CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA FALTA DE PRECISIN EN LOS CONCEPTOS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN LA LEGISLACIN PENAL SALVADOREA

TRABAJO DE GRADUACIN PARA OPTAR AL TTULO DE: LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS

PRESENTADO POR: NELSON ENRIQUE PORTILLO VIANA

DIRECTOR DE SEMINARIO: LICENCIADO ARMANDO ANTONIO SERRANO

CIUDAD UNIVERSITARIA, SAN SALVADOR, FEBRERO DE 1997 _____________________________________________________ UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR RECTOR: DR. BENJAMN LPEZ GUILLN VICE-RECTOR LIC. SALVADOR CASTILLO ARVALO SECRETARIO GENERAL: LIC. ENNIO ARTURO LUNA FISCAL GENERAL: DR. HERNN VARGAS CAAS FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES DECANO: DR. REN MADECADEL PERLA JIMNEZ VICE-DECANO: LIC. JUAN CARLOS CASTELLN MURCIA SECRETARIO: DR. JOS RODOLFO CASTRO COORDINADOR DE SEMINARIO: LIC. JUAN CARLOS CASTELLN MURCIA DIRECTOR DE SEMINARIO: LIC. ARMANDO ANTINIO SERRANO

___________________________________________________ NDICE INTRODUCCIN CAPTULO I A. EL CDIGO PENAL DE 1826 B. EL CDIGO PENAL DE 1859 C. EL CDIGO PENAL DE 1881 D. EL CDIGO DE 1904 E. EL CDIGO PENAL DE 1974 CAPITULO II A) LA TEORA UNITARIA B) TEORA DIFERENCIADORA O DUALISTA A) CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR B) CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Bi) LA AUTORA COMO PROBLEMA DE TIPO Bii) EL DOMINIO DEL ACTO COMO PROBLEMA DE LA ACCIN TEORAS CAUSALISTAS A) TEORA OBJETIVA FORMAL B) TEORA SUBJETIVA - TEORA DEL DOLO - TEORA DEL INTERS C) TEORA LIMITADAMENTE SUBJETIVA TEORA FINALISTA A) LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO A. AUTORA DOLOSA B. AUTORA CULPOSA FORMAS DE AUTORA AUTORA INMEDIATA AUTORA MEDIATA FORMAS DE COMISIN DE AUTORA MEDIATA COAUTORA AUTORA ACCESORIA PARTICIPACIN FORMAS DE PARTICIPACIN A) PARTICIPACIN DIRECTA B) PARTICIPACIN EN CADENA INSTIGACIN O INDUCCIN I) EL INDUCTOR DEBE OBRAR DOLOSAMENTE II) QUE HAYA SIDO DECISIVA LA ACCIN DEL INDUCTOR EN RESOLUCIN DEL INDUCIDO DE EJECUTAR EL HECHO COMPLICIDAD A) COMPLICIDAD PRIMARIA O NECESARIA B) COMPLICIDAD SECUNDARIA

FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACIN A) LA TEORA DE LA CORRUPCIN B) TEORA DE LA CAUSACIN O DEL FAVORECIMIENTO NATURALEZA JURDCIA DE LA PARTICIPACIN LA DOGMTICA PENAL Y SU EVOLUCIN FRENTE AL PROBLEMA CAPITULO III BASE JURDICA DE AUTORA Y PARTICIPACIN CAPITULO IV ANLISIS DE CASO ANLISIS DEL VEREDICTO ANLISIS DE LA ORDEN DE EJECUCIN DISTINCIN DE AUTORA Y PARTICIPACIN CAPITULO V BASE JURDICA DE AUTORA Y PARTICIPACIN DEL PROYECTO DEL CDIGO PENAL CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFA __________________________________________ INTRODUCCIN El trabajo de investigacin que presento como requisito previo para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador, es el resultado de una investigacin exhaustiva sobre la no distincin de los conceptos de Autora y Participacin en la Legislacin Penal Vigente. El tema del Trabajo de Investigacin es el siguiente: CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA FALTA DE DISTINCIN DE LOS CONCEPTOS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL CDIGO PENAL VIGENTE: y dentro de l, el planteamiento del problema qued de esta forma: de qu manera la falta de precisin en los conceptos de Autora y participacin establecidos en el Cdigo Penal Vigente incide en la violacin del principio de Proporcionalidad de la Pena y el Principio de Legalidad?; para la exposicin del trabajo de investigacin, ha sido dividido en cinco captulos, lo que he clasificado de la siguiente manera: Captulo I Trata sobre la evolucin histrica de los conceptos de Autora y Participacin en los diferentes Cdigos Penales de El Salvador, a lo largo de la historia de la Legislacin Penal. Captulo II Trata sobre la base terica y doctrinaria de los conceptos de Autora y Participacin, pero para ello, se ha consultado, bibliografa, de muchos autores de distintas nacionalidades as como, de Argentina, Chile, Alemania y Salvadorea, en donde se exponen las diferentes teoras y/o

doctrinas que analizan, lo relativo a autores y partcipes, as como: el concepto extensivo de autor, que considera como tal, segn uno de sus exponentes al que ha causado con su accin la realizacin del tipo; el concepto restrictivo de autor que considera como tal, a quien realiza por s mismo la accin tpica; la teora formal objetiva, que considera como autor, a quien lleva a cabo la accin Ejecutiva legalmente tipificada; la teora subjetiva, que distingue entre autor y partcipe basando su anlisis, en el rea subjetiva del sujeto, y que considera al autor, al que acta con nimo de autor (animus auctoris); y casi hasta llegar a la teora del dominio del hecho, que es la que con ms claridad, delimita autora y participacin con su frmula, es autor quien posee el dominio del hecho. Captulo III Este captulo, trata sobre las disposiciones, que regulan el concurso de delincuentes, en el Cdigo Penal Vigente, en donde se analizan en forma crtica cada una de sus disposiciones en las cuales se observa la no distincin de partcipes y autores. Captulo IV En este captulo se trata de realizar un anlisis de un caso de Jurisprudencia, en el cual, como se ver, muestra lo corto que se queda el Legislador, al no proporcionarle las disposiciones adecuadas, para que el Juez pueda aplicar, con respeto del Principio de Legalidad y proporcionalidad de la Pena, pues, la disposicin que regula la forma de autora, del caso de anlisis es a mi juicio, errada, pues segn autores nacionales y extranjeros no es esa la forma correcta de regulacin de esta forma de autora (mediata). Captulo V En este captulo, se realiza un estudio, de lo correspondiente a la autora y participacin en el proyecto del Cdigo Penal, Salvadoreo, en donde se puede observar los conceptos ms aceptados por la doctrina moderna actualmente. Al final, se incluyen las conclusiones y recomendaciones, a las que se ha llegado despus de realizar el trabajo de investigacin. Espero se apruebe el esfuerzo, y se excusen los errores. ________________________________________ CAPTULO I Antes de iniciar el estudio del origen y evolucin histrica de los conceptos de autora y participacin en nuestra legislacin penal es conveniente mencionar que un Cdigo Penal es el resultado de una decisin poltica y como tal se convierte en una expresin acabada de poder que ha tomado dicha decisin, en ese sentido una adecuada comprensin de una legislacin determinada nicamente puede lograrse si l es el pensado en funcin de un contexto mayor que son las pautas poltico-criminales que la han gestado; (1) en consecuencia, toda norma jurdica surge de una decisin poltica. Toda norma jurdica traduce una decisin poltica. (2) Esta idea preliminar constituye el estudio de origen y evolucin histrica de los conceptos de autora y participacin en los Cdigos penales salvadoreos que nos han regido desde que obtuvimos nuestra independencia hasta nuestros das. El derecho extranjero ha ejercido enorme influencia en Amrica Latina que conquistaron su independencia, en el siglo pasado las antiguas colonias de la Amrica Hispana volvieron sus ojos hacia los pases del viejo mundo incorporando los modelos legislativos de mayor prestigio, y en el

caso de los pases de lengua espaola, la influencia de la antigua metrpolis (Espaa) constituy un fenmeno abrumador. (3) La evolucin histrica de nuestra legislacin penal, puede ser equiparada a los perodos de historia de Centroamrica excepto el precolombino; la evolucin puede ser dividida en cinco etapas, las cuales Miguel Trejo (4) los define como grandes movimientos de reforma, as: El primero de 1826 en que se dicta el primer Cdigo Penal de El Salvador, documento que constituye una copia literal del Cdigo Penal espaol de 1822; el segundo cuando se promulga el Cdigo Penal de 1859, segundo cdigo que tambin utiliz de inspiracin el Cdigo Penal espaol de 1848; el tercero corresponde a 1881 ao en que fue declarado ley de la Repblica nuestro tercer cdigo penal que tambin fue inspirado en su similar espaol de 1870; el cuarto movimiento se da con la vigencia del Cdigo de 1904, que conserv la estructura de 1881, el cual fue inspirado por el Cdigo espaol de 1970; el quinto movimiento es el correspondiente al Cdigo Penal de 1974, fue publicado en el diario oficial en 1973 y entr en vigencia el 15 de junio de 1974, el cual tom como modelo entre los ms importantes, el proyecto del Cdigo penal Salvadoreo de 1943, el proyecto de cdigo penal mexicano, el proyecto peco para Argentina, el proyecto Lpez-Rey de Bolivia, el cdigo penal tipo para Amrica Latina y por ltimo el proyecto de cdigo penal salvadoreo de 1959. A. El Cdigo Penal de 1826 El Cdigo Penal de 1826 (5), fue decretado por la legislativa el 13 de abril de 1826, fue nuestro primer cdigo penal que constaba de 840 artculos, documento que constituy una copia fiel del cdigo penal espaol de 1822, y Trejo citando a Gimbernat Ordeig nos dice que no se sabe si el cdigo penal espaol de 1822, entr en vigor, ya que en 1823 retoma el trono Fernando VII, instaurndose la monarqua absoluta, la cual anulaba todos los actos que realizaba el gobierno constitucional (6); en otra opinin Luis Mac Iver, nos dice que el cdigo espaol de 1822 tena algunas virtudes excelsas como su espritu liberal, fruto de las doctrinas de Jeremas Bentham, como su benevolencia, su sentido de responsabilidad, humanidad, etc., al respecto de la vigencia del cdigo nos dice en Espaa por obra del Absolutismo y su mediocre Rey Fernando VII, tuviera una fugaz vigencia, hasta el punto de que al tomrselo como modelo El Salvador, estaba derogado. (7) El cdigo penal espaol fue promulgado el 9 de julio de 1822, despus de ser discutido en las cortes, alcanz a regir durante un ao y tres meses en un perodo liberal; la regulacin del Cdigo en 1826, correspondiente a la consideracin de las personas que concurren a la comisin de delitos, nos dice en su artculo 16 (8): Son autores del delito o culpa: Primero: los que cometen espontneamente la accin criminal o culpable; Segundo: los que hacen a otro cometerla contra su voluntad ya dndole alguna orden de las que legalmente est obligado a obedecer y ejecutar, ya forzndole para ello con violencia, ya privndole del uso de su razn, ya abusando del estado en que no la tenga, siempre que cualquiera de estos cuatro medios se emplee a sabiendas y espontneamente para causar el delito y que lo cause efectivamente. Art. 17 Son cmplices: Primero. Los que espontneamente y sabiendas ayudan o cooperan a la ejecucin de la culpa o del delito en el acto de cometerlo; Segundo: los que ayuden, cooperen a la ejecucin de la culpa o del delito en el acto de cometerlo, suministran o proporcionan espontneamente las armas, instrumentos o medios para ejecutarlo,

sabiendo que ha de servir para este fin; Tercero: los que a sabiendas y espontneamente por sus discursos, sugestiones, consejos o instrucciones provocan o incitan directamente a cometer una culpa o delito o ensean o facilitan los medios para ejecutarlo siempre que efectivamente se cometa la culpa o delito de resultas de dichos discursos, sugestiones o consejos o instrucciones; Cuarto: el que espontneamente y a sabiendas por soborno o cohecho con ddivas, promesas o por rdenes o amenazas o por medios de artificios culpables hacen cometer el delito o culpa que de otra manera no se cometiera. En las promesas que constituyen el soborno o cohecho se comprenden las esperanzas de mejor fortuna, ofrecidas por el sobornador al sobornado; Art. 18. Los cmplices sern castigados respectivamente con la misma pena impuesta por la ley a los autores del delito o culpa a no ser que la propia ley determine expresamente otra cosa. Art. 19. Son auxiliadores y Fautores: (9) Primero: los que espontneamente y a sabiendas conciertan de consuno la ejecucin de una culpa o delito que llega a tener efecto, pero que no cooperan ni ayudan a su perpetracin en el acto de cometerla, ni la causan, por ninguno de los medios del Art. 17; Segundo: los que sin noticia ni concierto previo acerca de la culpa o delito y sin ayudar ni cooperar para su ejecucin, acompaan en ella espontneamente y a sabiendas al que lo comete y le ayudan despus de cometido para ocultarse o encubrir el delito, o se aprovechan de sus consecuencias con el reo principal, o facilitando espontneamente y a sabiendas la ejecucin de un delito o sobornado, amenazado, o provocado para ella, no causan efectivamente aquel delito, sino que resulta otro mayor o diferente del todo por exceso o por voluntad del ejecutor; Quinto: los que espontneamente conciertan con alguno de los reos principales o cmplices antes de cometerse el delito, y con conocimiento de ste, que receptarn y ocultarn la persona de alguno de ellos, o las armas, instrumentos o utensilios de la ejecucin o alguno de los efectos en qu consiste el delito o que los compararn, respondern o distribuirn en todo o en parte; Sexto: los que espontneamente y a sabiendas sirven de espas o centinelas, o hacen espaldas a los delincuentes para la ejecucin del delito, o les prestan para ello algn abrigo, noticia o auxilio aunque no lleguen a incurrir en alguno de los casos del Art. 17 o les facilitan los medios para reunirse, o les ofrecen antes de la ejecucin y con conocimiento de ella, proteccin, defensa o cualquiera otra ayuda para salvarlos o encubrir el delito. Los auxiliares y fautores sern castigados con las dos terceras partes de la pena sealada por ley, contra los autores del delito o culpa, a no ser que la ley disponga otra cosa (10). B. El Cdigo Penal de 1859 De los aos 1860 a 1864 son productivos en lo que corresponde a la actividad legislativa, el doctor Isidro Menndez al terminar en 1885 su recopilacin de leyes, terminaba el proyecto de procedimientos judiciales de la Repblica que fue promulgado en 1858. Un ao despus el 28 de septiembre de 1859, aparece una nueva legislacin penal que se le atribuye a una comisin que fue integrada por los licenciados Jos Mara Silva y ngel Quirz, al igual que el Cdigo Penal de 1826, su similar de 1859, tom como lineamiento el cdigo penal de Espaa de 1848, con ligeros cambios, como por ejemplo, la supresin de las penas infamantes, pues era necesario poner al da los principios de legislacin penal y depurar los resabios de las leyes espaolas de la colonia. (11)

Es necesario hacer mencin que el cdigo penal de 1848, el cual nuestra legislacin penal tom como modelo tuvo influencias de otras legislaciones penales, una de ellas es el cdigo penal de Brasil de 1830, as como tambin el eclecticismo francs entonces dominante (en 1848) por influencia de Pellegrino Rossi y tambin el cdigo de las dos Sicilias. (12) El cdigo de 1859, en su ttulo 2, correspondiente a las personas responsables de los delitos y las faltas, en su captulo I, de las personas criminalmente responsables de los delitos y las faltas en su artculo 12 nos dice: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas, 1 los autores, 2 los cmplices, 3 los encubridores. Art. 13. Se consideran autores: 1 Los que inmediatamente toman parte en la ejecucin del hecho; 2. Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlos; 3. Los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. Art. 14. son cmplices: los que no hallndose comprendidos en el artculo anterior cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. C. El Cdigo Penal de 1881 El 2 de marzo de 1880, por decreto de la constituyente (13), se comisiona al poder ejecutivo para que se proceda la reforma de toda la legislacin, procurando su debido entendimiento y armona. Se comision para tal efecto a los juristas Jos Trigueros, Antonio Ruiz y Antonio Castellanos y fue publicado en el Diario Oficial con fecha 20 de diciembre de 881. De este cdigo penal es posible hacer la afirmacin de que al igual que los dos ltimos cdigos, tambin fue una copia de su similar de Espaa de 1870, y al separar cada uno de sus textos y captulos equivale a estudiar o entrar en conocimiento de la legislacin penal espaola. Nuestro cdigo tiene una cualidad de innovacin, ya que se mencionan situaciones de carcter exclusivo como por ejemplo: el catlogo de penas del Cdigo penal espaol, es diferente en ciertos aspectos a nuestra legislacin, as como tambin la inclusin entre las eximentes, el trastorno mental transitorio, el hipnotismo, embriaguez fortuita y el sonambulismo que en su tiempo, el legislador espaol no incluy en su artculo referente a las eximentes. (14) El cdigo penal de 1881 (15), en el ttulo II, libro I, correspondiente a las personas responsables de los delitos y faltas en su artculo 12 nos dice: Son responsables criminalmente de los delitos: 1. Los autores, 2. Los cmplices, 3. Los encubridores. Art. 13. Son responsables criminalmente de las faltas: 1. Los autores. 2. Los cmplices. Art. 14. Se consideran autores: 1. Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando que se evite;

2. Los que fuerzan o inducen directamente a otros para ejecutarlo; 3. Los que concertados para su ejecucin, facilitan los medios aunque se lleve a efecto el hecho o la presencian sin tomar parte en l. Art. 15. Son cmplices los que no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho, por actos anteriores o simultneos. D. El Cdigo de 1904 El origen histrico del cdigo penal de 1904 (16), radica en el hecho siguiente: El Salvador se suscribe a los tratados centroamericanos sobre derecho penal; uno de los cuales trataba sobre la extradicin que se celebr en la repblica mayor de Centroamrica y los gobiernos de Costa Rica y Guatemala, el da 5 de junio de 1897 en la ciudad de Guatemala (17). As tambin se acuerda la reforma de legislacin penal de ese momento y adecuarla para unificar la ley en el istmo donde se suprimiran las penas de ese tiempo para ser sustituidas por penas fijas. Otro tratado fue suscrito y ratificado por nuestra nacin el 12 de febrero de 1901, por delegados plenipotenciarios de El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica. La ratificacin fue producto de la recomendacin que fue aprobada por el segundo congreso jurdico centroamericano, celebrado el 15 de enero de 1901, en San Salvador, y participaron como representantes nacionales los doctores Manuel Delgado y Francisco Martnez Jurez. (18) Tan numerosas eras las reformas por los compromisos adquiridos en los tratados anteriores, que era necesario promulgar un nuevo Cdigo y para ello se procedi a la elaboracin del mismo encomendndole la tarea a los jurisconsultos Teodosio Carranza, Manuel Delgado y Salvador Gallegos (la elaboracin de este Cdigo se hizo sobre las bases del cdigo de 1881). Se present el anteproyecto el 15 de marzo de 1902, la Corte Suprema de Justicia lo aprob y sugiri adiciones el 22 de abril de 1903; es aprobado por la legislatura el 8 de abril de 1904, y fue ley de la repblica el 11 de diciembre de ese mismo ao. El cdigo de 1904 (19), en el Ttulo II, de las personas responsables de los delitos sin falta, en su artculo 11: son responsables criminalmente de los delitos: 1. Los autores. 2. Los cmplices. 3. Los encubridores. Art. 12. Son responsables criminalmente de las faltas: 1. Los autores. 2. Los cmplices. Art. 13. Se consideran autores: 1. Los que toman parte directa en la ejecucin del hecho. 2. Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo. 3. Los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto sin cual no se hubiera efectuado. Art. 14. Son cmplices los que no hallndose comprendidos en el artculo anterior cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores y simultneos. E. El Cdigo Penal de 1974

Para la elaboracin del cdigo penal de 1974 (20), se tomaron en consideracin varios proyectos entre los cuales estn: el proyecto del cdigo penal salvadoreo de 1943, el proyecto del cdigo penal venezolano, el anteproyecto del cdigo penal mexicano, el proyecto de cdigo Lpez-Rey para Bolivia, el cdigo tipo para Amrica Latina (21). En el tpico que nos ocupa nuestro cdigo no utiliz la redaccin esperada de los anteriores proyectos de cdigos penales sino que preserv la doctrina italiana que fue transmitida a nuestra legislacin a travs de la legislacin espaola; la influencia que Espaa tuvo en Italia, se remonta a la Edad Media, en la antigua Italia, en donde el Cdigo Penal espaol de 1848 (cdigo que sirvi de inspiracin al cdigo salvadoreo de 1859), adopt las antiguas doctrinas de los juristas italianos que tuvieron mucha difusin del siglo XVII al XIX, dichas doctrinas conceban al inductor como autor moral y era equiparado con el autor principal. Dicha doctrina por medio de Espaa, influy en gran manera en nuestra legislacin: veamos, si se conceba al inductor como autor moral y se le equiparaba como autor material, solo es necesario compararlo con el artculo 46, No. 2 de nuestro cdigo penal, en donde el inductor se le considera autor mediato (Vase captulo 3, Pgs. 76 y 77); as tambin el cmplice primario era equiparado con el autor y al igual que en el caso anterior basta con remitirse al artculo 46 No. 4, se le considera como autor mediato (Vase captulo 3, Pgs. 78 y 79). REFERENCIAS DEL CAPTULO I
(1) TREJO ESCOBAR, Miguel A. El Derecho Penal Vigente, Antecedentes y Movimientos de Reforma. Ministerio de Justicia, Ediciones ltimo Decenio, San Salvador, 1995, Pg. 1. (2) ZAFFARONI, Eugenio R. Manual de Derecho Penal, Parte General. 5 Ed. Ediar. Buenos Aires, 1987, Pg. 88. (3) FRAGOSO, Heleno Claudio. El Derecho Penal comparado en Amrica Latina, en doctrina penal, ao I, Nos. 1-4, DePalma, Buenos Aires, 1978, Pg. 713. (4) TREJO, Miguel A. El Derecho, Op. Cit. Pg. 2. (5) Vid. Ibid. Pg. 27; FRAGOSO, Heleno Claudio. Derecho Penal, op. cit. Pg. 713. (6) Vid. Ibid. Pg. 3. (7) MACIVER, Luis Cousio, La Influencia Espaola en la Codificacin Penal Iberoamericana, en Doctrina Penal, ao 4, No. 13 al 16, De Palma, Buenos Aires, 1981, Pg. 6. (8) Es difcil resumir el contenido de cada artculo, pues renen circunstancias que no permiten simplificarse, y por ello se copian literalmente; MENNDEZ, Isidro. Recopilacin de Leyes en El Salvador y Centroamrica, Imprenta Luna, Guatemala, 1855, Pgs. 335-337. (9) FAUTOR: Favorecedor; quien auxilia o ayuda a otro en derecho penal, aun no siendo tecnicismo moderno coautor o cmplice, todo el que ayuda o favorece a otro para que cometa un delito. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico, Heliasta, Tomo IV, Buenos Aires, 1989, Pg. 35. (10) El Art. 20 haca referencia al encubrimiento en la evolucin de las legislaciones, eran considerado como forma de participacin y es por ello que en este cdigo y en los siguientes, hasta en el cdigo penal de 1974, que se les excluye del concurso de delincuentes. (11) SOL CASTELLANOS, Jorge. Historia de la Legislacin penal Salvadorea, En revista de ciencias jurdicas y sociales, ao I, Nos. 3 y 4, San Salvador 1947, Pg. 39; TREJO, Miguel A. El Derecho, op. cit. Pg. 33. (12) FRAGOSO, Heleno Claudio. El Derecho, op. cit. Pg. 7. (13) Decreto publicado con fecha 2 de marzo de 1880. TREJO, Miguel A. El Derecho, op. cit. Pg. 35. (14) SOL CASTELLANOS, Jorge. Historia, op. Cit. Pg. 40 y 41; TREJO, Miguel A. El Derecho, op. Cit. Pg. 35. (15) Cdigo Penal, Tipografa La Luz, San Salvador, 1893, Pg. 10 y 11. (16) TREJO, Miguel A. El Derecho, op. Cit. Pg. 37; SOL CASTELLANOS, Jorge. Historia, op. Cit. Pg. 43. (17) TREJO, Miguel A. El Derecho, op. Cit. Pg. 37. (18) Vid. Ibid. Pg. 38. (19) Constitucin y Cdigos de la Repblica de El Salvador, Imprenta Nacional, San Salvador, 1974, Pg. 756. (20) TREJO, Miguel A. El Derecho, op. Cit. Pg. 41. (21) El Cdigo Penal para Latino Amrica, se elabor por iniciativa del Dr. Eduardo Novoa Monreal, Presidente en los aos 60, del Instituto de Ciencias Penales de Santiago de Chile, convoc a juristas de Latinoamrica para la elaboracin de un proyecto de Cdigo Penal tipo para Latinoamrica, y se realizaron seis reuniones para la discusin del mismo; pero luego de la tarea desarrollada no produjo los resultados esperados, pues segn Heleno Fragoso, el sistema de trabajo adoptado orientado hacia la bsqueda de soluciones legislativas con criterios democrticos sin base criminolgica, dejaban frmulas inadecuadas de compromiso, inspiradas en doctrinas alemanas e italianas no traan soluciones innovadoras a los problemas penales de nuestro tiempo. Vase Derecho Penal Comparado en Amrica Latina, op. Cit. Pgs. 722 y 723.

CAPTULO II Cuando realizamos un anlisis de los Tipos penales del cdigo penal, parte especial, cuando dice: El que matare; El que dispare arma de fuego; El que tuviere acceso carnal, pareciera ser que el legislador concibe a una sola persona como autor de un delito. Cuando un individuo comete un delito igual a la descripcin del tipo penal correspondiente, no presenta mayor problema para identificarlo como autor; pero cuando dos o ms personas intervienen en la comisin del delito, presenta problemas para saber quin es autor (es) y quin es

partcipe, ya que es necesario distinguir el rol que ha desempeado en la comisin del delito y as poder fijar el lmite exacto entre autor y partcipe para que el momento de decidir responsabilidades penalmente respondan de acuerdo con su aportacin al hecho del delictivo, y as estar en correspondencia la aplicacin del derecho punitivo con los principios de la legalidad, y el de proporcionalidad de la pena. Veamos unos ejemplos: a) D utiliza a E, que es una mesera para que le lleve a F una bebida envenenada, F la bebe y muere; preguntas: Es E autor de homicidio?, es autor D?; b) A y B en consenso deciden matar a C; pero para ello A reduce a C de tal manera que B pueda apualar en el corazn a C y muera; preguntas: Es B autor?, es A cmplice?, o A y B son coautores?. Existen diferentes doctrinas con diversas respuestas a estas interrogantes. El punto de partida de toda elaboracin terica a explicar la naturaleza de la autora se encuentra en la fijacin del lmite exacto entre autor y los partcipes. (22) Para poder definir una y otra categora es necesario optar por una de las dos formas diferentes de enfocar el problema, la teora de la participacin criminal, posee dos formas diferentes de analizar el problema: A) La teora unitaria tambin concepto unificado de autor, y B) La teora diferenciadora o dualista. A) La Teora Unitaria Esta teora parte de un principio bsico: Todo aquel que con su aporte causal, contribuye a la realizacin del tipo es autor, con esta teora no es posible distinguir entre autor y partcipe, pues todo sujeto que interviene en la comisin del delito es considerado autor del mismo. Esta teora est fundamentada en la teora de la equivalencia de condiciones la cual consiste en que Si toda condicin del hecho, en su concreta configuracin, es causa del mismo, todos quienes aportan alguna intervencin que afecte al hecho deben considerarse causas del mismo y por consiguiente autores (23); este criterio no posee muchos adeptos en la doctrina pues no puede concebirse que todos los sujetos que concurren en un mismo delito sean sometidos a la pena del tipo penal violentado y por las razones siguientes ha sido rechazado: a) Mantiene un criterio causal, que hace que retroceda en el tiempo en cuanto a la teora del delito, pues la teora ms aceptada es la teora de la accin final. b) Las formas de intervencin en el delito presentan diferencias, en consecuencias es injusto que la intervencin secundaria de un sujeto (instigacin, complicidad), sufra la misma sancin con la que se castiga a la intervencin principal; en otras palabras al sancionar a quien interviene en forma accesoria como se sanciona al que interviene en forma principal, se violenta el principio de legalidad y de proporcionalidad de la pena. c) La diferencia entre autora y participacin obedece a razones de poltica criminal y justicia penal, por ello esta teora ha quedado aislada; pero desafortunadamente nuestro Cdigo penal se fundamenta en el punto de vista del concepto unificado de autor. (24) B) Teora Diferenciadora o Dualista. Esta teora distingue las distintas formas de intervencin en el delito, segn la importancia de la concurrencia en el delito, los dividen dos grandes grupos: al primero pertenecen aquellos, que realizan el papel principal (autores); y al segundo los que en forma accesoria o de menor importancia concurren al delito (complicidad, induccin); cuya posicin se retoma en el curso de trabajo, pues es el que se adapta a la teora al cual se orienta diferenciadora o dualista para poder distinguir entre uno y otro grupo, la doctrina ha elaborado dos criterios: A) el criterio extensivo y B) el criterio restrictivo.

A) Concepto Extensivo de Autor. El concepto extensivo de Autor (25) fue forjado por E, Scmidt y continuado posteriormente por Mezger; Scmidt concibe como autor al autor ha causado con su accin la realizacin del tipo, en tanto su accin no aparezca como instigacin o complicidad por su parte Mezger en forma similar concibe al autor al que antijurdica y culpablemente ocasiona la lesin o peligro de un bien jurdico mediante la realizacin del tipo, en tanto, l no haga realizar el tiempo mediante un sujeto que obra con dolo. (26) Este concepto est basado en la teora de la equivalencia de condiciones y en la causalidad, dicho concepto consiste, en que considera como causa, la que al agregarse a las circunstancias existentes, produce un resultado, es decir es necesaria la causa para que el resultado se produzca; as tambin se basa en la frmula, o conditio sine qua non, la que consiste en la supresin mental de la condicin. Si con la supresin mental de la condicin el resultado tpico no se hubiera producido existe relacin de causalidad, tanto en los delitos de acciones positivas, como de acciones negativas. Fontn Balestra atribuye la formulacin de la Conditio sine qua non a VON VURI, y resume las consecuencias de la misma as: a) La intervencin de un tercero no interviene en la relacin de la causalidad; b) No existe relacin de causalidad cuando la supresin del movimiento corporal del autor, no hubiera modificado la produccin del resultado, esto ocurre especialmente cuando el resultado al cual se diriga, la manifestacin de voluntad, fue ocasionada por una nueva serie de causas independientes, (27) en otras palabras para el concepto extensivo de autor, es tal ha contribuido a causar el resultado tpico, sin necesidad de que su contribucin al hecho consista en una accin tpica, ya que con su aporte causal produce el resultado tpico. Pero reconoce que la ley obliga a distinguir grados de responsabilidad, y es por ello que los tipos legales de participacin aparecen como causas de restriccin de la pena o formas de restriccin de la punibilidad porque sin ello se castigara a todos con su aporte producen el resultado tpico seran autores (28); pero para la aplicacin del concepto extensivo se vuelve necesario recurrir a la teora subjetiva para complementarse; (29) para mejor aplicacin de la misma. Por otra parte la teora de la equivalencia de condiciones, consistente en la idea en que todo efecto tiene una multiplicidad de condiciones, en relacin a la causalidad es igualmente necesaria para el resultado y que es en ese sentido todas las condiciones tienen el mismo valor como causa; entonces con el ejemplo de Welzel, que de un golpe a un hemoflico se produce la muerte, sera entonces autor de homicidio, porque si se elimina, mentalmente la accin (golpe) y el resultado no se produce (muerte) no hay relacin de causalidad; pero en este caso si la hay pues al eliminar el golpe, la muerte del hemoflico no se causara; otro ejemplo, A hiere a B; pero B no muere, sino que es una herida leve; pero ste no lleva los cuidados requeridos con su herida y muere, entonces A es autor de homicidio, as como dice Welzel al hablar de la teora de la equivalencia de condiciones, una accin es causal, aunque haya producido el resultado solamente en razn de la especial situacin corporal o anmica del ofendido; ej.: el hemoflico antes citado y () a consecuencia de su propia imprudencia. El ejemplo de la herida mal cuidada (30) referente a la teora citada, el mismo autor nos dice que solo puede ser utilizada en casos en que las circunstancias en que deben ser realizadas; pero en las circunstancias posibles o probables que no han sido realizadas no pueden ser incluidas mentalmente. (31) Este criterio es criticado por las razones siguientes: A i) al agrupar a partcipes con autores ensancha el concepto de autora y la garanta del tipo que inspira el principio de legalidad, como limitante de la punibilidad se violenta ya que se sancionan a personas que con sus conductas disvaliosas, se les incluye (o aplica) en un tipo penal, que no describe su conducta, entonces el principio de legalidad pierde el sentido al creer que cualquier contribucin a la causacin del

resultado se ve nicamente como autora dejando fuera la participacin; A ii) en ese mismo sentido Bacigalupo nos dice: la calidad de causas limitativas de la pena que el concepto extensivo de autor reserva a las normas que rigen la participacin, demuestran que la tipicidad, ensancha sus lmites mucho ms all de los lmites de lo que es compatible con su funcin de garanta; (32) A iii) por su parte Zaffaroni nos dice que no puede permitirse el dejar pasar el hecho que esta teora considere autor y causante como una sola cosa dando lugar a la tesis de autor nico, porque la extensin del concepto de autor hasta abarcar a cualquiera que con su aporte causa el resultado tpico; cuando hablamos de los delitos de propia mano, en que para la realizacin de estos delitos es necesaria la realizacin del tipo, el autor mediato, que no realiza el tipo queda fuera: (33) por medio de un ejemplo, lo explicamos; en el ejemplo (supra Pg. 15) en que E es utilizada por D, para que E (mesera), lleve una bebida a F, que est envenenada, la ingiere y muere; entonces este caso, se resolvera as, slo es autor E, de homicidio. B) Concepto Restrictivo de Autor. Este concepto constituira la sntesis del extensivo, es decir que no basta la aportacin causal del individuo al hecho sino que el aporte causal debe corresponder con la accin descrita en el tipo entonces autor es el que realiza por s mismo la accin tpica y partcipes seran aquellos que contribuyen causalmente a la realizacin del hecho; pero no de la forma contemplada en el tipo. Al contrario del concepto extensivo que considera la participacin como causas de restriccin de la pena, los considera como causas de extensin de la punibilidad; (34) la realizacin de acciones causales; pero atpicas son concernientes del partcipe, y el autor realiza la accin tpica, y si los partcipes no estuvieran previstos como extensores de la punibilidad seran objeto de impunidad. El restrictivo tambin basa sus principios en la causalidad; (35) entendida no en sentido amplio, si no en sentido estricto, en donde constituira una aplicacin estricta de los tipos penales cuando dice el que matare, resultando como autor el que realiza el tipo penal correspondiente, y el partcipe que con su aporte causal contribuye a la realizacin del tipo queda fuera de la frase el que matare, ya que ste no realiza la accin descrita en el tipo. Al conceptualizar como autor al que realiza la accin descrita en el tipo o realiza la accin tpica; pero ante ello, nos trae la interrogante, qu debe entenderse por realizar la accin tpica?, Gmez Bentez, nos define que debemos entender por ello, as: realizar la accin tpica equivale a ejecutar, por s mismo todo o parte de la accin (y en su caso el resultado) descrita en el tipo y contina diciendo, sera autor entonces el que realiza personalmente actos ejecutivos, y nos dice que son tales, la realizacin de actos que objetiva y formalmente coinciden con el verbo que alude la accin en el tipo. (36) Maurach, concibe 2 mtodos con los que se trata de superar al criterio extensivo, basado en el concepto de autor basado en el acto: B i) parte del tipo legal; B ii) parte del concepto de accin. B i) La autora como problema de tipo: este est constituido por la comprensin del texto del tipo, segn el lenguaje de la vida cotidiana, entonces ser autor quien lleve a cabo la accin ejecutoria legalmente tipificada; esto es: quien realice las caractersticas legales del tipo, y contina diciendo solamente una accin ejecutora causal interna al tipo da lugar a la autora y refirindose a la participacin sobre ella se basan la instigacin y la complicidad como procesos extratpicos de causacin y favorecimiento. Entonces si se considera como autor a quien realiza la accin descrita en el tipo, los partcipes que no la realizan sino que colaboran a su realizacin quedaran en virtud de su no inclusin en el tipo, impunes, segn el principio de legalidad; pero para evitarlo, este criterio la considera (la participacin) como causas de extensin de la pena. (37)

B ii) El dominio del acto como problema de la accin: se realizaron intentos por superar los obstculos de tipo constitucional, apegado a ello, y su estrecho nacimiento, (concibiendo como autor, a quien realiza el tipo) a la vez que era errneo considerar o tratar de la misma manera los delitos dolosos y culposos, sobre la base de la causacin del resultado; porque los delitos dolosos y culposos deben ser tratados de modo distinto; (38) y por ltimo. En el ejemplo (supra Pg. 15 lit. a.) no logra explicar al igual que el extensivo la autora mediata, pues D no realiza la accin tpica, ni realiza actos ejecutivos, etc., es decir no logra explicar satisfactoriamente la autora mediata. Por otro lado, no logra explicar la coautora, vemoslo por medio de un ejemplo, (supra Pg. 15 lit. b) en que A y B en consenso, deciden matar a C, y A que no ejecuta la accin descrita en el tipo (el que matere) no es autor sino cmplice. Existen dos corrientes que diferencian la concurrencia principal o accesoria a la comisin de un delito, la primera es la causalista y la segunda es la finalista. TEORAS CAUSALISTAS Existen varias teoras que tratan de resolver los problemas que presenta la delimitacin entre autora y participacin, entre las ms importantes estn: A) Teora formal objetiva, B) Teora subjetiva, C) Teora Limitadamente subjetiva. A) TEORA OBJETIVA-FORMAL. Para esta teora se es objeto de proceso penal si existe vinculacin causal entre la conducta delictiva y el resultado tpico; pero considera que no es slo ese problema; sino que existen conductas que con su aporte causal, producen el resultado, no se adecuan a la descripcin del tipo penal correspondiente, en consecuencia no son punibles; (39) para poder distinguir entre autores y partcipes esta teora recurre a la frase (que en muchas legislaciones est incluida, chile por ejemplo) tomar parte en la ejecucin del hecho y el brillante Bacigalupo nos dice que utilizar esa frase, no es adecuado, pues l ha demostrado en sus obras, que toman parte en la ejecucin del hecho, los autores, coautores y cmplices primarios, lo cual dirige a un concepto extensivo de autor (Vase supra Pgs. 22 y sig.) y toman parte en la ejecucin del hecho todos los que contribuyen al hecho luego de haber comenzado la ejecucin y hasta el momento de la consumacin y del tomar parte no es posible deducir quien es autor y quien es cmplice. (40) Esta teora concibe como autor a quien lleva a cabo la accin ejecutiva legalmente tipificada, es decir, quien realiza las caractersticas del tipo; pero no slo concibe como autor a quien pone una condicin para que el resultado se produzca, sino que debe causarlo y realizar acciones que no estn descritas en el tipo penal. (41) Entonces esta teora solo concibe como autor a sujeto que su accin se adecua a la accin que describe el tipo, y por ello se es autor, entonces la conducta que no se adecua al tipo sera, entonces partcipe, entonces la participacin, se convierten no es limitaciones sino en extensiones de la penalidad. VON BELING, uno de los mximos representantes de esta teora nos da un lineamiento para distinguir entre autor y partcipe y dice: la diferencia entre autor y cmplice incide en que el autor realiza actos especificados en la descripcin legal que forma el delito, mientras que el cmplice ejecuta acciones anteriores o accesorias a las comprendidas por la figura delictual; (42) pero cabra preguntar: Qu pasa en los casos en que existe un autor que no realiza la conducta descrita en el tipo, por su rol en la comisin del delito?, el llamado cerebro de la organizacin que solo realiza actos de direccin. Otro de los profesores que profesan esta teora entiende por autora (MERKEL) la persona que realiza la accin principal. Este mismo autor, acepta la posibilidad de la existencia de la coautora, pues la accin principal, no slo puede ser realizada ntegramente por una sola persona, pues varios pueden dividirse la accin principal dando lugar a la coautora, y con respecto a la complicidad nos dice que no debe ser confundida con la coautora porque el cmplice colabora, o prepara; pero nunca interviene en la realizacin de todo o parte de la accin descrita;

(43) al contrario del concepto extensivo considera que la punibilidad de la participacin como extensores de la punibilidad. Esta teora es criticada por muchas razones, entre muchas citamos las siguientes, que consideramos son las ms importantes: A i) no explica o no puede diferenciar correctamente la coautora, considerando como autor a uno y cmplice al otro; al tener una visin estrecha para la concepcin de autor en caso de que ste no llegue a realizar actos ejecutivos en el sentido objetivo formal, carece de lmites precisos, para la comprensin correcta de la participacin y autora, y al juzgador le da bases erradas, al sancionar con penas equivocadas respecto de su accionar ilcito (violatorio del principio de proporcionalidad de la pena); pero para sanear esa situacin respecto de la coautora el Tribunal Supremo Espaol, cre la Teora de acuerdo previo y segn esta, tambin es autor el que previamente se ha puesto de acuerdo con los ejecutores del delito, aunque dicha persona no haya ejecutado en sentido objetivo formal, actos tpicos en la realizacin del tipo; (44) en el ejemplo (supra, Pg. 15, lit. a.) en que D utiliza a E para que lleve una bebida envenenada. D no realiza la accin ejecutiva en sentido objetivo formal (pues ejercita la accin final de servir bebida no de matar), entonces en virtud de la no ejecucin del tipo por D, solo es autor E; en ese mismo sentido Gmez Bentez, agrega que esta teora, no puede explicar la autora directa parcial, ya que desde el punto de vista de esta teora, quien solo realiza una parte de la accin tpica y lo ejemplifica el sujetar a la vctima para que el otro consume el yacimiento violento (delicta carnis), no es yacer con violencia en sentido objetivo formal. (45) A ii) no da lugar a la autora mediata: el problema consiste en que al conceptualizar al autor al que realiza la accin expresada en el tipo deja fuera una clase de delincuentes, que no realizan, en virtud de su papel (de direccin, por ejemplo), en la comisin del delito, y que en la mayora (por no decir en todos) no realiza la accin que describe el tipo, porque utiliza a otro como instrumento para la realizacin del tipo; as mismo Bacigalupo dice que esta teora reduce los tipos penales a delitos de propia mano; pero para sanear esta situacin, Teodore Hegler, a quien cita Bacigalupo, cre La teora de la preponderancia que trataba de reemplazar la falta de accin personal de ejecucin, por medio de una ampliacin del concepto de autor para comprender en l a la autora mediata, diciendo que esta teora solo trata de caracterizar correctamente la autora mediata; pero no posee fundamentacin dogmtica; (46) A iii) otra de las crticas que se hacen a esta teora es que no puede explicar los delitos de resultado, pues no puede deducirse la accin con la cual se ha de realizar el tipo, ya que el legislador no ha descrito especficamente la forma de causacin del resultado (47) y por ltimo no puede ignorarse la subjetividad del individuo que le da direccin al evento y lo integra; no puede desligarse la accin del mbito subjetivo, porque la antijuricidad del evento pierde su fundamentacin, la antijuricidad no es slo valoracin del tipo objetivo (como lo hace esta teora) sino tambin el tipo subjetivo, o sea, de toda la accin unitariamente captada. (48) Y por ltimo Roxin, nos dice que lo decisivo no es la realizacin de propia mano (del delito), sino la estructuracin del transcurso del suceso, dirigido al resultado, decisivo para su produccin. Esto significa que una conducta (individuo) realiza un tipo fundamentalmente si quien acta tiene el dominio del hecho. (49) B) TEORA SUBJETIVA. El origen de esta teora se debe a VON BURI (50); que trat de resolver el problema de la autora y participacin; cosa que trat de hacer con la teora de la equivalencia de condiciones; El delito es un acontecer ms en el mundo de la naturaleza en donde todas las condiciones determinantes del suceso son sus causas, sin que sea lcito distinguir entre ellas, pues cada una es la causante del hecho en la forma en que correctamente sobrevino; (51) entonces para esta teora, autor es quien quiere el hecho para s (como propio), animus autoris, mientras que el partcipe quiere el hecho como de otro (o como ajeno), animus socci; pero al citar esta aseveracin surge el interrogante qu significa querer el hecho como propio o como ajeno?, los autores subjetivos dicen que se quiere como propio cuando se tiene inters en el resultado perseguido. (52)

Esta teora al igual que las dems teoras causalistas, utiliza la frmula de la conditio sine qua non, de acuerdo con esta frmula si se suprime la accin y el resultado no se hubiese producido, esa accin es causa; en la omisin la supresin mental debe hacerse sobre la accin omitida y si el resultado no se hubiera producido la accin es causa es decir accin igual causacin; (53) esta teora considerada segn Mezger- a la participacin como causas de restriccin de la pena; y dice que es caracterstico del autor, el actuar con inters propio el quererlo (el acto) como propio, de modo absoluto y el partcipe al contrario lo que caracteriza a ste es el actuar en inters ajeno, el querer el acto como ajeno como conducido por el autor principal (54). El animus auctoris (el querer el hecho como propio) se ha tratado de caracterizar por medio de frmulas, por medio de la teora del dolo, y la teora del inters: La primera, teora del dolo, esta consiste en que el partcipe debe haber permitido al autor decidir si se ejecuta o no el delito, en otras palabras, la voluntad del partcipe debe quedar subordinada a la voluntad del autor en la decisin de si cometer o no el ilcito penal. Esta teora consiste entonces en que el partcipe en virtud de su animus socii, (que quiere el hecho como ajeno) permitir que el autor tome la decisin si se realiza o no el delito y con ello subordina su voluntad o su decisin a la del autor, entonces se cree que segn esta teora (del dolo) ah radicara su animus socii. La segunda la teora del inters, esta plantea otra situacin pues dice que el inters, del autor no coincide con el sujeto que tiene inters en la causacin del resultado, los partcipes son autores, solo que de acuerdo a la ley merecen un tratamiento diferente, por ello el que no es considerado instigador ni cmplice es autor. (55) Esta teora es objeto de crticas las cuales exponemos a continuacin: yAnte la aseveracin de, el el querer el hecho como propio y el quererlo como ajeno, el maestro alemn Welzel, se pregunta, pues, qu significa querer el hecho como propio o como ajeno?, reside quizs en el arbitrio del autor querer el hecho como propio o como ajeno?, puede alguien a travs de su mera voluntad hacer el hecho propio o deshacerse del hecho como ajeno, mediante la correspondiente voluntad de cmplice?, esto es imposible: el hecho debe ser realmente obra del autor () hasta el acto carnal ajeno puede ser querido como propio!. (56) yLa situacin del tener inters en el resultado da lugar a malas aplicaciones de la ley, vemoslo por medio de un ejemplo: A, quiere matar a su padre para heredar una fortuna, y le pide a B, (porque l no tiene valor de matar a su padre) que lo asesine, y B, al tener oportunidad lo atropella con su vehculo, y el padre de A muere; si analizamos, este caso, con la teora del inters en el resultado es decir, heredar la fortuna, del padre de A, entonces A, sera autor y B cmplice. Lo errneo es evidente. yPor otro lado, Muoz Conde, al hablar de la teora subjetiva nos dice esta teora no tiene en cuenta, que el dolo del responsable del delito, no tiene nada que ver con la circunstancia de que se quiera el delito (hecho) como propio o como ajeno, sino es la conciencia y voluntad de intervenir en la realizacin de un delito cualesquiera que sean las razones o motivos por los que lo haga. (57) yBustos Ramrez, es ms severo con esta teora ya que la llama contradictoria porque o dejan entregado el hecho totalmente a lo que diga el sujeto o bien, a lo que piense el juez respecto a su subjetividad en definitiva es totalmente arbitraria. (58) Bacigalupo, al referirse a la frmula el quererlo como propio y como ajeno dice el querer interno del sujeto, ha chocado frente a la imposibilidad de que pueda determinarse, por pura volicin que es hecho propio de l y cules no. (59) Roxin, por su parte, nos dice en relacin a esta autora, conduce forzadamente a un estado de inseguridad jurdica lo que hace un imposible una fijacin del lmite de alguna manera

manuable de las formas de participacin, con el resultado, prctico de borrar y derogar los lmites de ellas. (60) Existen crticas que se le hacen a esta teora; pero son de orden constitucional que tienen que ver con el principio de legalidad; Maurach, nos dice, los tipos legales constituyen la base de toda responsabilidad, sus prohibiciones abarcan al autor, sin ms, y el partcipe se le incluye en l con causas especiales de extensin de la pena adentro de los lmites de la esfera de responsabilidad. (61) Roxin, respecto al principio de legalidad nos dice: esta teora se conforma solo con la voluntad del autor que pudiera tener una participacin marginal para la afirmacin de la autora, NO es conciliable, con el principio nulla poena sine lege, la ley no permite el reemplazo de la existencia objetiva del hecho tpico, por una manifestacin del nimo. (62) La crtica que Garrido Mont hace, tiene que ver con el principio de reserva, que consiste en la cualidad que poseen los tipos penales, de ser garanta jurdica, al establecer claramente cul es la conducta que la ley prohbe y cuya ejecucin se sanciona, lo que al mismo tiempo, determina la no sancionabilidad de los comportamientos no comprendidos en esa descripcin. (63) Por ltimo en el ejemplo (supra Pg. 15 lit. b), en que A y B en consenso, deciden asesinar a C y para ello reduce de tal manera a C que B puede apuar a C, muriendo este; entonces A, pudiendo no querer el hecho como propio, o no tener inters en el resultado (por eso no lo apuala), entonces sera A, cmplice (segn esta teora) y B autor. C) TEORA LIMITADAMENTE SUBJETIVA Esta teora tuvo aceptacin en Alemania por varias sentencias que tuvieron aceptacin hasta en cierto grupo de la doctrina. Tericamente est fundamentada en la anterior teora subjetiva, y uno de sus puntos coincidentes con la teora subjetiva extrema, es que su punto de partida es regido por el pensamiento causal, as como tambin equipara todas las aportaciones a la causacin del resultado, y delimita entre autora y complicidad recurriendo al mbito subjetivo y volitivo del autor o cmplice segn corresponda, es decir la distincin de estos continu, siendo buscada en el animus del sujeto. La diferencia fundamental entre esta teora y la extrema radica en que el animus del sujeto no es determinante para la diferencia comn entre autor y partcipe, sino que en la vinculacin de su actuar con el tipo penal, segn haya o no realizado personalmente las caractersticas del tipo, siendo esta circunstancia del todo objetiva, en sntesis si alguien quiere el hecho como propio lo dirige de acuerdo con el grado de su propio inters en el resultado; pero al respecto de esta teora, slo resta decir lo que el maestro Welzel seala acerca de ella esta teora haba sido abandonada por los tribunales alemanes el siglo pasado. (64) TEORA FINALISTA A) LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO. Las teoras anteriores no logran explicar claramente, cuando estamos en presencia de un autor o de un partcipe, una teora se limitar solamente a la causacin del resultado, otra solamente en el mbito interno del sujeto (animus), lo que resultaba insuficiente para realizar un anlisis correcto, de los intervinientes, y su papel dentro de la comisin de un hecho punible, y para la aplicacin de sanciones es necesario distinguir entre autores y partcipes y las teoras anteriores no pudieren hacerlo: la teora del dominio del hecho, se acerc a la solucin en la delimitacin de autora y participacin, cuando traslad el problema del concepto de autor del delito al plano de la accin, siendo la accin, la que determina en realidad la autora, (65) el dominio del hecho es el eje central de la teora, pues quien tiene el dominio, es autor quien no lo tiene, es partcipe.

Bacigalupo, nos dice que es lo que debemos entender por el dominio del hecho Dominar el hecho quiere decir haber tenido las riendas del mismo en las manos, o haber podido decidir si se llegaba o no a la consumacin; tener el manejo y la direccin del mismo; (66) el dominio del hecho se puede presentar de cuatro formas diferentes: i) Dominio de la accin (de propia mano o autora inmediata), que es la realizacin de la propia accin; ii) Dominio de la voluntad (autora mediata o de mano ajena), que consiste en dominar el hecho a travs del dominio de la voluntad de otro; iii) Dominio funcional (coautora) que dicho dominio consiste en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros; iv) Accesoria autora dolosa (impropia autora), accidental y espontnea cooperacin de varios agentes dolosos para la consecucin del mismo resultado tpico. (67) Antes de iniciar el estudio de las formas de autora es necesario mencionar, las autoras culposas y dolosas. A. AUTORA DOLOSA Para la realizacin de un tipo penal no slo es necesaria la causacin del resultado no slo es autor del delito aquella persona que materialmente causa el resultado y consuma el tipo penal, sino tambin aquella que tiene el dominio consciente del hecho, dirigido a ese resultado; (68) este tipo de autora, es caracterizada por Welzel diciendo que en los tipos dolosos solo es tpicamente relevante la relacin causal dirigida por el dolo (de tipo) () todos los efectos que acontecen ms all de la relacin causal abarcada por el dolo (de tipo)no entran en consideracin para los tipos de los delitos dolosos; (69) Maurach, acerca de ello, nos dice que en el delito doloso, su caracterstica consiste en que la correlacin entre la voluntad rectora final y el proceso causal que se dirige a la concrecin del resultado. (70) En la comisin del delito doloso se requieren de dos circunstancias para que pueda ser considerado autor: A) que haya dominado o podido dominar su accin, y dicho criterio es definido por la comparacin con las situaciones en la que el autor, no posee el dominio sobre la accin (vase Art. 36 Pn.) y B) la segunda circunstancia que debe cumplir es que el sujeto debe poseer el dominio del hecho, (71) por ello no todos los que realizan la accin tpica con su aporte causa, pueden ser considerados como autores porque si el individuo tuvo dicho dominio, sera autor siendo lo contrario el partcipe pues l no lo posee; en conclusin en los delitos comisivos dolosos es autor aquel que conduce conscientemente al plano causal hacia el fin predeterminado por l mismo, (resultado tpico). B. AUTORA CULPOSA Para comenzar es necesario aclarar que en el delito culposo, su autor, no posee el dominio del hecho, es decir, que no es seor sobre la realizacin del tipo, pues l no decide si realiza o no el hecho, porque su conducta no es dirigida a ese acontecer final de realizacin del hecho pues su conducta es realizada por imprudencia, negligencia o impericia (Vase Art. 35 Pn.); algunos autores, como Wenzel, consideran como autor del delito culposo al que por medio de una accin que lesiona el grado de cuidado requerido en el mbito de la relacin, produce de un modo no doloso (culposo), un resultado tpico. (72) Maurach nos dice que el autor del delito culposo acta de manera inconscientemente, con limitada e insuficiente capacidad de direccin. (73) Zaffaroni por su parte, su autor no posee el dominio del hecho, el tipo culposo se integra con un resultado que no es perseguido por la finalidad, sino causado, y contina diciendo como el resultado es causado no podemos hablar de dominio del hecho, puesto que no se condujo la causalidad finalmente hacia ese resultado, sino que desemboc en l. (74) Para que se configure autora en el delito culposo es necesario la concurrencia de dos condiciones: i) haber causado el resultado prohibido, el cual debe ser analizado en la teora de la equivalencia

de condiciones; y, ii) debe estar el sujeto en la posibilidad de haber podido evitar el resultado utilizando el deber objetivo de cuidado en la accin u omisin que result en el delito. (75) En conclusin para los delitos dolosos es necesario no solo la causacin del resultado sino que es necesario la direccin del mbito causal para la produccin del fin que se ha propuesto el sujeto, por el contrario el delito culposo no es la finalidad la que determina su autora, porque no existe la finalidad, sino que es la no prestacin del cuidado debido o requerido lo que ocasiona el resultado tpico. FORMAS DE AUTORA

La teora del dominio del hecho, sostiene que el sujeto que posee dominio tendr la calidad del autor, en cuanto l decide si se realiza o no el hecho en virtud de ello no solo puede existir un tipo de autora pues para la ejecucin de los diversos delitos puede hacerse, por s mismo, utilizar a otro para su realizacin, o puede conjuntamente o mancomunadamente con otro u otros, para realizar el tipo, o en forma independiente o accidental, contribuir a la realizacin de un tipo; entonces existe diversas formas de autora como las siguientes: A) Autora inmediata, o dominio de la accin (de propia mano); B) Autora mediata o dominio de la voluntad (o de mano ajena); C) Coautora, o dominio funcional del hecho y por ltimo; D) Accesoria autora dolosa (impropia autora). (76) AUTORA INMEDIATA Autor inmediato es quien ejecuta por s mismo la accin tpica; es decir quin ejecuta el tipo. Como el tipo es accin, lo hace quien forja el propsito delictivo, decide concretarlo, y realiza una actividad que conforme a su plan est dirigido a ese fin. (77) Esta forma de autora es aplicable en los delitos en los que el autor posea el dominio del hecho; pero existen ciertas situaciones o circunstancias en las que no slo es necesario poseer dicho dominio, Bacigalupo nos expone estas circunstancias: i) cuando el tipo penal respectivo exige para el autor un elemento subjetivo especial, por ejemplo los fines ertico sexuales en el rapto, Art. 200 Pn.; ii) cuando slo puede ser autor del delito quien tiene una determinada calificacin jurdica, por ejemplo, los delitos que solo pueden ser realizados por funcionarios, tal es el caso de los delitos especiales, peculado, etc. y por ltimo, iii) en los delitos de propia mano, en los cuales, el autor debe realizarlos con su cuerpo (la accin tpica por ejemplo los abusos deshonestos, la violacin, etc.). Estas circunstancias, como dice la jurista en cuestin, no deben ser consideradas como excepciones a la teora del dominio del hecho, pues por lo particular del tipo y su estructura, es lo que permite la particularidad en su aplicacin. (78) En nuestra legislacin penal est regulada en el Art. 45, que reza: Son autores inmediatos, todos los que con su accin u omisin realizan directamente el hecho delictivo. AUTORA MEDIATA Autor mediato, es el que dominando el hecho y poseyendo las dems caractersticas de autor se sirve de otra persona (instrumento), para la ejecucin de la accin tpica. (79) Se caracteriza como dominio de la voluntad; alguien realiza un tipo penal; pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro y por lo tanto, es designada como herramienta en manos de ste. (80) Este tipo de autora es muy complejo porque como hemos observado, no todas las teoras anteriormente estudiadas permiten la existencia de esta forma de autora pues para el caso la teora formal objetiva, considera como autor al que realiza la accin tpica, y es en este tipo de autora que el autor mediato no realiza tpica ya que utiliza a otro para la ejecucin del delito; as mismo las otras teoras no incluyen por su, subjetividad, objetividad, que utiliza como parmetro para determinar la autora, no explica este tipo de autora.

Entonces slo la teora del dominio del hecho es la nica capaz de explicar la forma de autora en estudio. Es en este tipo de autora que el autor (real) mediano no realiza la accin tpica, ya que utiliza a un tercero para su ejecucin, en ese sentido la teora formal objetiva, no permite la existencia de esta autora; pues el autor (mediato) no realiza el tipo en sentido objetivo-formal, sino que como hemos sealado, utiliza a un sujeto (que puede obrar sin dolo, por ejemplo), que realice por l el delito; en fin las teoras mencionadas no explican o no dan cabida a este tipo de autora, siendo la teora del dominio del hecho la nica que puede resolver este problema, entonces el ejemplo (supra Pg. 15, lit. a.), queda resuelto, pues al ser utilizada E, por D, para que lleve una bebida envenenada a F, quien es autor (mediato) es D, y no E; pues D poda utilizar a cualquier otro instrumento, teniendo l, el dominio del hecho. FORMAS DE COMISON DE AUTORA MEDIATA Existen varias formas en la que un sujeto puede utilizar a un tercero para la realizacin de un hecho punible, pues segn esta teora, no slo puede realizar l mismo el tipo, sino que puede echar mano de diferentes medios, los necesarios para la realizacin del fin (delito) que se ha propuesto concretar. As puede realizarlo de las siguientes formas: A) El sujeto puede utilizar a un tercero que acta u obra sin dolo, y faltar el dolo en el instrumento siempre y cuando acte con error o ignorancia acerca de las circunstancias que contiene el tipo, es decir, el tercero no sabe que acontece, entonces el dominio de la voluntad del autor mediato, radica en su conocimiento de las circunstancias que tiene con respecto al instrumento. Entonces podramos agregar que el desconocimiento del instrumento sobre la finalidad del autor, y esa finalidad del autor es la que determina la utilizacin del instrumento, por ejemplo A, le dice a B, que lleve una bebida a X, que est envenenada y X la ingerirla muere, la finalidad de B no era matar, sino que su finalidad era llevar la bebida, entonces A es autor mediato. B) instrumento que obra coaccionado, la doctrina tiene diversas respuestas, Bacigalupo nos da su opinin y dice que existen dos respuestas, una es que el que obra coaccionado obra con dolo y en virtud de ello tiene el dominio de la accin, entonces sera el autor mediato, un instigador, porque este crea el dolo en el sujeto, no importando que el dolo haya sido creado por medio de coaccin; (81) otra respuesta tambin mencionada por el mismo autor, puede admitirse autora mediata cuando el coaccionado perdi, la ltima relevante decisin de lo que ocurra, por ello se traslada (la decisin) a las manos de quien coacciona. C) Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuerdo a la norma, a que nos dice el autor citado, que existen dos situaciones: i) que el instrumento acte en estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad), ii) que el instrumento obre en error de prohibicin y sigue, si el inimputable ha conservado el dominio del hecho habr instigacin y en el segundo dice que si el error de prohibicin puede ser evitado, puede darse autora mediata. D) instrumento que no obra tpicamente cuyo problema radica en la punicin de la ayuda o inclusin al suicidio. E) instrumento que obra conforme a derecho, por ejemplo, en los casos de estafa procesal, cuando y acusa a B que la viol; pero el juez, decreta detencin provisional, y B no ha realizado el tipo (violacin), entonces y es autor mediato de privacin de libertad de B. F) este tipo de autora es complejo, pues en virtud de la regulacin en nuestro cdigo penal es muy difcil de probar, pues en las esferas del poder (militar, poltico) es desde donde se decide dnde y cundo se comete el delito, en general solo se est en la posibilidad de sancionar a los que ejecutan la accin tpica objetivo-formalmente (vase caso de anlisis infra captulo 4), este tipo de autora es el denominado instrumento que obra desde un aparato de poder. El autor mediato dice Roxin domina el suceso sin coaccin ni engao pues puede utilizar a cualquier otro que intercambiablemente puede realizar la accin, (82) en razn de la estructura jerarquizada puede ser de tipo poltico militar, ideolgico. El jefe puede hacer cumplir las rdenes cambiando de ejecutores si lo desea; en estos casos quien da la orden es el autor mediato. (83) G) cuando el instrumento carece de la calificacin de autor o bien obra sin el elemento subjetivo especial de la autora. Este tipo de comisin de autora resulta complicado, pues en el caso de que el que realiza el tipo

carece de calificacin; lo hace con dolo y libertad entonces por ello tendra el dominio del hecho; pero no puede ser considerado como autor, pues no posee la calidad que exige la ley para ser considerado como tal. Las soluciones que presentan los autores son variadas, Welzel, citado por Bacigalupo, opina que el intraneus (el calificado) tiene el dominio social del hecho. Bacigalupo nos da otra frmula, diciendo que en los delitos especiales propios, su deber se infringe con una accin y en virtud de ello el dominio del hecho slo lo tiene el que realiza o puede realizarlo (el delito) quien infringe el deber; entonces el intraneus calificado- ser autor directo, y el extraneus no calificado- ser solo cmplice. (84) En nuestra legislacin es sumamente defectuosa la regulacin de la autora mediata, pues el nico caso que puede tenerse, como forma de comisin de autora mediata es el regulado en el Art. 46, No. 3, cuando dice: Los que dieren la orden ilegal (Este tipo de autora es el denominado instrumento que obra desde un aparato de poder, vase literal F de la pgina anterior). COAUTORA Como hemos observado el delito no solo puede ser cometido por una sola persona, sino que puede ser cometido por dos o ms. Pueden ponerse de acuerdo, dividirse los papeles que van a desempear, para que as con los medios escogidos y adecuados y ejecutan la accin encaminada a concretar ese fin. Welzel, define la autora as Coautora es autora su particularidad consiste en que el dominio unitario (del hecho) es comn a varias personas. (85) Para que se configure este tipo de autora, es necesario que se den, dos circunstancias: i) el objetivo comn que da direccin nica a la actividad de los coejecutores (elemento subjetivo), as por ejemplo, X y Z deciden matar a A. ii) la divisin del trabajo; entonces X y Z, discuten el plan para llevar a cabo para eliminar a A, dividindose el trabajo, acordando que X, distraer a A, para que Z pueda apuarlo mientras est descuidado (elemento objetivo); en el literal i, el propsito nico para el conjunto de los que participan tienen conciencia que es comn a ellos, en el ejemplo citado X y Z, el propsito comn es matar a A, en el literal ii, se distribuyen las actividades, X distrae a A, y Z lo apuala, en estos casos pueden unos quedarse en nivel de direccin del plan, preparacin de los medios y/o hacerse cargo de la ejecucin material del hecho. (86) AUTORA ACCESORIA O IMPROPIA AUTORA Welzel la define como El obrar conjunto de varios sin acuerdo recproco en la produccin de un resultado; (87) Garrido Mont, la define as: cuando varios sujetos actan sin previo acuerdo y de forma independiente, provocan un hecho que conforma un tipo penal. (88) En esta forma de autora hay varios que con determinada finalidad delictiva cada uno, puede coincidir con los de los dems, en forma independiente y con acciones particulares, las cuales no estn de acuerdo, ni estn coordinados, dirigen su actuar delictivo a obtener el fin, (objetivo) que cada uno se ha fijado, en donde pueden aprovechar la accin de uno o colaborar con el mismo para que el resultado tpico quede asegurado; as mismo las voluntades, no son comunes, sino que existe diversidad de voluntades as como individuos intervinientes, y sus fines tambin pueden ser diversos, que pueden consistir en ayudar a un tercero, o influir para que el fin de ste o el propio sea concretizado; (89) ejemplo A y B se encuentran en una ria en la que A, pelea con X, y B que desea hacer dao a X, aprovechando que sta esta distrado (por la pelea), B golpea con una piedra en el crneo de X, muriendo a consecuencia del golpe, entonces A, sera autor, de lesiones o golpes en su caso, y B de homicidios de X. La comisin de autora accesoria puede darse en diversas modalidades: a) En concurrencia de acciones y omisiones.

b) En concurrencia de dolos anlogos. c) En concurrencia de delitos culposos (90) y d) En concurrencia de delito culposo y doloso. a) En concurrencia de acciones y omisiones, ejemplo: A es trabajadora domstica en la casa de B, en una noche que su patrn (B), sale, eran unos sujetos con intenciones de robar en su casa, y A, que tiene resentimientos con su patrn, se da cuenta del robo, y pudiendo llamar a las autoridades respectivas, no lo hace, y el robo se consuma. b) En concurrencia de dolos anlogos: ejemplo, en una ria tumultuaria, participan A, B, C, D, y E; A que desea asesinar a C al igual que B (pero no lo sabe ni uno ni otro), A, apuala a C (con intencin homicida), y B sin saberlo, apuala tambin a C, muriendo este posteriormente. c) En concurrencia de delitos culposos; ejemplo: A le dice a B, que estacione su vehculo en la cochera de A; pero A sabe que B no sabe manejar pues est aprendiendo, entonces A, ve que un nio juega en la cochera; pero aunque no va a pasar nada, B estaciona el vehculo, y atropella al nio, por su mala conduccin del vehculo. d) En concurrencia del delito culposo y doloso: X maneja su motocicleta a su hogar, y B que maneja a excesiva velocidad, al pasar cerca de X, lo golpea y lo saca de la carretera, W, Y, Z, transentes; al ver desorientado, y golpeado a X, lo desvalijan y le roban su motocicleta. Es necesario hacer distincin entre coautora y autora accesoria: i) en la autora debe existir acuerdo previo, no as en la autora accesoria. ii) el coautor responde por los hechos realizados en el mbito de la divisin del trabajo siendo imposible en la accesoria, pues no hay divisin de trabajo. (91) iii) no puede existir coautora porque son dos o ms comportamientos independientes de sujetos que actan impulsados por sus propios y particulares fines y por resoluciones que adoptan en forma separada e individual, (92) el problema que puede presentarse en este tipo de autora reside en la distincin entre autor y partcipe; pues en lo objetivo resulta, problemtico distinguirlo, pues los comportamientos de los sujetos, no presentan diferencias que permiten la diferenciacin entre uno y otro tipo de aportacin a la causacin del resultado, siendo necesario entonces trasladarse al propsito o finalidad que los dirigi a la obtencin del resultado tpico, entonces si es autor, el sujeto pretender a travs de ese comportamiento que se consuma el hecho descrito en el tipo, y partcipe si lo que persegua el sujeto era facilitar la accin del tercero a quin pretende ayudar a la concretizacin del objetivo del autor. En consecuencia deben tomarse en cuenta, la finalidad que llev a actuar al sujeto como lo hizo y el propsito que ste persegua con su accin. (93) Para la deduccin de responsabilidades en este tipo de autora, cada autor es responsable de su propio dolo o culpa siendo lo contrario si alguno de ellos conoca, los medios empleados o del hecho ejecutado, y por medio de ese conocimiento se aprovecha de ellos al momento de realizar su conducta delictiva, entonces haga suyo el hecho o el medio que deber ser considerado en la calificacin de su accin sin el perjuicio del anlisis respectivo de cada situacin. (94) PARTICIPACIN Para la comisin de los delitos, no es necesario que el sujeto acte solo, sino que a veces recibe ayuda (dolosa) de personas que con ella facilitan al sujeto la consecucin del fin que ste se ha propuesto.

As en principio, esos que colaboran con el autor, son partcipes (cmplices); pero tambin existen sujetos que tambin son partcipes, que por medio corrupcin moral o creacin de instintos o pensamientos delincuenciales en un sujeto pueden incitarlo para que realice una conducta, delictiva; (instigador o inductor); pero esas conductas, para que sean objeto de proceso penal es necesario que haya un hecho o conducta principal a la que stos (cmplice, instigador o conductor) con su aporte a la realizacin de un tipo penal, puedan ser considerados como tales. Esa relacin de dependencia de la accin de ellos con la del autor principal, en principio se puede denominar, como presupuesto del principio de accesoriedad, principio que rige la participacin delincuencial, entonces accesoriedad significa: dependencia del hecho de los partcipes respecto del autor o autores. La accesoriedad tiene niveles o grados, los cuales son: A) Accesoriedad mnima: en esta el hecho principal (solo requiere ser tpicamente adecuado). B) Accesoriedad limitada: el hecho principal slo requiere ser tpico y antijurdico. C) Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y culpable. D) Hiper accesoriedad: cuando las condiciones o circunstancias personales, agravantes o atenuantes del autor, del hecho principal, tambin benefician o perjudican al partcipe. (95) En nuestra legislacin la accesoriedad exige solamente que el hecho (principal) sea slo tpico y antijurdico y no necesariamente culpable, es decir que nuestra legislacin penal sigue la modalidad de accesoriedad limitada. Miguel Trejo, lo ejemplifica as: vase el Art. 40 No. 3, lic. c., pues en el supuesto que un sujeto recibe ayuda, apremiado por una necesidad de salvarse, su accin ser antijurdica, aunque no culpable, por la causa que lo excluye de responsabilidad, no as para el cmplice. (96) FORMAS DE PARTICIPACIN La cooperacin de uno o ms individuos a un autor(es) puede ser de diversas maneras, pues existen muchas formas de colaborar para la ejecucin de una accin dasvaliosa, as pues, puede existir: a) Participacin Directa y b) Participacin en Cadena. a) Participacin Directa Este tipo de participacin en que la contribucin del partcipe es en forma directa, no en los actos de ejecucin relacionados con el hecho del autor principal, esta es la forma ms comn de participacin. b) Participacin en Cadena Este tipo de participacin puede darse en forma de eslabones que se denomina participacin en cadena y cada eslabn puede descubrirse as: b i) cuando se instiga a instigar. b ii) cuando se instiga a complicidad. b iii) cuando se es cmplice de instigacin. b iv) cuando se es cmplice de cmplice. (97) Explicamos cada forma de participacin por medio de ejemplos:

b i) En el primer supuesto, en que se instiga a instigar. A es hermano de B, y esta es amiga de C, B y C, son domsticas en diferentes hogares y A, convence a B, para que C, pueda robarse unas joyas en la casa que trabaja, para que despus pueda comprrselas A. b ii) En el segundo supuesto, en que se instiga a la complicidad: A determina a B, para que ayude a C a matar a X, porque A le fundamenta a B, que C, no podr hacerlo solo, pues X, es ms fuerte que C. b iii) en el tercer supuesto en que se es cmplice de instigacin: A y B determinan a C, para que robe un automvil, que es propiedad de X, a quien A y B quieren perjudicar. b iv) en el ltimo, en que se es cmplice del cmplice: A le dice a B, que le consiga un revlver, porque C, quiere matar a X, entonces B, se lo consigue (sabiendo para qu) a A, y C, puede asesinar a X. INSTIGACIN O INDUCCIN Antes de iniciar, quisiramos mencionar que no existe con criterio uniforme de los autores en llamarla instigacin o induccin, slo cabe decir que en nuestra legislacin penal utiliza indistintamente ambas categoras, pues en unos tipos penales hace referencia a induccin y en otras instigacin (Vase Arts. 280-A, 404, 408 Pn.). Concepto: instigar o inducir: Es la dolosa incitacin, (determinacin) a un sujeto, al hecho punible que dolosamente comete; es crear en otro (el autor), la decisin de hecho punible (dolo). (98) En esta forma de participacin, la accesoriedad, radica en la comisin del delito por el instigado, es decir la accin principal de la cual depende, pues para que el conductor sea objeto de proceso penal al autor principal, debe por lo menos llegar al grado de tentativa punible, pues si no llega al menos hasta ese nivel, la instigacin quedara impune o habra que analizar si se llega a tentativa de instigacin. Los medios que el instigador puede utilizar para convencerlo (el autor) pueden ser diversos, persuasin, consejo, hasta aparente disuasin, hasta quien ofrece dinero para la comisin del delito, as como coaccin u otro tipo de amenaza. Es necesario que el instigado no pierda el dominio del hecho pues en caso de prdida de dicho dominio habra entonces, autora mediata. (99) Existen condiciones que deben cumplirse para que haya instigacin: i) el inductor debe obrar dolosamente; y ii) que haya sido decisiva la accin del inductor en la resolucin del inducido de ejecutar el hecho. i) el inductor debe obrar dolosamente: El dolo del inductor debe estar dirigido al tercero que l desea convencer que concrete la figura delictiva correspondiente, puede este pues actuar con dolo directo el propsito que debe ser especfico de parte del instigador, ya que con ello determinar al tercero psquicamente para que el tercero lleve a ejecucin el hecho, lo que a juicio, de Garrido Mont, deja fuera el dolo eventual,

(100) pues este auto lo fundamenta as: en general ningn delincuente puede estar seguro de la eficacia de su actividad, cuanto porque esto es secundario en el dolo eventual, pues la duda debe estar en el resultado de la accin () habr induccin con dolo eventual, cuando el sujeto dirige su comportamiento a un efecto diverso al de inducir a la ejecucin de un hecho sin perjuicio de que se tenga conciencia de su mensaje y pueda, como posibilidad tener eficiencia en ese sentido. Entonces la induccin solo es posible, cuando el dolo es directo, con la finalidad concreta de influir en un tercero en cuanto a la comisin de un hecho determinado. (101) ii) que haya sido decisiva la accin del inductor en la resolucin del inducido de ejecutar el hecho: La determinacin de instigador debe ser tal, que el tercero, decida ejecutar el hecho, o al menos llegar a la tentativa, pues es en la parte subjetiva donde est la finalidad de realizacin, es decir donde en el tercero nace el objetivo final, por medio de la influencia del instigador, y el tercero decide llevarla a la realidad, como mencionamos antes esa decisin lograda a travs de la induccin es lo que constituye el resultado de la accin del instigador, (102) deben de tomarse en cuenta dos requisitos pues es determinante: a) que la persona objeto de induccin no est decidida a la realizacin del hecho, pues si esto ocurre, no se estara en presencia de instigacin sino en tentativa, la finalidad del inductor, no se concreta pues l deba incitar al tercero a delinquir, y no es as pues ya haba decidido, ejecutarlo; b) no es necesario que haga nacer el dolo en sentido estricto de la palabra, pues, el tercero puede haber pensado en ejecutar el hecho, y es aqu que el dolo del instigador es provocar la decisin, o hacer que l decida la realizacin y lo ejecuta es decir es decisiva y significativa la determinacin; c) debe hacerse referencia a un hecho determinado: la determinacin debe consistir en plantearle al tercero, en su psiquis el ejecutar un homicidio, o un robo; pero no constituira, instigacin, apologas de delito, filosofas, violentistas, (103) as como lectores de un peridico, oyentes de una emisin radiofnica. En sntesis la direccin volitiva del instigador radica en la eficaz transferencia de su querer malo al autor que acta libremente. (104) La instigacin est regulada en nuestra legislacin en el Art. 46, No. 2 Pn., considerndolo autor mediato, cuando dice: Se considera autor mediato: No. 2. Los que determinan a otro cometer el delito COMPLICIDAD Cmplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal presta al autor o autores ayuda para la comisin del delito. (105) El jurista Bacigalupo, distingue dos tipos de complicidad: A) Complicidad primaria o necesaria, y B) Complicidad secundaria. A) Complicidad primaria o necesaria, que es aquella que consiste en la prestacin de ayuda para la ejecucin de un hecho en el que no hubiera podido cometerse sin su ayuda; o aquel que sin ser autor, presta una cooperacin o un auxilio necesario para la comisin del hecho. (106) Existen dos elementos que distinguen a la complicidad primaria: A i) la intensidad de su aporte a la causacin del resultado tpico, tan importante es la aportacin de ste a la concrecin del resultado tpico que sin l no hubiera sido concretado, por ello puede llegar a pensarse que podra tener el dominio del hecho; pero no es as, pues el cmplice, para ser considerado como tal no debe poseerlo, pues en ese caso sera coautor; pero es necesario aclarar, el por qu no tiene el dominio del hecho y distinguir en tu complicidad primaria y secundaria. El autor citado, nos dice que para ello debemos recurrir a la frmula de la conditio sine que non, que consiste en la eliminacin de la accin del partcipe (cmplice en este caso), y si el resultado tpico no se hubiera producido, estamos entonces ante un cmplice primario y plantea que debe hacerse con sumo cuidado y que deben tomarse en cuenta ciertas advertencias: i) es necesario que no se supongan hechos que no

han ocurrido, ii) es posible que en una cadena causal, una vez puesto en movimiento la causalidad por el sujeto en cuestin, intervengan otros sujetos; estos pueden intervenir en forma intencional o no (107); al contrario pues con el cmplice secundario, pues su accin no reviste de la importancia del anterior, porque l no es necesario. A ii) el segundo elemento, consiste en el momento en que se realiza el aporte, de ello nos dice, que la cooperacin se presta antes de la iniciacin de la ejecucin del tipo, y no toma parte en dicha ejecucin y en virtud de ello no posee el dominio del hecho, (108) ejemplo: A discute con B, y tan acalorada es la discusin que comienzan a pelear; pero A, saca un pual y B, se lo bota; pero en ese momento, llega C, y recoge el pual y se lo entrega a A, que no poda alcanzarlo, pues pelea, y A logra asestarle una pualada, muriendo B a consecuencia de ello. Existen variadas opiniones respecto a la consideracin o distincin de los tipos de complicidad; Zaffaroni, hace una distincin muy diferente a la de Bacigalupo, pues considera que la complicidad primaria, o necesaria solamente puede darse en los delitos de propia mano y en los delitos, especiales, y no pueden ser considerados autores, pues se trata de delitos de propia mano y de delitos especiales impropios (delicta propia); (109) ejemplos: i) en delitos de propia mano: A es amiga de B, y este desea tener acceso carnal con C (violarla), entonces de casualidad se encuentran a C, en un lugar propicio, embisten a C, y A ayuda ejerciendo fuerza sobre C, para que B pueda tener el acceso carnal deseado; ii) en los delitos especiales impropios: A es hijo de B, y A desea heredar una fortuna; pero necesita asesinar primero a B, entonces X auxilia de tal manera a A, que puede asesinar a B. En sntesis el cmplice primario, no puede ser considerado como coautor, pues el cmplice presta un auxilio o cooperacin que valorado ex-ante, porque es prestada (la colaboracin) en una etapa preparatoria, o porque no tiene las calidades que exige el tipo, en los delitos especiales impropios, o en los de propia mano. (110) Esta forma de complicidad est regulada en el Art. 46, No. 4 Pn., considerndolo como autor mediato cuando dice: Los que presten su cooperacin de tal modo necesaria que sin ella no hubiera podido realizarse el delito. B) Complicidad secundaria, que es aquella prestacin de cualquier otra ayuda (que no sea tan necesaria, como la primaria); o aquella colaboracin que se presta al autor del injusto penal. (111) Este tipo de complicidad es diferente a la primaria, pues este colabora en forma tal que no es imprescindible como la anterior. Este tipo de complicidad es posible en la etapa de ejecucin, como en la etapa de preparacin; pero nunca en poca posterior a la consumacin, pues lo que determina la complicidad es la promesa anterior, si dicha promesa no tuvo incidencia en dl hecho no puede considerarse como cmplice; pero si tuvo incidencia, habr complicidad, an cuando se la cumpla; (112) ejemplo: A y B se ponen de acuerdo en ir a robar a una finca, y C, les dice que les coopera, dejando abierto el portn de la finca que l cuida, para que stos (A y B) puedan escapar; pero l (C) deja abierto el portn; pero A y B, no utilizan ese portn para escapar, pues utilizan otro. Esta forma de complicidad est regulada en el Art. 48 Pn., cuando dicen: Son cmplices los que intervienen con actos de auxilio, no necesarios, pero s tiles para ms fcil realizacin del delito cuando dichos actos sean anteriores o simultneos a la ejecucin del mismo. FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LA PARTICIPACIN Para poder fundamentar la punicin para el partcipe (instigador o cmplice), se ha escrito sobre dos teoras: a) la teora de la corrupcin o de la culpabilidad, y b) la teora de la causacin o del favorecimiento. a) La teora de la corrupcin:

Esta teora consiste en que el partcipe, con su aportacin al plano causal, contribuye a que el autor sea un delincuente, es decir, que l ayuda al autor en la consecucin de su objetivo final (delito matar, robar, etc.) facilitndole la concrecin del objetivo deseado. Esta teora considera que el partcipe debe contribuir a que el autor sea culpable del hecho. Esta teora fue abandonada desde 1943, en Alemania, pues era suficiente que la comisin del delito que el partcipe ayudaba a cometer, slo exiga ser antijurdico y no culpable, en virtud de la utilizacin de la accesoriedad limitada, y la culpabilidad del autor es independiente de la culpabilidad del autor y esta teora la dependencia del autor depender de la culpabilidad del partcipe. (113) b) Teora de la causacin o del favorecimiento: El fundamento de la punibilidad de la participacin, el partcipe es el provocador de la decisin (al autor) a una accin que la sociedad no puede tolerar, porque favorece con su auxilio o cooperacin a su realizacin y por ello es antijurdica, por eso el disvalor de la accin del partcipe depende de la accin (disvalor) del autor principal, siendo necesario que el hecho sea solamente tpico y antijurdico para que el autor principal y para el partcipe, que acte culpablemente. El disvalor de la participacin es visto, en que causa una lesin a un bien jurdico tutelado y dicha lesin es tpica y antijurdica, es decir que no est autorizada; solo basta pues la causacin o el favorecimiento de un hecho antijurdico del autor por parte de un partcipe que acta culpablemente. (114) NATURALEZA JURDICA DE LA PARTICIPACIN Es necesario hacer referencia a la naturaleza jurdica de la participacin, pues el legislador no solo amenaza con una pena al sujeto que con su accionar ilcito concreta un tipo penal, sino que tambin amenaza se extiende o ampla a aquel sujeto que auxili, cooper o determin a la concrecin de un tipo penal, pues sin la existencia de esta categora (participacin) no sera posible, sancionar de manera alguna al partcipe y si eso no ocurre podran violentarse los principios nullum crimen sine lege, no hay delito sin tipicidad, y si se sancionan es necesario que el principio de reserva, (115) quede intacto, y para ello se toma la alternativa siguiente: la de sancionar la participacin por medio de normas reguladoras, las cuales se insertan en la parte general del Cdigo, entonces estos preceptos que se insertan en la parte general constituyen los llamados dispositivos amplificadores del tipo, y es en ellos donde el legislador ensancha a la intervencin de varios sujetos (participacin); citando a Francisco Castillo cuando habla de la naturaleza jurdica de la participacin, se asevera Son dispositivos amplificadores del tipo, porque confieren la calidad de partcipes a quienes no la tienen conforme al texto literal del respectivo tipo penal () estos dispositivos amplan la accin punible pues definen conductas determinadas que convierten a determinados sujetos instigadores y cmplices. (116) La funcin que cumplen los dispositivos amplificadores, es la de preservar el principio de legalidad, pues cumplen una funcin de garanta, tambin tratan sobre la clusulas generales las cuales exigen de los juzgadores una adecuada interpretacin. (117) En sntesis si el autor es aquel que posee el dominio de la accin, la voluntad o funcional del hecho, el cmplice o instigador en su caso, no lo posee, pues estos ltimos en virtud de su intervencin en la comisin de delitos, colaboran o determinan a un acto principal (del autor); la responsabilidad de estos no es propia, sino que es tomada del autor, (118) pues depende de la conducta del autor principal, la actividad que se dirige a ese fin (del partcipe), es la de cooperar o de terminar no la de realizar el tipo penal. La dependencia o accesoriedad de estos estriba en que la accin principal debe llegar al menos al grado de tentativa, o ser tpica o antijurdica, es decir, contribuir o determinar a un injusto doloso, de lo contrario la participacin no existe. LA DOGMTICA PENAL Y SU EVOLUCIN FRENTE AL PROBLEMA

La dogmtica a travs de sus distintas corrientes o teoras, ha tratado de resolver los problemas suscitados en la distincin de autor y partcipe, as por ejemplo entre los clsicos, Beling, trat de resolver el problema con la teora formal objetiva (119); pero no pudo lograrlo, pues en el caso de autora mediata esta es realizada por un sujeto que es utilizado como instrumento por el autor de atrs, que no realiza la accin descrita en el tipo sino que es otro que la realiza, en consecuencias el autor mediato queda impune; entre los neoclsicos est Mezger, que trat de resolver el problema con el concepto extensivo de autor, pero tampoco soluciona el problema, pues al considerar como autor al que con su accin cause el resultado tpico, deja fuera al autor mediato, pues quien realiza la accin del tipo es el instrumento, en consecuencia el autor real queda impune; es con el Alemn Hand Welzel, que con el finalismo toma un nuevo giro la concepcin del problema, en este caso la autora mediata, pues con Welzel y la teora de la accin final en el caso del autor mediato, es quien utiliza a otro como instrumento para la realizacin del tipo y es este quien posee el dominio, no el instrumento; en consecuencia la teora del dominio del hecho y solo ella puede regular adecuadamente la legislacin penal todas las formas de autora y la participacin, especialmente la del autor mediato. REFERENCIAS DEL CAPTULO II
(22) BACIGALUPO, Enrique. La nocin del autor en el Cdigo penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, Pg. 15. (23) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, parte general. p. p. u. Barcelona 1990, Pgs. 389 y 390, TREJO, Miguel A.; SERRANO, Armando A.; et. al. Manual de Derecho Penal, parte general, Centro de Investigacin y Capacitacin, proyecto de reforma judicial, San Salvador, 1992, Pg. 440. (24) TREJO, Miguel A., SERRANO, Armando A., et. al. Manual, op. cit. Pg. 440-443. (25) Quien denomin, concepto extensivo y restrictivo fue ZIMMERI, en 1929, es planteado por, JESCHECK HANS, HENRICH, Tratado de Derecho Penal, parte general. V. II. Bosch, Barcelona, 1985, Pg. 895; as tambin es planteado por WELZEL, WELZEL. HANS, Derecho Penal Alemn. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, Pg. 119. (26) BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, parte general. Hammurabi, Buenos Aires, 1987, Pgs. 317, 318. (27) FONTN BALESTRA, Carlos. Derecho penal, parte general. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, Pgs. 214-215. (28) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, parte general. P. P. U. Barcelona, 1990, Pg. 390. (29) MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal, parte general. T. II., Ariel, Barcelona, 1962, Pg. 302. As tambin es planteado por Zaffaroni, Eugenio, R. Manual, op. cit. Pg. 570. (30) WELZEL, Hans. Derecho, op. cit. Pgs. 51-52. (31) Vid. Ibid. Pg. 52. (32) BACIGALUPO, Enrique. La nocin del autor, op. cit. Pg. 22. (33) ZAFFARONI, E. Ral. Tratado, op. cit. Pg. 299. (34) GMEZ BENTEZ, Jos Manuel. Teora Jurdica del delito. Derecho Penal, parte general, CIVITAS, Madrid, 1988, Pg. 119; ZAFFARONI, E. Ral. Manual, op. cit. Pg. 570. (35) JESCHECK, Hans. Tratado, op. cit. Pg. 893. (36) GMEZ BENTEZ, Teora Jurdica, op. cit. Pg. 120. (37) MAURACH, Reinhart. Tratado, op.cit. Pgs. 305, 306. (38) Vid. Ibid. Pg. 307; autor del delito doloso, el que posee el dominio del hecho, en los delitos dolosos; y autor de delito no posee dicho dominio, al que opera, la violacin del deber objetivo de cuidad. (39) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op. cit. Pg. 228. (40) Vase, al respecto, Bacigalupo, Enrique, La nocin del autor, op. cit. Pg. 15 y sigts. Y Derecho Penal, op.cit. Pgs. 311, 312, 313. (41) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pg. 228. (42) Vid. Ibid. Pgs. 228, 229. (43) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 229, 230. (44) Al respecto de la utilizacin en el Tribunal Supremo Espaol, se incluy en el Art. 14 (c. pn. Espaol) referente a los autores Se consideran autores: 1) los que toman parte directa en la ejecucin del hecho, incluyendo a personas por medio de induccin o la cooperacin necesaria para que as poder aplicar la Teora del acuerdo previo. (45) GMEZ BENTEZ, Jos M. Teora Jurdica, op.cit. Pgs. 123, 124. (46) BACIGALUPO, Enrique. Derecho, op.cit. Pg. 327. (47) GMEZ BENTEZ, Jos M. Teora Jurdica, op.cit. Pgs. 122, 123. (48) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pg. 15. (49) ROXIN, Claus. Sobre autora y participacin en derecho penal. En problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho. Buenos Aires, 1970, Pg. 60. (50) En realidad quien fund esta teora (que es teora subjetiva extrema) fue Kstlin, y fue VON BURI, quien la llev a la prctica; MAURACH, Reinhart. Tratado, op.cit. Pg. 336. (51) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 221, 222; La accin (el delito) es un acontecer final y no meramente causal () accionar no puede identificarse con la circunstancia de causar un determinado efecto () entonces acciona (o delinque) el hombre que dirige conscientemente su obrar hacia el logro un fin (delito) previamente concebido. Vid. Pgs. 12, 13. (52) BACIGALUPO, Enrique. Lineamiento, op.cit. Pg. 111. (53) BACIGALUPO, Enrique. Lineamiento, op.cit. Pgs. 39, 40. MAURACH, Reinhart. Tratado, op.cit. Pg. 336. (54) Citado por GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 222, 223. (55) BACIGALUPO, Enrique. Derecho, op.cit. Pg. 315. MAURACH, Reinhart. Tratado, op.cit. Pg. 338. (56) WELZEL, Hans. Derecho, op.cit. Pgs. 310, 311. (57) MUOZ CONDE, Francisco. Teora, op.cit. Pg. 117.

(58) BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual op.cit. Pg. 283. (59) BACIGALUPO, Enrique. La nocin del autor, op.cit. Pg. 23. (60) ROXIN, Claus. Sobre Autora. Op.cit. Pg. 59. (61) MAURACH, Reinhart. Tratado, op.cit. Pg. 339. (62) ROXIN, Claus. Sobre Autora. Op.cit. Pg. 65. (63) GARRIDO MONT, Mario. Etapas. Op.cit. Pg. 224. (64) MAURACH, Reinhart. Tratado, op.cit. Pgs. 339. 340; Welzel, es citado por, GARRIDO MONT, Mario, Etapas, op.cit. Pg. 227. (65) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 240, 241. Welzel define la accin como el ejercicio de la actividad final () la finalidad o el carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracia a su saber causal, puede prever dentro de ciertos lmites las consecuencias posibles de su actividad, ponerse por tanto, fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan a la consecucin de estos fines WENZEL, Hans, Derecho, op.cit. Pg. 39. (66) BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos, op.cit. Pgs. 111, 112 (1985). (67) BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos, op.cit. Pg. 112; MAURACH, Reinhart, Tratado, op.cit. Pg. 309. (68) GARRIDO MONT, Mario. Etapas. Op.cit. Pgs. 222, 223. (69) WELZEL, Hans. Derecho, op.cit. Pg. 53. (70) MAURACH, Reinhart, Tratado, op.cit. Pg. 308. (71) GMEZ BENTEZ, Jos M. Teora Jurdica, op.cit. Pgs. 109, 110, 114, 115. (72) WELZEL, Hans. Derecho, op.cit. Pg. 119. (73) MAURACH, Reinhart, Tratado, op.cit. Pg. 308. (74) ZAFFARONI, E. Ral. Tratado, op.cit. Pg. 351. (75) GARRIDO MONT, Mario. Etapas. Op.cit. Pg. 232. (76) BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos, op.cit. Pg. 112 (1985); MAURACH, Reinhart, Tratado, op.cit. Pg. 309. (77) ROXIN, Claus. Sobre la autora y participacin en el derecho penal, en problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho. Pg. 62; GARRIDO MONT, Mario. Op.cit. Pg. 241. (78) BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos, op.cit. Pg. 112 (1985) (79) BACIGALUPO, Enrique. Derechos, op.cit. Pg. 325. (80) ROXIN, Claus. Sobre autora. Op.cit. Pg. 62. (81) BACIGALUPO, Enrique. Derecho, op.cit. Pg. 329. (82) ROXIN, Claus. Sobre autora. Op.cit. Pg. 63. (83) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 302, 303. (84) BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos, op.cit. Pgs. 114, 115, 116, 117. (85) WELZEL, Hans. Derecho, op.cit. Pg. 121. (86) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 24, 25. (87) Este autor lo llama autora concomitante, vase, WELZEL, Hans. Derecho, op.cit. Pg. 133. (88) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 334. (89) Vid. Ibid. Pgs. 20, 21, 29 y 30. (90) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 334. (91) GMEZ BENTEZ, Jos M. Teora, op.cit. Pg. 140. (92) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 334. (93) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 335. (94) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 337. (95) BACIGALUPO, Enrique. Derechos, op.cit. Pg. 343. (96) TREJO, Miguel A. El Principio, op.cit. Pg. 52. (97) TREJO, Miguel A. El Principio, op.cit. Pg. 53. (98) MAURACH, Reinhart, Tratado, op.cit. Pg. 368; BACIGALUPO, Enrique. Derecho, op.cit. Pg. 351. (99) BACIGALUPO, Enrique. Derecho, op.cit. Pg. 351; WELZEL, Hans. Derecho, op.cit. Pg. 139; TREJO, Miguel A. El Principio, op.cit. Pg. 41. (100) BACIGALUPO, dice que el dolo eventual es suficiente: BACIGALUPO, Enrique. Derecho, op.cit. Pg. 352. As tambin es planteado por Zaffaroni, Eugenio R. Tratado, op.cit. Pg. 392, 393, MIR, PUIG, Santiago Derecho, op.cit. Pg. 434. Personalmente se inclina por la posicin de los autores citados, pues nuestra Legislacin no exige dolo directo, sino que basta con que se concurra con dolo eventual, pues a eso se refiere el artculo 33 Pn., cuando dice: Cuando hubiere sido previsto. (101) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 290, 291. (102) MAURACH, Reinhart, Tratado, op.cit. Pg. 368. (103) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 288, 289, 290. (104) MAURACH, Reinhart, Tratado, op.cit. Pg. 371. (105) BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos, op.cit. Pg. 119. (106) Ibid. Pgs. 126, 127; ZAFFARONI, E. Ral. Tratado, op.cit. Pg. 406. (107) BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la Teora del Delito, Astrea, Buenos Aires, 1974, Pg. 43 y 44. (108) BACIGALUPO, Enrique. Derecho, op.cit. Pg. 357. (109) ZAFFARONI, E. Ral. Manual, op.cit. Pgs. 580, 581. (110) ZAFFARONI, Eugenio R. Tratado, op.cit. Pg. 407. (111) BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos, op.cit. Pg. 119; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado, op.cit. Pg. 397, este autor dice que la complicidad primaria, constituye cooperacin y auxilio, mientras que la complicidad secundaria solo constituye cooperacin. Vase la obra citada en Pgs. 397 y 406, op.cit. Pg. 357. (112) BACIGALUPO, Enrique. Derecho, op.cit. Pg. 357. (113) TREJO, Miguel A. El Principio, op.cit. Pg. 38; MIR PUIG, Santiago. Derecho, op.cit. Pg. 423; BACIGALUPO, Enrique. Derecho, op.cit. Pg. 341. (114) TREJO, Miguel A. El Principio, op.cit. Pg. 39; MIR PUIG, Santiago. Derecho, op.cit. Pgs. 423, 424. Este autor considera que es ms adecuado al derecho Espaol y su doctrina, pues dice que la culpabilidad es personal, su sentido se agota en permitir la retribucin al sujeto del hecho antijurdico, slo puede afectarle a l, y no rompe la relacin entre dicho hecho y los dems sujetos si se les es atribuible tal realizacin si son culpables-. El partcipe contribuye a causar el hecho del autor, sea interponiendo una condicin propiamente causal del mismo (inductor y cmplice primario), sea favoreciendo eficazmente a su realizacin (lo que basta para la complicidad. En contra esta Bacigalupo, pues l dice: si lo esencial es el aporte causal la conducta del autor desaparece como requisito y

por ello la participacin se convertira en delito autnomo, vase BACIGALUPO, Enrique. Derecho, op.cit. Pg. 342. (115) Principio de Reserva: Es aquella cualidad de los tipos penales de ser garantas jurdica, al establecer claramente cul es la conducta que la ley prohbe y cuya ejecucin se sanciona, tomado de GARRIDO MONT, Mario, en Etapas, op.cit. Pgs. 224 y 224. (116) Francisco Castillo es citado por TREJO, Miguel A, en El principio, op.cit. Pg. 43. (117) TREJO, Miguel; SERRANO; Armando, et. al. Manual, op.cit. Pgs. 175-180. (118) TREJO, Miguel A. El Principio, op.cit. Pg. 48. (119) Cabe aclarar que si bien es cierto no es creador de esta teora, es uno de sus mayores exponentes.

CAPTULO III BASE JURDICA DE AUTORA Y PARTICIPACIN El Ttulo III referente al concurso de delincuentes y delitos, en su Captulo I, regula lo concerniente al concurso de delincuentes del Art. 44 al Art. 52 as: Responsabilidad penal Art. 44.- Son responsables del delito, todos los que concurren dolosamente a su ejecucin, sea como autores inmediatos, mediatos, o como cmplices. En los delitos culposos cada uno responde de su propio hecho. En los delitos contra el honor pueden haber autores presuntos de acuerdo al Art. 47 Pn.. Es de esta forma upes, que se hace distincin entre las formas de autora; en el inciso primero de este artculo distingue: autora inmediata o directa, autora mediata o indirecta; parece ser que este inciso slo hace referencia a dos formas de autora, cosa que no es cierto, pues tambin incluye a la coautora, pues en dicho inciso, que reza as: son responsables del delito todos los que concurren dolosamente a su ejecucin sea como autores, se entiende que est incluida la coautora aunque el artculo no lo dice en forma expresa; en el inciso segundo, se refiere a la autora culposa, en este tipo de autora, tanto doctrina nacional como extranjera, sostienen que no es posible o permitida la participacin culposa, pues dicho inciso al decir que se requiere que la concurrencia en la ejecucin del delito sea en forma dolosa, entonces en los delitos culposos no hay lugar a participacin culposa, pues cada uno responde por su propio hecho y se entiende que aqu se recoge o utiliza el concepto unitario de autor, pues todo sujeto que interviene en un hecho no doloso es autor. (120) La crtica que la doctrina nacional realiza a este artculo, se refiere a la violacin del principio de proporcionalidad de la pena, (121) y a la operatividad de los tipos penales, y nos dicen lo siguiente: En nuestro Cdigo Penal, la mayor parte de las formas de intervencin en la ejecucin de los delitos se subsumen en la categora de autor violando el principio de proporcionalidad de la pena, consagrado en el Art. 47 Pn. () es por eso que se anula operatividad de la extensin de la punibilidad de los tipos penales, hacia aquellas formas de intervencin delictiva en plural, ya sea de naturaleza principal o accesoria que son regulado en los dispositivos amplificadores de la parte especial. (122) Como es afirmado por la doctrina nacional, nuestro Cdigo Penal, utiliz los lineamientos de la corriente causalista, especficamente la teora formal objetiva. (123) Esta teora es objeto de severas crticas, pues nuestras deficiencias al explicar la autora y participacin, por ejemplo, esta teora no permite la existencia de la autora mediata. Autores inmediatos. Art. 45. Son autores inmediatos todos los que con su accin u omisin realizan directamente el hecho delictivo ().

Este artculo, nos hace que retomemos la distincin que el Art. 44, hace de autor y partcipe, cuando este inciso hace referencia a realizar directamente el hecho delictivo, debe entenderse que se refiere a la accin tpica (vinculada a la teora formal objetiva), pues lo importante es la realizacin objetiva formal, del hecho punible de que se trate, el problema se observa, cuando se presentan casos de autora en el que uno de los sujetos no realiza directamente el hecho delictivo, pues puede realizar un papel de direccin de planificacin, es decir un papel netamente intelectual. (124) Autores mediatos. Art. 46. Se considera autores mediatos: 1) Los que por medio de fuerza fsica constrien a otro a ejecutar el delito. 2) Los que determinen a otro a cometer el delito. 3) Los que dieren la orden ilegal en el caso previsto en el ordinal 3 del Artculo 40; y 4) Los que presten su cooperacin de tal modo necesaria que sin ella no hubiere podido realizarse el delito. Numeral primero: Los que por medio de fuerza fsica constrien a otro a ejecutar el delito. Primero, es necesario mencionar que el legislador slo habla de fuerza fsica, no habla de fuerza moral, y esta tambin puede ser utilizada para los mismos fines (constreir a otro para que ejecute un delito); pero analicemos ambos casos, en el caso de fuerza fsica, y si esta como es concebida por los autores como vis absoluta, que es aquella violencia fsica que ejercida sobre una persona anula su voluntad y la convierte en un simple instrumento del que emplea la fuerza; (125) si la entendemos de esa manera, entonces el sujeto que es objeto de fuerza fsica, no realiza accin tpica alguna por ausencia del acto voluntario, Art. 36 lit. e Pn., pues l en virtud de la fuerza que es ejercida sobre l sera solamente un instrumento del que ejerce la fuerza y sera entonces este autor inmediato. Ahora bien si se ejerci fuerza moral, el sujeto no tiene el dominio del hecho y podra darse la autora mediata, (1126) debe distinguirse si la fuerza, que puede tener diversa intensidad puede ser simple presin de voluntad o se es tal, que puede llegarse al grado de fuerza fsica irresistible, o miedo insuperable, pues de ser as el que ejerce dicha fuerza se convierte en autor inmediato. (127) Numeral segundo: Los que determinan a otro a cometer el delito. Este numeral, la conducta delictiva que realmente describe, es la conducta del inductor o instigador, pues ste, crea el dolo en el sujeto que l desea que ejecute la accin u omisin delictiva; pero el instigador, no posee el dominio del hecho, como el autor mediato, pues l no posee las riendas del hecho sino que, es el instigado quien las posee, aqu creemos que radica la razn por la que el legislador ubica a la instigacin en este artculo porque pens que se utiliza a otro instrumento, como se hace en la autora mediata; pero no aqu, porque la autora mediata, tiene asegurada la ejecucin del hecho, pues puede utilizar o cambiar de ejecutor si lo desea y el instigador no; se cree tambin que la confusin estriba en que el legislador no conceptualiza es

decir no dice que debamos entender por autor mediato, pues slo dice se considera. La instigacin consiste entonces en la incitacin o determinacin a un sujeto al hecho punible que dolosamente comete, o crear en otro (el autor) la decisin al hecho punible (dolo). (128) Numeral tercero: Los que dieren la orden ilegal en el caso provisto en el ordinal 3 del Artculo 40. Este numeral, trata de ejemplificar un caso de autora mediata en el que el instrumento ejecuta la accin tpica; pero no tiene el dominio del hecho, pues es aqu que desde un aparato de poder organizado, en donde existe jerarqua (militar) en virtud de la cual, el jefe, o el sujeto de mayor rango es quien emplea el instrumento de poder que el aparato confiere, dando las rdenes, que puede hacerlas cumplir intercambiando ejecutores si lo desea. Quien imparte la orden es el autor mediato; (129) veamos el Art. 40 No. 4. Art. 40, No. 3 Pn. Es culpable Lit. c) Obediencia jerrquica. El que obra en virtud de obediencia El subordinado, que ejecuta la orden antijurdica es un sujeto que realiza la accin tpica antijurdica; pero no culpable, pues la ejecucin de una orden jerrquica es una causa de exculpacin, ahora el sujeto que imparte la orden, y que tiene el dominio del hecho es el autor mediato. (13) Numeral cuarto: Los que presten su cooperacin de tal modo necesaria que sin ella no hubiera podido realizarse el delito. La ubicacin de esta conducta es la autora mediata es errnea, pues no es ese tipo de conducta la que se describe, sino que la complicidad necesaria, pues cmplice necesario es aquel que presta una ayuda a otro para la ejecucin de un hecho en el que no hubiera podido cometerse sin su ayuda. (131) El cmplice, no posee el dominio del hecho como el autor mediato, pues de ser as, no sera ni an autor mediato, sino que coautor, en otras palabras, el cmplice necesario presta un auxilio o colaboracin que es importante para la ejecucin del hecho; pero no es autor ni coautor pues hemos explicado en el apartado de la complicidad, no posee el dominio del hecho y eso es determinante para que sea considerado autor, coautor, o autor mediato. Autores presuntos: Art. 47. En los delitos contra el honor, cometidos con abuso de la libertad de expresin, se consideran autores el dueo o empresario de la imprenta o del director o encargado del rgano periodstico o el propietario, gerente o administrador de la empresa televisora o radial o a los encargados de los programas en su caso: 1) Si se niega a declarar en el juicio a que tales delitos den lugar o si en su declaracin, se

niega a mencionar al responsable directo del escrito o programa. 2) Si la persona sealada como autora del escrito o programa fuere desconocida o no fuere posible su identificacin; 3) Si la persona sealada como autora del escrito fuere inimputable. No tendran responsabilidad alguna quienes, en razn del trabajo que desempeen, participen materialmente en la elaboracin o difusin del programa. Este artculo tiene una finalidad especial, pues si se analiza, se ver que no da lugar a complicidad ni encubridores, sino que slo hace referencia a los autores presuntos pues son ellos, los que en virtud de su puesto en la empresa (imprenta, radio, peridico, etc.) son los que permiten la publicacin que puede incurrir en delito. La razn por la que se excluye la complicidad y el encubrimiento, es porque no se desea limitar en forma excesiva de la libertad de expresin (prensa, radio y televisin) impidiendo la censura interna y todo cuanto pueda fomentarla, y se reduce la autora a la intelectual y no a la confeccin material. (132) Cmplices. Art. 48. Son cmplices los que intervienen con actos de auxilio no necesario; peri s tiles para las ms fcil realizacin del delito, cuando dichos actos sean anteriores o simultneos a la ejecucin del mismo. Sern considerados cmplices los que previo concierto prometen asistencia o ayuda al delincuente para despus de cometido el delito. Tambin se considera cmplices quienes excitan o refuerzan la determinacin de los autores materiales del delito. Esta clase de complicidad ser apreciada por el juez segn la gravedad del delito, la mayor o menor intensidad de la excitacin y dems circunstancias que rodean al hecho. Al tipo de complicidad que hace referencia es a la secundaria o no necesaria, pues al contrario de la primaria o necesaria, pues al contrario de la primeria o necesaria, que est regulada en el Art. 46 No. 2 (como autora mediata). No reviste de la importancia, de que sin ella no es posible la comisin del delito, pues su importancia de su cooperacin es mnima a la cooperacin y auxilio que presta la primaria. Este tipo de complicidad trae problemas en aplicacin del principio de proporcionalidad de la pena, pues como acertadamente, el jurista nacional Miguel Trejo, nos dice: La alta escala penal que aplica por ley (Art. 48 Inc. 2 y 3 Pn.) a los cmplices por su participacin en el delito en cuales quiera de las tres formas de aparecimiento de la complicidad simple auxilium ante delictum, auxilium in delictum y auxilium post delictum, que crearon los juristas italianos, puede determinar que la pena que se aplique a los cmplices sea, en consecuencia prctica, mucho mayor que la que se aplique a los autores principales, entonces, la consecuencia prctica viene aunada a la equiparacin que el Art. 72 Pn. (penalidad de los cmplices), hace con la autora, pues equipara al autor con el cmplice en el sentido, de que la punibilidad se aplica al cmplice con los mismos parmetros con que se punibiliza al autor. (133) En sntesis, con la equiparacin que se hace se sanciona al ltimo con penas que pueden ser o muy severas y/o injustas, que son desproporcionadas al dao que pudo haber causado el cmplice (principio de proporcionalidad de la pena), y ser objeto de sanciones de conducta que no

corresponden a los tipos penales, que de acuerdo a la doctrina son incorrectos; (principio de legalidad), ejemplo: el cmplice primario, equiparado autor mediato. Responsabilidad por delitos distintos de los concertados. Art. 49. Los autores mediatos y los cmplices responden del delito cometido cuando este tuviere sealada pena igual al concertado o al determinado. Igualmente responden por el delito cometido si este tuviere sealada pena menor que el concertado o determinado, si el delito cometido estuviera castigado con una pena mayor que el concertado o el determinado, los autores mediatos y los cmplices, solo respondern por el delito ejecutado cuando hubiere podido ser previstos; caso contrario respondern por el delito concertado o determinado. Si el aumento de la pena se debiere a cambio en la naturaleza del delito en virtud de la concurrencia de circunstancias agravantes que provinieren de actos realizados por el autor inmediato sin previo conocimiento de los autores mediatos o de los cmplices, estos respondern por el delito cometido cuando no se hubieren opuesto al uso de medios o formas no concertadas y que fueren para ellos desconocidas. Este artculo hace referencia al exceso de los autores, pues en el momento de la ejecucin del hecho pueden realizar actos los que no haban acordado ejecutar, o que no decidieron realizar, os ejecuto un hecho ms grave del que acordaron, etc.; los partcipes respondern por el hecho que instigaron o para cuya realizacin decidieron cooperar, es decir instigadores cmplices, no respondern sino por el hecho que instigaron o que colaboraron. (134) Por otra parte, cuando el artculo citado dice: cuando hubiere podido ser previsto, se refiere a lo que en doctrina se llama error en la participacin; cuando la disposicin hace referencia al exceso de los autores, revelan la naturaleza dolosa de la participacin, pues la punibilidad se extiende a ella, en la magnitud del dolo que adoleci al momento de realizar el delito, y no en la medida o magnitud que objetivamente lo cometi el autor. En virtud del dolo, es que la punibilidad se ampla, y nuestra legislacin no exige dolo directo, sino que basta que concurra al delito con dolo eventual, pues a eso se refiere cuando dice cuando hubiere sido previsto, Art. 33 Pn., que se adecua el concepto del dolo eventual; pero la responsabilidad del partcipe puede excluirse cuando se presentan dos circunstancias: i) por error, cuando el desconocerse que es de mayor gravedad el hecho en el que coopera, ii) cuando el autor decide realizar un hecho diferente al que el partcipe crea que iba a ejecutar. (135) Zaffaroni distingue entre error vencible e invencible y en ambos casos dice: excluye el dolo y por ende la participacin, ante lo inadmisible de la participacin culposa. (136) Comunicabilidad de causas y circunstancias. Art. 50. Las causas de exclusin de responsabilidad para alguno de los que hubieren concertado, determinado o realizado un delito, tendrn efecto nicamente respecto de la persona que se refieren. Las circunstancias subjetivas como la calidad o la relacin personal y los dems elementos de carcter subjetivo integrantes de la descripcin legal del delito, que concurran en algunos de quienes lo han cometido, se comunicarn a los dems autores y cmplices que hayan tenido conocimiento de ello. Si no lo hubieren conocido sern sancionados con la pena que corresponda al delito previsto sin esos requisitos. Las circunstancias subjetivas como las calidades o las relaciones personales y los dems

elementos de carcter subjetivo no integrantes de la descripcin legal del delito, solo afectarn aquellos en quienes concurran. Las circunstancias agravantes que consistieren en la ejecucin material del hecho, en los medios empleados para realizarlo, servirn para agravar la responsabilidad de los que tuvieren conocimiento de ellas, antes de la ejecucin o en el momento en que cooperan a ella. Existen circunstancias que modifican la responsabilidad penal, unas son atenuantes y otras son agravantes, y pueden ser: i) personales y ii) materiales. i) personales, stas afectan a aquellas que concurren, pues estos guardan ntima relacin con la culpabilidad del sujeto. Estas circunstancias son denominadas genricas y son las que regulan los artculos 41 y 42 Pn. ii) materiales, estas afectan a los sujetos que tuvieron conocimiento de ellas, aunque no hayan intervenido en relacin a ellas. En virtud de la accesoriedad del tipo de injusto penal de las circunstancias genricas, pues no forman parte del injusto, su consideracin se hace a efecto de adecuacin de las penas, tal como lo hace el Cdigo Penal. El cdigo hace distingos refirindose al conocimiento o desconocimiento de las circunstancias materiales o personales, en ese orden, si el concurrente no conoca la circunstancia material integrante del tipo, la sancin aplicable a ese sujeto estar dentro de una escala punible, fundamentada en el tipo penal simple; si por el contrario, se conoca la circunstancia material, su sancin ser dentro de la escala punible, sealada por el tipo penal agravado o atenuado. (137) En las circunstancia personales, la jurisprudencia espaola se ha inclinado por la solucin siguiente: en una circunstancia personal integrante del tipo, como el parricidio, (por ejemplo) como el parentesco es circunstancia personal, solo va a concurrir en quien posea tal relacin; (138) cuando se refiere a calidades personales del tipo, se refiere a aquellas calidades que el tipo penal correspondiente exige para que se le considere como autor, en ese caso se refiere a los delitos especiales propios e impropios. Delitos especiales propios, son aquellos en los que de acuerdo al tipo penal solamente pueden ser considerados autores, quienes tienen una cualidad especial. Delitos especiales impropios, son aquellos en los que cuando una persona cualificada los ejecuta, se produce una circunstancia agravante. (139) Participacin delictual en muchedumbre. Art. 51. En toda muchedumbre delictual, los inductores, dirigentes, agentes provocadores y cualquier otra persona que realizare actos que deban calificarse como determinantes el tumulto encaminado a la comisin de un delito o delitos sern considerados como autores mediatos de mxima responsabilidad. Los que sin ser comprendidos en el inciso anterior, participan por impulso de la muchedumbre en ejecucin de los actos delictuosos del tumulto se derivan, sern considerados como autores inmediatos con responsabilidad menor de los autores mediatos del inciso anterior.

Los dems participantes en el tumulto que no hubieren realizado actos ejecutivos; pero hubieren cooperado a la perpetracin de los delitos, excitando o reforzando a los autores inmediatos, sern considerados como cmplices. Esta disposicin hace referencia a las formas de autora y a la participacin en sus dos formas de concurrencia, es decir cmplices e instigadora; en el inciso primero hace referencia a la autora inmediata, mediata (la coautora ira implcita), as como tambin cmplices instigadores o inductores. En lo que respecta a la autora mediata, se ha expuesto anteriormente que en el artculo 46 No. 2 Pn., se considera al instigador como autor mediato y es normal que este artculo lo considere de igual forma, pues cuando este inciso dice en toda muchedumbre delictual, los inductores () sern considerados como autores mediatos. Equipara induccin con autora mediata, por ello su sancin equivaldra a la sancin de autor mediato, es decir es objeto de mxima responsabilidad y ello sera violatorio de principio de proporcionalidad de la pena. Cuando se refiere al agente provocador, es necesario agregar que esta figura es muy compleja, pues los autores no unifican criterios respecto a su punibilidad, por ejemplo, Mezger dice: el agente provocador excita a otro a la comisin del delito; pero quiere solo el comienzo de la actividad del autor principal, para, de ese modo descubrirlo e impedir a tiempo su resultado; (140) por otra parte existe otra opinin la cual compara induccin con el agente provocador, as: en el fondo, la induccin una mera tentativa de delito, ya que la gente parte del supuesto, que no se consumar, no puede hablarse de instigacin, porque no hay induccin en la tentativa, sino de delito para que se consume. El dolo del instigador, debe tender a la consumacin del hecho. Otra posicin es presentada por Ricardo Nez, y nos dice que el agente provocador no debe ser sancionado; por ltimo Garrido Mont, opina, que ste debe ser sancionado cuando el destinatario de la instigacin ha realizado el hecho, consumndolo o cuando ha sobrepasado la etapa de tentativa. (141) Respecto del segundo inciso, su estructuracin es mejor, pues define lo ms exacto posible, la figura de autora inmediata, pues el individuo, objeto de induccin es el autor inmediato (se asiente la relacin de inductor a inducido, no la ubicacin en el inciso, equiparndolo al autor mediato), porque es l quien concretiza y ejecuta el hecho y es por eso que es objeto de sancin. El tercer inciso se refiere a los cmplice y slo exige que cooperen, excitando o reforzando a los autores inmediatos; pero lo que no deben hacer, es realizar actos ejecutivos, pues si los realizan seran coautores y no cmplices; al hablar de actos ejecutivos basta recordar, que estos consisten en realizar que objetiva y formalmente coincidan con el verbo que alude la accin descrita en el tipo. (142) Responsabilidad de los partcipes. Art. 52. La responsabilidad penal de los partcipes principia desde el momento en que se ha iniciado la ejecucin del delito y cada uno responder en la medida de su propia culpabilidad. Este artculo revela la naturaleza accesoria de la participacin, pues para ser objeto de punibilidad, es necesario que el autor principal, llegue por lo menos a la etapa o nivel de tentativa, o a la consumacin pues de lo contrario sera impune (en lo que respecta a tentativa). Es necesaria la existencia de la accin principal del autor, para que la participacin exista, pues como dice Bockelmann la participacin es, necesariamente, accesoria, es decir dependiente de la existencia de un hecho principal. (143)

REFERENCIAS AL CAPTULO III

(120) TREJO, Miguel A.; SERRANO, Armando A. et.al. Manual, op.cit. Pgs. 444, 465, TREJO, Miguel A. El Principio, op.cit. Pg. 49. (121) Este principio es regulado en nuestra Legislacin Penal en los Arts. 66 Inciso 1 y en las penas correspondientes en los tipos penales en la parte especial del Cdigo Penal, en el Art. 66 Pn., nos dice que la medida de la pena ser fijada por el Tribunal sin excederse ni de los lmites mnimos ni mximos y en la sentencia que se dicte se deber analizar las razones por las que a su juicio se considera esa medida de la pena. El Art. 67 Inc. 1 establece que para fijar la medida de la pena, el Juez o tribunal deber tomar en consideracin el grado de gravedad del hecho y le proporciona los criterios objetivos que debe analizar el juez para la deduccin del nivel de gravedad del delito cometido. (122) TREJO, Miguel A.; SERRANO, Armando A. et.al. Manual, op.cit. Pg. 447. (123) Vid. Ibid. Pgs. 446, 447. (124) TREJO, Miguel A.; SERRANO, Armando A. et.al. Manual, op.cit. Pg. 447; GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pg. 230. (125) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pg. 283. (126) TREJO, Miguel A.; SERRANO, Armando A. et.al. Manual, op.cit. Pgs. 456, 457. (127) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 282, 283, 284. (128) Vase Instigacin. Supra Pg. 41 y sigs.; BACIGALUPO. Refirindose a este artculo dice que los instigadores son tratados como si fueran autores, Vase BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos, op.cit. Pg. 118 (1985). (129) GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pgs. 302, 303; Vase autora mediata, Supra Pg. 27 y sigs., tambin anlisis de caso, infra Pg., Captulo 4. (130) TREJO, Miguel A.; SERRANO, Armando A. et.al. Manual, op.cit. Pg. 458; WELZEL, Hans. Derecho, op.cit. Pg. 124. (131) Vase Complicidad, Supra Pg. 45 y sigs. Bacigalupo tambin se refiere a este numeral cuando dice El Art. 46 No. 4, siguiendo la tradicin Espaola, tambin suele designar como autores, a los que presten al autor una ayuda sin la cual el hecho no hubiera. BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos, op.cit. Pg. 188 (1985). (132) MUEZ CONDE, Francisco. Teora, op.cit. Pgs. 188, 189. (133) TREJO, Miguel A. El Principio, op.cit. Pg. 45; TREJO, Miguel A.; SERRANO, Armando A. et.al. Manual, op.cit. Pg. 475. (134) TREJO, Miguel A.; SERRANO, Armando A. et.al. Manual, op.cit. Pg. 486; BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos, op.cit. Pg. 127. (135) TREJO, Miguel A. El Principio, op.cit. Pg. 54. (136) ZARRAFONI, Eugenio Ral. Manual, op.cit. Pg. 592. (137) TREJO, Miguel A.; SERRANO, Armando A., et.al. Manual, op.cit. Pgs. 482, 483. (138) BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual, op.cit. Pgs. 291, 292. (139) TREJO, Miguel A. El Principio, op.cit. Pg. 55. (140) Citado por GARRIDO MONT, Mario. Etapas, op.cit. Pg. 297. (141) Vid. Ibid. Pgs. 297, 298. (142) GMEZ BENTEZ, Jos M. Teora Jurdica, op.cit. Pg. 120. (143) Citado por TREJO, Miguel A. El Principio, op.cit. Pg. 33.

CAPTULO IV En los captulos anteriores, se ha tratado de exponer las diferentes teoras que tratan de resolver problemas, que surgen al momento de diferenciar al autor y al partcipe, al momento de concurrir varios sujetos a la comisin de un delito. As tenemos por ejemplo el concepto extensivo del autor, que tiene por tal a quien con su aporte causal produce el resultado tpico; la teora subjetiva que traslada el estudio al mbito interno del sujeto delimitando autora y participacin por el animus del sujeto, ya sea auctoris o socii, etc. As hasta llegar a la teora del dominio del hecho (teora finalista), teora en la cual est orientada este trabajo. Realizado el estudio de las teoras anteriormente analizadas, (supra captulo 2), es necesario el estudio de casos concretos, en donde se evidencia la dificultad de diferenciacin entre autor y partcipe, por ello fue escogido un caso de jurisprudencia, que por su naturaleza compleja, tanto poltica como legal, las teoras anteriores no logran explicar (excepto la del dominio del hecho), tal es el caso de la autora mediata. Antes de realizar el anlisis de caso, es preciso estudiar aunque en forma no muy amplia la teora del dominio de la voluntad (autora mediata), y es aquella En la que alguien realiza un tipo penal pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro y por lo tanto, es designada como herramienta en manos de ste. (144) En este apartado corresponde el anlisis de la autora mediata desde los aparatos organizados de poder, en donde el hombre de atrs, desde su escritorio, puede disponer de un aparato personal que con su ayuda puede realizar los delitos que desee y no dependen estos, de la decisin

autnoma del o los ejecutores; es la doctrina alemana la que en estos casos hace referencia a esta forma de autora, pues las organizaciones estatales que cre el nazismo fueron las que ordenaron ejecuciones desde los escritorios de los altos jefes militares. El dominio del sujeto que desde su escritorio da la orden, se ejerce precisamente sobre un ejecutor de sus rdenes, que es indeterminado en virtud, que este puede ser intercambiado a voluntad, es decir, El Hombre (quien da la orden), ordena la ejecucin del hecho punible sin determinar la persona del ejecutor, pero ste sabe que el aparato de poder organizado se pondr en marcha y que los ejecutores son intercambiables o fungibles; (145) el dominio de la voluntad reside en que el dador de la orden domina el suceso, sin coaccin ni engao, pues este en virtud de su posicin de una organizacin poltica o militar o de alguna conduccin delictiva del Estado, puede introducir a cualquier otro que intercambiablemente realice la accin porque puede reemplazar la ejecucin inmediatamente, entonces mantendr en sus manos la realizacin del hecho. (146) ANLISIS DE CASO Causa No. 89-90. Reo Presente. Criminal Contra: Cnel. Guillermo Alfredo Benavides; Sub. Tte. Gonzalo Guevara Cerritos; Sub. Tte. Antonio Ramiro valos; Sub. Sgto. Toms Zrpate Castillo; Cabo ngel Prez; Soldados: Oscar Amaya Grimaldi y Alberto Sierra Ascencio. Por el homicidio en perjuicio de: Ignacio Ellacura, Segundo Montes, Ignacio Martn Bar, Juan Ramn Moreno, Amado Lpez, Joaqun Lpez y Lpez, Julia Ramos y Celina Marisela Ramos. Los hechos. Segn datos recogidos del juicio, el informe de la comisin de la verdad y revista Proceso (Informativo Semanal de la UCA). (147) Se pueden resumir lo ocurrido en torno al caso del asesinato de los sacerdotes jesuitas as: El 11 de noviembre de 1989, en virtud de la guerra civil que atravesaba nuestro pas, los insurgentes lanzaron una ofensiva que abarc todo el territorio nacional, y en el desarrollo de la ofensiva el 15 de ese mismo mes, se realiz un cateo en la Universidad Centroamericana UCA, porque los insurgentes volaron un portn de la misma y atravesaron el recinto del campus. Ese mismo da, en las instalaciones de la Escuela Militar Cap. Gral. Gerardo Barrios, el Cnel. Benavides, el Gral. Juan Rafael Bustillo, Gral. Ren Emilio Ponce, Gral. Juan Orlando Zepeda y el Cnel. Francisco Elena Fuentes, dieron la orden de asesinar a los sacerdotes jesuitas, al Cnel. Benavides, sin dejar testigos. El 16 de noviembre en las primeras horas de la maana, un contingente del ejrcito salvadoreo (batalln Atlacatl), ingresaron al campus de la UCA, dirigindose al lugar donde residan los sacerdotes, encontrndose en ella los sacerdotes antes mencionados y sus dos empleadas domsticas. Al tratar de ingresar a la fuerza, los efectivos militares, los sacerdotes les permitieron la entrada, procedimiento posteriormente a realizar un registro en las habitaciones de dichos sacerdotes y se les orden a stos, tenderse boca abajo en el jardn posterior de sus habitaciones. Luego se procedi a la ejecucin en donde el Tte. Armando Ricardo Espinoza, dio la orden de ejecucin: el soldado Amaya Grimaldi, ejecut a Ignacio Ellacura, Ignacio Martn Bar y a Segundo Montes; el Sub. Sgto. Ramiro valos, ejecut a Amado Lpez y a Juan Ramn Moreno; posteriormente ingresaron a las habitaciones en donde el cabo ngel Prez, ejecut dentro de las mismas a Joaqun Lpez; el Sub. Sgto. Toms Zrpate, ejecut a las empleadas, Julia y su hija Celina Ramos, disparndoles posteriormente el soldado Sierra Ascencio. El Proceso La causa const de cinco mil folios, de pruebas y testimonios, consistentes en veintiocho piezas;

(148) la investigacin extrajudicial fue llevada a cabo por la Comisin Investigadora de Hechos Delictivos (CIHD), y la Comisin de Honor, que el entonces Presidente Cristiani, nombr para tal efecto; ello determin los destinos del juicio y su desenlace. Los elementos de juicio que sirvieron al Juez Ricardo Zamora, para decretar la detencin provisional de los imputados, fueron basados en las confesiones extrajudiciales de los imputados, las cuales describan con lujo de detalles la planificacin y ejecucin sistemtica de los sacerdotes, su empleada e hija, as mismo se asegur en las declaraciones de los imputados, que el asesinato no pudo haberse cometido sin el visto bueno del alto mando. (149) Se elev a plenario (etapa contradictoria), en diciembre de 1990, (150) con testimonios como el de Luca Barrera de Cerna, quien el 22 y 23 de noviembre, rindi su declaracin ante el Juez Zamora; (151) posteriormente se efectu la vista pblica, entre el 26 y 28 de septiembre de 1991, en donde mediante el veredicto del Tribunal de conciencia se conden al Cnel. Benavides; al Tte. Yusshy Mendoza y absolvi a: Tte. Jos Espinoza; Sub. Sgto. Antonio valos; el Cabo ngel Prez y los soldados Gonzalo Cerritos y Amaya Grimaldi. (152) Anlisis del Veredicto. Como se dijo anteriormente, se conden solamente a dos de los imputados y se absolvi a los dems, esta absolucin pudo ser basada en razn de que stos, (los ejecutores), cumplan rdenes superiores, entonces el jurado pudo haber aplicado el concepto de obediencia debida, que nos remite al artculo 40 Ord. 3ro.: Es inculpable: c) obediencia jerrquica: El que obra en virtud de obediencia, siempre que concurran los siguientes requisitos. Entonces como dice Welzel, el inferior que ejecut la orden, obra antijurdicamente; pero a causa de la no exigibilidad de rehusar, por ello, no es inculpacin como lo dice el numeral tercero letra c, sino que es exculpacin. (153) Con respecto al Cnel. Benavides, se le conden en razn del artculo 46, No. 3 Pn., es decir se le consider a l, como autor mediato (autor intelectual), pues l dio la orden de ejecutar a los sacerdotes, pues tambin se le proces por proposicin y conspiracin, para actos de terrorismo, Art. 403. Al respecto surgen las siguientes interrogantes Es lo suficientemente claro el Art. 46, como para poder interpretar, que debe entenderse por autor mediato, cuando slo ejemplifica y ni siquiera conceptualiza?; el ordinal 3ro. del Artculo antes mencionado dice que se considera autor mediato a quien diere la orden ilegal, entonces como puede determinarse, quien dio la orden ilegal, cuando el mismo Benavides, manifest que con respecto al asesinato recibi luz verde? (154) Ello evidencia que quien tom la decisin y la orden de ejecucin no fue l, entonces, Es l, el autor mediato o sus superiores?. Tambin asegur que el mismo Benavides, responsabiliz al Gral. Ponce y al alto mando de haber ordenado la ejecucin. (155) En consecuencia es necesario ahondar en la jerarqua del ejrcito para deducir quien en realidad dio la orden de ejecucin, y en virtud de su posicin jerrquica emple el instrumento de poder para que la Fuerza Armada le confiere. Anlisis de la orden de ejecucin. Roxin, denomina esta forma de autora como Dominio de la voluntad, mediante un aparato de poder organizado, se trata del caso en que alguien sirve a la ejecucin de un plan de ejecucin para una organizacin jerrquicamente organizada; (156) en consecuencia el sujeto que da la orden, es el autor mediato; pero quin dio la orden? Como se menciona anteriormente, Benavides, recibi luz verde para la ejecucin, esto nos evidencia que la orden vino de un superior, l acus personalmente al Gral. Ponce, de dar la orden y al alto mando; pero hay que mencionar,

que el alto mando no pudo dar en conjunto, la orden de ejecucin, en consecuencia el autor mediato, del asesinato de los sacerdotes jesuitas y sus dos empleadas, es el Gral. Ponce y el alto mando, son autores de proposicin y conspiracin para cometer actos de terrorismo, Art. 403 Pn. Distincin de autora y participacin El autor mediato es el Gral. Ponce; los autores inmediatos, son los militares a quienes se les imput la comisin del delito (Benavides, Yussy Mendoza, Ricardo Espinoza, etc.); la complicidad puede ser determinada en virtud de la relacin con los autores directos y el hecho principal, por ejemplo la persona que autoriz o proporcion las armas (y su uso), as como tambin la persona quien proporcion uniformes y vehculo utilizado en la comisin del delito (en su caso seran cmplices no necesarios). Es necesario hacer mencin, que tambin se incurri en una figura autnoma, en relacin a este caso, pues como se evidencia en la revista Proceso, en el Informe de la Comisin de la Verdad, (157) se cometi encubrimiento real, Art. 471 Pn., por ejemplo: El 13 de diciembre de 1989, el Tte. Espinoza, asegur que el Tte. Cnel. Hernndez Barahona, orden la destruccin secreta de los libros de registro que contena la identidad de los soldados y superiores que salieron el da de los asesinatos de la Escuela Militar. La extinta CIHD, se asegur que las armas de los imputados, no salieran implicadas, pues se orden la destruccin de las armas utilizadas, para ser sustituidas por otras, para as, imposibilitar su identificacin en las pruebas balsticas, el encubrimiento real corresponde al jefe de la misma, el Cnel. Manuel Antonio Rivas Meja. El Tte. Cnel. Alberto Len Linares, se le dio el parte de la ejecucin de los sacerdotes, por el Tte. Espinoza Guerra, y este perteneca al batalln, al cual el Tte. Cnel. Len, es comandante, y conociendo los hechos, ocult pruebas incriminatorias. El Gral. Gilberto Rubio Rubio, tom medidas para ocultar pruebas. El asesor jurdico del Estado Mayor, el Lic. Rodolfo Parker Soto, alter las declaraciones hechas, con el objetivo de suprimir las menciones que se hicieron de la existencia de rdenes superiores. Por ltimo, el Cnel. Ivn Lpez, supo la verdad, en relacin a las ejecuciones y ocult informacin. Slo resta agregar, que en el informe de la Comisin de la Verdad, se hizo recomendaciones referentes a reformas en la Fuerza Armada: se menciona que debe revisarse la normativa militar, para ser adaptada de manera congruente la constitucin poltica y a la nueva doctrina de la fuerza armada y los requerimientos que impone, el respeto a los derechos humanos, as tambin menciona, que debe incluirse un mecanismo prctico que sirva para resolver las situaciones en las que se encuentra un subalterno que recibe una orden ilegal, de modo que este se sienta protegido al decidir no cumplirla, debe ser derogada la disposicin del artculo 173, de la ordenanza del ejrcito, que obliga al subalterno a obedecer en todas las ocasiones y riesgos, las rdenes que recibe de un superior y eliminar el compromiso de hacerlo as, de la frmula que se emplea, cuando se presta el juramento solemne de fidelidad a la bandera, dentro del ceremonial militar, y la llamada Obediencia Debida, no es causa de exculpacin (en el informe dice exoneracin), a quien cumple una orden cuando la misma es manifiestamente ilegal. (158) Existen limitantes que impiden al sistema penal alcanzar el autor mediato que acta desde los apartados de poder. Se han tomado en consideracin dos que podran ser las ms importantes las cuales, se considera estn interrelacionadas: a) la primera de orden dogmtico,

b) la segunda es de orden poltico criminal. (159) a) De orden dogmtico. Es dogmtico porque la influencia de las teoras o doctrinas que orientaron la codificacin de nuestro cdigo penal, obedece a teoras de orden causalista y como se ha explicado anteriormente no puede resolver los problemas de diferenciacin de autor y partcipe y en concreto no da lugar a la autora mediata y a la ley carece de alcance o medios necesarios para poder alcanzar al autor de escritorio, que acta desde el apartado de poder. b) De orden poltico criminal. Si el problema es de orden dogmtico es la poltica criminal y slo la poltica criminal es la que puede resolver ese problema dogmtico, porque si la norma traduce una decisin poltica, el Estado y su poltica criminal por va legislativa puede resolver ese problema aprobando nueva legislacin penal o reformando la vigente, para as proporcionando al juez las herramientas legales idneas para poder sancionar al sujeto que en virtud de su posicin poltica o militar utiliza a otro como herramientas para delinquir; pero como se observa anteriormente es el caso de anlisis la poltica criminal parece no permitir la adecuada regulacin de la autora mediata especficamente, pues en razn de la guerra civil que atraves nuestra nacin, esta forma de autora fue utilizada desde los aparatos de poder estatales (poltico, militares), para eliminar opositores polticos, o enemigos del rgimen de ese entonces, por eso sera lgico pensar que resultaba conveniente al gobierno de turno que estuviera en forma inadecuada la regulacin de esta forma de autora. Concluyendo, se vuelve entonces necesaria la implementacin de una nueva poltica criminal, porque si la poltica criminal que entre otras cosas busca, una funcin de contencin ante el poder penal del Estado, en donde se pueda llegar a una racionalizacin de las sentencias, evitar resoluciones arbitrarias y que los tribunales de lo penal, respeten los principios en los cuales se inspira la ley penal, as como el de legalidad, de proporcionalidad de la pena, etc., ese papel, no lo est desempeando la poltica criminal estatal. Una de las formas en las que se puede solucionar el problema (el de la autora mediata, para el caso), como se dijo anteriormente es por medio de la poltica criminal, va legislador, aprobando el proyecto del Cdigo Penal, que esto se considera por las razones siguientes: - El proyecto del Cdigo Penal resulta sumamente respetuoso del principio de legalidad pues como se explicar en el Captulo 5, las formas de autora y participacin quedan claramente diferenciadas y ello impide violaciones al principio de legalidad. - Tambin respeta el principio de proporcionalidad de la pena, pues como sea visto en el captulo 3, la no distincin entre autora y participacin, produce violaciones a este principio al tener por autor a quien realmente no lo es y lo penaliza como tal. - Al estar claramente definidas las categoras de autor y partcipe el juez obtendra las herramientas necesarias para poder aplicar la ley y sancionar aquellos que la ley vigente no puede alcanzar, es decir, poder procesar a aquellos que delinquen desde los aparatos de poder (autora mediata). - El proyecto est inspirado en la doctrina moderna, es decir se dejan atrs las concepciones incorrectas de lo que debe entenderse por las categoras autor y partcipe. REFERENCIAS DEL CAPTULO IV
(144) ROXIN, Claus. Sobre Autora, op.cit. Pg. 62. (145) GMEZ BENTEZ, Jos Manuel. Teora, op.cit. Pgs. 131, 142 y 143. (146) ROXIN, Claus. Sobre Autora, op.cit. Pg. 63. (147) ECA Estudios Centroamericanos. De la locura a la esperanza la guerra de doce aos en El Salvador informe de la Comisin

de la Verdad. No. 533, marzo 1993, Pgs. 200 a 206; Revista El Salvador Proceso (Informativo Semanal), ao 12, No. 489, octubre 2, 1991; Pgs. 2, 3 y 4. Ao 12, No. 490, octubre 9, 1991; Pgs. 2 a 21; ao 12, No. 496, noviembre 27, 1991; Pgs. 11 a 16; ao 13, No. 539, noviembre 18, 1992; Pgs. 2, 3, 13, 14 y 15. (148) Revista Proceso, ao 12, No. 490, op.cit. Pgs. 16 y 17. (149) Vid. Ibid. Pg. 16. (150) Vid. Ibid. Pg. 6. (151) Se trat de descalificar su testimonio por autoridades salvadoreas, por el embajador estadounidense en ese entonces y fue sometida a fuertes presiones y largos interrogatorios, en donde segn la jerarqua de los jesuitas, fue sometida a un lavado de cerebro, intimidaciones contra ella y su familia, si ella revelaba todo lo que haba visto y escuchado el da de los asesinatos. Vid. Ibid. Pg. 20 y Proceso, op.cit. ao 13, No. 539, Pg. 14. (152) Proceso, op.cit. ao 12 No. 490, Pg. 2. (153) Vase al respecto, TREJO, Miguel A.; SERRANO, Armando, et.al. Manual, op.cit. Pg. 458; en ese mismo sentido, WELZEL, Hans. Derecho, op.cit. Pg. 124. (154) Proceso, op.cit., ao 12, No. 496, Pg. 14. (155) Vid. Ibid. Pg. 14. ECA Estudios Centroamericanos, De la locura, op.cit. Pg. 203. (156) ROXIN, Claus. Sobre Autora, op.cit. Pg. 63. (157) Proceso, op.cit., ao 12, No. 496, Pg. 14; as tambin, ECA Estudios Centroamericanos, De la locura, op.cit. Pgs. 203 y 204. (158) ECA Estudios Centroamericano, De la locura, op.cit. Pg. 317. (159) Poltica Criminal: Es la Actividad desarrollada por el Estado, para combatir la delincuencia, mediante la represin y la prevencin de la criminalidad, tomando de TREJO, Miguel A., SERRANO, Armando; et.al., Manual, op.cit. Pg. 44.

CAPTULO V Este captulo versa sobre la regulacin de los autores y partcipes en el anteproyecto del Cdigo Penal redactado, por la comisin del Ministerio de Justicia, cuya regulacin consta del Art. 32 al 39 del mismo (anteproyecto). (160) CAPTULO CUATRO De los autores y partcipes Responsables penalmente Art. 32. Incurren en responsabilidad penal por el delito cometido, los autores, los instigadores y los cmplices. Los autores pueden ser directos o mediatos en los delitos culposos cada uno responde de su propio hecho. En esta disposicin es visible el cambio del legislador, hacia la concepcin de las formas de autora, pues menciona que el autor puede cometer el delito en forma directa o inmediata y en forma mediata o de mano ajena; as mismo expresa la inexistencia de la participacin en los delitos culposos, porque como se ha explicado antes la cooperacin (cmplices) y determinacin (induccin) de un partcipe, solo puede darse, de manera dolosa. Autores directos o coautores. Art. 33. Son autores directos, lo que por s o conjuntamente con otro u otros cometen el delito. El cambio es evidente, pues en esta disposicin el legislador hace referencia en forma expresa a la coautora, cosa que no hace en el cdigo vigente; solo bastara agregar que los requisitos de la coautora deben ir implcitos en la disposicin en estudio y tales son el objetivo comn nico y voluntad de accin, que dirige la actividad de los coejecutores, y la divisin del trabajo, que se traduce en la ejecucin mancomunada del delito. (161) Autores mediatos. Art. 34. Se consideran autores mediatos los que cometen el delito por medio de otro del que se sirven como instrumento.

Si la ley requiere de ciertas calidades personales o que haya obrado en determinadas condiciones de carcter subjetivo, ser necesario y suficiente que dichas calidades o circunstancias concurran en el autor mediato. En el primer inciso, solo es necesario mencionar, que la definicin que hizo el legislador, es la ms adecuada y aceptada por la doctrina moderna, pues quien utiliza a otro comn instrumento para la realizacin del tipo penal, es en realidad autor mediato; el legislador en el Cdigo Penal vigente equipara autor mediato con instigacin en el numeral segundo del artculo 46. En el segundo inciso, se refiere a los delitos especiales, los primeros, cuando dice calidades personales son los llamados delitos especiales propios; los segundos circunstancias de carcter subjetivo son los llamados delitos especiales impropios. Instigadores Art. 35. Se consideran instigadores los que dolosamente hubieren determinado a otro a cometer el delito. En este artculo no hay mucho que decir, pues el concepto es el ms adecuado y el aceptado por la doctrina dominante y moderna, el problema que puede presentarse, es si el instigador puede actuar con todo eventual y ello fue definido en el captulo 2 (supra Pg. 60), y captulo 3 (supra Pg. 83 y 84); por ltimo el concepto de instigador utilizado aqu es el que utiliz el legislador en el Cdigo Penal vigente en el numeral 2 del Art. 46, considerndolo autor mediato. Cmplices Art. 36. Se consideran cmplices: 1) Los que prestan al autor o autores una cooperacin de tal modo necesaria que sin ella no hubiera podido realizarse el delito; y 2) Los que presten su cooperacin de cualquier otro modo a la realizacin del delito, an mediante promesa de ayuda posterior a la consumacin de aquel. En todo cado, no tendrn responsabilidad alguna en los delitos cometidos, por medio de prensa, radio y televisin u otros rganos similares de difusin, las personas que en razn del trabajo que desempeen, participen materialmente en la elaboracin o difusin de escrito o programa. En el primer numeral, se hace referencia al cmplice primario o necesario, recordemos que el legislador, en el Cdigo actual utiliza este concepto equiparndolo con el autor mediato ubicado en el numeral cuatro del artculo 46. En el segundo numeral, se hace referencia al cmplice secundario o no necesario y es el regulado en los incisos uno y dos del artculo 48, del cdigo vigente. El tercero inciso, hace alusin a la relacin entre legislador y la libertad de expresin, pues en l, la culpabilidad al autor intelectual, pues los meros autores materiales (el de imprenta en un peridico, por ejemplo), no seran responsables del texto, del artculo o noticia; en consecuencia la responsabilidad penal queda circunscrita a la persona que por su posicin o cargo en el medio de comunicacin es la persona encargada de autorizar la publicacin que pudiere resultar violatoria de un bien jurdico tutelado (para el caso el director de un peridico). Principio y Alcance de la responsabilidad de los partcipes

Art. 37. La responsabilidad penal de los partcipes, principia desde el momento en que se ha iniciado la ejecucin del delito, y cada uno responder en la medida que el hecho cometido sea por lo menos tpico y antijurdico. Esta disposicin, pone en evidencia la accesoriedad de la participacin y su dependencia del hecho principal del autor; pues para la punicin del partcipe, es necesario que el autor directo, llegue al menos, hasta el nivel de tentativa. El nivel o modalidad de accesoriedad utilizada por el legislador es de accesoriedad limitada, ya que exige que el hecho punible sea al menos tpico y antijurdico. Actuar por otro. Art. 38. El que actuare como directivo o administrador de una persona jurdica, en nombre o en representacin voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito, requiera para poder ser sujeto activo del mismo, cuando tales circunstancias se dieren en la persona, en cuyo nombre o representacin obrare. En este artculo se da lo que Welzel llama la responsabilidad de los rganos representativos en donde un individuo acta como representante legal de una persona jurdica, como socio representante, etc., y esta realiza un tipo penal determinado, se le considera autor, aunque los elementos del tipo no concurran en l. (162) Concepto de funcionario o empleado pblico, agente de autoridad y autoridad pblica. Art. 39. Para efectos penales se consideran: 1) Funcionarios pblicos: todas las personas que presten servicios, retribuidos o gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares, en la administracin pblica del estado, del municipio, o de cualquier institucin oficial autnoma que se hallen investidos de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a la organizacin y realizacin de servicios pblicos. 2) En este artculo se considera, que el legislador conceptualiza a efecto de distinguir lo relacionado con los delitos especiales propios (el calificado o intraneus). REFERENCIAS DEL CAPTULO V
(160) Anteproyecto del Cdigo Penal, Comisin Redactora del Cdigo Penal, Ministerio de Justicia, San Salvador de 1994. (161) GARRIDO MONT, Mari. Etapas, op.cit. Pg. 24. (162) WELZEL, Hans. Derecho, op.cit. Pg. 121.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES CONCLUSIONES 1.- Existen dos corrientes que tratan de explicar los problemas relativos a la autora y participacin, la causalista que identifica la nocin de accin con la causacin del resultado tpico, siendo para esta teora autor quien causa el resultado tpico; la finalista, y para ella la autora est determinada por la accin (en el delito doloso) y la causacin del resultado evitable (en el delito culposo). 2.- En la autora dolosa el autor no es solo quien causa materialmente el resultado y consuma del tipo penal sino aquel que tiene el dominio consciente del hecho dirigido a alcanzar ese resultado. Requisitos: a) que haya dominado o podido dominar la accin (Art. 36 Pn., que excluye la accin); b) debe poseer el dominio del hecho: de la accin, de la voluntad o funcionalmente; dominar el

hecho significa haber tenido las riendas del mismo en las manos o haber podido decidir si se llegaba o no a la consumacin. 3.- En la autora culposa, autor es el que por medio de una accin que lesione, el grado de cuidado requerido en el mbito de la relacin, produce de un modo no doloso (culposo), un resultado tpico. Requisitos o circunstancias que deben concurrir: a) haber causado el resultado prohibido y b) estar el sujeto en la posibilidad de evitar la causacin del resultado empleando el cuidado requerido en el desarrollo de la accin. 4.- El dominio del hecho se presenta de la manera siguiente: a) autor inmediato (dominio de la accin), es el que realiza la propia accin, l ejecuta por s mismo la accin u omisin tpica; b) autor mediato (dominio de la voluntad), que es la utilizacin de otro como instrumento para la ejecucin del delito; c) coautora (dominio funcional del hecho), que comparten el dominio del hecho, por medio del objetivo comn que da direccin nica a la actividad de stos y la divisin del trabajo, y en virtud de ello cometen el delito. 5.- Induccin es la dolosa determinacin (incitacin), a un sujeto, al hecho punible que dolosamente comete; y debe actuar: a) dolosamente, con dolo eventual es suficiente; b) y que haya sido decisiva la decisin del inductor en la resolucin del inducido a ejecutar el hecho. 6.- Cmplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal presta al autor o autores ayuda para la comisin del delito. Tipos de complicidad: a) cmplice primario o necesario es aquel que presta una ayuda sin la cual no hubiera podido cometerse el hecho; b) es aquel que presta una ayuda no tan necesaria como la primaria en otras palabras, presta cualquier otro tipo de ayuda. 7.- El modelo de accesoriedad que la legislacin penal salvadorea utiliza, es el de accesoriedad limitada, es decir que el autor principal debe actuar tpica y antijurdicamente o al menos llegar al grado de tentativa, de lo contrario la participacin sera impune. 8.- La autora mediata que es utilizada desde los aparatos organizados de poder deben ser objeto de una investigacin ms profunda, por la legislacin penal vigente no permite llegar hasta el autor que acta desde su escritorio, tal como se observa en el caso de anlisis en donde se condena a treinta aos al Cnel. Benavides, tenindolo como autor mediato, siendo l y los dems ejecutores el instrumento que el autor real utiliz para asesinar a los sacerdotes; pues se sabe que quien dio la orden fue el Cnel. Ponce y segn la doctrina quien da la orden es el autor mediato. RECOMENDACIONES 1.- Es necesario un cambio de la poltica criminal, pues como se muestra a lo largo del trabajo de investigacin, la poltica criminal estatal no ha permitido (por medio de legislador), emitir los preceptos legales ms adecuados para delimitar en forma exacta la autora y la participacin, pues en el caso especfico de la autora mediata, realizada desde los aparatos de poder, parece ser que la poltica criminal desea que no sea objeto de punibilidad. 2.- Los jueces de lo penal, al encontrarse frente a casos de autora mediata garantice el respeto al principio de legalidad y de proporcionalidad de la pena, y no optar por procesar solo a los autores inmediatos, sino que se debe buscar y sancionar al autor real del delito (el hombre de atrs). 3.- La aprobacin de proyecto de cdigo penal es necesario, pues revista de principios dogmticos modernos, y posee una regulacin adecuada de las formas de autora y la participacin evitando as violaciones del principio de proporcionalidad, de legalidad, de reserva, etc.. ___________________________ BIBLIOGRAFA

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