associés, dans la mesure où la fusion impliquerait un changement de nationalité pour la société française absorbée 24 . Cette situation est donc assimilée à un changement de siège social. L’exigence d'unanimité constitue l'obstacle majeur aux fusions transfrontalières impliquant une société française dont l'actionnariat est dispersé. Cependant, cet obstacle ne constitue pas une particularité du droit français. L'Italie, l'Espagne et le Portugal sont les seuls pays européens à ne pas exiger un accord unanime 25 . Cela explique pourquoi la plupart des opérations de fusions connues se sont réalisées sous la forme d'absorption par leur société mère de filiales à 100% 26 .

8. La nécessité des règles uniformes. Pour les raisons que l'on vient d'exposer, il n'est pas toujours possible de résoudre les problèmes inhérents à la fusion internationale en déterminant, selon le cas, une loi applicable différente pour tel ou tel stade de l'opération. Finalement, est-il souhaitable de distinguer les différentes étapes d'une fusion afin de procéder à une application "cumulative" ou "distributive" des lois nationales? Aux termes de M. Béguin 27 , " ce n'est pas une juxtaposition d'opérations isolées. C'est une opération de stratégie commerciale ou industrielle soit à l'intérieur d'un groupe, soit dans le cadre du rapprochement de groupes ou d'entités". Les solutions à appliquer sont souvent difficilement divisibles, de sorte qu'elles ne puissent être simplement puisées, pour chaque société, dans la loi dont elle relève. D'ailleurs, l'application de la méthode conflictuelle -lorsqu’elle serait possible- conduirait, en raison des divergences entre les lois des États, à rendre le régime juridique des fusions internationales, tantôt plus libéral, tantôt plus restrictif, selon qu'elles auraient été soumises, en raison du rattachement des sociétés intéressées, aux lois de tel ou tel État. D'où le besoin impératif d’une uniformisation des droits nationaux et une harmonisation des solutions, afin que les fusions transfrontalières puissent enfin se généraliser.

24 R. Routier, Les fusions de sociétés commerciales, LGDJ, 1994, p. 140.

25 J.-J. Daigre, Les fusions internationales: Esquisse d'une analyse et de solutions, Actes pratiques, juillet- août 1998, p.3

26 Fusion de Barclays PLC de sa filiale Barclays SA, fusion de sa filiale espagnole Damart par Belmart SA, absorption d'une filiale portugaise par PSA Finance Holding.

16

C'est dans le but de pallier l'absence d'une réglementation internationale propre aux fusions transfrontalières que, depuis de nombreuses années, sous diverses dénominations et

à plusieurs reprises, les instances communautaires, conscientes de l'indéniable utilité de la fusion pour le développement du marché unique, ont tenté d'établir des règles spécifiques aux fusions transfrontalières. La Commission avait elle-même exprimé les raisons pour lesquelles elle souhaitait voir se réaliser le projet d'un statut européen de société, dans un mémorandum publié en

1966 28 , dans lequel elle faisait valoir l'importance des fusions transfrontalières dans le

cadre de sa politique de concurrence, d'une part au regard de l'achèvement du marché intérieur et d'autre part au regard de la compétitivité face aux sociétés extra-

communautaires.

À la suite de l'échec du projet de Convention sur la fusion internationale des sociétés anonymes en 1972, les autorités communautaires prirent en considération la difficulté de mettre au point un texte uniforme en la matière. Elles tournèrent ainsi vers la directive qui, en raison de sa souplesse, tend à devenir la voie privilégiée de l'harmonisation. En 1985, fut-elle lancée une proposition de dixième directive concernant les aspects juridiques des fusions intracommunautaires. Or, malgré la flexibilité de la démarche des autorités communautaires, cette proposition de directive n'a pas encore été adoptée.

9. Les avancées au plan communautaire. Cependant, des pas importants ont été franchis au niveau communautaire, conduisant à la levée des principaux obstacles à la réalisation des fusions transfrontalières.

Tout d'abord, la reconnaissance mutuelle des sociétés européennes, condition préalable de la fusion entre sociétés relevant des droits différents, ne constitue plus une question d'actualité. Malgré l'absence d'une convention ou d'une directive européenne en la matière, l'harmonisation des différents droits des sociétés atteint actuellement un tel degré

27 J. Béguin, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, in mélanges en l'honneur de Christian Gavalda, Dalloz 2001, p. 34.

28 Mémorandum de la Commission européenne sur le projet de société commerciale européenne, RTDE 1996, p. 409

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de rapprochement que l'hypothèse de la contestation des conditions d'existence d'une société est écartée sur tout l'espace européen 29 . Ensuite, l'adoption et la transposition de la troisième directive 30 sur les fusions des sociétés anonymes a introduit dans toutes les législations européennes la notion de la fusion et, de plus, de façon uniforme. La directive prévoit que les États membres organisent pour les sociétés relevant de leur droit, la fusion par absorption d'une ou plusieurs sociétés par une autre et la fusion par constitution d'une nouvelle société 31 . Ainsi, par delà son apport technique, ce texte a eu le mérite de faire en sorte que toutes les législations nationales partagent une conception commune de l'opération, ce qui constitue une deuxième condition pour la mise en œuvre d'une fusion internationale. Un progrès très important a résulté également par l'adoption et la transposition de la directive 90/434 du 23 juillet 1990 32 , dite directive "fusions". Ce texte, qui permet d’assurer la neutralité du coût fiscal d'une fusion transfrontalière, repose sur le principe de la suspension d'imposition des plus-values dégagées de l'opération: le prélèvement est repoussé jusqu'au jour où la plus-value est effectivement réalisée dans le patrimoine de la société absorbante. Par conséquent, ce texte vise à ce que la réalisation de telles opérations ne soit pas entravée par des considérations fiscales. Or, la transposition de la directive dans les droits des certains États membres a été réalisée de façon incomplète ou contestable, ce qui rend l'harmonisation des droits en la matière imparfaite 33 .

10. Les premières fusions transfrontalières-intracommunautaires. Malgré l'absence de réunion des conditions juridiques idéales, les premières fusions internationales ont pu être réalisée grâce à la transposition -même parfois incomplète- de la troisième directive et, surtout, de la directive "fiscale", mais aussi grâce à l'habileté et l'imagination des praticiens. Selon les termes employés par M. Menjucq, "trois éléments semblent autoriser la mise en œuvre des fusions transfrontalières entre les sociétés d'un certain nombre d'États: l'harmonisation des droits nationaux par les troisième et sixième directives, l'influence indirecte du droit communautaire sur les législateurs nationaux les conduisant à

29 B. Lecourt, L'influence du droit communautaire sur la constitution de groupements, LGDJ, 2000, n° 677. 30 Dir. 78/855/CEE du Conseil, 9 oct. 1978, JOCE n° L.295, 20 oct. 1978, p.36 31 Article 2 de la directive. 32 JOCE 225/1 du 20 août 1990

33 J.Béguin, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, in mélanges en l'honneur de Christian Gavalda, Dalloz 2001, p. 27, n°12

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une certaine convergence des solutions et enfin une appréhension plus contractuelle des opérations de fusion" 34 .

Le cas que citent traditionnellement comme exemple les auteurs, est la fusion- absorption de Barclays Bank SA par sa mère britannique, Barclays Bank PLC 35 . D'ailleurs, réalisée en 1993, elle fut la première fusion internationale. Cette première fusion, mais également d'autres qui l'ont suivi chronologiquement 36 , démontre qu'une fusion internationale n'est plus impossible, comme le croyait une partie de la doctrine. Cependant, des incertitudes persistent. Car, en l'état actuel des choses il n'existe pas d'autre voie que celle de la méthode conflictuelle, avec toutes les conséquences de complexité qu'elle implique. C'est exactement ce passage obligatoire par les législations nationales qui empêche la généralisation des telles opérations. Ces dernières se heurtent notamment sur l'exigence d'un accord unanime des associés de la société absorbée et il ne s'agit guère d'une coincidance que la plupart des opérations de fusions connues jusqu'à présent se sont réalisées sous la forme d'absorption par leur société mère de filiales à 100%.

En général, les fusions internationales sont encore loin d'être facilitées et banalisées. Ce qui oblige les opérateurs économiques de recourir aux autres modes de concentrations afin de développer leurs activités et les étendre aux autres pistes des marchés. Dans la situation actuelle le modèle dominant reste le groupe qui réunit des sociétés soumises à des lois nationales différentes.

11. L'apport de la société européenne. Ainsi, même si l'application des règles de conflit des lois a permis la réalisation d'un certain nombre d'opérations de fusions entre sociétés relevant des États membres différents, il subsiste cependant la difficulté liée à l'exigence d'unanimité. De ce point de vue la société européenne apporte une solution puisqu'elle permet à plusieurs sociétés de se regrouper sans avoir à recueillir de leurs membres une décision unanime.

34 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2001, n°170-1

35 A.Viandier - J.-J. Caussain, Droit des sociétés, Chronique, JCP éd E, 1999, n° 48, p. 710 ; M. Cozian - A.Viandier - Fl. Deboissy, Droit des sociétés, 13ème éd. LITEC, n° 1751

36 Par exemple, la fusion- adsorption de la société française Financière Sema par sa mère anglaise Sema group.

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À l'issue de discussions qui auront duré plus de trente années et après une longue série d'échecs, la société européenne a enfin vu le jour le 20 décembre 2000, lors de la Conférence intergouvernementale de Nice. Elle est régie par deux textes distincts: le règlement CE n° 2157/2001 qui définit le statut de la Societas Europea et la directive 2001/86/CE du Conseil relative à l'implication des salariés dans celle-ci.

Le cadre restreint de cette étude interdit d'analyser le statut de la société européenne dans son détail. Ainsi, seront-ils envisagés seuls ses apports relatifs à la mobilité des entreprises dans l'espace européen et, plus particulièrement, son importance en matière des fusions intracommunautaires. En effet, la nouvelle structure de la Société européenne se présente comme un véritable vecteur de la circulation des sociétés dans l'espace européen 37 . Mis à part du fait qu'il est possible pour la société européenne de transférer son siège statutaire sur le territoire européen sans qu'il soit besoin d'une décision unanime des associés 38 , on s'intéressera aux possibilités qu'elle offre aux sociétés ressortissant des États membres de réaliser de fusions intracommunautaires.

Selon l'article 2 alinéa 1 du règlement sur le statut de la société européenne, la fusion constitue la première mode de constitution d'une société européenne. Aux termes de la même disposition, il faut qu'il s'agisse d'une fusion entre au moins deux sociétés relevant du droit des États membres différents. En bref, la fusion transfrontalière est désormais expressément prévue en tant que mode de création d'une société européenne. Ainsi, dans le cas de la fusion par absorption, la société absorbante prend la forme de SE simultanément à la fusion, tandis que dans l'hypothèse de la fusion par constitution d'une société nouvelle, la société européenne n'est que cette nouvelle société 39 . L'intérêt majeur d'une fusion qui aboutirait à la création d'une SE réside dans l'absence de condition d'unanimité de la part des associés des sociétés qui fusionnent. De fait, le règlement organise la fusion des sociétés anonymes d'États membres différents aux conditions de la directive 78/855/CE relatives aux fusions internes. Il en résulte que ce texte autorise la réalisation des fusions transfrontalières aux conditions de décision de la fusion interne, à savoir, sans exigence d'unanimité.

37 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2001, n°108. 38 Article 8 du règlement du 8 octobre 2001. 39 Article 17 du règlement.

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Enfin, il convient d'ajouter que le règlement contient des dispositions matérielles qui facilitent la réalisation de fusions concernant, notamment, la transmission universelle du patrimoine ou encore le sort de la société absorbée.

En tout état de cause, l'adoption du règlement et de la directive relatifs à la SE a le mérite de démontrer qu'une solution politique a pu être apportée à la délicate question de la participation des travailleurs dans la SE débattue pendant de nombreuses années. On peut alors espérer trouver un compromis analogue dans le cadre des discussions sur la proposition de dixième directive concernant les fusions transfrontalières, jusqu'à présent bloquée, notamment à cause des réticences allemandes.

12. De nombreux points laissés en suspens. En dépit de l'apport indéniable de la société européenne en matière des fusions internationales, elle n'est pas en soi suffisante pour réaliser des restructurations d'entreprises au sein de l'Union européenne. Pour atteindre cet objectif, les textes sur la SE doivent être complétés par la proposition de dixième directive précitée sur les fusions transfrontalières 40 .

La place important que le règlement réserve aux législations nationales constitue une première faiblesse de la société européenne. En conséquence, le risque de conflits des lois sur certains points n'est pas tout à fait exclut. La solution idéale pour les acteurs serait de pouvoir soumettre leurs opérations de fusion à un droit matériel unique. Avec la société européenne ils se trouvent, au contraire, à nouveau confrontés à l'application distributive des différents droits nationaux concernés par l'opération de restructuration, ce qui peut faire encore planer une grande incertitude.

Cependant, ce qui s'avère le plus "gênant" pour la majorité de la doctrine est que la société européenne soit réservée aux seules sociétés anonymes 41 . En outre, en prévoyant un capital minimum assez élevé 42 , le nouveau règlement ne permet l'accès à la SE qu'aux entreprises européennes de grande taille. Compte tenu de ces restrictions, l' on doit s'interroger de la pertinence de priver les petites et moyennes entreprises, qui constituent

40 J.-M. Bischoff, Aspects de droit international privé, Petites Affiches, 16 avril 2002, n° 76, p.45. 41 Article 1 du règlement. 42 120000 €, selon l'article 2 alinéa 2 du règlement.

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d'ailleurs l'essentiel du tissu économique européen, de ce moyen de mobilité au sein de l'Union. Beaucoup de voix se sont donc élevées pour demander la création non pas d'un statut de société européenne, mais de deux: un statut de SE, déjà adopté et destiné aux sociétés ouvertes largement à l'actionnariat européen, mais également, un statut de société fermée, dont les caractéristiques seraient une plus grande souplesse et une transparence moindre 43 . Ainsi, la Chambre de Commerce et de l'industrie de Paris et le Mouvement des entreprises de France ont-ils proposé la création d'une "société privée européenne" 44 , sorte de contre-position au règlement de la société européenne. L'adoption de cette proposition par les autorités communautaires constituerait une évolution très positive en vue de la généralisation des fusions internationales.

La question de rendre possibles les fusions internationales n'est pas un problème propre à l'Union européen. En revanche, il s'agit d'un problème juridique international qui apparaît urgent là où les conditions économiques sont semblables. Néanmoins, on bornera notre étude sur les fusions transfrontalières dans l'espace européen, étant donné de l'importance des avancées effectuées au niveau communautaire, tant au plan législatif qu'au plan pratique. On traitera, ainsi, dans un premier temps, les solutions envisagées et envisageables en l'état actuel du droit positif européen (I), avant d'analyser les avancées du droit communautaire vers une réglementation propre aux fusions transfrontalières (II).

43 J.Simon, La société par actions simplifier et la proposition de création d’une société privée européenne, Rev. Soc. 2000, p. 263-270.

44 Projet disponible sur le site de la CCIP: www.ccip.fr/etudes/dossiers/spe

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PREMIÈRE PARTIE:

LES SOLUTIONS ENVISAGÉES ET ENVISAGEABLES EN L'ABSENCE D'UN CADRE JURIDIQUE PROPRE AUX FUSIONS TRANSFRONTALIÈRES

Vu les obstacles qui persistent et compte tenu de l'absence des dispositions internationales propres aux fusions transfrontalières, il est souvent affirmé que ces opérations sont actuellement pratiquement impossibles 45 . Cependant, impossible ne semble pas être le qualificatif le mieux adapté. Les exemples des premières fusions transfrontalières démontrent que ces opérations sont difficiles et complexes, mais, en tous cas, réalisables (CHAPITRE II). Cependant, ces avancées considérables de la pratique des affaires n'ont pu être effectuées qu'après une harmonisation des droits des sociétés européens (CHAPITRE I).

CHAPITRE I: La levée des principaux obstacles au plan communautaire: un nivellement minimum des législations des États membres.

Même s'il ne facilite pas des opérations sociétaires transfrontalières importantes, pourtant "un droit européen des sociétés existe bel et bien aujourd'hui" 46 . Le législateur européen a, depuis longtemps, pris conscience du besoin d'harmoniser les droits des sociétés des États membres; la démarche était indispensable si l'on voulait que chaque droit des sociétés offre des garanties équivalentes aux associés et aux tiers, conformément aux dispositions de l'article 54-3 g du Traité de Rome qui prescrit d'harmoniser "pour préserver les intérêts des associés et des tiers". Mais, cette harmonisation s'avère très importante également en matière des fusions entre sociétés relevant des législations différentes. En effet, l'adoption de différentes directives en matière de droit des sociétés a permis d'écarter certains obstacles juridiques, jusqu'alors insurmontables, mais, surtout, de diminuer au minimum les inconvénients fiscaux que peut impliquer une fusion transfrontalière.

45 Y. Guyon, Droit des affaires, 11e éd., Economica, n° 639 - H. Le Nabasque, Le droit européen des sociétés et les opérations transfrontalières, Mélanges en l'honneur de Claude Champaud, Dalloz, 1997, p. 417- J. Béguin, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, Mélanges en l'honneur de C. Gavalda, Dalloz, 2001, p. 19, F. Blanquet, Les fusions transfrontalières et la mobilité des sociétés, Rev. Soc. 2000, p.115.

46 H. Le Habasque, Le droit européen des sociétés et les opérations transfrontalières, Mélanges en l'honneur de Claude Champaud, Dalloz 1997, p. 417.

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SECTION I. L'élimination des certains obstacles juridiques

Pour que les sociétés européennes puissent fusionner entre elles, il faut tout d'abord que ces entités juridiques soit reconnues en tant que telles. De plus, il est indispensable que tous les droits aient la même perception de l'opération de fusion.

A. La reconnaissance des sociétés étrangères

La reconnaissance des sociétés étrangères, qui peut se définir comme "l'admission sur le territoire national de l'existence et des effets d'une personne juridique morale étrangère" 47 , constitue un préalable nécessaire à toute opération de restructuration qui concernerait des sociétés relevant de plus d'un État. L'opération de la fusion implique la participation des entités juridiques équivalentes. Il est évident qu'une société relevant d'un État ne peut pas fusionner avec une société étrangère lorsque la législation de cet État ne la reconnaît pas en tant que telle. Selon les termes de M. Bietzke 48 , "la fusion ne peut être réalisée que par des sociétés fondées selon les lois de deux ou plusieurs pays, entre lesquels existe un régime de reconnaissance réciproque des sociétés".

L'article 220 du traité de Rome enjoignait aux États membres d'ouvrir des négociations sur, parmi d'autres sujets de droit des sociétés, la reconnaissance mutuelle des sociétés. Néanmoins, la Convention européenne de Bruxelles sur la reconnaissance mutuelle, signée le 29 février 1968, n'a jamais été entrée en vigueur faute d'avoir recueilli les ratifications nécessaires. D'ailleurs, la Convention de la Haye (1er juin 1956) pour la reconnaissance de plein droit des sociétés, associations et fondations des autres États n'a non plus eu d'aboutissement.

Cependant, malgré ce vide juridique, il n'existe pas d'exemple en pratique d'un refus de reconnaissance. Il semble qu'il existe aujourd'hui une sorte de droit communautaire coutumier qui fait qu'il n'est plus nécessaire de recourir au système conventionnel prévu par l'article 220 du Traité. La constitution d'un corps commun des

47 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2001, n°48. 48 G. Bietzke, Les conflits des lois en matière des fusions des sociétés, Rev. crit. DIP 1967, p.5.

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dispositions relatives à la publicité, à la validité des engagements sociaux et à la nullité des sociétés bien identifiées 49 , à la constitution des sociétés anonymes, au maintien et à la modification de leur capital 50 , à leur fusion et à leur scission 51 , aux comptes annuels 52 et consolidés 53 et aux personnes habilitées à les contrôler 54 etc.…, font qu'il paraît bien difficile de contester, d'un État à l'autre, la reconnaissance mutuelle de sociétés régies par de règles analogues ou par de règles procédant de la même inspiration. D'ailleurs, les États membres disposent entre eux d'un réseau fourni des conventions bilatérales de reconnaissance et d'établissement.

Une autre raison qui explique pourquoi cette question ne se pose plus dans l'espace communautaire, prend appui sur le droit d'établissement. En effet, l'article 48 du traité de Rome contient une "reconnaissance légale expresse des sociétés". Aux termes de cette disposition, les sociétés constituées conformément à la législation d'un État membre et ayant leur siège statutaire ou réel dans l'Union européenne sont assimilées aux ressortissants, personnes physiques des États membres. La Cour de justice des communautés européennes fait référence à cet article dans l'arrêt Centros 55 . Les sociétés qui respectent les deux conditions de l'article 48 du traité, c'est-à-dire qui respectent les règles de constitution dans l'État de création et qui sont établies à l'intérieur de l'Union, ont le droit d'exercer leur activité dans un autre État membre. La reconnaissance mutuelle est donc rentrée dans les faits.

B. L'adoption de la troisième directive.

La troisième directive 78/855 sur les fusions des sociétés anonymes fut adoptée par le Conseil européen le 9 octobre 1978 56 . Son fondement juridique est l'article 54-3 g du traité de Rome qui prévoit la coordination du droit des sociétés des différents États membres.

49 1er Dir. Cons., n˚ 68/151, 9 mars 1968.

50 2ème Dir. Cons., n˚ 77/91, 13 déc. 1976.

51 3ème Dir. Cons., n˚ 78/885, 9 oct. 1978.

52 4ème Dir. Cons., n˚ 78/660, 25 juill. 1978.

53 7ème Dir. Cons., n˚ 83/349, 13 juin 1983.

54 8ème Dir. Cons., n˚ 84/253, 10 avr. 1984. 55 CJCE, 9 mars 1999, Centros, Bull. Joly, 1999, p. 705. 56 JOCE, L. 295, 20 oct. 1978.

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L’objet de cette directive est la protection des intérêts des actionnaires et des tiers en cas de fusion entre sociétés d'un même État membre. Elle ne réglemente donc que les opérations internes. Cependant, en faisant ainsi, elle a créé la base commune nécessaire pour permettre les fusions entre des sociétés relevant du droit d'États membres différents.

§ 1. Le contenu de la directive

La directive invite, en premier lieu, les États membres à organiser deux formes de fusion des sociétés relevant de leurs législations; la fusion par absorption et la fusion par constitution d'une nouvelle société 57 . Ainsi, la fusion par absorption y est définie comme "l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent à une autre, par suite d'une dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine activement et passivement moyennant l'attribution aux actionnaires de la ou des sociétés absorbées d'actions de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10% de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur pair comptable" 58 . Respectivement, la fusion par constitution d'une nouvelle société se définie comme "l'opération par laquelle plusieurs sociétés transfèrent à une société qu'elles constituent, par suite de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine activement et passivement moyennant l'attribution à leurs actionnaires d'actions de la nouvelle société et, éventuellement, d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10% de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur pair comptable" 59 .

Ensuite, la directive prescrit certaines formalités et mesures visant à protéger les actionnaires et les créanciers, dont un vote favorable de l'assemblée générale de chaque société concernée et la production obligatoire de quatre documents (projet exposant les conditions de la fusion, rapport de l'organe d'administration ou de direction, évaluation d'un expert, état comptable), des comptes annuels de trois derniers exercices et d'"un système de protection adéquat [non défini]" des créanciers de chaque société 60 . Ces exigences -à l'exception de celles relatives à la protection expresse des créanciers- peuvent

57 Article 2 de la directive. 58 Article 3 de la directive. 59 Article 4 de la directive. 60 Articles 5, 7, 9, 11 et 13.

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être assouplies pour la société absorbante, mais tous les documents doivent être préparés et tenus à disposition et la convocation d'une assemblée générale doit pouvoir être exigée par des actionnaires représentant 5 % ou plus du capital souscrit 61 . La directive impose également aux législations nationales d'adopter un certain nombre de dispositions visant à protéger les droits des travailleurs 62 , des obligataires 63 et des titulaires de titres auxquels sont attachés des droits spéciaux 64 , ce système de protection devant être assorti de garanties adéquates. De plus, les rédacteurs de la directive expriment une préoccupation relative à la sécurité juridique en limitant les conditions dans lesquelles peut être prononcée la nullité de la fusion. Le texte permet toutefois la nullité s'il est établi que la décision de l'assemblée générale est nulle ou annulable en vertu du droit national.

Surtout, il conviendrait de souligner que la troisième directive, en imposant une notion de la fusion commune pour tous les États membres, elle harmonise les droits nationaux en ce qui concerne également les effets de l'opération. L'article 19 de la directive dispose, à cet égard, que "la fusion entraîne ipso jure et simultanément les effets suivants:

a) la transmission universelle, tant entre la société absorbée et la société absorbante qu’à l'égard des tiers, de l'ensemble du patrimoine actif et passif de la société absorbée à la société absorbante, b) les actionnaires de la société absorbée deviennent actionnaires de la société absorbante et c) la société absorbée cesse d'exister".

§ 2. L'impact de la directive en matière des fusions internationales

L'élément qui nous intéresse, dans le cadre de cette étude, consiste en ce que la troisième directive vise non seulement à coordonner les différentes dispositions nationales qui, en la matière, présentait des divergences très sensibles, mais également à introduire dans les droits de tous les États membres la technique de la fusion. Les fusions entre deux sociétés relevant d'États membres différents sont, en effet, impossibles si la législation de l'un des deux États ne la prévoit pas. La situation peut être comparée au mariage de deux

61 Article 8, et notamment son point b) qui renvoie à l'article 11. 62 Article 12. 63 Article 14. 64 Article 15.

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futurs époux de nationalité différente; ce mariage sera impossible si la loi nationale de l'un des futurs époux l'interdit 65 .

En effet, avant l'adoption de la troisième directive, les différences accusées dans les droits nationaux des États membres étaient profondes. Abstraction faite des divergences au niveau procédural, l'institution même de la fusion n'était par admise par toutes les législations. Ainsi, la fusion était inconnue aux Pays-Bas, au Royaume-Uni et en Irlande. Les législations allemande, italienne et française contenaient une définition précise de l'opération, alors que, sous l'angle des droits belge et luxembourgeois, la fusion n'existait pratiquement qu'à travers des dispositions fiscales 66 . Pareillement, des disparités sérieuses existaient en ce qui concerne également la notion de la fusion et ses effets, les droits des États membres n'admettant pas forcement la transmission universelle de patrimoine.

La troisième directive a donc le mérite d'avoir introduit dans les législations nationales une conception commune de la fusion et d'avoir amoindri les disparités que présentaient les différents droits. Le droit interne des fusions est, désormais, suffisamment harmonisé pour que les principes juridiques dissemblables ne soient pas un frein ou un obstacle à la faisabilité des restructurations par voie des fusions transfrontalières. Ainsi, après la transposition de la directive, un État membre ne pourrait s'opposer à une fusion d'une société, dont le siège est situé sur son territoire, avec une société d'un autre État membre, ni méconnaître les effets du mécanisme du transfert universel de patrimoine qu'il connaît pour l'avoir lui-même transposé dans sa législation. D'ailleurs, il ne saurait non plus prétendre que l'opération se heurte sur une disposition d'ordre public; la troisième directive assure des garanties suffisantes, tant aux associés qu'aux tiers 67 .

Certes, cette harmonisation n'est pas complète. Le fonctionnement même des sociétés anonymes et, notamment la structure de leurs organes font encore l'objet de dispositions bien disparates. En outre, il convient d'ajouter que la transposition de cette

65 G. Bietzke, Les conflits des lois en matière des fusions des sociétés, Rev. crit. DIP 1967, p.12.

66 B. Lecourt, L'influence du droit communautaire sur la constitution de groupements, LGDJ, 2000, n° 703. 67 J.-J. Caussain, Des fusions transfrontalières dans l'Union européenne, Droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF-France II, Bandue éditeur, 1999, n° 14.

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directive dans les droits nationaux a été généralement tardive 68 , mais aussi parfois contestable.

Toutefois, l'adoption de la troisième directive constitue le premier pas, chronologiquement, vers la circulation, au sens large, des sociétés dans l'espace européen. D'ailleurs, ce texte a pu, en opérant une harmonisation en général satisfaisante, servir de base aux projets relatifs aux fusions internationales et à leur régime fiscal. L'intention du législateur européen de procéder par référence à la troisième directive est explicitement exposée dans les considérants du Conseil à la proposition de dixième directive concernant les fusions transfrontalières des sociétés anonymes. Ainsi, selon les rédacteurs de cette proposition "dans les très nombreux cas où l'organisation de la fusion interne et celle de la fusion transfrontalière concordent, la présente directive peut renvoyer aux dispositions correspondantes de la directive 78/855/CEE et permet donc en même temps d'assurer l'exécution et l'interprétation uniformes des deux réglementations mieux qu'il serait possible de la faire dans le cas de deux textes de nature différente" 69 .

SECTION II: L'existence d'un cadre fiscale européen

L'apport de la troisième directive a rendu concevables les opérations des fusions transfrontalières au sein de l'Union européenne. Cependant, cette harmonisation risquait de s'avérer vaine puisque les obstacles au plan fiscal persistaient. Le coût fiscal d'une fusion transfrontalière devenait insupportable pour les sociétés intéressées dès lors qu'il fallait payer tous les impôts afférents à la disparition des sociétés absorbées.

La fusion, telle qu'elle a été définie par la troisième directive, entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée au profit de la société absorbante qui le recueille. Cette transmission universelle implique nécessairement la dissolution immédiate de la société absorbée, qui se produit sans liquidation. Ainsi, en l’absence de mesures particulières, une fusion des sociétés devrait entraîner les

68 H. Le Habasque, Le droit européen des sociétés et les opérations transfrontalières, Mélanges en l'honneur de Claude Champaud, Dalloz 1997, p. 420.

69 Considérant n°3 de la proposition de dixième directive, JOCE n° C 23/11 du 25 janv. 1985

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conséquences fiscales d'une cessation totale d'entreprise 70 , ce qui est susceptible de rendre le coût de l'opération particulièrement dissuasif pour la mise en œuvre d'une fusion.

C'est exactement dans le but d'encourager les restructurations d'entreprises par voie de fusion que les législateurs dans la plupart des États ont instauré des mesures fiscales de faveur qui tendent à assurer le report de la taxation des plus-values dégagées éventuellement par l'opération. En France, par exemple, le législateur a institué un dispositif fiscal particulier (prévu principalement aux articles 210A et ss du CGI) qui tend

à conférer à la fusion le caractère d'une opération intercalaire à l'issue de laquelle la société absorbante est la continuatrice de la société absorbée.

De tels régimes fiscaux de faveur s'appliquent toutefois avec réserve dès lors qu'interviennent sociétés nationales et étrangères, et, plus particulièrement, lorsqu'une société nationale est en position d'absorbante et de société apporteuse 71 . Les États se montrent, plus ou moins, méfiants vis-à-vis aux fusions transfrontalières, considérés comme porteuses d'un risque de fuite de matière imposable.

L'opération de fusion transfrontalière a pour conséquence de sortir d'un État donné les biens ou les valeurs de patrimoine des sociétés participant à la fusion pour les transférer

à une société constituée dans un autre État. Or ce transfert, en l'absence de dispositions

spécifiques, est susceptible, de déclencher d'impositions encore plus lourdes que s'il s'agissait d'une fusion interne. En effet, des doubles impositions peuvent résulter des différences de législation, applicables respectivement dans l'État de la société apporteuse et dans l'État de la société bénéficiaire des apports 72 . D'ailleurs, une fusion transfrontalière, quelle que soit la procédure juridique suivie, aboutit à une délocalisation génératrice à son tour de sérieux problèmes fiscaux. Comme le remarque un auteur, "les disparités des fiscalités nationales entraînent une véritable "pénalisation" des fusions transfrontalières" 73 .

Ces obstacles fiscaux qui constituaient depuis longtemps un frein aux fusions entre sociétés de nationalité différente ont été, pour l'essentiel, levés au plan communautaire,

70 Éditions Francis Lefebvre, La pratique des restructurations, 2001, n° 150. 71 Par exemple, le droit français exige qu'un agrément soit donné par l'Administration; Éditions Francis Lefebvre, La pratique des restructurations, 2001, n° 25055

72 J.-J. Cappelaere, La directive communautaire du 23 juillet 1990 sur les fusions, Petites Affiches, 1992, n° 21, p.21.

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avec l'adoption de la directive 90/434/CEE 74 qui a établit un "régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échange d'actions intéressant des sociétés d'États membres différents".

A. Présentation de la directive "fiscale"

La directive 90/434/CEE n'est que l'aboutissement d'un long processus, puisque la Commission a, dès 1967, inscrit l'action communautaire tendant à l'élimination des obstacles fiscaux à la concentration et la restructuration des entreprises parmi les objectifs importants de son programme d'action fiscale 75 . Les fusions intéressant des sociétés d'États membres différents "peuvent être nécessaires pour créer dans la Communauté des conditions analogues à celles d'un marché intérieur et pour assurer ainsi l'établissement et le bon fonctionnement du marché commun". Ce texte vise à éviter que les fusions transfrontalières au sein de l'Union européenne ne soient entravées par des restrictions, des désavantages, des distorsions, découlant des dispositions fiscales des États membres. Ainsi, il instaure un régime fiscal commun qui assure une neutralité fiscale de l'opération.

§ 1. Champ d'application de la directive.

La directive ne vise, effectivement, que les seules fusions internationales ou selon les termes de la directive les opérations de fusion"qui concernent des sociétés de deux ou de plusieurs États membres différents" 76 . Dès lors, la présence d'un élément d'extranéité paraît obligatoire pour que puisse être invoquée la directive.

Le champ d’application de la directive est délimité par les articles 2 et 3. Le premier donne les définitions des opérations visées. Ces définitions sont similaires à celles figurant dans la troisième directive. Mais, il est expressément ajouté que constitue une fusion l'opération par laquelle "une société transfère, par suite et au moment de sa

73 P. Dibout, La directive communautaire du 23 juillet 1990 relative au régime fiscal commun des fusions, scissions et apports partiels d'actifs, Dr. Fiscal, 1990, n° 49, p.1655

74 JOCE, L.225 du 20 août 1990 75 Programme d'action fiscale présenté par la Commission le 8 février 1967 76 Article 1 de la directive.

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dissolution sans liquidation, l'ensemble de son patrimoine, activement et passivement, à la société qui détient la totalité des titres représentatifs de son capital social". L'article 3 désigne les sociétés visées. Pour relever du régime fiscal commun, la société doit, en premier lieu, revêtir une des formes énumérées en annexe à la directive. Ensuite, la société doit être considérée selon la législation fiscale d'un État membre comme ayant dans cet État son domicile fiscal. Enfin, elle doit être assujettie, sans possibilité d'option et sans être exonérée, à l'impôt sur les sociétés ou un impôt équivalent.

§ 2. Le régime fiscal commun

Dans son principe, le "régime fiscal commun", institué par la directive, tend à éviter toute imposition à l'occasion d'une fusion transfrontalière, tout en sauvegardant les intérêts financiers de l'État de la société apporteuse 77 . Pour atteindre cet objectif de neutralité, la technique fiscale appropriée est celle du report d'imposition. Car elle évite toute imposition de bénéfices ou de plus-values à l'occasion de l'opération elle-même tout en assurant leur imposition ultérieure, par l'État de la société apporteuse, au moment de leur réalisation effective par la société bénéficiaire des apports 78 . En d'autres termes, la neutralité fiscale des fusions internationales est assurée par un transfert de la matière imposable de la société apporteuse (société absorbée) à celle bénéficiaire des apports (société absorbante ou nouvelle), et cela sans modifier la compétence fiscale des États concernés.

Ainsi, en son article 4 alinéa 1, la directive pose le principe de la non-imposition des plus-values déterminées par la différence entre la valeur réelle des éléments d'actif et de passif transférés et leur valeur fiscale. En effet, l'État du siège de la société apporteuse doit s'abstenir d'imposer les plus-values d'apports. Cette exonération est toutefois subordonnée à la condition que la société bénéficiaire calcule les nouveaux amortissements et les plus-values ou moins-values afférents aux éléments d'actif et de passif transférés dans les mêmes conditions qu'airaient pu le faire la ou les sociétés apporteuses si la fusion n'avait pas eu lieu, c'est-à-dire sur la base des valeurs avant apport 79 . Autrement dit, l'absence de taxation est uniquement liée au

77 Dir. 90/434, 4e considérant 78 Dir. 90/434, 6e considérant

79 Éditions Francis Lefebvre, La pratique des restructurations, 2001, n° 280.

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maintien, par la société bénéficiaire de l'apport, de la valeur fiscale que le bien transféré avait pour la société absorbée. En pratique, l'application du régime fiscal défini par la directive est subordonnée à une autre condition supplémentaire; que les éléments apportés demeurent dans l'État de la société apporteuse, rattachés réellement à un établissement stable de la société bénéficiaire 80 . Ainsi, la fusion transfrontalière est traitée comme une opération intercalaire, c'est- à-dire qu'elle ne donne pas lieu par elle-même à l'imposition de plus-values apparues à cette occasion à la condition qu'elles restent imposables dans la nouvelle société ou la société absorbante.

Des exigences identiques se retrouvent quant aux provisions et aux réserves régulièrement constituées en franchise totale ou partielle d'impôt par la société apporteuse 81 . La question du transfert des provisions et réserves, qui ont été constituées en franchise d'impôt dans la société absorbée, est réglée en accordant le bénéfice de cette franchise fiscale à la société absorbante -ou nouvelle- qui se substitue aux droits et obligations de la société apporteuse 82 .

Enfin, en ce qui concerne les actionnaires, l'article 8 de la directive précise que l'attribution aux actionnaires de la société apporteuse de titres de la société bénéficiaire ne doit donner lieu à aucune imposition. Cette absence d'imposition est toutefois subordonnée à la condition que "l'associé n'attribue pas aux titres reçus en échange une valeur fiscale plus élevée que celle que les titres échangés avaient avant (l'opération)". Cette condition est logique; l'objectif de la directive est de rendre la fusion neutre fiscalement, mais non de lui conférer un caractère exonératoire général. C'est donc, comme pour les plus-values d'apport réalisées par les entreprises, un régime de report d'imposition qui est instauré par la directive.

80 J.-P. Le Gall, P.Dibout, La fiscalité des fusions d'entreprises communautaires, JCP éd. E, 1991, n° 2, p.12. 81 P. Derouin, G. Ladreyt, L'incomplète adaptation du régime fiscal des fusions de sociétés et opérations

assimilées à la directive communautaire du 23 juillet 1990, Dr. fiscal, 1992, n° 5, p. 228.

82 Article 5 de la directive

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§3. Clause de sauvegarde

Mis à part de l'objectif de neutralité fiscale, la directive 90/434/CEE, se donne un objectif de bonne foi 83 . Ainsi, pour répondre aux incertitudes de certains États membres, notamment des Pays-Bas et de l'Allemagne, la directive prévoit, dans son article 11, que tout membre peut soit refuser d’appliquer tout ou partie des dispositions de la directive, soit en retirer le bénéfice dans deux cas de figure possibles.

Le refus peut être justifier, en premier lieu, lorsque l'opération de fusion "a comme objectif principal ou un des objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscale". Il est ainsi prévu que l'inexistence de motifs économiques "valables" tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l'opération, peut constituer une présomption que cette opération a comme objectif ou un de ses objectifs la fraude ou l'évasion fiscale. L'article 11 énonce, en deuxième lieu, qu'un État membre peut également refuser ou retirer le bénéfice du régime commun lorsque l'opération a pour effet qu'une société, participant ou non à l'opération, ne remplit plus les conditions requises pour la représentation des travailleurs dans ses organes selon les modalités applicables avant l'opération en cause. Cette deuxième hypothèse d'application de la clause de sauvegarde répond plus précisément à la réserve exprimée pendant longtemps par l'Allemagne.

B. L'efficacité de la directive du 23 juillet 1990

L'objectif de la directive fiscale était d'instaurer pour les fusions, parmi d'autres opérations transfrontalières, des règles fiscales neutres au regard de la concurrence afin de permettre aux entreprises de s'adapter aux exigences du Marché commun, d'accroître leur productivité et de renforcer leur position concurrentielle sur le plan international. Mais, a-t-elle atteint cet objectif? A-t-elle suffisamment harmonisé les régimes fiscaux internes des États membres pour que l’on puisse enfin parler d'une faisabilité des fusions transfrontalières?

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§1. La portée de la directive

Pour reprendre les termes d'un auteur 84 ," il a fallu beaucoup d'audace au législateur européen pour concilier ce qui semblait jusqu'à présent inconciliable: l'impossibilité de gérer la question autrement que par des règles matérielles, et la nécessité de sauvegarder les intérêts financiers de l'État de la société apporteuse".

D'ailleurs, le choix du législateur de procéder à une harmonisation des législations par voie de directive a été pertinent. Les différences accusées dans les différents droits peuvent être très profondes et il serait vain de chercher à harmoniser des règles fiscales nationales très difficilement conciliables. Mieux vaut donc définir un véritable régime fiscal communautaire destiné à être appliqué dans chaque État membre aux opérations transfrontalières. Et c'est exactement ce que fait la directive fiscale. De plus, en intéressant toutes les sociétés de capitaux, la directive présente l'avantage d'avoir un domaine beaucoup plus vaste que la troisième directive sur les fusions internes ou même la proposition de dixième directive, tous les deux textes étant cantonnés à la seule société anonyme. Désormais, les principaux obstacles fiscaux, à savoir l'absence de neutralité fiscale des opérations des fusions transfrontalières, ont été levés grâce à l'adoption de la directive du 23 juillet 1990, ouvrant ainsi la voie à une réglementation des fusions transcommunautaires.

Cependant, on peut se permettre encore de formuler quelques critiques car cette harmonisation au plan fiscale présente un certain nombre de failles. Il n'appartient pas dans le cadre de cette étude d'analyser les incertitudes que font naître certaines dispositions techniques de la directive 85 . Or, ce qui est susceptible de compromettre l'efficacité même de la directive est la clause de sauvegarde, prévue par l'article 11. La notion très vague de "motifs économiques valables" risque, en ce qui concerne le contrôle, de poser de sérieuses difficultés. En effet,

83 J. Béguin, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, Mélanges en l'honneur de C. Gavalda, Dalloz, 2001, p. 26.

84 R. Routier, Les fusions de sociétés commerciales, LGDJ, 1994, n° 510.

85 Sur ces points, v. J.-J. Cappelaere, La directive communautaire du 23 juillet sur les fusions, Petites affiches, 1992, n° 21, p.23 ; Z. Azzouz, La fiscalité des fusions de sociétés dans la CEE, Petites affiches,

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si la notion est laissée à l'appréciation des administrations fiscales nationales, elle revient à restituer aux pays membres des prérogatives protectionnistes que la directive fiscale avait précisément pour objectif de supprimer. Pour éviter ce risque, le législateur européen devrait préciser davantage les conditions de la non-application de la directive.

§ 2. La transposition de la directive en droit français

Selon l’article 189 du traité de Rome, "la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens". Ainsi, les États membres, qui devaient transposer la directive fiscale dans leur ordre juridique nationale, avant le 1er janvier 1992, disposaient pour la forme et les moyens d'une marge de manœuvre non négligeable. Or, plusieurs États membres ont transposé la directive fiscale incomplètement ou imparfaitement 86 , ce qui diminue à un degré significatif l'efficacité de ses dispositions. Ainsi, les États qui ne connaissent pas la fusion ou la scission avec transmission universelle du patrimoine de la société dissoute n'ont transposé la directive qu'en ce qui concerne les apports partiels d'actifs et les échanges d'actions. D'autres États comme l'Allemagne, le Luxembourg ou les Pays-Bas, même s'ils admettent le principe de la fusion en droit interne, ont procédé à une transposition restrictive, en arguant de l'impossibilité, selon leur droit, de réaliser des fusions transfrontalières et de l'absence de réglementation communautaire à ce sujet. En définitive, seuls les droits italien, espagnol et portugais soumettent les opérations transfrontalières au même régime de faveur que les opérations internes 87 .

La France, jusqu’à présent, n'avait pas explicitement transcrit en droit interne les dispositions de la directive. Le législateur français a estimé plus pertinent de mettre en place un seul régime de faveur. Il a donc modifié le régime déjà prévu par le Code général des impôts pour les fusions internes pour le rendre plus proche de celui instauré par la directive. Et il a déclaré ce nouveau régime applicable aussi bien aux fusions transfrontalières qu'aux fusions internes.

1991, n° 85, p.50 et 51; J.-P. Le Gall, P. Dibout, La fiscalité des fusions d'entreprises communautaires, JCP éd. E, 1991, n° 2, p. 24. 86 J. Béguin, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, Mélanges en l'honneur de C. Gavalda, Dalloz, 2001, p. 27. 87 M. Menjucq, La mobilité des sociétés dans l'espace européen, LGDJ, 1997, n° 115, p. 80.

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Or, le régime de faveur du CGI n'est pas sans présenter des incompatibilités avec le texte communautaire 88 . Jusqu'à présent, le CGI réservait le bénéfice de ce régime à l'ensemble des opérations qualifiées de "fusion" au regard du droit privé 89 . Par conséquent, la définition des opérations fiscalement éligibles devrait être recherchée dans les dispositions du droit des sociétés. Or, les définitions de la fusion données par les dispositions du Code de Commerce ne coïncident pas avec celles de la directive fiscale 90 . Cette difficulté a été très récemment éliminée avec l'insertion dans le CGI d'un nouvel article 210-0 A, issu de la loi de finances n° 2001-1275 du 28 décembre 2001, qui précise les caractéristiques que doivent désormais revêtir les fusions (et les scissions) pour bénéficier du régime fiscal de faveur. Ce faisant, il donne une définition purement fiscale aux fusions, d'ailleurs très analogue à celles figurant à l'article 2 de la directive fiscale du 23 juillet 1990 91 . À partir du moment où une opération remplira les conditions posées par le CGI, elle sera considérée comme une fusion au plan fiscal, même si elle ne relève pas du Code de Commerce.

Cet aménagement législatif peut avoir de conséquences significatives pour la réalisation des fusions transfrontalières. En effet, les opérations réalisées à partir du 1er janvier 2002 qui mettent en présence une société étrangère et répondent aux caractéristiques exigées par l'article peuvent désormais bénéficier du régime spécial. Dès lors que cette disposition ne fait pas référence à la qualification juridique des opérations effectuées, certaines restructurations transnationales pour lesquelles l'administration entendait jusqu'alors refuser la qualification de fusion et l'application du régime spécial, pourront désormais être réalisées sous un régime de neutralité fiscale.

En revanche, sont exclues de ce régime, même si elles répondent à la définition fiscale des fusions, les opérations auxquelles participe une société localisée dans un État

88 Sur les incompatibilités d'ordre technique, v. P. Derouin, G. Ladreyt, L'incomplète adaptation du régime fiscal des fusions de sociétés et opérations assimilées à la directive communautaire du 23 juillet 1990, Dr. fiscal, 1992, n° 5, p. 224 et ss.; A. De Waal, Fusions et opérations assimilées:les dispositions françaises à l'épreuve du droit communautaire, RDAI, 1999, n° 7, p. 844 et ss.

89 A. De Waal, L'application du régime de faveur des fusions aux réorganisations internationales, Dr. fisc., 1997, n° 24, p. 787.

90 À titre d’exemple, les dispositions du C.com relatives aux fusions ne visent pas la dissolution sans liquidation d'une filiale détenue à 100 %.

91 Éditions Francis Lefebvre, La pratique des restructurations, 2001, n° 25030 et ss.; D. Villemot, La nouvelle définition des fusions et des scissions, Dr. fisc., 2002, n° 25, p. 911 et ss.

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n'ayant pas conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales. Cependant, l'article 210-0 A précise sur ce point que cette exclusion ne concerne pas les opérations entrant dans le champ d'application de la directive du 23 juillet 1990. Une opération entre une société française et une société d'un autre État membre bénéficiera donc du régime de faveur même si elle fait intervenir un établissement stable de la société de l'autre État qui serait situé dans un État n'ayant pas signé de convention fiscale avec la France 92 .

Il convient de souligner toutefois qu’une opération de fusion réalisée au profit des sociétés étrangères ne peut toujours pas bénéficier du régime de faveur qu'après avoir obtenu l'agrément de l'article 210 C CGI, délivré si l'opération n'a pas comme objectif principal, ou comme un de ses objectifs, la fraude ou l'évasion fiscales. Après les modifications apportées par la loi de finances pour 2002, cet agrément n'est plus discrétionnaire mais il est délivré de plein droit et ne peut être refusé que si les conditions légales ne soient pas réunies 93 . Néanmoins, malgré le nouveau dispositif, l'exigence de la part de l'administration française d'un agrément pour les apports faites par des personnes morales françaises à des personnes morales étrangères, ainsi que l'imprécision des conditions de son octroi sont loin d'être conformes à l'esprit de la directive. L'application de l'article 210 C CGI revient donc à instituer une différence de traitement des opérations de fusions en fonction de la nationalité des sociétés y participant.

*

L'adoption de la troisième directive du 9 octobre 1978 et de la directive fiscale du 23 juillet 1990 constitue une avancée significative du droit communautaire en matière des fusions transfrontalières. Désormais les principaux obstacles juridiques -les disparités nationales du mécanisme de fusion- et fiscaux -l'absence de neutralité fiscale des opérations de fusion- ont été levées ouvrant ainsi la voie à une réglementation des fusions transcommunautaires. Cependant si les reformes issues de ces directives se sont concrétisées par des retouches importantes dans les législations nationales, de nombreuses difficultés demeurent en raison de la non-introduction ou de la mauvaise traduction de ces textes dans les droits

92 D. Villemot, La nouvelle définition des fusions et des scissions, Dr. fisc., 2002, n° 25, p. 913.

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nationaux. D'ailleurs, le législateur européen a choisi, d'une façon curieuse, de traiter d'abord l'aspect fiscal et, ensuite, l'aspect juridique. L'obstacle fiscal a été traité et il aurait été surmonté si la transposition de la directive fiscale était parfaite. En revanche, les obstacles juridiques quant à eux persistent et obligent les praticiens à recourir aux montages sophistiqués afin de les surmonter.

CHAPITRE II: Montages envisagés et envisageables en l'absence de cadre juridique propre aux fusions transnationales.

Pour répondre aux besoins des entreprises, les juristes, les fiscalistes, les spécialistes financiers, dans la recherche constante des solutions les mieux appropriés aux politiques industrielles, commerciales et financiers, développent et affinent des montages et des techniques sociétaires, même si les conditions juridiques sont loin d'être idéales. Ainsi, la pratique des affaires a su également contourner les obstacles juridiques aux fusions transfrontalières. L'atténuation de l'obstacle fiscal a ouvert la voie aux premières opérations de restructuration des groupes internationaux, par voie de fusion, qui ont pu être réalisées en dépit de l'absence des textes communautaires relatifs aux aspects juridiques de l'opération. Cependant, abstraction faite de ces exemples qui sont relativement rares, l'on ne saurait pas affirmer que la fusion internationale constitue une pratique des affaires courante, les opérateurs ayant le plus souvent recours aux autres modes de restructuration.

SECTION I: Les avancées dans la pratique des affaires en matière des fusions transfrontalières.

Les difficultés juridiques sur les quelles se heurtent encore les opérations de fusions transfrontalières ne concernent pas généralement la société absorbante, dont la personnalité ne saurait être altérée par l'opération. En revanche, le véritable problème se situe plutôt chez les sociétés absorbées appelées à disparaître ou à se "fondre" chez la société absorbante; la nécessite de respecter les règles d'ordre public de la protection des actionnaires de la société absorbée peut constituer un véritable frein de l'opération.

A. L'obstacle théorique de l'exigence d'unanimité

Toute opération de fusion, quelle que soit internationale ou purement interne, devra être approuvée par les organes délibérants de chaque société concernée. Or, les conditions de quorum et de majorité exigées pour la prise de cette décision peuvent parfois conduire à un véritable blocage de l'opération. Plus particulièrement, les systèmes juridiques qui n'interdisent pas formellement la fusion transfrontalière la subordonnent souvent à l'assentiment unanime des associés ou actionnaires de la société qui disparaît 94 . On peut donc comprendre que cette condition d'unanimité est très rarement possible d'être remplie, lorsque les sociétés concernées ont un actionnariat dispersé au public.

Sous l'angle du droit français, les conditions de réalisation d'une fusion transfrontalière seront plus ou moins contraignantes selon que la ou les sociétés françaises concernées sont en position d'absorbée ou d'absorbante. Ainsi, lorsque la société française est en position d'absorbante, c'est le régime normal des dispositions du Code de Commerce qui s'applique. Ce type de fusion ne pose aucune difficulté particulière au regard du droit français. Il en va de même dans l'hypothèse d'une fusion par création d'une société nouvelle, mais à condition que la société nouvelle se situe en France. En revanche, dans le cas où la société française serait en position d'absorbée ou dans l'hypothèse d'une fusion par création d'une nouvelle société qui se situera dans un autre État, un problème spécifique lié à l'aspect transfrontalier se pose; la fusion transfrontalière provoque-t-elle un changement de nationalité et de loi applicable à la société française? Deux analyses semblent s'opposer.

§ 1. Changement de nationalité et de loi applicable.

Ainsi, selon une conception classique 95 , lorsque le siège social de la nouvelle société est fixé à l'étranger, la problématique juridique des fusions transfrontalières se pose en des termes similaires à celles du transfert international du siège social. Autrement dit, l'opération est assimilée à un transfert du siège qui entraîne le changement de nationalité et

94 Au sein de l'Union européenne, l'Italie, l'Espagne et le Portugal sont les seuls États à ne pas exiger que la décision de fusion transfrontalière soit prise à l'unanimité.

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de loi applicable de la société. Une telle opération doit, dès lors, en application de l'article L. 225-97 du Code de Commerce (anc. art. 154 de la loi du 24 juillet 1966), être autorisée par l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbée non pas à la majorité des deux tiers, mais à l'unanimité. Bien évidement, les auteurs qui raisonnent sous l'angle du "changement de nationalité" sont conscients du fait que, suite à une fusion, la société absorbée disparaît en tant que personne morale. Mais, ils envisagent plutôt l'opération du point de vue des associés. Ainsi, selon un auteur 96 , la société "poursuit désormais les buts sociaux à l'étranger par le moyen de la participation à la société absorbante, et cela pose des problèmes analogues à ceux du transfert du siège. En conséquence, on a besoin de la même protection [des associés] qu'en cas de transfert de siège". D'ailleurs, "si la fusion internationale n'entraîne pas à proprement parler un changement de nationalité de la société absorbée ou des sociétés participant à la fusion par constitution d'une société nouvelle rattachée à un ordre juridique différent du leur, du moins le risque couru par les associés est-il le même: ils perdent à chaque fois le bénéfice de l'application du droit des sociétés en considération duquel ils ont effectué leur investissement" 97 . Pour M. Menjucq 98 la fusion internationale conduit, à l'instar du transfert de siège, au changement de la loi applicable à l'engagement des associés de la société qui est absorbée. Cette modification de leur statut justifie l'exigence d'une décision des associés à l’unanimité car ces derniers disposent d'un droit individuel au maintien de la loi ayant présidé à la conclusion de leur engagement social.

§2. Disparition de la société absorbée

Mais cette analyse prête à critique. En effet, selon une conception différente 99 , suivant d'ailleurs le droit commun des fusions dans l'Union, tel qu'il résulte de la troisième directive, la fusion, qui emporte transmission universelle du patrimoine de la société absorbée, entraîne la dissolution de celle-ci; l'on ne saurait dire qu'une société qui disparaît

95 B. Lecourt, L'influence du droit communautaire sur la constitution de groupements, LGDJ, 2000, n° 691; M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2001, n° 163.

96 G. Bietzke, Les conflits des lois en matière des fusions des sociétés, Rev. crit. DIP 1967, p.11 97 H. Syvet, Enfin la société européenne, RTDE, 1999, p.26, note 17

98 M. Menjucq, La mobilité des entreprises, Rev. Soc. 2001, p. 216. 99 B. Goldman, Rapport concernant le projet de convention sur la fusion internationale des sociétés anonymes, RTDE, p. 468;

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change de nationalité, à moins si l'on adopte une "vision bouddhiste de la réincarnation des personnes morales" 100 . En ce qui concerne les associés il est vrai que l'échange des titres, qui est de l'essence de la fusion, les fait entrer dans une société régie par une autre loi que celle qui gouvernait leur participation initiale. Mais, pour un auteur, "on cherche vainement la règle qui imposerait de recueillir leur consentement individuel, sauf si cette mutation aboutissait à augmenter leurs engagements envers la société" 101 . Par ailleurs, fusion et transfert de siège ne répondent pas à la même logique pour être traités aux même termes; la première a pour but de procéder à l'accroissement du patrimoine d'une structure juridique alors que le second vise à réaliser un des desseins de l'Union européenne, la liberté de circulation des entreprises comme a été réalisée celle des capitaux et des personnes.

En tout état de cause, la question de savoir s’il y a changement de nationalité et, de surcroît, exigence d'unanimité, est importante car elle conditionne l'admission plus ou moins aisée de la validité des fusions internationales. Ainsi, si l'on apporte une réponse négative, l'opération ne se heurte à aucun obstacle juridique de principe et il suffit de régler les conditions techniques de sa mise en œuvre. En revanche, la réponse affirmative empêche toutes les sociétés importantes d'opérer des restructurations souhaitables en raison du nombre de leurs associés et de la divergence de leurs intérêts.

B. La réalisation des premières fusions transfrontalières.

Malgré l'absence d'un cadre juridique propre aux fusions transfrontalières, la pratique des affaires, en utilisant des montages sophistiqués, a su contourner les obstacles juridiques qui se posent et mettre en œuvre les premières fusions transfrontalières. À cette évolution a contribué significativement l'atténuation de l'obstacle fiscal avec l'adoption de la directive du 23 juillet 1990. Après la réalisation de la première fusion -proprement dite-

100 J. Béguin, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, Mélanges en l'honneur de C. Gavalda, Dalloz, 2001, p. 34.

101 H. Le Habasque, Le droit européen des sociétés et les opérations transfrontalières, Mélanges en l'honneur de Claude Champaud, Dalloz 1997, p. 432.

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en 1993, les exemples se multiplient, mais ces opérations internationales sont encore loin d'être généralisées.

En outre, il convient souligner que, dans la majorité des cas des fusions internationales déjà réalisées, il s'agit d'opérations qui concernent le secteur de la finance et du crédit. Les établissements financiers, qui sont implantés à l'étranger par voie de filiales, sont tenus de fournir des garanties importantes (ratios prudentiels), d'obtenir un nouvel agrément par les autorités du pays du siège de la filiale et de subir d'autres contrôles que ceux exercés par les autorités de leur pays d'origine. En revanche, quand il s'agit de succursales, ces garanties sont appréciées et le contrôle est exercé au seul niveau du siège social 102 . D'ailleurs, en ce qui concerne les entreprises européennes, dès lors qu'un marché unique se substitue progressivement aux marchés nationaux, ce mouvement est de nature à rendre moins nécessaire l'utilisation du relais de filiales. Dans ce contexte, une société se trouve désormais en mesure d'agir dans toute la Communauté à travers de simples succursales. Par conséquent, les sociétés européennes et, notamment, les établissements financiers ont tout intérêt à transformer leurs filiales en succursales et c'est exactement dans ce but qu’ont été réalisées la plupart des fusions intra-communautaires.

§1. Le contournement de l'obstacle de l'unanimité: l'absorption d'une filiale à 100%.

La jurisprudence n'a toujours pas été amenée à se prononcer sur le délicat sujet aux lourdes conséquences de l'exigence d'un accord unanime des associés/ actionnaires. Dans le doute, les entreprises n'ont pour le moment, à quelques exceptions, pu réalisé des fusions internationales que par voie d'absorption d'une filiale à 100%. D'ailleurs, elles sont forcées de tenir compte de l'incertitude qui pourrait peser sur la fusion, en raison du risque de contestation de la part d'un actionnaire minoritaire qui pourrait annuler l'opération en invoquant l'argument de la nécessité d'un vote unanime de l'assemblée de la société absorbée.

102 M. Cozian, Les fusions internationales: mythe ou réalité?, Petites Affiches, 2000, n° 255, p. 3.

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Au plan communautaire, le premier exemple de fusion transfrontalière par absorption d'une filiale à 100% -qui constitue à la fois la première fusion intra- communautaire à être mise en œuvre- est celle réalisée entre Barclay's Bank PLC, société mère anglaise, avec sa filiale française Barclay's Bank SA 103 . En effet, la société britannique a procédé à cette opération afin de bénéficier de l'application de la seconde directive bancaire qui permet depuis le 1er janvier 1993 à une banque d'un État membre d'opérer dans un autre État membre par l'intermédiaire d'une simple succursale sans avoir à y obtenir un nouvel agrément et sans y subir d'autres contrôles que ceux exercés par les autorités de son pays d'origine 104 .

La fusion a été réalisée suivant les règles de conflits des lois et, en ce qui concerne la société française, conformément aux dispositions de l'article 1844-4, alinéa 1 du Code civil et des articles L. 236-1 et suivants du Code de commerce. L'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société française, après audition des rapports du directoire, du conseil de surveillance et du commissaire à la fusion et aux apports, a pris connaissance du projet de fusion aux termes duquel Barcaly’s Bank SA transmettrait, a titre de fusion, à Barcaly’s Bank PLC la totalité de son patrimoine. Après avoir constaté la détention de la totalité des actions de Barclay’s Bank SA par la mère anglaise, l'assemblée de la société française a également pris acte de l'inutilité d'une augmentation de capital de Barclay’s Bank PLC et de l'absence d'échange d'actions de Barclay’s Bank SA contre des actions de la société anglaise. Après l'approbation de l'opération par le conseil d'administration de la société anglaise absorbante, la fusion a été réalisée définitivement le 30 juin 1993 avec effet rétroactif du 1er janvier de la même année. Elle a entraîné la transmission de la totalité du patrimoine de la société française à Barclay’s Bank PLC et la dissolution de plein droit sans liquidation de Barclay’s Bank SA, qui devenait désormais une simple succursale de la société britannique en France.

Il faut préciser que l'opération a été facilitée par le fait que la société absorbée constituait une filiale à 100% de la société absorbante. Par conséquent, l'exigence d'unanimité ne soulevait pas de difficulté, l'accord unanime ayant été obtenu ipso facto.

103 A.Viandier, J.-J. Caussain, Droit des sociétés, JCP, 1993, n° 44, p. 461; M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2001, n° 170, p. 224; J.-J. Caussain, Les fusions internationales deviennent réalité, Option Finance, 1997, n° 478, p. 19.

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Cependant, même dans le cas où une société ne détiendrait pas l'unanimité des voix chez la société "cible" qu'elle souhaite absorber, une autre solution est susceptible de conduire au même résultat; lorsque les titres de la "cible" ne sont pas négociés sur un marché réglementé, la société peut procéder à une offre de rachat des titres des minoritaires ou obtenir de leur part un engagement d'approuver la fusion lors de l'assemblée générale. Lorsque les actions sont cotées, elle peut lancer une offre publique d'achat avec l'objectif d'atteindre 95 % des droits de vote ou du capital. En cas de succès, cette opération sera suivie d'une procédure de retrait obligatoire ("squeeze out"), afin de permettre à l'initiateur de détenir 100% de la société cible et d'absorber cette dernière sans risque d'opposition d'un minoritaire 105 .

§2. La faisabilité de l'opération malgré les divergences profondes des droits nationaux.

L'élément intéressant, dans le cas de la fusion de Barclays Bank, est le fait qu'elle a pu être réalisée par une application essentiellement distributive des règles anglaises et françaises, et cela malgré les différences importantes des droits nationaux en présence. En particulier, alors que le droit français reconnaît la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, le droit anglais l'ignore pour les fusions transfrontalières, en admettant seulement la transmission des éléments d'actif. La solution mise en œuvre par les opérateurs de cette fusion, afin d'obtenir un résultat équivalent à celui de la transmission universelle du patrimoine, a consisté en la souscription par la société anglaise absorbante d'un engagement unilatéral et irrévocable. Aux termes de cet engagement, dénommé "deep pool", Barclay's Bank PLC s'engageait à prendre en charge tout le passif de la société absorbée, en faveur de ces créanciers.

Un montage analogue de nature contractuel a été mis en place lorsque la société anglaise Sema Group PLC, à la suite d'une fusion transfrontalière, a absorbé sa société mère française, la Financière Sema SA 106 . Les principes du droit international privé ont été également appliqués lors de cette opération, Financière Sema étant soumise au droit

104 F. Blanquet, Les fusions transfrontalières et la mobilité des sociétés, Rev. Soc., 2000, n° 118, p. 117. 105 J.-J. Caussain, Fusions transfrontalières, JCP éd. E, 1999, n° 21, p. 897 106 L. Chevallard, Sema Group réussit une fusion transnationale, Option Finance, 1997, n° 470, p. 61.

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français et, respectivement, Sema Group demeurant régie par le droit anglais, tandis que pour le contrat de fusion les deux droits ont été cumulativement respectés. Toutefois, l'opération se heurtait sur une difficulté que les conseils des deux sociétés devaient surmonter. En effet, le sens de la fusion projetée était tel que, par effet de la transmission universelle du patrimoine de Financière Sema à Sema Group, cette dernière aurait dû recevoir en apport ses propres actions (puisque les actifs de Financière Sema était composés pour l'essentiel de titres de Sema Group). Or, le droit anglais interdit strictement qu’une société détienne ses propres actions. Il a été jugé alors nécessaire de procéder simultanément à la transmission universelle du patrimoine de la société française et à l'annulation par Sema Group de ses propres actions jusqu'alors détenues par la société absorbée. Cette annulation a été effectuée en application d'un "scheme of arrangement", conclu entre Financière Sema SA, ses actionnaires et Sema Group PLC, conformément à l'article 425 du Companies Act britannique qui permet à une société de conclure un accord avec ses actionnaires, en vue de l'annulation de leurs actions.

Les exemples précités constituent la preuve que les fusions impliquant des sociétés de nationalité différente sont, dans certains cas, possibles suivant la méthode conflictuelle, même si cette méthode empêche leur généralisation en raison de sa complexité. Ils démontrent que si une fusion internationale a pu être réalisée, en dépit des différences profondes des droits nationaux en présence, a fortiori, des fusions des sociétés, situées dans des États ayant des conceptions juridiques plus proches, devraient être plus faciles 107 . Ces cas démontrent également que certaines règles des législations nationales, qui sont susceptibles d'entraver une opération transfrontalière, peuvent être dérogées par voie conventionnelle. Pour reprendre les termes employés par M. Menjucq, "une perspective plus contractuelle de l'opération de fusion, proposée en droit interne, semble aussi pouvoir apporter des éléments de solution intéressants dans un cadre transfrontalier" 108 .

107 M. Menjucq, La mobilité des entreprises, Rev. Soc. 2001, p. 215

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SECTION II: Solutions alternatives envisageables en l'état actuel du droit positif

Même si l'on peut en aborder certains exemples des fusions transfrontalières, elles sont encore loin d'être banalisées. Toutefois, à l'heure actuelle et dans l'attente d'une réglementation spécifique en la matière, les droits positifs nationaux, ainsi que le droit communautaire, proposent des solutions alternatives qui, bien qu'elles ne produisent pas toujours les effets d'une fusion, peuvent servir de véritables instruments des restructurations internationales.

A. Le recours au mécanisme de l'article 1844-5 C.civ: La dissolution des sociétés unipersonnelles

Dans les exemples précités des premières fusions transfrontalières, ces opérations ont été réalisées, de la part de la société absorbée française, conformément à l'article 1844- 4 du Code civil et aux dispositions du Code de commerce relatives aux fusions. Toutefois, une autre procédure simplifiée aurait pu être utilisée et conduire aux même résultats; la dissolution des sociétés unipersonnelles prévue par l'article 1844-5 du Code civil. Or, jusqu'à présent, ce mécanisme ne constituait pas un moyen privilégié de restructurations internationales impliquant de sociétés françaises, notamment en raison de son traitement fiscal.

§1. Description du mécanisme

En principe, toute dissolution de société, civile ou commerciale, doit être suivie d'une liquidation 109 . La liquidation d'une société consiste pour le liquidateur nommé à réaliser les éléments d'actif de la société, à payer les dettes, rembourser le capital social et, enfin, partager l'actif restant entre les associés. Dans les sociétés qui admettent la limitation de responsabilité des associés, le gage des créanciers sociaux est constitué exclusivement par le patrimoine social, le patrimoine des associés restant à l'abri des poursuites des créanciers sociaux. La dissolution d'une société entraîne donc normalement sa liquidation

108 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2001, n° 170-1, p. 227. 109 Article 1844-8 C.civ et L. 237-2 C. com, v. Lamy, Sociétés commerciales, 2001, n° 1419 et ss.

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et le paiement des créanciers avec le produit du patrimoine social, à travers une procédure lourde et coûteuse.

Or, pour les sociétés unipersonnelles, un régime particulier a été mis en place, dans le but de dispenser l'associé unique des charges et des coûts de la procédure de liquidation. En effet, la loi n. 88-15 du 5 janvier 1988 a modifié l'article 1844-5, qui dispose désormais dans son alinéa 3 que "en cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société [dont toutes les parts sociales sont réunis en une seule main] à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation".

Le texte, qui, à l'imitation des solutions retenues en matière de fusion, reconnaît aux créanciers sociaux le droit de faire opposition à la dissolution, s'applique à toutes les sociétés unipersonnelles, peu important qu'il s'agisse d'une EURL ou d'une société devenue accidentellement unipersonnelle. Ainsi, la dissolution d'une société unipersonnelle n'est pas suivie d'une procédure de liquidation et elle importe, de plein droit, transmission universelle du patrimoine, actif et passif, à l'associé unique. Ce transfert se réalise au jour de l'expiration du délai d'opposition des créanciers; la personnalité morale de la société dissoute disparaît et l'associé unique devient l'ayant cause universel de celle-ci.

Bien que la dissolution de sociétés unipersonnelles se présente comme un mécanisme bien distinct de celui de la fusion, leurs effets sont analogues lorsque l'associé unique est lui-même une société. En effet, selon M. Daigre 110 , dans cette hypothèse, il ne s'agit pas d'une dissolution mais d'une véritable fusion. Vu que l'échange de parts ou d'actions n'est pas de l'essence de la fusion par absorption d'une filiale à 100% 111 , on constate que les deux opérations présentent les mêmes caractéristiques et aboutissent aux même effets; disparition par dissolution d'une société et transmission universelle du patrimoine de la société dissoute sans liquidation.

D'ailleurs, en droit communautaire, cette technique est expressément prévue en tant que forme de fusion des sociétés, aussi bien par la troisième directive que par la directive fiscale. Or, force est de constater l'incomplète sur ce point transposition de ces textes communautaires dans le droit français. De fait, malgré le rapprochement incontestable des

110 J.-J. Daigre, La dissolution d'une filiale à 100 % est une fusion, JCP,1993, n° 1, p. 6 et ss.

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ces deux techniques et les prescriptions communautaires, le législateur français n'a pas assimilé la dissolution par confusion de patrimoines à une opération de fusion.

§2. Le nouveau traitement fiscal du mécanisme et son impact en matière de fusions internationales.

Étant donné que la dissolution d'une société unipersonnelle n'était pas jusqu'à présent traitée comme une véritable fusion, le bénéfice du régime de faveur des fusions, tel qu'il résulte de l'article 210-A du Code général des impôts, lui était refusé. En effet, selon la position prise par l'administration française 112 , la confusion des patrimoines, qui ne donne pas lieu à l'émission de titres par la société confondante, ne pouvait pas relever du régime spécial au motif qu'elle ne présente pas sur le plan juridique la véritable nature d'une fusion et, par conséquent, elle entraînait les conséquences fiscales d'une cessation d'entreprise à l'égard de la société confondue sans possibilité d'exonération des plus- values 113 . Ainsi, ce mécanisme était jusqu'ici réservé à l'élimination de sociétés sans activité et dépourvues de valeur économique.

Désormais, la nouvelle disposition de l'article 210-0 A, introduit dans le CGI par la loi de finances pour 2002, limite ces conséquences fiscales rigoureuses et met le droit français en conformité avec la directive fiscale du 23 juillet 1990. Ainsi, depuis le 1er janvier 2002, la dissolution d'une société filiale à 100 % est considérée comme une fusion au plan fiscal et elle peut bénéficier du dispositif spécial pour les fusions, sous la réserve que soient remplies les conditions posées par le nouvel article. En conséquence, les plus- values nettes et les profits dégagées sur les éléments d'actif apportés ne sont plus soumis à l'impôt sur les sociétés, non plus que les provisions. La plus-value éventuellement dégagée par la société absorbante lors de l'annulation des titres de la société dissoute est également exonérée.

111 En vertu de l'article L. 236-3 alinéa 2 C. com.

112 Instruction du service de législation fiscale et de la DGI du 11 août 1993, BO 4-I-1-93, Dr. fisc., 1993, ID, n° 10970.

113 S. Plantin, La dissolution par confusion de patrimoines: une nouvelle étape, JCP éd. E, 2002, n° 11, p.

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Les raisons pour lesquelles le mécanisme de l'article 1844-5 du C. civ n'a pas été utilisé lors des premières fusions transfrontalière étaient d'ordre fiscal 114 . Dès lors que ces obstacles fiscaux ne se posent plus, on comprend bien que le recours à cette technique, en vue de restructurations de groupes européens, est susceptible d'être généralisé, lorsqu'il s'agit pour une société d'un État membre d'absorber une filiale française à 100%. L'avantage de la fusion par confusion de patrimoine consiste en son extrême simplicité; elle résulte d'un simple acte unilatéral de la part de la société dissoute qui déclare sa dissolution. Ainsi, il n'y a pas lieu d’une approbation de l'opération par l'assemblée générale de la société absorbante ni de l'élaboration d'un projet de fusion et l'intervention d'un commissaire aux apports n'est pas nécessaire 115 . Cette simplicité peut être particulièrement appréciée par les opérateurs d'une fusion entre une société française et une société étrangère, qui doivent déterminer le droit national qui régira l'opération à chaque étape. Outre le fait que la dissolution d'une société filiale à 100% est désormais sous l’angle du droit français une procédure très simple et fiscalement neutre, cette opération est seulement soumise à un seul droit national; celui de la société dissoute 116 . En revanche, la fusion faisant intervenir deux sociétés de nationalité différente est régie par le droit des sociétés de deux États avec toutes les difficultés qu'implique l'application cumulative des droits nationaux souvent très différents. À cet égard, la réunion de toutes les parts ou actions d'une société étrangère suivie d'une dissolution sans liquidation de celle-ci offre un avantage incontestable par rapport à une fusion-absorption transfrontalière. Toutefois, il convient d'être précisé que ce montage n'est pas recommandé lorsque le passif de la société unipersonnelle "cible" est supérieur à son actif. Dans ce cas de figure, la société "absorbante" est tenue de l'ensemble des dettes ultra vires, c'est à dire y compris au-delà de l'actif social recueilli à l'issue de la dissolution, ce qui peur comporter de risques économiques importants 117 .

114 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2001, n° 170, p. 224. 115 D. Villemot, La nouvelle définition des fusions et des scissions, Dr. fisc. 2002, n° 25, p. 911.

116 J. Vaudoyer, P. Royou, La dissolution de sociétés unipersonnelles:une solution fiscale d'avenir pour la réorganisation française et intra-communautaire des groupes, Dr. fisc. 1992, p. 801

117 B. Rolland, Dissolution des sociétés unipersonnelles et transmission universelle du patrimoine, JCP éd. E, 2000, n° 10, p. 406.

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B. Opérations-substituts des fusions transfrontalières.

Les droits des États membres sont globalement assez réticents à admettre qu'une société puisse librement réaliser une opération de restructuration transfrontalière. Ces réticences sont néanmoins beaucoup moins vives lorsque l'opération n'affecte pas le rattachement d'une société à une loi nationale. Vu la complexité que présente la mise en œuvre d'une fusion, les sociétés ayant leur siège dans l'un des États membres de l'Union et souhaitant étendre leurs activités au-delà des frontières de cet État, ont recours alternativement aux opérations plutôt "tolérées" 118 . Ainsi, c'est qui est le plus souvent pratiqué à l'échelle européenne ou internationale, ce sont des opérations qui, juridiquement, ne constituent pas des fusions, au sens précis du terme, mais qui aboutissent à un certain degré de concentration. Bien évidement, dans tous les cas, l'aspect internationale de ces opérations pose des problèmes tenant à la détermination de la loi applicable. Toutefois, elles ne présentent pas la complexité d'une fusion transfrontalière.

Étant donné les difficultés de réaliser des fusions internationales, le modèle dominant actuellement au sein de l'Union européenne reste la prise de participations dans des sociétés étrangères. Ainsi, une société qui avait vocation à absorber une autre société de nationalité différente et qui hésite à entreprendre une opération aussi complexe qu'une fusion transnationale, se contente de prendre une participation majoritaire dans le capital de cette dernière. L'avantage de cette technique consiste en ce qu'elle conduit à une coopération étroite entre les sociétés en présence, en permettant ainsi aux entreprises européennes d'étendre leurs activités au-delà des frontières du pays de leur siège. Cependant, cette solution qui conduit souvent à une détention de la quasi-totalité du capital de la société visée comporte, elle aussi, des incovénients. Par définition, les prises de participations, même largement majoritaires ne produisent pas des effets comparables aux fusions. Si elles permettent d'assurer le contrôle de la société cible, elles n'aboutissent pas à la confusion de patrimoine et à la coïncidence d'unité juridique et d'unité économique qui caractérise la fusion. En outre, lorsque les titres de la société cible sont cotés, la fusion transfrontalière présente, par rapport à l'offre

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publique d'acquisition, l'avantage de permettre le contrôle total de la société absorbée sans se soucier des droits financiers des minoritaires et sans versement de fonds aux actionnaires de la société acquise 119 . Enfin, il convient d'être ajouté que certaines législations soumettent les prises de participations étrangères à des contrôles strictes.

La création des filiales communes constitue un autre mode de rapprochement internationale des entreprises. En effet, deux ou plusieurs sociétés relevant des droits nationaux différents peuvent unir leurs efforts en concluant entre elles un contrat de société. Ce dernier donne naissance à une société qui constituent ainsi une filiale commune des sociétés parties au contrat. Ainsi, lorsque cette nouvelle société se situe dans un État différent de celui du siège des sociétés qui la détiennent, elle permet d'élargir significativement l'activité et l'objet de ses membres.

Pour renforcer leurs liens, sans pour autant perdre leur autonomie juridique ni se lancer dans la constitution d'une filiale commune, les entreprises européennes peuvent également songer à procéder à la conclusion des accords de coopération et, plus particulièrement, des accords dits de jumelage. Selon les termes employés par MM. Cozian et Viandier, il s'agit d'une technique "qui a les couleurs d'une fusion, qui en a le goût mais qui n'en est pas une" 120 . Le jumelage ressemble à une espèce de "confédération". Les sociétés conservent leur autonomie juridique et leur nationalité mais les décisions de "groupe" sont prises par une commission rassemblant les dirigeants des différentes sociétés. En réalité, il s'agit d'une sorte de comité de direction supranational qui fonctionne de manière conventionnelle.

Enfin, la fusion transfrontalière peut également être remplacée par la création d'un groupement européen d'intérêt économique. Institué par le règlement 2137/85 du Conseil du 25 juillet 1985 121 , le GEIE constitue "à ce jour le seul instrument de coopération transfrontalière entre entreprises des pays membres de la Communauté" 122 . Toutefois, en raison du fait que l'objet du GEIE, tel que prévu par l'article 3 du règlement, est limité, ne

118 H. Le Nabasque, Le droit européen des sociétés et les opérations transfrontalières, Mélanges en l'honneur de Claude Champaud, Dalloz, 1997, p. 429.

119 F. Blanquet, Les fusions transfrontalières et la mobilité des sociétés, Rev. Soc. 2000, p. 116 120 M. Cozian - A. Viandier, Droit des sociétés, Litec, 1997, §§ 1864 et s. 121 JOCE, n° L. 199 du 31 juillet 1985. 122 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2001, n° 114, p. 158.

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permettant pas à ses membres l'exercice d'activités nouvelles, cette opération conduit à des perspectives de développement plus limitées que la fusion transfrontalière. Finalement, le GEIE constitue un instrument juridique de coopération et non un moyen de restructuration.

*

Vu que ces opérations sont aisément réalisables au plan juridique, les concentrations d'entreprises internationales sont, en l'état actuel, le plus souvent réalisées par voie de prises de participations, d'apports partiels d'actifs ou d'acquisition de la quasi- totalité des actions de la société "absorbée". Pourtant, il est certain que ce que souhaitent les milieux économiques, c'est de disposer toute la "panoplie" des outils juridiques de restructuration des entreprises, y compris la possibilité de réaliser des fusions internationales. Et il est vrai que l'on est aujourd'hui en mesure de citer des exemples de fusions transfrontalières réalisées, comme celui de Barclay's Bank. Toutefois, il ne s'agit pas de réelles avancées en la matière. Selon M. Béguin, "ces exemples en forme d'exploits juridiques ne suffisent pas à justifier que les autorités communautaires renoncent à la dixième directive" 123 sur les aspects juridiques des fusions entre sociétés d'États membres différents. Les problèmes persistent, ainsi que la nécessité de traiter l'aspect juridique, pour le moins, au plan communautaire.

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DEUXIÈME PARTIE:

VERS UNE RÉGLEMENTATION COMMUNAUTAIRE DES FUSIONS TRANSFRONTALIÈRES.

Bien que faisant partie des objectifs du Traité de Rome, les fusions intracommunautaires ne font pas l'objet à ce jour que d'une réglementation réduite aux aspects fiscaux de ces opérations. L'importance de la directive fiscale du 23 juillet 1990 ne doit cependant pas masquer les déficiences de l'élaboration communautaire en la matière. Certes, l'harmonisation des législations sur les fusions devrait faciliter ces opérations dès lors qu'elle a permis d'unifier les conceptions et les qualifications de ces opérations. Mais, il ne s'agit là que d'une coordination des règles internes applicables aux fusions dans lesquelles toutes les sociétés participantes relèvent de la législation d'un seul et même État membre. Il manque encore la convention ou la directive qui permettrait d'imposer aux États membres la reconnaissance des fusions transfrontalières.

Or, à une époque marquée par l'achèvement du marché unique, il est particulièrement étonnant de constater les échecs successifs de toutes les tentatives communautaires relatives aux fusions transfrontalières, quelle que soit la voie utilisée, conventionnelle ou d'une autre nature. Le premier échec en ce sens, celui du projet de convention sur les fusions transfrontalières 124 , dont les travaux commencèrent en 1973, s'explique aisément; à l'époque, les droits nationaux de la fusion présentaient des disparités très profondes pour que l'on puisse régler simplement, par voie de convention, les questions de conflits des lois que ces fusions suscitent. Tout d'abord, il fallait s'accorder sur la notion de la fusion et les effets essentiels de l'opération. L'absence d'aboutissement de la proposition de dixième directive relative aux aspects juridiques des fusions transfrontalières, paraît d'autant plus regrettable que les droits des sociétés des États membres ont depuis longtemps atteint un degré d' harmonisation important. Mais, cette fois, les raisons de l'échec tiennent plutôt aux réticences des certains États membres en ce qui concerne la représentation des salariés.

123 J. Béguin, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, Mélanges en l'honneur de C. Gavalda, Dalloz, 2001, p. 33.

124 Texte et rapport introductif de B. Goldman, RTDE, 1974, p. 464

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En l'état actuel des choses, le seul élément de satisfaction est l'aboutissement de la Société européenne qui permettra aux entreprises adoptant cette structure de fusionner avec des sociétés de nationalité différent (CHAPITRE I). Toutefois, la SE étant une simple forme sociétaire, elle se révèle insuffisante pour généraliser les restructurations d'entreprises au sein de l'Union européenne, d'où la nécessité de l'adoption d'une structure plus souple, ainsi que de l'aboutissement des projets communautaires spécifiques en matière des fusions transfrontalières qui restent encore en suspens (CHAPITRE II).

CHAPITRE I: La Société européenne: instrument de concentration des entreprises dans l'espace européen

Après trente ans d'attente depuis la première proposition de règlement, de multiples tentatives d'accords et autant d'échecs, la "divine surprise de Nice" comme M. Menjucq 125 nomme la société européenne est arrivée sous la forme d'une double proposition de règlement relatif au statut de la société européenne 126 et de directive concernant l'implication des travailleurs 127 , adoptée à l'unanimité au Conseil des ministres le 20 décembre 2000.

Économiquement, l'idée était de remédier à un problème de dimension des entreprises européennes, jugée insuffisante dans un contexte d'économie mondiale. Il fallait donc permettre par voie de concentration, de fusion, la constitution des sociétés supranationales, sans se préoccuper de questions de frontières et des lois nationales. Par ailleurs, le Conseil de l'Union rappelle, dans les considérants préliminaires du règlement, les raisons d'être de la Société européenne; "les dispositions d'un tel règlement permettront la création et la gestion de sociétés de dimension européenne en dehors de toute entrave résultant de la disparité et de l'application territoriale limitée du droit national des sociétés" 128 .

125 M.Menjucq, La circulation internationale des sociétés, Bulletin Joly Sociétés, mars 2001, p.233 126 Proposition de règlement n° 147/17/00 du 20 décembre 2000. 127 Proposition de directive n° 147/19/00 du 20 décembre 2000 128 Considérant n° 7 du règlement.

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Ce projet de société européenne était particulièrement attendu pour plusieurs raisons; d'une part, parce que malgré les nombreuses directives intervenues dans plusieurs domaines, il a déjà été démontré qu'un règlement était nécessaire pour instituer une société nouvelle soumise à un statut original. Cette société devrait disposer d'une autonomie totale par rapport à chaque droit national afin de pouvoir s'établir et circuler librement dans toute la Communauté. D'autre part, l'institution du groupement européen d'intérêt économique en 1985, même si celui-ci constitue un instrument de concentration intra-communautaire pour les sociétés, n'était pas suffisant, puisque le GEIE ne permet pas aux sociétés de se mouvoir elles-mêmes sur le territoire communautaire.

Il convient donc d'analyser la façon dont le législateur européen a organisé la fusion intra-communautaire dans le règlement avant d'apprécier son apport en la matière.

SECTION I: L'organisation de la fusion transfrontalière par le règlement relatif statut de la SE

La création de sociétés de dimension européenne implique, selon le règlement, que deux ou plusieurs sociétés relevant des États membres différents puissent fusionner entre elles. Ce texte communautaire constitue ainsi le premier à organiser les aspects juridiques des fusions intra-communautaires. D'ailleurs, selon un auteur 129 , faciliter les fusions de sociétés d'États membres constitue l'intérêt principal du règlement.

A. Le cadre juridique de la Société européenne

Le règlement relatif au statut de la Société européenne n'a pas pour vocation de reformer le droit des sociétés des différents États membres, mais de mettre un nouvel instrument sociétaire à la disposition des entreprises désireuses de valoriser au mieux les potentialités offertes par le marché unique. Ce nouvel instrument répond, en droit interne, à l'organisation classique d'une société anonyme. En effet, l'article 10 du règlement énonce que "sous réserve des dispositions du règlement, une SE est traitée dans chaque État membre comme une société anonyme constituée selon le droit de l'État membre dans lequel la SE a son siège". La SE

129 J.-L. Pierre, Fiscalité de la société européenne: Pratiquement tout reste à faire, Dr. soc., 2002, p. 3.

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est donc régie par le règlement mais également par les dispositions des droits nationaux; la législation nationale subsidiairement applicable à la société est celle de l'État où la société a fixé son siège.

L'accès au statut de la SE est réservée aux seules sociétés ayant leur siège dans un État membre, à condition toutefois que le siège soit effectif, c'est à dire, que doivent se situer dans l'État membre tant leur siège statutaire que leur administration centrale 130 . De plus, si l'État membre le permet, une société, dont le siège effectif de direction se trouverait dans un État tiers mais dont l'un des établissements aurait un lien effectif et continu avec cet État membre, pourrait également participer à la constitution d'une SE. L'article 2 du règlement prévoit les voies d'accès au statut de la SE, à savoir les structures des sociétés à partir lesquelles il est possible de constituer une SE. Ainsi, une SE peut se constituer moyennant une société holding, une filiale commune ou après la transformation d'une société anonyme, la création d'une filiale par une SE, ainsi qu'après une fusion des sociétés existantes.

Le régime juridique de la Société européenne s'appréhende principalement comme une combinaison de droit communautaire, à travers les dispositions du règlement, et les droits nationaux, par les règles applicables aux sociétés anonymes dans chaque État membre. C'est exactement cette coordination du droit communautaire et des droits nationaux qui donne une certaine souplesse à un statut dont la rigidité était et est encore parfois une crainte pour beaucoup d'États membres 131 . Il existe donc deux types de dispositions: les dispositions régies précisément par le projet de règlement, et celles dont le contenu et l'application reviennent aux législations nationales. Pour ces dernières, il s'agit ici de régler les questions relatives aux liquidations, dissolutions, insolvabilités ou encore au capital de la SE, aux obligations et titres, ainsi qu'à la protection des créanciers, porteurs de titres et autres, exactement comme dans le cas de la société anonyme. S'agissant des dispositions détaillées et régies par le projet de règlement, il convient d'observer qu'elles concernent d'une part les structures sociales, et d'autre part les modalités de transfert du siège, qui est désormais libre pour les sociétés qui adopte la structure de la

130 M. Menjucq, La société européenne: enfin l'aboutissement!, Dalloz, 2001, n° 13, p. 1087.

131 J.-P. Storck, Présentation de la société européenne: Aspects de droit commercial, Petites Affiches, 2002, n° 76, p.5.

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SE. C'est la volonté de régir ce type des dispositions qui permet de penser que la société européenne peut servir d'un vecteur d'achèvement du marché intérieur, dans la mesure où ces dispositions concernent la recherche d'une structure sociale réellement européenne et la survie de cette structure sur tout le territoire communautaire.

B. La constitution d'une SE par fusion transfrontalière

La fusion transfrontalière est expressément prévue par le règlement en tant que mode de constitution d'une Société européenne. En effet, son article 2 alinéa 1 énonce que "les sociétés anonymes qui figurent à l'annexe I, constituées selon le droit d'un État membre et ayant leur siège statutaire et leur administration centrale dans la Communauté peuvent constituer une SE par voie de fusion si deux d'entre elles au moins relèvent du droit d'États membres différents". Ainsi, l'opération de fusion se combine nécessairement avec la création d'une SE.

§1. La notion de la fusion

Le règlement consacre à la fusion intra-communautaire un nombre des dispositions important. Tout d'abord, il procède à une définition de l'opération. Ainsi, son article 17 énonce que la fusion peut, en premier lieu, être réaliser par absorption d'une société par l'autre. Dans ce cas, la société absorbante prend la forme de SE simultanément à la fusion. La fusion peut s'effectuer également par constitution d'une nouvelle société, mais cette nouvelle société doit nécessairement être une SE. Il convient de souligner qu', en cet article, le règlement fait expressément référence à la troisième directive relative aux fusions internes des sociétés anonymes, instituant ainsi un seul cadre juridique tant pour les fusions intra-communautaires que pour celles purement internes. D'ailleurs, l'article 18 vient à préciser que pour les matières qu'il ne traite pas, chaque société participant à la fusion sera soumise aux dispositions du droit de l'État membre dont elle relève qui sont applicables à la fusion des sociétés anonymes conformément à la directive précitée. Autrement dit, en ce qui concerne la constitution d'une SE par voie de fusion, la directive 78/855/CEE constitue un texte de référence et le point de départ pour les rédacteurs du règlement, facilitant ainsi leur tâche de mettre en place une procédure de fusions transfrontalières.

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De plus, le règlement prévoit la fusion par absorption d'une société unipersonnelle par la société qui détient la totalité de ses titres 132 . Dans cette hypothèse le règlement reste applicable, sous réserve de certains allègements importants en raison la détention de tous les titres de la société absorbée. Sur ce point, M. Goyet fait remarquer 133 que le législateur européen aurait dû organiser l'absorption d'une filiale à 100 % par sa société mère à l'image de l'article 1844-5, alinéa 3 du Code civil français, mécanisme qui a le mérite d'une extrême simplicité. Ainsi, tandis que la dissolution sans liquidation est, du point de vue du droit communautaire, régie par les règles de la fusion, sous l'angle du droit français, elle nécessite simplement une décision de dissolution de la filiale mono détenue provoquant la transmission universelle du patrimoine de la filiale à l'associé unique. La deuxième alinéa de l'article 31 se réfère à l'hypothèse de la fusion par absorption effectuée par une société qui détient 90% ou plus- mais, en tous cas, pas la totalité- des actions ou d'autres titres conférant un droit de vote dans l'assemblée générale d'une autre société. Dans ce cas, certains rapports et documents qui sont en principe requis, seront nécessaires seulement dans la mesure où ils sont requis par une des droits nationaux en présence.

La possibilité de fusion transfrontalière est réservée aux seules sociétés anonymes. Bien évidement, l'on peut envisager qu'une société d'une autre forme se transforme en société anonyme afin d'accéder par la suite à la faculté offerte par l'article 2 alinéa 1 du règlement. Cependant, l'on pourrait songer à un autre montage, réalisable en plusieurs étapes qui offre l'avantage d'être ouvert à un plus grand nombre de sociétés. Il s'agit, dans un premier temps, pour des sociétés anonymes ou sociétés à responsabilité limitée de créer une société européenne holding, conformément à l'article 2 alinéa 2 du règlement. Ensuite, la société européenne, une fois constituée, pourrait absorber les sociétés en modifiant son siège social lors de chaque opération de restructuration de sorte qu', au jour de l'absorption de la société visée, elle se trouve dans une situation de fusion interne. Bien que théoriquement réalisable, cette technique semble cependant assez complexe dans son application pratique.

132 Article 31, alinéa 1 du règlement. 133 Ch. Goyet, Présentation du règlement du Conseil relatif au statut de la société européenne, Petites Affiches, 2002, n°76, p. 24.

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Il convient d'ajouter, que le règlement sur le statut de la SE rend possible non seulement la fusion de sociétés anonymes relevant des différents États membres pour former une SE, mais il permet aussi, sans pour autant une disposition expresse, la fusion des SE entre elles. En effet, l'on pourrait déduire cette possibilité des dispositions générales du règlement. Dès lors que la SE est traitée, au regard du droit national, comme une société anonyme, rien ne paraît empêcher deux SE localisées dans des États différents à fusionner entre elles pour donner naissance à une nouvelle SE d'une dimension plus grande.

Enfin, s'agissant des effets de la fusion, l'article 29 du règlement procède à une distinction selon qu'il s'agit d'une fusion par absorption ou d'une fusion par création d'une nouvelle société. Dans le premier cas de figure, il y a transfert de l'ensemble du patrimoine actif et passif de la société absorbée, qui disparaît, à la société absorbante, qui prend la forme de SE. De surcroît, les actionnaires de la société absorbée deviennent actionnaires de la société absorbante. Pareillement, la fusion par création d'une nouvelle société, qui sera forcement une SE, entraîne ipso jure et simultanément la transmission universelle du patrimoine des sociétés fusionnantes à la SE et la disparition de ces dernières, tandis que leurs actionnaires deviennent actionnaires de la SE.

§2. Les modalités de la fusion

En ce qui concerne le déroulement d'une fusion transfrontalière, le règlement sur le statut de la SE comporte une partie de droit matériel, de droit communautaire, et une partie renvoyant au droit national des sociétés fusionnantes.

Tout d'abord, l'article 20 prévoit l'établissement d'un projet de fusion par les organes de direction ou d'administration des sociétés qui fusionnent et décrit les éléments que ce projet doit nécessairement comprendre. Cependant, le règlement laisse ouverte la possibilité pour les sociétés d'y ajouter d'autres éléments qu'elles jugeraient importants. Une autre faculté réservée aux sociétés participantes à la fusion concerne la désignation de ce que le droit français appelle un commissaire à la fusion. Plus particulièrement, selon les termes de l'article 22, au lieu de la désignation d'un expert dans chaque société participante à l'opération, les sociétés fusionnantes peuvent désigner conjointement un ou plusieurs experts indépendants, au sens de l'article 10 de la troisième directive, pour qu'ils examinent le projet de fusion et établissent un rapport unique destiné

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à l'ensemble des actionnaires. Cette possibilité est toutefois offerte sous la condition que cet expert (ou les experts) soit nommé par une autorité judiciaire ou administrative de l'un des États membres dont relèvent les sociétés fusionnantes. Après l'examen du projet de l'établissement du rapport par l'expert, l'assemblée générale de chacune des sociétés qui fusionnent approuve le projet de fusion 134 . Quant à la publicité de la procédure de la fusion, elle est également organisée par le règlement de façon homogène pour toutes les sociétés participantes à l'opération, l'article 21 précisant les indications que doivent être publiées dans le bulletin national de chaque État membre dont relèvent les sociétés en question 135 . En revanche, l'accomplissement de la fusion fait l'objet d'une publicité effectuée selon les modalités prévues par la loi de chaque État membre.

De même, conformément au principe de subsidiarité, le règlement confie aux législations nationales la protection de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être affectés par une fusion, à savoir les intérêts des actionnaires minoritaires qui se sont opposés à l'opération, des créanciers et obligataires des sociétés qui fusionnent, ainsi que des porteurs de titres auxquels sont attachés des droits spéciaux 136 . S'agissant des intérêts des travailleurs, le règlement prévoit que l'implication des travailleurs dans la SE qui résulte de la fusion se décide conformément des dispositions de la directive 2001/86/CE 137 . Cette dernière instaure un principe "avant-après", qui, comme il était indiqué dans les exposés des motifs de la proposition de directive, précise qu'en vertu du principe de la garantie des droits acquis, les droits des salariés "existant avant la constitution de la SE doivent être à la base de l'aménagement de leurs droits en matière d'implication dans la SE". Ainsi, dans le cas d'une fusion où les salariés n'auraient auparavant pas connu de régime de participation, la SE pourra être immatriculée sans qu'une décision soit prise quant à une éventuelle participation des salariés.

Le règlement confère également compétence aux lois de l'État où se situe le siège de chacune des sociétés participantes à la fusion pour régir de manière distributive le contrôle de la légalité de l'opération, pour la partie de la procédure relative à chaque

134 Article 23, alinéa 1. 135 Article 21. 136 Article 24. 137 Article 23, alinéa 2.

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société 138 . Toutefois, en ce qui concerne la partie de la procédure relative à la réalisation de la fusion et à la constitution de la SE, ce contrôle de légalité est effectué par un tribunal, un notaire ou une autre autorité compétente dans l'État membre du futur siège statutaire de la SE 139 . Cette autorité contrôle notamment que les sociétés qui fusionnent ont approuvé un projet de fusion dans les mêmes termes et que les modalités relatives à l'implication des travailleurs ont été fixées conformément à la directive 2001/86/CE. D'ailleurs, il incombe à cette même autorité de contrôler que la constitution de la SE répond aux conditions fixées par la loi de l'État membre de son siège. Partant de l'idée qu'un contrôle préalable de la légalité de la fusion a été ainsi instauré, les rédacteurs du règlement précisent, en l'article 30, que lorsque la fusion est achevée, la nullité de l'opération ne peut plus être prononcée. Est prévu par contre que l'absence de contrôle de légalité peut constituer une cause de dissolution de la SE.

Dans tous les cas de fusion, la date de réalisation de l'opération se confond nécessairement avec la date d'immatriculation de la SE.

SECTION II: L'apport de la SE en matière des fusions transfrontalières

Le règlement 2157/2001 relatif au statut de la SE constitue le premier texte communautaire à organiser les aspects juridiques d'une fusion transfrontalière. Le fait pour le législateur européen d'avoir enfin prévu et réglementé la réalisation, même par le biais d'une SE, des fusions entre sociétés de nationalité différente constitue en soi une avancée significative en matière des fusions transfrontalières. L'importance du règlement en la matière peur s'apprécier tant au niveau de la méthode législative adoptée que sur le fond.

A. Appréciation de la méthode législative

À l'heure actuelle, la réalisation d'opérations de restructuration transfrontalière par voie de fusion est possible uniquement selon la méthode des conflits des lois. Les initiateurs d'une fusion transfrontalière sont obligés de procéder à un "morcellement" de l'opération en différentes étapes afin de déterminer, parmi les lois nationales en présence, celle qui régira chaque phase. Pour certains aspects de la procédure de fusion une

138 Article 25 alinéa 1.

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application distributive de ces lois peut être envisagée, chaque société étant soumise à sa propre loi pour la partie de l'opération qui la concerne exclusivement. En revanche, lorsqu'il s'agit d'un aspect qui concerne également toutes les sociétés participantes, il faut satisfaire tous les droits nationaux à la fois et procéder ainsi à une application cumulative des lois. Or, comme on a expliqué dans l'introduction de cette étude, cette méthode révèle plusieurs insuffisances et, dans certaines cas, elle peut freiner l'opération en raison de son formalisme et de sa complexité à mettre en place. Le règlement relatif au statut de la SE est en mesure d'offrir des solutions concrètes.

Les rédacteurs du règlement ont opté pour une méthode de légiférer conforme au principe de subsidiarité. Ainsi, les dispositions relatives à la constitution d'une SE par voie de fusion sont également caractérisées par une large attribution de compétence aux droits nationaux. En effet, le législateur européen maintient le système de l'application distributive pour les phases de la fusion transfrontalière qui concernent chaque société séparément. Car, cette application distributive des lois nationales, lorsqu'elle est possible, ne pose pas des difficultés particulières 140 . Cependant, le règlement, dans ses articles 17 à 31, outre les renvois aux droits nationaux, comporte également une partie des règles matérielles qui visent à régir les phases d'une fusion intéressant toutes les sociétés fusionnantes. Ainsi, les sociétés qui envisageront à fusionner entre elles par le biais d'une SE, n'auront plus à se soucier sur la loi applicable au projet de la fusion, dont le contenu est désormais expressément décrit. De plus, la date de prise d'effet de la fusion ne soulèverait pas des questions, même si le droit d'une société prévoit l'effet rétroactif de l'opération. Le règlement offre ainsi des solutions homogènes à des problèmes qui embarrassaient depuis longtemps tous ceux qui souhaiteraient mettre en œuvre une fusion transfrontalière.

De toute apparence, les rédacteurs du règlement ont privilégié les renvois aux droits nationaux de la fusion interne afin de donner une certaine souplesse à l'opération, partant de l'idée que les législations des États membres sont désormais largement harmonisées par la troisième directive 78/855. D'ailleurs, ces renvois visent souvent, assez curieusement, les articles de ladite directive. Toutefois, des différences entre les droits nationaux persistent, en raison notamment de l'incomplète, dans certains cas, transposition de la directive.

D'ailleurs, on se trouve à nouveau confronté à l'application distributive des différentes lois nationales, tandis que la solution idéale pour les acteurs économiques serait de pouvoir soumettre leur opération de fusion à un droit matériel unique, identique dans chaque État membre. On peut pourtant espérer que l'organisation de la fusion transfrontalière par le règlement sera "de nature à susciter un processus, sinon d'harmonisation contraignante, du moins de convergence volontaire des législations en la matière" 141 .

B. Appréciation du règlement sur le fond

Un premier apport du règlement en matière des fusions internationales concerne les sociétés participantes à l'opération. Les sociétés qui peuvent bénéficier en premier lieu de la possibilité de fusionner par le biais d'une SE, sont les sociétés anonymes constituées selon le droit d'un État membre et ayant leur administration centrale dans l'Union. Toutefois, ces nouvelles techniques de concentrations sont également accessibles aux sociétés "économiquement" européennes. Ainsi, une société constituée selon le droit d'un État membre et ayant son siège statutaire dans cet État peut participer à une fusion transfrontalière au sens du règlement même si son centre de décision est situé en dehors de l'Union européenne. Cette possibilité s'inscrit dans un programme général pour la suppression des restrictions à la liberté d'établissement 142 .

L'intérêt majeur du règlement 2157/2001 réside toutefois dans le fait qu'il brise la règle de l'unanimité au sein des sociétés vouées à la disparition à la suite de l'opération 143 . Comme il résulte de l'article 17, le règlement organise la fusion des sociétés anonymes d'États membres différents aux conditions de la directive 78/855/CE relative aux fusions internes. Ainsi, il renvoie également à l'article 7 de la troisième directive relatif aux conditions de majorité dans les assemblées générales des sociétés fusionnantes. Le règlement autorise donc la réalisation des fusions transfrontalières aux conditions de décision de la fusion interne, c'est-à-dire sans exigence d'un accord unanime de la part des actionnaires des sociétés absorbées.

140 J.-M. Bischoff, Aspects de droit international privé, Petites Affiches, 2002, n° 76, p. 45

141 C. Fouassier, Le statut de la "société européenne": Un nouvel instrument juridique au service des entreprises, RMCUE, 2001, n° 445, p. 87.

142 Considérant n° 23 du règlement relatif au statut de la SE.

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Ce renvoi n'entraîne pas pourtant une uniformisation, dans toute la Communauté, des modalités d'adoption du projet de fusion. En effet, la troisième directive se borne à fixer un seuil minimum de majorité, au-delà duquel les législations nationales sont autorisées à aller. Mais l'essentiel est qu'il s'ensuit un alignement de la fusion internationale sur la fusion interne; les États membres ne sauront plus rendre la première plus malaisée que la seconde.

L'organisation par le règlement d'un contrôle de légalité de la fusion constitue également une avancée considérable. Il était effectivement important d'éviter que les autorités d'un État membre puissent contester la validité des contrôles réalisés dans un autre État. À cette fin, est prévu 144 que l'autorité compétente de chaque État dont relèvent les sociétés participantes à l'opération doit délivrer un certificat "attestant de manière concluant [c'est-à-dire qui ne pourra pas être contesté] l'accomplissement des actes et des formalités préalables à la fusion". Autrement dit, après l'octroi de ce certificat, cette autorité ne pourra plus contester la validité ou la qualité des contrôles réalisés au niveau de chaque État membre. Par ailleurs, en disposant qu'après la date de prise d'effet de la fusion il ne sera plus possible de prononcer la nullité de l'opération, le règlement met en place une mesure certainement rigoureuse mais indispensable dans un contexte transfrontalier. Il serait en effet dangereux pour les tiers, soumis à des législations d'États membres différents, de se trouver confrontés à la nullité de la fusion après que tous les contrôles aient été réputés réalisés dans chaque État membre de manière concluante.

Enfin, s'agissant de la fiscalité des fusions transfrontalières, il convient de remarquer que rien n'est indiqué par le règlement. Toutefois, cette "omission" n'en constitue pas une déficience étant donné que les aspects fiscaux des fusions intra- communautaires avaient déjà été traités par la directive fiscale du 23 juillet 1990 et il serait inutile de reprendre les mêmes dispositions 145 .

143 M. Menjuqc, La SE: enfin l'aboutissement!, Dalloz, 2001, n° 13, p. 1088. 144 Article 25, alinéa 2 du règlement. 145 M. Menjucq, La mobilité des entreprises, Rev. Soc. 2001, p. 217.

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*

En guise de conclusion, le règlement relatif au statut de la Société européenne rend désormais possibles les fusions intra-communautaires. Il fournit une première solution à la pratique et, de plus, son adoption peut contribuer à surmonter les obstacles qui s'opposent à l'aboutissement de la proposition de la dixième directive, texte spécifique aux fusions transfrontalières. Cependant, dans la forme que lui donne la proposition de règlement, la société européenne ne peut que décevoir les attentes des milieux économiques car elle n'est pas suffisamment adaptée aux besoins de ses utilisateurs potentiels et elle ne saurait conduire à une véritable généralisation des fusions transfrontalières.

CHAPITRE II. La nécessité de généraliser les fusions intracommunautaires

La méthode des conflits de lois a permis la réalisation des premières fusions transfrontalières. La Société européenne peut, à son tour, faciliter les fusions entre sociétés anonymes relevant des États membres différents. Or, ces méthodes ne constituent pas des solutions complètes en la matière. De cette constatation résulte, d'une part, la nécessité de créer une structure sociétaire européenne plus souple et plus adaptée aux conditions économiques que celle instituée par le règlement 2157/2001 (SECTION I) et, d'autre part, le besoin pour la reprise des discussions sur la proposition de dixième directive (SECTION II).

SECTION I. Le besoin pour une structure européenne plus adaptée aux exigences économiques actuelles

L'apport de la SE en matière des fusions transfrontalières s'avère modeste si l'on considère qu'il s'agit d'une forme sociétaire réservée aux seules sociétés anonymes. L'institution d'une deuxième structure européenne sous la forme, cette fois là, d'une société privée pourrait remédier aux limites de la SE.

A. Les limites de la SE

Dès la conception de l'idée de la création d'une structure juridique européenne, on s'accordait sur le point que la SE devrait être anonyme afin qu'elle puisse faire appel public

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à l'épargne. Cela n'est pas sans conséquences en matière des fusions transfrontalières. Car, même si une fusion internationale est désormais rendue possible à l'intérieur de la Communauté, elle ne concerne pour autant que les sociétés anonymes, vu que la voie de constitution par fusion n'est ouverte qu'à ces dernières.

Or, la société anonyme européenne ne devrait pas épuiser le problème de la forme juridique de la société européenne. Il est ainsi regrettable qu'une structure sociétaire capable de circuler librement dans l'espace européen et de faciliter les opérations de restructuration transfrontalières soit réservée à un seul type des sociétés nationales. Cet accès limité à la SE risque de conduire à une situation où "le choix d'un type de société s'effectue dans l'unique perspective de bénéficier de la circulation intra-communautaire, même si la forme sociale ne correspond pas aux objectifs économiques ou stratégiques. Un accès large éviterait que les utilisateurs soient dans l'obligation de faire un choix entre la circulation transfrontalière et une forme sociale plus appropriée à l'activité poursuivie" 146 . Si l'on veut réaliser aujourd'hui une fusion entre deux ou plusieurs sociétés relevant des États membres différents le seul moyen, outre la possibilité de recourir à la méthode conflictuelle du droit international privé, est la Société européenne. Dans l'hypothèse où l'une des sociétés désireuses de fusionner par le biais d'une SE n'est pas une société anonyme, elle sera obligée à se vêtir l'habit juridique d'une SA afin précisément de pouvoir participer à l'opération.

De plus, toutes les sociétés anonymes ne peuvent pas constituer une SE par voie de fusion. En effet, un autre reproche qui peut être adressé à la SE concerne le capital minimum requis pour qu'une société puisse accéder a son statut. Ce capital minimum, qui est de 120.000 euros, réserve le statut de la SE à des sociétés anonymes d'une certaine taille, on dirait même souvent prohibitif pour des sociétés modestes dont la vocation est cependant communautaire.

La SE se présente ainsi conceptuellement ainsi que techniquement, réservée aux grandes sociétés à fort actionnariat. Cependant, ce type de grandes sociétés ne constitue pas la majeure partie des entreprises à vocation communautaire. L'accent est mis aujourd'hui sur le tissu économique constitué par les PME. Or, malgré le fait qu'elles sont

146 M. Menjucq, La circulation internationale des sociétés, Petites Affiches, 2001, n° 89, p. 39.

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beaucoup plus nombreuses que les sociétés anonymes, le droit européen semble les ignorer. D'ailleurs, réserver l'accès au statut de la SE aux sociétés anonymes dont le capital minimum est de 120.000 euros revient pratiquement à réserver la mobilité intra- communautaire et la liberté d'établissement aux grandes entreprises, ce qui n'est pas réellement en conformité avec les objectifs de l'article 43 (ancien 52) du traité CE et qui porte aussi atteinte au principe communautaire d'égalité de traitement.

Enfin, il convient d'ajouter que le statut de la SE se caractérise, en général, par une rigidité quant à son fonctionnement, à l'instar de la société anonyme du droit français 147 . De toute apparence, le règlement n'a pas répondu aux vœux exprimés par certains d'introduire une dose de flexibilité et de liberté contractuelle dans la SE 148 . D'ailleurs, il ne faut pas négliger le fait que toutes les sociétés n'ont pas le même mode de gestion et que pour certaines d'entre elles le statut de SE tel qu'il est institué par le règlement n'est pas adapté, notamment au regard des exigences professionnelles en matière de secret d'affaire, le statut de la SE favorisant largement la transparence.

B. Vers une société européenne simplifiée

Pour répondre aux attentes des acteurs économiques en matière de concentration et coopération des entreprises, les instances communautaires devraient s'orienter vers une structure sociale supranationale plus souple et plus adaptée aux besoins économiques de la majorité des sociétés qui souhaiteraient s'implanter au-delà de leur marché national. En effet, il paraît indispensable de remédier à la lourdeur de la société européenne, inhérente notamment à la possibilité de faire appel public à l'épargne.

C'est précisément à cette fin que le Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP) ont pris l'initiative, s'appuyant sur une étude du Centre de recherche sur le droit des affaires de la CCIP (CREDA), d'élaborer un projet de "société privée européenne" 149 .

147 M.Menjucq, La circulation internationale des sociétés, Petites Affiches, 2001, n° 89, p. 38.

148 J.-P. Valuet, La société européenne: "seul un instrument très souple pourrait être utile", Droit et patrimoine, 1997, n° 54, p. 55.

149 Projet disponible sur le site internet de la CCIP: www. ccip.fr/etudes/dossiers/spe.

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Ce projet, qui prend la forme d'une proposition de règlement communautaire, porte sur une structure de type fermé dont les caractéristiques principales sont la simplicité et la souplesse 150 . La "nouvelle société européenne" se caractérise, à la différence de la SE, notamment par l'impossibilité d'émettre des parts de capital dans le public. En outre, ses associés sont liés par un affectio societatis fort et sont bien identifiés. Quant à son mode de fonctionnement, la société privée européenne (SPE) est organisée à l'image de la SAS française. Autrement dit, le champ de la liberté statutaire est très large; les associés définissent librement l'équilibre des intérêts en présence et peuvent organiser les pouvoirs d'une façon souple, adaptée à chaque cas d'espèce.

Contrairement à ce qui est prévu pour le statut de la SE, les renvois aux droits nationaux à titre sudsidiaire sont écartés. Il s'agit d'une véritable société de droit européen régie par ses statuts et par le règlement. Seuls sont envisagés des renvois exprès pour des points précisément définis par le projet de règlement lui-même. D'ailleurs, le fait que le projet de règlement laisse une large place à la liberté contractuelle permet d'écarter les dispositions impératives et supplétives des législations nationales souvent moins libérales que le règlement.

L'intérêt que présente cette nouvelle structure dans le cadre de notre étude consiste, en premier lieu, en ce qu'elle est librement accessible quelles que soient les situations envisagées par les chefs d'entreprises: constitution initiale, filiales communes, transformation de sociétés existantes, filiales de groupes, fusion ou scission… En ce sens, le projet de règlement dispose que la SPE peut être constituée par voie de création ou de transformation, que ces opérations soient ou non liées à une fusion 151 .

Par ailleurs, la SPE est conçue pour être ouverte à tous et non seulement à un type de sociétés; personnes physiques ou morales, ressortissant ou non d'un État membre peuvent se transformer en SPE ou constituer une SPE après une fusion ou

150 Sur ce sujet v. J. Simon, La société par actions simplifiée et la proposition de création d'une société privée européenne, Rev. soc., 2000, p. 269 et ss; Colloque organisé par la CCIP et le CREDA: De nouvelles perspectives pour la SE. Vers une société fermée européenne, Gaz. Pal., 24 sept 1998, p. 1160 et ss.; A. Outin Adam, J. Simon, Pour une société privée européenne, Bull. Joly, 1999, p. 337 et ss.; F. Blanquet, Les fusions transfrontalières et la mobilité des sociétés, Rev. Soc., n° 118, p. 115 et ss.

151 Article 5, alinéa 1 du projet.

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indépendamment d'une telle opération 152 . En concevant très largement les conditions d'accès, les rédacteurs du projet ne réservent pas cette forme sociétaire aux seules opérations qui présentent elles-mêmes un "fait européen" 153 . Ainsi, est concevable que deux sociétés relevant du même État membre fusionnent pour créer une société privé européenne. Mais -ce qui nous intéresse le plus- est également possible qu'une société ressortirant d'un État membre fusionne avec une société non-ressortissant, sous la condition que le siège social de la SPE créée à la suite d'une telle fusion transfrontalières ait son siège sur le territoire. D'ailleurs, les fusions intra-communautaires se facilitent à partir du moment où les sociétés intéressées de constituer une SPE par voie de fusion transfrontalière ne se trouvent pas dans l'obligation de se vêtir un habit juridique particulier.

En conclusion, la nouvelle structure européenne, proposée par le CCIP et le CREDA, offre à ses utilisateurs toute la flexibilité attendue d'une forme sociale réellement européenne, en leur garantissant la faculté de s'établir dans le pays de leur choix, à la suite ou non d'une fusion et, le cas échéant, de les transférer dans un autre pays sans difficultés particulières pour accompagner leur développement ou faciliter leur mode de gestion. La SPE constitue un instrument de concentration souple et largement accessible notamment pour les petites et moyennes entreprises, qui sont exclues du statut de la SE et qui n'ont pas souvent les moyens pour disposer des conseils juridiques qu'implique actuellement une fusion transfrontalière ou toute implantation dans un pays de droit étranger.

Pour toutes ces raisons, ce projet, issu des milieux professionnels eux-mêmes, se présente comme un complément indispensable au règlement relatif au statut de la SE et il serait souhaitable que la Commission soumette prochainement au Conseil une proposition portant sur le statut d'une Société fermée européenne. D'ailleurs, ce projet a reçu un très bon accueil de la part des représentants des différentes instances communautaires; de la part du Parlement européen par le biais de Mme N. Fontaine, mais également de la part de la Commission, par l'intermédiaire de M. M. Monti, alors commissaire européen en charge

152 Article 1, alinéa 1 du projet 153 A. Outin Adam, J. Simon, Pour une société privée européenne, Bull. Joly, 1999, p. 341.

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du droit des sociétés, qui s'est déclaré favorable à la coexistence de deux statuts de sociétés européennes 154 .

SECTION II. La proposition de dixième directive.

Malgré l'apport de la SE à la matière et l'indéniable utilité de la création d'une nouvelle forme sociétaire, la création de ces deux formes sociales ne saurait épuiser le problème des fusions transfrontalières. En effet, il ne serait pas opportun de faire de l'adoption du statut de la SE ou éventuellement du statut de la SPE la condition et le préalable obligatoire aux opérations de restructurations par voie de fusion. La libre circulation et le droit d'établissement sont des libertés fondamentales, proprement fondatrices des traités. Il en résulte que les fusions transfrontalières ne devraient pas être possibles uniquement lorsqu'elles sont combinées avec la constitution d'un certaine type sociétaire.

On ne saurait donc affirmer que le règlement de la Société européenne ou l'adoption de la proposition d'une société privée européenne rendent inutile un texte plus général sur les fusions transfrontalières. Ainsi, pour élargir les possibilités de restructuration d'entreprises au sein de l'Union européen, il serait souhaitable de réactiver la proposition de dixième directive relative aux aspects juridiques des fusions transfrontalières.

A. Les chances de la proposition d'enfin aboutir

On a déjà indiqué qu'à la suite de l'échec des travaux pour l'élaboration d'une convention sur les fusions entre sociétés relevant d'États membres différents, prévue par l'article 220 du traité, la Commission avait entrepris la préparation d'une dixième directive, concernant les fusions transfrontalières. Elle avait d'ailleurs souligné, dans le Livre Blanc présenté au Conseil européen de Milan, que " pour répondre aux besoins d'un véritable marché intérieur, la Communauté ne peut pas se limiter simplement aux arrangements prévoyant la création de succursales ou des filiales destinées à faciliter l'implantation d'entreprises dans d'autres États membres. Les entreprises doivent également pouvoir

154 J. Simon, La société par actions simplifiée et la proposition de création d'une société privée européenne,

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fusionner entre elles à l'intérieur de la Communauté. Cette possibilité pourrait constituer la dernière étape d'un processus de coopération qui aurait commencé, par exemple, par la simple acquisition de participations" 155 . Selon la Commission, l'adoption de la proposition d'une directive en matière des fusions intra-communautaires semblait présenter moins de difficulté que les autres mesures nécessaires pour favoriser la coopération industrielle et commerciale au sein de la Communauté, d'autant plus que, déjà à cette époque, il serait possible dans une très large mesure de régler le problème en se basant sur des règles déjà applicables aux fusions internes.

Or, la proposition de dixième directive, présentée au Conseil le 14 janvier 1985 156 fut bloquée par le Parlement européen avant même de pouvoir parvenir dans les groupes de travail du Conseil. L'obstacle majeur à l'adoption d'une directive sur les fusions transfrontalières concernait la question de la participation des salariés aux organes de la société constituée à la suite d'une fusion transfrontalière, c'est à dire le même obstacle sur lequel se heurtait pendant plus de trente ans le projet de règlement sur la SE. Encore une fois, les parlementaires des États, qui acceptent la participation des travailleurs à la composition des organes sociaux, redoutaient que l'absorption d'une de leurs sociétés par une société relevant d'un droit qui ne prévoit pas cette participation, ne prive leurs salariés de leurs droits de représentation.

La Commission a annoncé depuis 1966 157 que dès qu'une solution aurait été trouvée pour la SE, elle relancerait sa proposition de dixième directive sur les fusions transfrontalières de sociétés nationales qui ne souhaiteront pas devenir des SE. Actuellement donc les conditions pour la reprise des discussions semblent réunies; le compromis dégagé pour la société européenne qui répose sur le principe "avant-après", devrait pouvoir être transposé aux opérations de fusion intra-communautaire. Ainsi, la proposition de dixième directive pourrait prévoir, dans une nouvelle version, que si les salariés d'une société participant à l'opération bénéficiaient d'un régime de participation

Rev. soc., 2000, 269.

155 Livre Blanc sur "L'achèvement du marché intérieur".

156 JOCE n° C 23/11 du 25 janv. 1985. 157 Programme de travail de la Commission

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dans la société avant la fusion, ils devraient pouvoir en bénéficier après la réalisation de l'opération sauf si les organes de direction et ceux représentant les salariés décidaient du contraire 158 .

D'ailleurs, pour répondre aux demandes exprimées par la doctrine 159 et les milieux économiques, la Commission s'était donnée pour objectif prioritaire, dans le cadre de son "troisième axe d'action", de proposer une version nouvelle et définitive de la dixième directive pour le 13 décembre 1997. La dernière rédaction de la directive date de mars 1998 160 . Cette nouvelle proposition présente un avantage important par rapport à la précédente, puisqu'elle vise toutes les formes de sociétés de capitaux, à condition qu'elles aient la personnalité juridique. La modification du texte sur ce point pourrait donc mettre fin aux critiques adressées aux rédacteurs de la proposition de directive de ne pas avoir visé que seules les sociétés anonymes.

Enfin, une autre raison pour laquelle la proposition de dixième directive a actuellement de bonnes chances d'aboutir consiste en ce qu'elle se présente sur un terrain plus solide 161 ; la troisième directive, qui avait harmonisé significativement les droits nationaux en ce qui concerne les fusions internes, a été suivie par l'adoption de la directive fiscale. Désormais, les aspects fiscaux ont été traités. Reste-t-il l’uniformisation des législations nationales en ce qui concerne les aspects juridiques des fusions transfrontalières.

B. Principes de la directive propres aux fusions transfrontalières

Comme il a déjà été précisé, la proposition de dixième directive dans son état actuel, vise toutes les sociétés de capitaux et non seulement les sociétés anonymes. D'ailleurs, la directive fiscale du 23 juillet 1990 visant l'ensemble des sociétés de capitaux, il ne serait pas très cohérent de limiter aux seules SA le droit de participer à des fusions

158 M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2001, n° 167, p. 221.

159 À titre d'exemple, v. J. Boucourechliev, Les voies de l'Europe des sociétés, JCP éd. E, 1996, n° 22, p. 225, 17.

160 J. Béguin, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, Mélanges en l'honneur de C. Gavalda, Dalloz, 2001, p. 36.

161 J. Béguin, L'évolution de l'environnement international et communautaire de la loi du 24 juillet 1966, Rev. Soc., 1996, p. 545.

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transfrontalières alors que le droit fiscal reconnaît cette possibilité à l'ensemble des sociétés de capitaux.

La proposition de directive n'a pas comme objectif d'harmoniser les droits de la fusion des différents États membres, chose déjà faite avec l'adoption de la troisième directive. Elle ne comporte donc qu'un nombre très réduit de règles de fond. En effet, son article 3 prévoit que les États membres organisent, pour les sociétés relevant de leur législation, la fusion transfrontalière par absorption ou par constitution d'une nouvelle société, conformément à la directive 78/855/CEE sur les fusions internes, "dans la mesure où la présente directive n'en dispose pas autrement".

Elle traite ainsi le sujet en employant des méthodes classiques du droit international privé. Le but de la directive consiste à déterminer à chaque étape de la fusion, quelle loi régira telle société participante à l'opération. En ce qui concerne la partie du processus si se déroulera sur le territoire d'un seul État, chaque société restera soumise à son droit national. Il en est ainsi, par exemple, de la publicité du projet et de la réalisation de fusion, ainsi qu’en ce qui concerne la protection de créanciers, des associés minoritaires et des tiers. De même, s'agissant de la date de prise d'effet de la fusion, la détermination de celle- ci relève de la loi qui régit chaque société. Pourtant, la proposition dispose également que cette date ne doit pas être postérieure à l'exécution des contrôles auprès de toutes les sociétés. Une même combinaison de règle de conflit et de règle matérielle est prévue concernant les modalités d'approbation par l'assemblée générale; le déroulement de cette procédure relève de la loi de chaque société. La proposition précise toutefois -ce qui est très important- que les États membres ne peuvent exiger une majorité plus importante que celle requise pour une fusion interne. Ainsi, elle permet d'écarter l'exigence d'un accord unanime de la part des associés des sociétés fusionnantes qui bloque souvent la réalisation des fusions transfrontalières.

En revanche, tout renvoi aux droits des fusions internes est écarté et la proposition de directive ne pose que des règles matérielles au regard de matières où l'unicité de la solution est indispensable pour une fusion transfrontalière. Ainsi, s'agissant par exemple du projet de fusion, la proposition énumère tous les éléments que ce projet doit comporter. Pareillement, par une règle matérielle, elle offre aux sociétés la possibilité de demander

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conjointement à l'autorité, soit d'un État impliqué au départ, soit de l'État de la future société, l'établissement d'un rapport d'expertise unique. D'ailleurs, la proposition de dixième directive dispose dans sa nouvelle version que le contrôle de légalité doit être centralisé dans l'État soit de la société absorbante soit de la nouvelle société 162 . Selon un système similaire à celui mis en place par le règlement de la SE, les autorités de chaque État établissent des "certificats concluants" qui attestent la légalité des opérations préparatoires, sans possibilité que ces dernières soient contestées en justice. L'autorité qui centralise le contrôle, s'appuyant sur ces certificats concluants, s'assure que le projet de fusion a été bien approuvé par les assemblées générales des sociétés en présence et décide si l'opération est correcte. Une fois la fusion déclarée légale, "la nullité de la fusion n'est peut plus être prononcée" 163 .

Malgré les modifications importantes apportées par sa dernière rédaction, la proposition présente toujours une faiblesse considérable, un "talon d'Achille" 164 ; elle prévoit, en effet, une clause de sauvegarde relative à la protection des travailleurs, identique à celle prévue par la directive fiscale du 23 juillet 1990. Il s'agit d'un choix politique des rédacteurs de la proposition pour éviter que la question de la représentation des salariés à l'intérieur des organes de direction n'entrave la réalisation des fusions transfrontalières. Ainsi, la proposition réserve aux États membres le droit de refuser son application dés lors que cette dernière aurait pour conséquence qu'une société, qu'elle participe ou non directement à l'opération, ne remplirait plus les conditions requises pour permettre la représentation des travailleurs dans ses organes de direction selon les mêmes modalités que celles qui lui étaient applicables avant la réalisation de la fusion 165 .

Certes, en posant un nombre important des règles de conflit, la proposition de dixième directive fait des larges renvois aux législations nationales. Comme fait remarquer un auteur, "dans la plupart des hypothèses, ces règles de conflit sont celles que l'on pouvait imaginer sans le recours d'une future directive" 166 . Ainsi, ce texte semble sous-entendre que la question de la fusion transfrontalière est une question qui relève du droit

162 Articles 9 et 10 de la proposition. 163 Article 14 de la proposition.

164 J. Béguin, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, Mélanges en l'honneur de C. Gavalda, Dalloz, 2001, p. 39.

165 Article 1 de la proposition.

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international privé. La place réservée aux droits nationaux risque ainsi de faire apparaître un certain formalisme de l'opération de fusion. Cependant, cette proposition qui s'inscrit dans une perspective de déréglementation 167 , respectant le principe de subsidiarité, contient un noyau dur des dispositions suffisantes d'assurer l'unité de l'opération de fusion, ce qui n'est pas toujours possible suivant la méthode classique des conflits des lois. D'ailleurs, le fait que la proposition, dans son dernier état, vise toutes les sociétés des capitaux constitue une évolution du texte considérable en vue d'une généralisation des fusions transfrontalières dans l'espace européen. À cet égard la proposition de dixième directuve nous semble porteuse d'espoirs sérieux et son aboutissement rapide doit être considéré comme une priorité.

*

*

*

CONCLUSION GÉNÉRALE

L'Europe connaît un mouvement croissant de coopération et de concentration des entreprises. Ces mouvements sont motivés par la volonté des agents économiques de renforcer leur position sur le marché communautaire, l'expansion de leurs activités commerciales et la recherche de synergies. À cet égard, la fusion transfrontalière semble être un moyen de concentration fort utile pour satisfaire aux besoins économiques et stratégiques des entreprises européennes. Au terme de cette étude, il apparaît qu', en l' absence de conventions internationales, les fusions transfrontalières se heurtent encore à de nombreux obstacles qui les rendent très souvent impossibles à mettre en œuvre. Ces opérations devraient présenter moins de difficultés lorsqu'elles interviennent entre sociétés de nationalité différente ayant leur siège dans l'Union européenne. Pourtant, l'environnement juridique de l'Union ne favorise pas ce mode de rapprochement d'entreprises.

Sans doute, l'article 54-3 g du Traité de Rome a-t-il permis d'entreprendre, en matière de droit des sociétés, une coordination des législations. L'adoption des plusieurs directives a contribué à l'harmonisation aussi bien des règles de protection des associés et des tiers, que des dispositions plus particulières relatives aux fusions internes. Néanmoins, l’œuvre de rapprochement ne couvre, à ce jour, que certaines parties du champ possible. Même s'il existe aujourd'hui un cadre fiscal européen, l'absence de législation

propre aux fusions intra-communautaires est une réalité. À cet égard, la législation nationale reste le passage obligé afin que de telles opérations puissent être réalisées, ce qui rend une fusion transfrontalière extrêmement complexe. La majorité des sociétés de différents États membres, qui souhaiteraient étendre leurs activités à l'étranger, se contentent ainsi aux modes de rapprochement "traditionnels", notamment aux prises de participations dans de sociétés étrangères. Une telle situation est particulièrement incompréhensible pour nos partenaires Nord-américains et Asiatiques. Elle est sans doute le résultat d'une réticence des gouvernements des États membres qui craignent que les fusions transfrontalières deviennent le moyen légal permettant aux sociétés d'éluder leurs dispositions nationales, notamment d'ordre fiscal.

Le sommet de Nice semble avoir débloqué cette situation regrettable. L'instauration

de la société européenne, après une trop longue gestation, va permettre la réalisation des fusions transfrontalières, sans le recours aux montages sophistiqués. En effet, à l'heure actuelle, le règlement relatif au statut de la Société européenne constitue le seul texte communautaire à organiser la réalisation des fusions entre sociétés relevant des États membres différents. Cependant, la portée de ce texte en la matière semble limitée car, d'une part, la fusion est possible uniquement combinée avec la constitution d'une SE et, d'autre part, le règlement ne vise que les sociétés anonymes. Il manque encore au dispositif juridique le texte qui imposerait aux États membres de faire figurer dans leur législation des dispositions prévoyant les modalités de réalisation des fusions transfrontalières.

A l'heure du marché intérieur cette absence de réglementation en matière des

fusions devient paradoxale. Les États membres ont pu avoir la volonté politique de créer une monnaie unique, mais ils se montrent incapables d'avoir la même volonté pour organiser des fusions transfrontalières. Selon M. Béguin, "la fusion est la forme la plus achevée, la technique la plus parfaite des stratégies de concentration des entreprises. Il n'est ni logique ni efficace qu' elle soit pratiquement impossible au plan internationale et que,

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dès que les sociétés concernées relèvent de plusieurs États, on soit obligé de se rabattre sur d'autres outils de restructuration, parfois de façon artificielle" 168 . D'ailleurs, alors que les articles 52 et 58 du Traité de Rome prescrivent la libre circulation des personnes et des biens, sans distinguer selon le statut de ces personnes, physiques ou morales, il est curieux de constater que plus de trente années de construction du droit européen des sociétés n'ont pas permis aux sociétés qui ont leur siège à l'intérieur de l'Union de réaliser librement certaines opérations transfrontalières. Les sociétés, principaux agents économiques, ne bénéficient toujours pas de mêmes droits que les individus et elles demeurent, en quelque sorte, "captives" de l'État dans lequel elles se sont constituées. Pour ces raisons, il paraît indispensable de remédier aux insuffisances de la réglementation communautaire, notamment, en réactivant des projets très ambitieux, comme le projet portant sur une société fermée européenne et la proposition de dixième directive relative aux fusions transfrontalières. L’aboutissement de ces propositions permettrait d'élargir les possibilités de restructuration d'entreprises à l'ensemble des sociétés opérant au sein de l'Union et contribuerait à l'achévement du marché unique. Comme le remarque M. Monti, "il est de plus en plus nécessaire de permettre aux entreprises de se déployer dans l'ensemble de l'Union sans avoir à se conformer à un patchwork de législations nationales -si différentes selon qu'elles sont inspirées par le droit des pays latins, le Common law ou les droits germaniques-, tandis que les compétiteurs américains ou asiatiques ne sont pas soumis aux même contraintes".D'ailleurs, pourrait-on imaginer "que Bill Gates aurait eu un tel succès aux États-Unis avec Microsoft s'il avait dû créer une filiale dans chaque État au lieu d'opérer dans tous les États-Unis avec la même société?" 169 .

168 J. Béguin, La difficile harmonisation européenne du droit des fusions transfrontalières, Mélanges en l'honneur de C. Gavalda, Dalloz, 2001, p. 23

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