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Cours : Droit Civil

Date : 15 septembre 2009 Dernire modification le : 8 septembre 2010

INTRODUCTION Il y a 3 ides reues : Le Droit ne se confond pas avec le Procs, mais il existe aussi en dehors (ex. : mariage, reconnaissance dun enfant...). Le droit napparat que sil y a des diffrends quil faudra trancher et, terme, appliquer une sanction. Le Droit nest pas UN (pas de vision monotypique) : Le droit se divise en plusieurs branches (ex. : Emploi du temps...). Le droit civil recoupe le droit priv. Au sens strict, le droit civil regroupe les cinq matires suivantes : Droit des personnes Droit de la famille Droit des biens (ex. : la proprit...) Droit des obligations (ex. : droit des contrats...) Droit des surets (ex. : garanties, caution...) Il existe un fond commun. Pour les tudier, il faut matriser un certain nombre de notion de bases (outils dapprhension de ces matires). Le droit varie selon les Pays : diversit des Droits. Tous les pays possdent du droit. Ds lors quil y a une communaut Humaine, il faudra les dpartager. Quand le dialogue ne suffit plus, le droit est ncessaire. Les Droits sont diffrents, car chaque pays a son Histoire, sa Culture (Montesquieu, La Thorie des Climats ; la condamnation ne doit pas tre la mme entre ltat dalcoolmie en Sude quen Arabie). Le Monde Juridique est divis en deux grandes parties : La Common Law : droit dorigine juridictionnel = Juge fait la Loi Droit civil : origine lgislative. = Lgislateur fait la Loi Le Droit peut devenir un enjeu de taille. Exporter son droit, cest dvelopper sa sphre dinfluence. Il existe deux phnomnes concurrents : La mondialisation du droit : le modle anglo-amricain possde une place de choix. Europanisation du droit : lchelle de lUnion Europenne, mise en place dune uniformisation du droit qui est conduit Bruxelles pour parvenir un march uni. => On matrise de moins en moins le Droit Franais. Le droit nest pas partout : il existe des espaces qui chappent au droit. En fait, cest le droit qui na pas voulu singrer dans ces espaces mais les a laisss dautres domaines (ex. : la morale...). On parle de non-droit (ex. : le concubinage, linterdiction des perquisitions de nuit...). Dfinition du droit : Jhering : Le droit doit tre tel quil est . Il y a absence dune dfinition uniforme.

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Le droit se repose sur largumentation, et il est donc normal de ne pas avoir de rponse unique. Cette dfinition varie selon lapproche que lon choisi : Sociologie : le droit est la forme la plus organise du contexte social. Morale : le droit est la ralisation du Bien et du Juste. Ces deux sens du mot droit sont distincts, mais complmentaire : Le droit est lensemble des rgles destines raliser la vie en socit ; le droit par son objet est un droit objectif. Le droit est la prrogative reconnue aux individus et dont ils peuvent se prvaloir dans leurs relations avec les autres individus ; le droit subjectif. Exemple : art. 9 pose une rgle ; il sagit donc du droit objectif. la prrogative (droit subjectif) est le respect de la vie prive. Plan du semestre : Droit objectif Droit subjectif Il faut choisir des ouvrages rcents entre 2007 & 2009. Les grands arrts de la Jurisprudence civile chez Dalloz (uniquement le Tome 1). Le Code Civil. Le Lexique des Termes Juridiques. PARTIE I LE DROIT OBJECTIF Il sagit de ltude de la philosophie du droit. Cest une question trs complexe. Il y a eu deux grands courants de pense : Lidalisme : rechercher le fondement du droit dans laspiration dun idal Le positivisme : le fondement du droit repose sur la constatation dune ralit. A. Lidalisme Le droit ne se limite pas au droit en vigueur un moment donn, dans un Etat donn. Il existe un droit suprieur qui sappelle Droit Naturel : compos de lois immuables (= qui reste identique soi-mme) et universelles que personne na tablie et quaucun lgislateur ne peut abolir. Antigone de Sophocle. Le droit Naturel est nat de philosophes, de thologien catholique, de juristes... a. Linspiration fondamentale du Droit Naturel est discute : Il existe deux concepts :

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Chrtien : Saint Thomas dAquin : la Loi divine est diffrente du Droit Naturel. La Loi Naturelle est un pont entre la Loi Humaine et la Loi divine. Lide est que Dieu a marqu la Nature Humaine avec des principes que lHomme peut discerner par lexercice de sa raison. Laque : conomie de lintervention de Dieu. Le Droit Naturel est lgal du Droit Rationnel qui peut tre connu par la raison. La conscience de chacun y donne accs. b. Le contenu du Droit Naturel est trs controvers : Vue trs concrte du Droit Naturel entrane la cration dinstitutions entires (attribution : lternit). Mais il y a encore des failles dans lesquelles le Droit Naturel ne fixe dinstitutions que partiellement ou artificiellement. Exemple : ladoption... Stammler limitait le Droit Naturel certaines lignes gnrales dont les modes de ralisation pouvaient changer selon les poques. Il existe une position mdiane entre ces deux concepts. Il rsume le Droit Naturel certains axiomes (= principes indmontrables qui reposent sur lvidence). Pour Upien : Vivre dans la dignit Ne faire de tort personne A chacun le sien = respecter les droits individuels de chacun. Pour St Thomas dAquin : axiomes = Bien commun. B. Le positivisme Le droit positif = ensemble des rgles en vigueur un moment donn, dans un Etat donn. Les positivistes revendiquent lexhaustivit du droit positif. Ces racines anciennes : le droit sidentifie la volont du souverain. Son point de dpart se retrouve dans un constat : comment croire quil existe une ide immuable et juste universelle face la diversit des Droits. a. Le positivisme Etatique : Le phnomne juridique sidentifie lEtat. Les rgles de droit ne sont que la rsultante de la volont de lEtat par le biais de ses diffrents organes. Au 20me sicle, Kelsen a nonc le principe de hirarchie des normes.et que chaque norme tire sa force obligatoire de sa conformit dans la norme suprieure.
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Mais ce systme parat peu convaincant car tout au-dessus, il voque la norme fondamentale. Lavantage de son systme, cest quil garantie les individus contre larbitraire de la puissance Etatique qui les dominent. Mais ds lors que Etat rime avec Droit, alors il y a un gros risque darbitraire (ex. : fascisme...). b. Le positivisme sociologique : Il est diffrent de la volont de lEtat, mais son fondement repose sur la conscience populaire. Auguste Conte en est le fondateur, puis Duguit la repris. Les rgles juridiques doivent tre dgages suivant lobservation des faits et des comportements = reflet de lobservation dune ralit sociale. Cest donc la socit qui va susciter les rgles de droit. Parfois le lgislateur est trs sensible aux comportements de la socit et suit son volution. C. Loption : Que choisir ? Quel est lintrt de loption au-del de la rflexion intellectuelle ? Quelle place est rserve au Droit Naturel ? Le Droit Naturel pourrait tre conu comme un auxiliaire de lgislation = le lgislateur lorsquil procderait une rforme devrait sy reporter. Le Droit Naturel pourrait tre une source complmentaire qui aurait pour vocation de combler les lacunes de la Loi. En cas de contrarit entre ces deux droits, la supriorit de la Loi Naturelle autoriserait le Juge & le Justiciable se rebeller contre le Droit positif. Mais les positivistes dnient tout rle au Droit Naturel. Lopposition entre ces deux coles est moins radicale, car il est trs dur de sabstraire de la recherche dun idal lors de llaboration dune norme. Les rapports entre les deux rsident dans le fait que : Le droit positif doit tre respecter : il faut respecter les lois sinon cest un dsordre immense. Le droit positif peut tre critiqu par le Droit Naturel : on peut dire quil est injuste, incohrent... Mais la critique ne suppose pas la violation sauf si rellement injuste. Le droit positif peut voluer grce au dialogue, largumentation pour le rapprocher un peu plus du Droit Naturel.

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Titre I.

Llaboration de la rgle de droit

Chapitre 1 : Les forces cratrices de la rgle de droit Georges Ripert (1955) dans Les Forces cratrices du Droit dresse un bilan de la manire dont les Lois se crent et essaie didentifier les diffrentes formes dinfluences qui prsident la rgle de droit. Section 1 : Etude des normes concurrentes de la rgle de droit LHomme est pris dans une multitude de rseaux normatifs. Il existe dautres normes (= rgles) appeler rguler la vie en socit : Hygine et sant Poids & mesures Corporelles Courtoisie Biensance... Les rgles morales et religieuses jouent aussi un rle. I. Les rgles morales Un droit sans morale est une socit en dliquescence . La morale est encore omniprsente mais sous diffrentes formes. La morale se distingue du Droit, car cest lensemble de rgles visant la perfection de lindividu. La morale (perfection de lindividu) soppose au Droit (maintien de lordre). A. La morale sans le Droit Dans certaines socits, la morale a une place centrale (ex. : confucianisme). Mais dans la ntre, cest source de fragilit. Les sources des rgles morales : lthique social (biologie, sociologie, mais surtout de la science des individus...). Le but de la morale : il sattache au devoir de lHomme envers lui-mme et envers les autres. Elle sintresse au for intrieur de lHomme : la conscience. Le Droit, lui, sattache aux actes de lHomme. Exemple : le vol, en Droit est une faute ; alors que dans le domaine de la morale, le fait de convoiter le Bien dautrui est dj une faute. La morale sera donc plus exigeante et tendue que le Droit (ex. : le mensonge avant le mariage sera sanctionn par la morale et non par le Droit). Mais le dfaut de la morale vient de sa fluctuation, sa subjectivit... La sanction de la morale : la sanction sera faite directement par la conscience de lindividu ou ventuellement par une rtroaction des
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autres. Il sgit donc dune sanction interne chacun mais il ny a pas de possibilit de dissuasion. La sanction de la rgle de droit est tout autre, car la sanction est faite par lEtat, par le biais de professionnels. B. La morale dans le Droit Ce nest pas un Tout, ni une opposition. 1. Quelques rappels historiques : enseignements de lHistoire En 1804 : adoption du Code Civil. Les rdacteurs ont voulu dissocier la morale & le droit. Ils ont enferm le droit en un systme de rgles crites qui navaient pas besoin de complments dautres systmes normatifs. Lart. 955 prouve tout de mme que la morale est bien prsente, car il dispose que la violation faite une personne qui se rvle ingrate vis--vis du donateur... . Sous la 3me Rpublique, il y a eu un refroidissement avec Mac Mahon (prsident) car cest lpisode de lordre moral. A cette poque, toutes oppositions entre morale et droit sont suspectes (parti de Gauche). En 1926 : Ripert remet en question la sparation des deux. Ce quil veut dmontrer cest quon assiste la cration de nouvelles rgles de droit par la morale. En consquent, il nonce que le rgle de droit est toujours vivifi par la morale. Par le canal des bonnes murs = code de conduite non-crit par lequel le droit va recevoir la morale. On aurait des immiscions de bonnes murs dans le Droit par les abus sexuels. Mais cette pense est un peu excessive car le droit nest pas laction de la morale. En effet, Ripert occulte le politique qui ne prend pas en compte la morale. Avec la 5me Rpublique, on observe un bouleversement de la relation entre le droit et la morale : A partir de 1960 : on a une stricte sparation entre le droit et la morale qui entrane des consquences sur le terrain lgislatif. Exemple : la dcriminalisation de lavortement, de ladultre ou encore de lhomosexualit (en droit pnal) ; mais aussi, la libralisation du divorce ou de la filiation. A partir de 1980 : on assiste un retour offensif de la morale, mais dune nouvelle morale. Elle se caractrise par : La multiplication des codes de dontologie. Ils font parti intgrante du droit, car adopt par dcrets et sur un plan
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de fond, ils entendent organiser le rgime des professions. Mais cela pose un problme, car il nexiste pas de rgles mais ce sont des dclarations de principe qui jouent sur la conscience de ces professionnels. Lmergence dune morale dEtat. Cest un geste inaugural et une institution en 1983 du Comit Consultatif National dEthique pour les Sciences de la Vie et de la Sant. Exemple : la discussion sur la convention des mres porteuses (en 1994, les lois biothiques ont t adoptes et portent sur le respect du Corps ; le don dorgane (la morale dEtat dpassent le domaine du Corps Humain) ; mme les rapports contractuels (= protection du faible contre le fort). On parle de morale contractuelle. 2. Bilan : Le rapport entre Morale et Droit On peut distinguer quatre situations : Lhypothse selon laquelle la Morale va guider la rgle de droit, ou inspirer le Droit. Exemple : lenrichissement sans cause (= personne qui va effectuer le paiement dune dette imaginaire ; le payeur est donc face au receveur qui va senrichir sans cause => il doit en effectuer la restitution) ou le dol (art. 1116) (= manuvre, mensonge, tromperie accompli pour pousser une personne signer un contrat => le contrat en question sera alors annulable). Lhypothse selon laquelle la Droit va apporter son concours laccomplissement de ses devoirs moraux. Exemple : lobligation naturelle (= acquitter volontairement une dette dont nous ne sommes juridiquement pas tenus mais moralement tenus => pas de restitution de la somme perue) ; entre deux frre et sur, il ny a pas dobligation alimentaire, mais si on lui porte secours et quaprs on rclame la somme montaire prte => pas de restitution. Lhypothse o le Droit vient consacrer des situations que la Morale condamne. Exemple : la prescription est leffet du temps qui peut faire conserver ou perdre un Bien (ou prrogative) ; un voleur peut conserver un Bien, ou encore une personne qui ne peut plus rclamer une dette. Ces situations sont moralement choquantes du fait que le temps produit des effets inquisitoires et extinctrices des droits. Lhypothse o le Droit vient parfois consacrer des solutions que la Morale rcuse mais en vue de la faire voluer.
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Conclusion : Morale et Droit se nourrissent rciproquement car la Morale partage avec le Droit une neutralit ; on parle dinter-normativit = change de normes entre ces deux parties. II. La religion A. La religion sans le Droit a. Les sources des rgles religieuses : Les rgles religieuses sont des paroles et commandements de Dieu qui ont pour fondement lAmour de Dieu & de son prochain. b. Le but : Il sagit de la recherche du Salut ternel de ltre humain. Il tend organiser les rapports entre les Hommes et Dieu. Il sagit aussi de la recherche de la Justice (comme le Droit). La rgle de droit poursuit la perfectibilit de lindividu (pas comme le Droit). c. La sanction : Elle mane directement de lEglise et donc de Dieu. La sanction du Vivant est lexcommunication. A la mort de lindividu : la crainte de lEnfer. Il y a aujourdhui une stricte sparation entre lEtat et la Religion : lEtat ne va pas donner son aide la religion. B. La religion dans le Droit Dans certains pays, les rgles de droit et la religion peuvent se confondre. Ex. : Coran et Sounna : source originelle du Droit musulman). Mme dans les Etats qui ont adopt des codes, une rgle de droit prvoit que si la Loi a une lacune il faudra sen remettre au principe de la religion musulmane. Au Liban, tout le droit de la famille se rfre la religion. En fonction de la religion choisie, les rgles seront diffrentes car il nexiste pas de religion dEtat. En France, la solution est diffrente. Le Droit Canon a beaucoup inspir le Droit franais mais ce Droit se veut laque. Ex. : A la rvolution de 1792 : sparation Etat/Eglise ; puis, le 20/09/1792 : on lacise lenregistrement des naissances, des mariages et des dcs tenu jusqualors par les curs.

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Sur beaucoup de points le Droit et la Religion divergent. Le Droit autorise lavortement et la lgitime dfense ; alors que la Religion insistera sur le fait que ces principes sont contraires aux croyances, et incitera plutt lindividu tendre lautre joue. Mais il existe aussi des points communs. Le Droit franais reste imprgn de la Religion (certainement de par son Histoire). Exemple : le calendrier a t emprunt le Religion catholique ; le mariage monogamique ; la pratique du serment... Bilan : le Christianisme et la Bible ont imprgn notre Droit, mais on constate un tarissement des rgles religieuses dans llaboration de la rgle de droit. Le Droit ne mconnat pas le fait religieux : le principe de lacit postule la neutralit de lEtat mais il est tenu de respecter les croyances de chacun. a. Le principe de neutralit : Exemple : lenseignement dans les coles publiques est un enseignement laque. Mais la neutralit de lEtat nimpose-t-elle pas une certaine tolrance aux faits religieux ds lors quil ne porte pas atteinte lordre publique ? La loi du 15/03/2004 dispose linterdiction de tout port dobjet caractre religieux. Cet acte ne pourrait tre condamn que sil y a atteinte lordre public. Cette loi ne serait alors pas cohrente la tolrance et la neutralit. b. Le principe de lacit : Il en va du respect de croyance et de conscience de chacun dentre nous. Il sagit donc de respecter les convictions de chaque individu, leur religion, mais doit aussi assurer le respect de ceux qui ny crot pas. Les convictions religieuses interviennent forte dose dans les affaires religieuses. Les convictions religieuses entrent aussi en conflit avec la libert dexpression. Exemple : larrt de 2006 dans lequel deux crateurs de modes voulaient parodier le tableau de la Seine reprsentant le Christ. Ils ont donc fait une modification du tableau (religieux) et ont gagn devant le Tribunal car la libert dexpression a prvalu. Les convictions religieux interfrent dans la rapports contractuels. Exemple : au moment de la signature dun contrat, le fait religieux sera ou non pris en compte si ce fait a t mis ou non avant la signature. Exemple : le contrat de travail.

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Conclusion : Les rapports entre le Droit et la Religion sont complexes. Le Droit dun Etat laque doit rendre un quilibre difficile trouver. La Morale, comme la Religion sont des sources en dclin. Mais alors quest-ce qui inspire le lgislateur ? Section 2 : Les sources auxiliaires Elles sont l pour clairer, informer, inspirer le lgislateur lors de ltablissement de la rgle de droit. I. Le Droit Compar Le Droit varie dun pays lautre. Le droit compar est la science dont lobjet est ltude et la comparaison des systmes juridiques actuels et des institutions adoptes. Ce nest pas que ltude du droit crit, mais aussi la Jurisprudence, les coutumes et les usages. Son utilit lui confre 3 rles : Des trangres peuvent servir lamlioration des droits dun pays. Mme si ce nest pas si simple, car il est parfois difficile dintgrer des rgles dans une socit. En effet, le Droit est le produit dune Histoire, dune civilisation o ces rgles importes peuvent paratre absurdes. Ex. : en Turquie, en 1992, son prsident a voulu rendre lEtat laque lgal de systmes europens. Il a donc voulu importer le Code Civil Suisse. Mais son succs fut relatif car loccidentalisation a t trop brutale et le Code est rest absent dans une bonne partie de la Turquie. Il peut permettre de faire voluer son Droit. Si la France adopte une position isole, la politique ne serait-elle pas de saligner avec les autres ? Ex. : en 1975, le divorce est une faute, alors que dans les autres Etats il est autoris sur simple accord. Il y a donc eu une prise de conscience et une volution de la rgle de droit ce propos. De mme aujourdhui, nous nadmettons pas le mariage homosexuel, est-ce quil ne serait pas temps dvoluer sur ce point ? Il peut participer, favoriser llaboration dun droit commun plusieurs Etats. On parle duniformisation. Ex. : lchelle communautaire, Bruxelles recherche cette uniformisation pour lEurope. II. La sociologie juridique La sociologie juridique entend analyser les phnomnes juridiques comme des phnomnes sociaux. La rgle de droit doit tre tudie dans des valeurs abstraites mais aussi dans son application effectives, comme un phnomne social avec ses causes et ses effets. Il faut donc la voir comme un vcu, peru, reu.
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Pour parvenir ces rsultats, la sociologie juridique dispose de diffrents moyens : Les tudes quantitatives : elles comptent grce aux statistiques, etc... Exemple : en 1960, la question pose est de savoir sil faut changer les rgles relatives aux rgimes matrimoniaux ? A partir des chiffres obtenus, la sociologie a fait voluer les choses. Les tudes quantitatives & qualitatives : moyens quenqute (ex. : sondage, entretiens individuels...). Exemple : ces tudes ont conduit la rforme des divorces, en 1975 ; deux sondages, 900 personnes divorcs + 2000 personnes divorcs ou non en leur posant la question de leur attitude face au divorce. Exemple : il en va de mme en 1990 pour els droits de succession : est-ce que lenfant adultre doit avoir moins ? La conjoint ne doit-il rien avoir aprs le dpart de son ami(e) ? Mais quel est le rle de cette sociologie ? Doit-on transposer la sociologie en Droit ? NON, pas ncessairement ! La sociologie propose, le lgislateur impose . Ainsi, le Droit ne doit pas toujours sincliner devant les faits. La sociologie doit donc tre prise en compte mais nest quun moyen parmi tant dautres. III. Lanalyse conomique du Droit Il faut mesurer le cot et limpact des mcanismes juridiques. On va ici valuer (avec les outils mathmatiques de lconomie) lefficacit des rgles de droit. On va se questionner si les rgles de droit sont conomiquement optimales. Lenjeu est considrable car les grandes entreprises sont sinstaller dans les pays o les rgles sont conomiquement favorables. En effet, si elles sont dfavorables on pourra constater le phnomne de dlocalisation. Cette technique vient des USA et la prise de conscience date de 2004. Lors du bicentenaire du Code Civil, la France a eu une mauvaise posture car le Doing bussiness de la FMI avait analys conomiquement les rgles juridiques. Les systmes avec le Code Civil se trouvaient trs peu favorable. Exemple : en 2004, 44me position ; en 2007, 31me position ; en 2009, pareil. Mais ces rapports ne sont pas trs fiables car : Les donnes du Droit franais sur lequel il repose comportent des erreurs. Les auteurs de ces rapports sont des conomistes et non des juristes. Le point de vue est alors uniquement conomique et quasi inaccessible aux juristes. On ne peut pas juger un systme uniquement sur des domaines conomiques. Quand on labore une rgle de droit, il faut prendre en compte de nombreux autres critres tels que : la morale, histoire du pays... Les auteurs sont convaincus des bienfaits des systmes anglo-amricain avec une vue manichenne du droit avec deux cts : la famille de la Common Law ; et la famille de la Civil Law.
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Conclusion : Une rgle de droit est un mlange de morale, de religion, conomie, sociologie du droit... Chapitre 2 : Les caractres de la rgle de droit Quelles qualits attend-on dune rgle de droit ? Deux auteurs posent leurs avis : Jean-Marie Portalis : un des quatre auteurs du Code Civil a un rle capital car cest lui qui va rdiger le discours prliminaire qui se situe avant le projet de Code qui va tre prsent en Assemble lgifre. Il sefforce didentifier les orientations que doivent avoir toutes uvres en matire lgislative. Jean Carbonnier : un des plus grands juristes du 20me sicle mais il a aussi fait appel aux sciences auxiliaires pour refonder, par exemple, le droit de la Famille (en 1960) ; on parle alors dune rvolution tranquille du Code Civil. Section 1 : Les qualits substantielles de la rgle de droit Elle est gnrale et obligatoire. I. La gnralit de la rgle de droit Elle constitue lune des vertus de la rgle de droit , crit Portalis. A. Prsentation de la notion La rgle de droit concerne tout le Monde et ne dsigne personne. Elle est peut tre gnrale mais trouve son origine dans des cas particuliers. Exemple : en 1804, dans lintroduction de ladoption dans le Code Civil (demande personnelle de Napolon. Exemple : Le Marchal Ptain (1940) ordonne la lgitimation des enfants adultrins (pour lanecdote, cette demande provient de son jardinier). La gnralit se ddouble : 1. La gnralit dans les termes : Elle se doit dtre impersonnelle car elle va sappliquer tous les citoyens (art. 6, 8, 9...). Mais parfois, des dispositions lgislatives ne prsentent pas ce caractre impersonnel : ad personam = mesure individuelle. Exemple : les funrailles nationales dun Homme.

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2. La gnralit dans le temps : Elle a vocation apprhender lavenir, durer. Pour mettre fin lexistence dune loi, il faut labroger. Ces deux caractres sont complmentaires car puisquelle est rdige dans des termes gnraux, elle aura donc plus facilement vocation durer. B. Mais quels sont les avantages de cette gnralit ? Elle confre la rgle de droit une certaine prvisibilit. Les sujets de droit peuvent connatre lavance le contenu de la rgle de droit & ainsi adapter leur comportement. On parle de stabilit juridique. Elle garantie contre larbitraire. Puisquelle est gnrale, elle nagit pas en faveur de quelquun ou au prjudice dune autre personne. Elle te lenvie de se rebeller contre la rgle de droit ; on sy soumettra si elle est commune tous. Elle pourra sadapter aux ralits nouvelles ; cest--dire avoir une certaine prennit. Exemple : art.1384 alina 1 (en 1804) : si on est propritaire de quelque chose, le dommage de ce quelque chose sera la charge de son gardien. La loi est donc trs large et pourra alors sadapter aussi aux nouvelles technologies. C. Remise en cause de la gnralit de la rgle de droit ? Cette remise en question peut tre formule selon de deux raisons : - les lois se spcialisent - les lois ont une dure dtermine 1. La spcialisation de la rgle de droit De plus en plus, elle fixe une catgorie de personnes (locataires, automobilistes...). Cette atteinte porte la gnralit de la rgle de droit nest que relative car elle sapplique toutes les personnes de ces catgories. Mais il est ncessaire de prendre conscience de cette spcialisation. Exemple : avant le contrat relev du Code Civil ; maintenant, la premire tape est de se demander qui est le consommateur et qui est le professionnel. Les lois de circonstance sont couvertes de gnralit de faade mais ont vocation rgir des intrts particuliers.

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Exemple : loi du 06/03/1998 relative la scurit et la promotion des activits sportives, mais il faut voir derrire la pression exerce par les constructeurs de Formule 1 si le monopole de diffusion exclusive pour TF1 tait maintenu. => On a donc une dvalorisation de la Loi car on oublie certains axiomes essentiels pour que la Loi satisfasse avant tout les intrts gnraux. La prennit de la Lio est donc remise en cause. 2. La rgle de droit dure dtermine Elle tend devenir un produit jetable. La permanence de la Loi nest pas un but en soi mais elle doit avoir vocation dure. Cest ici cette vocation la prennit qui est remise en cause. Il se multiplie actuellement les lois temporaires qui vont instaurer un droit qui sera circonstantiellement applicable en fonction des situations. Elles sont en principe tablies pour une dure dtermine, donc la date fixe par le lgislateur, cette loi cessera dtre en vigueur. Elles doivent tre distingues de deux types de lois : Les lois exprimentales qui visent faire passer par une loi les ides qui lheure o le texte est adopt ne sont pas encore en accord avec lopinion publique. La loi dexprimentation sera alors rvisable. Exemple : la loi de 1975 sur Interruption Volontaire de Grossesse. Les lois contenant des clauses de rexamen : dans les dispositions finales, il peut tre prvu une valuation de son application. La loi fera alors lobjet dun nouvel examen par le Parlement date quil fixera. Exemple : la loi de 1994 sous le nom de lois de biothique . La loi est donc appele voluer. Mais la multiplications des lois (inflation lgislative) conduit linstabilit lgislative pour devenir de plus en plus prcaire. Pourquoi parle-t-on dinflation lgislative ? La Loi a progressivement investi des domaines dans lesquels la libert prime. Elle est souvent prsente comme un remde tous les mots. La Loi est un moyen dexister mdiatiquement pour un Homme politique. Des efforts on t entrepris pour essayer de revaloriser la Loi avant comme aprs son adoption : En aval (aprs) : cration dun office dvaluation de la lgislation mais qui lheure actuelle na rendu que deux rapports.

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En amont (avant) : une circulaire de 1999 puis de 2003 du Premier Ministre a entendu dvelopper des recours des tudes dimpacts pour valuer conomiquement et sociologiquement les mesures envisages ; mais le contenu reste faible. II. La force obligatoire de la rgle de droit Elle est un commandement, exprime un ordre, impose un comportement ou en interdit un autre. Mais il existe aussi des rgles librales. Exemple : art.9 du Code Civil. Cest une rgle car en donnant un droit quelquun alors on impose aux autres des comportements face ce droit. Elle doit tre obligatoire mais pas suffisamment pour tre suprieur. En effet, sa supriorit par rapport aux autres normes rside dans la sanction de la mconnaissance de la rgle de droit provenant de lEtat (ou autorit publique). A. Les contours de la notion de force obligatoire Il existe des degrs dans la force obligatoire de la rgle de droit : - les lois suppltives - les lois impratives 1. Les lois suppltives Les lois suppltives sont des rgles de droit dont lapplication ne simpose pas aux particuliers. Ils peuvent donc carter lapplication de ce rgles suppltives. Le droit des contrats est un domaine privilgi o les lois peuvent prsenter un caractre suppltif ; les parties peuvent carter, en accord, certaines clauses. Mais si le silence est de mise, lapplication de la Loi entre en application. Exemple : art.165 : en cas de vente, lacheteur doit payer le prix au moment et au lieu o la chose est livre. Mais puisquon peut les carter, sont-elles utiles ? Oui ! Car lorsque deux personnes concluent un contrat, elles nont souvent ni le temps, ni les comptences dexaminer en dtails cet accord. La loi suppltive est un forme de loi modle qui sappliquera et qui devra sappliquer en cas de silence des parties & pour son tablissement, le lgislateur va penser la volont globale des personnes, mais aussi dautres donnes : historiques, conomiques, sociologiques...

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2. Les lois impratives Les lois impratives sont des lois dont lapplication simpose en toutes circonstances. On ne peut pas ne pas y tre soumis. On ne peut pas dire non plus quon ignorait cette loi. Exemple : la loi interdit les pactes sur succession future (= on partage des Biens dune personne qui nest pas encore dcde). Mais nanmoins, certaines lois impratives peuvent faire lobjet dune dispense dapplication. Exemple : art.163 : le mariage interdit entre loncle et la nice ; ou encore entre la tante et le neveu. Mais cette rgle peut tre leve par le Prsident de la Rpublique. Art. 144 : mariage pour els plus de 18 ans. Art. 145 : le procureur peut donner des dispenses dges. 3. Le critre de distinction Le caractre suppltif ou impratif rsulte des termes mme de la Loi. Exemple : art.1387 du Code Civil rgit des rapports matrimoniaux ; il sagit dune proposition suppltive car on a la prsence de lexpression qu dfaut . art. 1388 est une disposition imprative car il est interdit . Mais parfois la Loi ne donne aucune prcision de caractre, cest donc au Juge de dterminer si la rgle est ou non imprative. La notion dordre publique se rapporte toutes les rgles qui sont essentielles au bon ordre de la socit. Exemple : les lois pnales (ordre publique), les lois relatives lorganisation de la famille, celles qui protgent les consommateurs ou encore qui rgissent des contrats de travail. Ds lors que cette rgle procde de lordre publique, ce sont des lois impratives. B. Le corollaire de la force obligatoire : la sanction de la rgle de droit La force vient du fait quest accole la rgle de droit une sanction mise en uvre par une autorit publique. Le recours la sanction nest pas quexceptionnel car elle reste souvent ltat de menace. Les citoyens adhrent alors plus facilement la rgle de droit. 1. La diversit des procds de contrainte Il sagit dun domaine trs vaste.
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Lobjectif est didentifier pour chaque situation la sanction la plus adquate. La sanction ne sidentifie pas au Droit Pnal mais tous les domaines de droit. a. Lexcution : Lexcution est un moyen direct de contraintes. Il sagit de procurer au sujet de droit lavantage auquel il peut prtendre en vertu de son droit. La mise en uvre de lexcution dpend de ce quon revendique. Exemple : si nous sommes tenus de payer une somme dargent, mais quon ne paye pas. La sanction pas excution est possible par la saisie des Biens du dbiteurs, puis par la vente aux enchres de ces Biens, puis la somme perue sera redonne au profit du crancier. Si lobligation na pas pour objet une somme dargent mais al dlivrance dune chose ; on pourra lobtenir par lintervention de la force publique. Exemple : une maison achete mais le vendeur est toujours dedans. Mais lexcution nest pas toujours possible. Exemple : le contrat avec un architecte pour faire des plans de la maison, mais il ne les fait pas. On aura alors recours un contrat sous astreinte. b. La rparation : Elle peut se faire en nature ou en quivalence : La rparation en nature vise rtablir la situation telle quelle tait avant le trouble. Exemple : passer un contrat de vente avec une personne dmente, la sanction sera une rparation en nature par la simple annulation du contrat, puis le vendeur rcupre la chose vendue et lacheteur, le prix. La rparation en nature natteint, des fois, que partiellement son but. Exemple : un journal qui publie des photos qui portent atteinte la vie prive. Le jugement de condamnation devra apparatre dans le journal mais il ny a donc pas remise niveau. La rparation en quivalence conduit octroyer une indemnit (= dommages et intrts) la personne qui a t victime du trouble. Cette rparation peut tre matrielle la suite dun accident (voiture casse), physique (jambe casse) ou morale (souffrance la suite dun tre cher dans un accident). Mais on peut voir quelque chose de drisoire dans cette indemnit car largent ne va pas remettre la situation en place.
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c. La sanction : Elle relve surtout du Droit Pnal. Les peines vont donc venir sanctionner les actes de dlinquance : contravention => dlit => crime. La peine nest pas spcifique au Droit Pnal car on en retrouve la manifestation en Droit Civil. Exemple : le recel successoral : un hritier va sapproprier clandestinement un Bien ; il va donc tre tenu de le rendre mais surtout il verra la suppression de ces droits sur ces Biens. 2. La rgle sans sanction Peut-on imaginer que le Droit se passe de sanction ? Il sagit dun point de vue idaliste. Il y a eu des partisans dun Droit sans contraintes & partir des annes 1970, une partie de la Doctrine a dfendu la soft Law = la loi souple, sans contraintes ni sanction ni obligation... Ce Droit dirigerait les conduites sans autorits et exprimerait le souhaitable plutt que lobligation. Il tirerait ses sources des vais et des codes de dontologie. Ce Droit a fait son temps et au contact de la ralit, il sest endurci. Mais deux murs restent toujours prsentes : Les lois imparfaites qui sont des rgles dont la mconnaissance nest pas assortie de sanction : caractre symbolique. Exemple : les lois mmorielles, soit la loi du 29/01/2001 qui dispose que la Loi reconnat publiquement le gnocide armnien. Ces lois imparfaites participent un mouvement plus large de drglementation, cest--dire que le lgislateur bavarde et pose des lois non-normatives et donc qui ne posent pas de rgles. Exemple : art. 1er de la loi du 01/02/1995 sur un environnement sain. Le Conseil Constitutionnel a donc pour but de sanctionner les lois dpourvues de porte normative. Exemple : la loi du 21/04/2005 qui rgit de lavenir de lcole et qui dispose, lart.7-II, que lobjectif de lcole est la russite de tous les lves. Mais si elles nont pas de porte normative, elles ont tout de mme une vocation pdagogique.

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Section 2 : Les qualits formelles de la rgle de droit A qui sadresse la Loi ? Les attentes : la rgle de droit doit tre comprhensive et accessible matriellement => objectif valeur constitutionnelle. I. Lintelligibilit de la rgle de droit Idalement, la loi doit tre simple, claire, prcise et concise. A. Un bilan inquitant : la confrontation pass/prsent Le Code Civil tait simple, pragmatique et intelligible par le plus grand nombre des citoyens en 1804. Exemple : art.146, 212, 213... Le Code Civil a t rdig dans un langage simple, populaire et les rdacteurs ne staient pas embarrasss dun inutile discours scientifique. Pour certains, ce nest pas surprenant, car la langue franaise se lie trs bien au maniement de la langue juridique. Une tude montrer que pour un mme projet : les Allemands utilisaient 2 fois plus de mots que les Anglais ; et les Franais 5 fois moins que les Anglais. Pourtant beaucoup de textes daujourdhui sont de qualits mdiocres voir calamiteuse. Exemple : art. 758-9 et art. 671-7-1 du Code de la Sant Publique. En plus, certains contiennent des fautes de Franais. Exemple : art. 755 alina 2. Les lois daujourdhui sont luvre de bureaucrate, fonctionnaires et souvent peu forms au domaine lgislatif => incohrence. B. Des remdes peu concluants Le matre mot est la simplification pour rendre la Loi plus claire & moins complexe. Cette simplification doit tre de deux ordres : Quantitative : ordre et concision. Qualitative : renouer avec les prceptes de Portalis : pas daccumulation de dtails mais il faut fixer par grandes vues les maximes gnrales du droit avec une structure du texte lisible (absence de rptition...). Lobjet na dabord touch que les procdures administratives. Ds 2003, on a voulu simplifier le droit et lutter contre ses propres dformations normatives.

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Exemple : Le Conseil Constitutionnel vient censurer les dispositions trop complexes. Le Prsident de la Commission des Lois a cr un site Internet pour accueillir les propositions de rcriture des dispositions inintelligibles. La Loi du 12/05/2009 dispose de la simplification et de la clarification du Droit. Mais deux questions se posent nous : Le droit peut-il tre intelligible ? Lobjectif du Droit est dorganiser la vie en socit qui est de plus en plus complexe et qui implique que le Droit ne peut tre que plus complexe. Est-ce normal que le Droit soit complexe ? Oui & non, car les rgle de droit doivent tre intelligibles pour les juristes (relations citoyens-Loi). II. Laccessibilit de la rgle de droit Comment assurer la connaissance effective de la rgle de droit ? A. La Codification Il existe deux types de codification. 1. La Codification classique La tradition juridique Franaise est fonde sur la Codification. Le Code se prsente comme une classification cohrente, mthodique et systmatique du Droit dun pays. Il sagit dune construction densemble dont lobjet est dinstaurer ou de renouveler un ordre juridique. Elle vise donc poser un corps cohrent de nouvelles rgles. La codification date du XIXme sicle. Avant, nous assistions une division entre les pays de Droit crit (au Sud avec les Romains) et les pays de Droit coutumier (au Nord o chaque rgion avait sa coutume : Paris, Orlans...). Lentreprise de codification sest lance ds le dbut du XIXme sicle avec les ordonnances royales de Colbert. Malgr cela, lclatement du Droit demeure et les rvolutionnaires tentrent trois reprises de lunifier, mais en vain. Il a fallu une commission de quatre membres : Portalis, Tronchet, Maleville et Bigot de Prameneu. Ils rdigrent un projet de Code en quatre mois et en 1804, le Code Civil est adopt. Sous lEmpire seront adopts dautres codes (ex. Pnal en 1810, du Commerce et de la Procdure Civile...). Ces quatre codes offrent un expos thmatique et sont applicable toute la France. Il nexiste pas duniversalit entre ces trois Codes, mais seulement des rvisions peuvent tre opres.

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Le Code Civil, quant lui, demeure (dispositions abroges, ajoutes...) car il contient toujours le mme contenu. Cette codification classique a eu pour volont dunifier le Droit, le moderniser & le rendre plus facilement accessible. 2. La Codification administrative La Codification administrative est prsente comme un moyen, non pas pour remdier linflation lgislative mais, pour contrler cette inflation. Il sagit en fait de faciliter la connaissance du Droit par le regroupement ou lagencement des textes. Il faut donc raliser une compilation sans pour autant procder des modifications. On parle de codification Droit constant = stable. Lide nest pas mauvaise car elle propose un accs simplifi au Droit et procure donc un recours la stabilit juridique. Mais cette procdure na pas toujours t bien suivie. Il existe trois vagues de codification Droit constant : La premire seffectue au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale grce linstitution en 1948 dune commission charge de runir lensemble des textes sur des sujets prcis pour une codification. 20 Codes seront alors publis (travail, PTT, commune...). La deuxime est un chantier relanc qui mettra en place une codification suprieure de codification charge duvrer la codification et la simplification du Droit. Mais cette tude est soumis de nombreuses critiques car ltendue des pouvoirs est en faveur de bureaucrates (ex. : autorisation de la rcriture de rgles anciennes, par des rgles utiles & applicable quand elles sont difficilement comprhensives, la socit ayant volue . Mais il y a des risques de modifications). La troisime intervient en 1999. Le Parlement tardait examiner les projets de Code de cette commission alors le Gouvernement a demand son autorisation pour obtenir le pouvoir de codifier par voie dordonnances. Lide est dacclrer le processus de codification. Mais cette procdure est contestable car les textes sont soustraits aux reprsentants de Nation & perdent donc en lgitimit. Cest une conception trs laxiste de cette codification Droit constant qui est ici consacre car le gouvernement est autoris apporter des modifications aux textes pour assurer la hirarchie des normes & la cohrence rdactionnelle des textes. Cela implique des modifications qui sont luvre de bureaucrates et non plus issues de la volont du Peuple.
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Exemple : Education, patrimoine... le travail accompli cet gard nest pas toujours de bonne qualit car il y a des erreurs dans les textes : incohrences voire contre-sens, orthographe... les modifications appellent donc aux modifications. A linflation des lois a succd linflation des Codes (60 en France). Ces codifications Etatiques sont aujourdhui concurrences par des codifications doctrinales (universitaires et professeurs qui se runissent pour rflchir une refonte dune partie du Code). Ces initiatives doctrinales dpassent la sphre Franco-franaise car il existe dsormais des travaux entrepris de propositions doctrinales pour lunification de lEurope. B. La diffusion des rgles de Droit Il existe plusieurs moyens : La publication au Journal Officiel franais sous forme papier ou lectronique. La Jurisprudence diffuse via le site Internet de la Cour de Cassation et la publication au Bulletin (uniquement par voie lectronique). La mise en place dun service public de diffusion du Droit par Internet : Lgifrance o il y a 4 groupes de donnes accessibles : les actes caractres normatifs, les rsultats des engagements internationaux de la France, la Jurisprudence et certains documents dimportances). Conclusion : Il faut prendre acte du travail pour amliorer la rgle de Droit mme si le bilan nest pas trs satisfaisant car la rgle de Droit est toujours en crise et pour inflchir ce processus, il faut mettre en place une nouvelle culture dlaboration des normes. Il nous faut aussi prendre le temps de mesurer les avantages et les inconvnients de tout projet lgard de la diversit des institutions productrices de normes. Chapitre 3 : La typologie de la rgle de droit Trs souvent, on confond Loi et rgle de droit. Le terme Loi a deux sens : Matrielle : rgle de droit. Formelle : acte qui a t adopt par le Parlement compos de lAssemble Nationale & du Snat. Une Loi au sens formel peut tre, mais pas ncessairement, une Loi au sens matriel. La Loi au sens matriel nest pas ncessairement une Loi formelle. Lobjectif est de cataloguer les rgles de droit car elles sont nombreuses, peuvent maner dautorits diffrentes (Parlement, Ministre, Instance Europenne...) ; on parle du

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rgne du pluralisme normatif ou juridique. Le pluralisme normatif vient du pluralisme de la socit. La pluralit est la consquence des conflits entre les normes. Mais alors laquelle va-t-on choisir ? Il faut alors hirarchiser les normes, toute rgle doit respecter la rgle suprieure et doit tre respecte de la rgle infrieure. Ce processus implique 3 consquences : La norme infrieure a une autorit moindre que celle suprieure. La norme infrieure ne doit pas empiter sur le domaine de celle qui est suprieure. La norme infrieure doit tre conforme la norme suprieure. On parle de la pyramide des normes de Kelsen. Si on lapplique au Droit Franais, elle se rsume ainsi : Constitution Traits Internationaux Loi Rglements Une telle pyramide est une garantie contre larbitraire de lEtat et vient structurer tout le systme juridique. Mais elle est incomplte et en partie inexacte car certaines sources du Droit sont passes sous silence (Jurisprudence & coutume). De plus, il sagit dune prsentation trop approximative car trop gnrale et ne fait pas de place au Droit Communautaire et nidentifie pas lautorit charge de contrler & de sanctionner le non-respect de cette hirarchie. Section 1 : La rgle de droit dorigine interne I. Les sources crites A. La Constitution Au sommet de la pyramide des normes se trouve la Constitution du 04/10/1958 qui succde la Constitution de la 4me Rpublique et a t adopte par le rfrendum du 28/09/1958. Elle a subit plusieurs modifications, la dernire datant du 23/07/2008 Lobjectif est dassurer la dvolution et lexercice du pouvoir. Elle rgit lorganisation et le fonctionnement des institutions Cest le pacte social entre les gouvernants et les gouverns. Elle se dcompose en un prambule, 100 articles, 16 titres portant sur la suret, le Prsident de la Rpublique... Comment la primaut de la Constitution est-elle assure au sein de cette hirarchie ? Il existe un contrle de constitutionnalit des lois. Il na pas toujours exist et a t institu par la Constitution de 1958 qui a donn une comptence exclusive au
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Conseil Constitutionnel et ces pouvoirs ont t ensuite largis la suite de la modification du 23/07/2008. Ce contrle marque le tournant car il vient briser la tradition de souverainet parlementaire (foi absolue dans la Loi). Avec celui-ci, il est acquit que la Loi nest pas le produit de la volont gnrale mais devient le produit de la majorit parlementaire et cest cela que vrifie le Conseil Constitutionnel. 1. Prsentation du Conseil Constitutionnel Il est compos de 9 membres et des anciens Prsident de la Rpublique (depuis Jacques Chirac). Le regroupement politique seffectue de la manire suivante : 3 membres dsigns par le Prsident de la Rpublique. 3 membres dsigns par le Prsident de lAssemble Nationale. 3 membres dsigns par le Prsident du Snat. Le renouvellement se fait de 3 membres en 3 membres, le dernier datant de fvrier 2007 avec Jean-Louis Debr en tant que Prsident. Les membres sont nomms pour 9 ans et leur mandat nest pas renouvelable. 2. Les pouvoirs du Conseil Constitutionnel Ils consistent en la vrification de llection des dputs Parlementaires et des Snateurs, pour viter les contentieux lectoraux. Mais sa fonction essentielle est de vrifier la conformit des lois face la Constitution. a. La comptence du Conseil Constitutionnel : Il est l pour vrifier la conformit de la Loi la Constitution mme si certaines lois chappent son contrle : Les lois rfrendaires, car considres comme lexpression directe du Peuple. Les lois portant rvisions de la Constitution. Initialement, le Conseil Constitutionnel avait t institu pour veiller au respect des articles 34 & 37 de la Constitution qui viennent dlimiter le domaine de la Loi et des rglements. De cette faon, il assurait que le Parlement nempitait pas sur le domaine rglementaire. Le Conseil Constitutionnel na que partiellement fait sa mission car il fit preuve dune certaine tolrance face au lgislateur. Exemple : 30/07/1982 : le Conseil Constitutionnel a dcid de dclarer conforme une disposition rglementaire dans la Loi.

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En 2005, son Prsident a parl de revenir une saine rpartition entre la Loi et le rglement. Mais la dcision du 21/04/2005 : le Conseil Constitutionnel a dcid de dclarer une telle disposition anticonstitutionnelle mais a simplement procd son dclassement. Le Conseil Constitutionnel a tendu son contrle sur un autre terrain. Dsormais, il ne suffit pas que la Loi respecte son domaine assign par la Constitution mais il faut quelle soit conforme la Constitution. Il va vrifier que la Loi est conforme au bloc de constitutionnalit compos de : La Constitution de 1958 La DDHC Le prambule de la Constitution de 1946 Les principes fondamentaux reconnus par la Rpublique La Chartre de lenvironnement. Cest par rapport ce bloc que le Conseil Constitutionnel va confronter les lois. Il sagit donc dun changement de nature de son contrle car dans ces diffrents textes se trouvent un certain nombre de Droit et de liberts et cest cet gard quil va pouvoir apprcier la constitutionnalit ou non dune Loi. Cest grce ces dcisions que le Conseil Constitutionnel va affirmer des principes valeur constitutionnelle. Exemple : le 16/01/1982 : affirmation de la valeur constitutionnelle du Droit de proprit. Toute une srie de principes va sen dgager : dfinitions, liberts denseignement, indpendance de la juridiction administrative, abolition de lesclavage... Au travers de ce contrle, il devient une autorit productrice de normes car on a pu assister une mutation de son contrle. b. La saisine du Conseil Constitutionnel : Pendant longtemps, cette saisine ne pouvait intervenir quavant la promulgation des lois ( a priori ), mais depuis la loi du 23/07/2008, elle peut interfrer a posteriori . Larticle 61 de la Constitution prvoit ce contrle. Depuis 1974, seuls certaines personnes peuvent la saisir : Prsident de la Rpublique Premier Ministre Prsident de lAssemble Nationale Prsident du Snat 60 dputs 60 snateurs

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Cette saisine a lieu aprs le vote de la loi mais avant sa promulgation par le Prsident de la Rpublique. Elle est facultative sauf pour les lois organiques. Depuis la loi du 23/07/2008, ce contrle a priori a t doubl dun contrle a posteriori (prvu par larticle 61-1). Lorsquau cours dun instance, une partie soutient quune disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts soutenus par la Constitution, le Juge saisi va sursoir statuer et saisir soit la Cour de Cassation (priv), soit le Conseil dEtat (publique). Ce sont ces juridictions suprmes qui vont dcider de saisir ou non le Conseil Constitutionnel. Est en cours de discussion un projet de loi organique relatif larticle 61-1. Il a t adopt par premire lecture lAssemble Nationale le 14/09/2009. Il faut alors pour le Juge que la question pose soit dordre prioritaire quant sa constitutionnalit dont dpend lissue du procs. Si la Cour de Cassation ou la Cour dEtat dcide de saisir le Conseil Constitutionnel, il doit avertir le Prsident de la Rpublique, les Assembles et le Premier Ministre pour faire connatre leurs observations. Il suivra une procdure contradictoire et devra prendre sa dcision dans les six mois. c. Les effets du contrle : Il faut distinguer la contrle a priori de celui a posteriori : Le contrle a priori : lorsque le Conseil Constitutionnel dclare que la disposition dune loi est non-conforme, elle ne pourra donc pas tre promulgue ni entrer en application mais devra tre retranche. La dcision de ce Conseil nest pas susceptible de recours et simpose aux pouvoirs publics et toutes les autorits administratives ou juridictionnelles. Le Conseil Constitutionnel peut prendre une demi-mesure en ne dclarant pas la loi non-conforme mais va la dclarer conforme la Constitution sous la rserve de donner une interprtation ou les disposition(s) litigieuse(s). On parle de rserve dinterprtation . Il en a us et abus, par exemple, dans la loi du 15/11/1999 sur le pax. Il en est la marque dun certain despotisme intellectuelle. Le contrle a posteriori : (article 62 alina 2 de la Constitution), lorsque la disposition sera dclare anticonstitutionnelle, elle sera abroge soit compter de la publication soit la date ultrieure fixe dans la dcisions. La dcision du Conseil Constitutionnel porte aussi sur les effets que la Loi a produits et sur les ventuels remises en cause.

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B. La Loi 1. La classification des lois Les lois constitutionnelles ont pour objet de mettre en place ou de modifier la Constitution. Elles sont soumises une procdure un peu spciales (ex. : ratification qui peut prendre la loi dun rfrendum obligatoire si la loi est adopte par les Assembles Parlementaires ( Versailles) ; facultatives si cest le Prsident de la rpublique qui est linitiative de cette loi. Les lois organiques qui ont pour objet de fixer les modalits de fonctionnement de lorganisation des pouvoirs publics : La saisine du Conseil Constitutionnel est toujours obligatoire pour les lois organiques. En labsence daccord entre les deux Assembles, le texte ne pourra tre adopt qu la majorit absolue de ses membres. Les lois organiques sont suprieures aux lois ordinaires qui doivent leur tre conforme. Exemple : les lois de finance : lois annuelles et qui prvoient lensemble des ressources et des charges de lEtat. les lois programmes : objet de laction conomique et social de lEtat. les lois dorientation : fondement dune nouvelle politique dans un secteur socio-conomique. Les deux textes viennent soustraire la comptence des Parlements certaines questions : Les lois rfrendaires : lois adoptes par voie populaire jusquau 23/07/2008 o seul le Prsident de la Rpublique pouvait soumettre par rfrendum certaines rformes (article 11 de la Constitution). Depuis, un rfrendum peut tre organis linitiative dun cinquime des membres du Parlement soutenu par un dixime des lecteurs inscrits sur les listes lectorales. La Constitution prvit un examen pralable des Assembles Parlementaires et ce nest qu dfaut du dlai donn que le rfrendum peut tre organis. Si ce rfrendum est refus ce mme projet ne peut pas tre rfrendaire pendant deux ans. Les ordonnances : prvues par larticle 38 de la Constitution. Il sagit dune dlgation du lgislateur vers le Parlement qui autorise alors le Gouvernement lgifrer dans un domaine qui relve normalement de la loi. Cette autorisation prend la forme de loi dhabilitation pouvant abroger ou modifier les rglements et sont immdiatement applicables si elles sont adoptes rgulirement. Mais elle doit tre soumise la ratification du Parlement. Ainsi, le
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Gouvernement doit dposer un projet de loi devant les Assembles sinon cette ordonnance devient caduque. Lorsquil y aura ratification de lordonnance, elle prend alors valeur de loi (ex. : ordonnance de 07/2005 : le droit laffiliation). Lavantage de lordonnance est de lgifrer rapidement et dviter qui projet ne soit dnatur par une foule damendements (= modifications). Lorsque le texte est technique, la procdure de lordonnance peut se justifier mais la procdure prsente un inconvnient : le texte perd de sa lgitimit car il y a absence dlaboration avec le Peuple. La loi de ratification ne peut tre gale lordonnance car cette loi ne donne pas la possibilit dapporter des modifications cette ordonnance. 2. Le domaine de la Loi La Constitution de 1958 a apport des modifications substantielles. Jusqualors la Loi tait omni-comptente (le lgislateur peut lgifrer dans tout domaine) et les rglements taient subordonns la Loi (le pouvoir rglementaire tait cantonn dan loptique de prendre en charge des dcrets dapplication). Les articles 34 & 37 assignent ces deux catgories de textes des domaines distincts. Linnovation majeure rside de lnumration sous forme limitative des questions relevant du pouvoir lgislatif. Le pouvoir lgislatif est un pouvoir rserver alors que le pouvoir rglementaire est un pouvoir rsiduel. Ce qui nappartient pas la Loi appartient aux rglements (ex. : art. 37). a. Une comptence lgislative attributive : Susvis lart. 34 de la Constitution. La Loi fixe les rgles dans un certain nombre de domaines, le lgislateur est intgralement comptent. Le pouvoir rglementaire est subordonn la loi et ne peut prendre que des dcrets dapplication dont il a lobligation, dans un dlai raisonnable, de proposer un rapport hirarchique. Exemple : droit civiques, nationalit, lEtat et la capacit des personnes, rgimes matrimoniaux, successions, libralits, dtermination des crimes et des dlits ; mais limit daprs les termes de lart. 34. Dans dautres matires numres elles-aussi, le lgislateur ne fixe que les principes fondamentaux et cest au pouvoir rglementaire dassurer leur mise en uvre.

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Exemple : droit la proprit, du travail, le droit syndical ou de la Scurit sociale... Dans ces matires, le Gouvernement peut diriger son aise lconomie et la politique sociale du pays ; les dtails restant du devoir du pouvoir rglementaire. Dans toutes les matires non-vises lart. 34, la comptence est exclusivement accorde au pouvoir rglementaire. Comment sassurer de cette sparation des pouvoirs ? b. La protection des domaines respectifs : Il sagit de laction convergente du Conseil Constitutionnel et du Conseil dEtat. Si une loi renvoie au pouvoir rglementaire, le soin de fixer les rgles qui pourtant relve de la comptence du lgislatif : le Conseil Constitutionnel dsigne cette loi comme inconstitutionnelle. Si un rglement empite sur le domaine lgislatif, il pourra tre annul pour excs de pouvoir, par le Conseil dEtat. Comment sassurer que la loi nempite pas sur le rglement ? 3 voies prcises peuvent tre mises en uvre 3 moments donns : La proposition de loi a t promulgue : il faut distinguer les textes antrieurs ou postrieurs 1958. Pour les textes antrieurs 58, il suffit de prendre un dcret. Pour les textes adopts postrieurement 58, la procdure (art. 37 alina 2 de la Constitution ; la Loi pourra tre modifie par un rglement) consiste au dclassement de la loi. Elle doit tre faite par le Conseil Constitutionnel qui est saisi la demande du Premier Ministre. On peut voir lexception de linconstitutionnalit (loi de 07/2008). La proposition de loi a t vote : il faut saisir le Conseil Constitutionnel qui peut procder soit au dclassement de la proposition, soit elle peut tout simplement tre considre comme inconstitutionnelle. La proposition de loi a t dpos : lorsquelle nest quen tat de projet et empite sur els rglements : le Gouvernement ou Prsident de lAssemble saisie peuvent sopposer au projet en invoquant linconcevabilit du projet (art. 41 de la Constitution). Si le Gouvernement et le Prsident de lAssemble sont en dsaccord, il faut saisir le Conseil Constitutionnel qui doit statuer sous 8 jours. Le pouvoir excutif est-il rellement devenu un concurrent du pouvoir lgislatif ? Non, car le lgislateur a eu une extension de ses comptences et surtout des domaines o il est appel fixer les
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principes fondamentaux. Lorsque le lgislateur a empit sur le domaine rglementaire, il tait rarement sanctionn. c. Les rglements : Ils englobent lensemble des dcisions du pouvoir excutif & des autorits administratives. Il y a un certain nombre de textes classs dans un ordre hirarchique : les dcrets, les arrts, les circulaires & enfin les rponses ministrielles. Aujourdhui, il existe de plus en plus dorganismes de contrle et de rgulation dans des secteurs qui sont parfois dots dun pouvoir normatif = des autorits administratives indpendantes (ex. : le Conseil Suprieur de lAudiovisuel, la Commission des Clauses Abusives, la CNIL, lAMF : peut prendre des rglements en vue dassurer le fonctionnement des bourses ou marchs placs sous son contrle...). Les dcrets : Ils comportent trois critres diffrents : Hauteur : comptences de principe pour les prendre (art. 21) Forme : Simples : signs par le Premier Ministre avec le contreseing des Ministres chargs de lexcution En Conseil dEtat : pris aprs avis dune ou des sections du Conseil dEtat facultatif mais parfois impos. Objet : Dcrets autonomes (art. 37) Dcrets dapplication pris pour lexcution dune loi Le dcret autonome est-il subordonn la Loi, non pas par des lois dfinies, mais devant se conformer aux principes gnraux du Droit qui ont valeur de loi ; principes pour sexprimer clairement mais qui sinduisent des textes de loi. Exemple : principe de la non-rtroactivit des lois, du Droit de la Dfense... Il existe deux voies possibles : Tous les dcrets peuvent faire lobjet dun recours en annulation pour excs de pouvoir devant les Tribunaux administratifs. Il doit tre fait dans les deux mois de la publication de lacte, au-del il ny a plus de possibilit dannulation. A loccasion dun litige, on peut soulever lexception dillgalit du texte ; on lcarte alors dans le cas du litige.
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Il y a donc pluralit des dcrets mais ils sont tous soumis la Loi. Les arrts : Il existe une pluralit des auteurs qui ont pris ces arrts : Interministriels Ministriels Prfectoraux Municipaux Les arrts peuvent contenir des rgles (= mesure porte gnrale ; ex. : inondation...) ou tre individuel (ex. : nomination du garde-champtre). Les circulaires : Instructions qui sont tablies par un Ministre lattention de ladministration dont il a la charge pour lapplication, par cette administration, dune loi ou dun rglement. Instruction = moyen pour ladministration de faire connatre linterprtation quelle retient de tel ou tel texte. Cette interprtation va simposer aux agents du ministre qui doivent subordination leur chef. Pour le Conseil dEtat, ces circulaires ont la nature dun rglement (= force obligatoire) sil sajoute la Loi ou un rglement dont lapplication est en cours et il faut quil soit luvre dun Ministre exerant la pouvoir rglementaire dont il est investi ; sinon recours pour excs de pouvoir. Pour les juridictions judiciaires, les rglements sont dpourvus de force obligatoire car elles considrent quil sagit dun simple ordre adress lintrieur dune administration et qui ne simpose ni aux Juges, ni aux administrs. Les rponses ministrielles : Elles peuvent crites ou orales. Les Parlementaires peuvent adresser aux Ministres des questions crites pour savoir linterprtation retenue pour tel ou tel texte. Avantage : rapidit un devancement des Tribunaux. Trs utiles pour les praticiens car leur permet dorienter leurs activits. Elment essentiel de lactivit professionnel actuelle mais alors les pouvoir excutif excde ses comptences car cest luvre du pouvoir judiciaire.

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II.

Les sources internes non-crites La France est un pays de traditions crites mais il existe des sources secondaires : La Coutume La Jurisprudence A. La Coutume La Coutume dsigne toutes les rgles de droit qui se dgagent des faits et des pratiques dans un milieu social et en dehors de lintervention lgislative. Formule de Carbonnier : elles proviennent non den haut mais den bas, non des gouvernants mais de la masse . Elle tmoigne de labsence des monopoles de lEtat dans la production des normes. Elle constitue la plus audacieuse source de Droit car mme sil ny a pas dautorit pour dicter des lois, toute socit a une Coutume car une socit ne peut pas vivre sans Droit. Avant la Rvolution Franaise, le Nord de la France tait rgi par des coutumes (60 environ) dont certaines avaient un ressort dapplication trs entendu (ex. : Paris...). Elles avaient un double inconvnient : Morcellement du Droit. Par consquent la vie juridique tait affecte dune grande inscurit redouble du fait du contenu des coutumes incertaines. Rclamation de la mise par crit des coutumes (ordonnance de Montilles-Terres en 1453 par Charles VII qui exigent que toute coutume soit crite). Mais pas de fixation dune Coutume car elle volue constamment, mais cest tout de mme un tournant car progressivement on se dirigeait vers la formulation dun acte par lautorit publique. Art. 7 de la loi du 30 ventse an 12 qui a promulguait dans le Code Civil que toutes lois antrieures (+ coutumes) furent abroges. Elle a voulu abrog les coutumes mais pas LA Coutume en tant que source du Droit. La codification du Droit devait alors conduire rserver la Coutume un rle secondaire. 1. Dfinition de la Coutume a. Ce que nest pas la Coutume : Elle doit tre distingue de deux notions : Lusage : comportement habituel ; ncessaire la naissance de la Coutume mais tout usage ne se transforme pas en Coutume car tout usage nacquiert pas de force obligatoire ou de caractre juridique.

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Lhabitude : elles ont en commun quelles reposent lune et lautre sur la rptition dune pratique dans le temps. Mais la Coutume est une rgle collective ; lhabitude est un attitude individuelle, unilatrale & dpourvue de caractre obligatoire. b. Ce quest la Coutume : La Coutume est une longue suite dactes constamment rpts qui par la pratique commune & lassentiment populaire font natre une rgle de droit. Cela suppose deux lments : Llment matriel : comportement suffisant rpandu dans lespace et dans le temps. Elle suppose donc la rptition. Il nest pas ncessaire que cette rptition soit sculaire mais constante. Il faut que se soit une pratique bien tablie dans un milieu social, dans une profession ou dans une localit... Llment psychologique ou intentionnel : il existe une Coutume uniquement si elle prsente un caractre obligatoire. Le Droit vient bien du Peuple. 2. Le rle de la Coutume en Droit Franais A cause de linflation lgislative, elle peut sembler anachronique. La Coutume nest pas la mieux adapte dans une socit en perptuelle mutation conomique & sociale. Mais la Coutume a tout de mme lavantage dtre dorigine populaire et correspondant mieux aux besoins de chacun. La Coutume sest beaucoup dveloppe dans le domaine commercial et dans le milieu professionnel. On lui confre trois rles : La Loi renvoie la Coutume ( Coutume secundum legem ) : la Loi dcide que la Coutume va venir complter ses dispositions. Exemple : art. 389-3 du C. Civ. : la capacit dusage pour les mineurs du -18 ans : reconnaissance du droit dagir seul pour tous les actes que la Coutume lautorise accomplir lui-mme. Exemple : art. L.665-16 du C. de la Sant Publique : cession ou collecte du produit du corps Humain & qui vise certains produits qui sont soustraits du fait de la Coutume, cette rglementation. La Coutume se dveloppe dans le silence de la Loi ( Coutume praeter legem ) : Elle se forme dans le vide de la Loi. Il en existe deux : Facult pour la femme duser du nom de son mari. Pour les successions, lhritier doit apporter la preuve de cette hrdit => acte de notorit .
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Exemple : Dans le Code Suisse, sil y a des lacunes dans la Loi il faut sen remettre la Coutume. La Coutume va contre la Loi ( Coutume contra legem ) : elle se trouve incompatible avec la Loi qui lui rsisterait. Exemple : art. 931 du C. Civ. : donation par acte authentique. Mais la Coutume a admis les dons manuels (de la main la main...). Exemple : le sort rserv, au dcs dune personne, aux souvenirs de famille (vers les hritiers), mais sont soumis normalement dautres rgimes. Mais la Coutume reste infrieure la Loi, car une loi peut mettre un terme une Coutume. B. La Jurisprudence Elle se dfinie comme lhabitude des Tribunaux dappliquer une rgle de droit dune certaine faon. Elle correspond aussi laccumulation de dcisions dans le mme sens qui va former la Jurisprudence. Nous pouvons mettre 3 remarques : Il nexiste pas UNE mais DES Jurisprudences en fonction des problmes de droit en cause Parfois, il y a absence daccumulation et seule une dcision suffit faire Jurisprudence sil sagit dun revirement de Jurisprudence La Jurisprudence nest pas immuable pour une dcision, le Juge peut prendre le contre-pied de la position adopte antrieurement. La place minente de la Cour de Cassation dans la pyramide judiciaire fait de celle-ci une source privilgie de la Jurisprudence ; mais il peut se faire que les Cours dAppel forment aussi la Jurisprudence. Dans notre systme de Droit crit, la Jurisprudence ne devrait pas tre source de Droit ce qui dailleurs soppose la sparation des pouvoirs. Dans les pays Angloamricains, la source principale du Droit est la Jurisprudence et les Tribunaux sont ainsi lis par les antcdents judiciaires. 1. Ce qui loigne la Jurisprudence des rgles de droit dans les textes En principe, la Jurisprudence ne peut pas tre source de droit. Le Juge ne peut pas crer de rgle de droit. Il existe deux textes essentiels & complmentaires pour que la Jurisprudence ne soit pas source de droit : Art. 5 : les rdacteurs du Code Civil voulaient mettre un terme certaines pratiques de lAncien Rgime. Avant, les Parlements (organes judiciaires) taient trs puissants et avaient court-circuit de nombreuses rformes lgislatives impliquant la reconnaissance au Droit de prendre des arrts de rglements (dcisions gnrales et
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abstraites qui sont poses lors ou non dun procs). Cette rgle avait alors la mme force que la Coutume et les ordonnances royales, ce qui cra des conflits. La Rvolution a cantonn le pouvoir judiciaire une stricte application des rgles de droit. Exemple : loi du 16 et 24/07/1790 : instauration du rfr lgislatif ( toutes les fois que les Tribunaux croient ncessaire dinterprter une loi ou den faire une nouvelle, il sadressera au corps lgislatif ) mais la procdure tait lente et lourde donc suppression par la loi du 1er/04/1837. Il interdit au Juge dnoncer loccasion dun jugement une rgle qui sera applicable lavenir tous les cas analogues. Et galement, interdiction au Juge de donner une porte gnrale sa solution et ainsi de prolonger les effets de sa dcision au-del du cas particulier qui lui est soumis. Art. 1351 : Une fois les voies de recours puises, la solution donne par le Juge est immuable et doit tre tenue pour vrit. Les partis doivent sy soumettre et la respecter. On que les dcisions sont dotes de l autorit de la chose juge . Cette autorit de la chose juge ne vaut que pour lespce propos de laquelle elle a t rendue. Toute dcision a une porte individuelle, elle ne simposera pas au mme Juge pour une mme affaire, elle ne simposera pas aux autres justiciables. Toute dcision est dote de l autorit relative de la chose juge . En effet, rien ninterdit au Juge dadapter une solution inverse, ce sont des revirements de Jurisprudence = la Jurisprudence est trs prcaire et fragile. La Cour de Cassation rappelle rgulirement (arrt du 11/06/2009) quil nexiste pas de Droit acquis une Jurisprudence fige. 2. Ce qui rapproche la Jurisprudence des rgles de droit dans les faits En pratique, la fonction Jurisprudentielle conduit le Juge poser des rgles de droit. a. Le processus de formation de la Jurisprudence : Lauteur Terr se demande par quelle alchimie des dcisions de Justice qui sont des normes individuelles & concrtes peuvent tre mues en des rgles de droit gnrales & abstraites. La rponse ce questionnement est double :

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La structure de la dcision de Justice : individuelle et concrte qui sincarne dans le dispositif et qui tend apporter une solution lespce litigieuse. Il ... en prsence des dcisions des juridictions infrieures et trs concis dans la solution de la Cour de Cassation. Dans toutes les dcisions, il y a la motivation (= le motif). Depuis la Rvolution, il y a obligation de motiver (art. 455 du CPC) qui constitue la justification thorique apporte la solution. Elle est essentielle sinon on tomberait dans larbitraire en constituant le pourquoi de la dcision. Cette justification est dautant plus importante lorsquelle mane de la Cour de Cassation car elle juge du Droit et non pas du fait. Les motifs de la Cour de Cassation sont des motifs de pur Droit et ont donc vocation avoir une porte gnrale et abstraite ; implicitement, dpasser le simple cas de lespce. Ces motifs sont de simples rappels de la rgle de droit mais souvent elle en ajoute. Ces motifs ajouts sont dautant plus importants lorsquil figure dans un arrt de principe (= dcision vocation se rpter dans lavenir), en figurant en dbut de chaque arrt (le chapeau dpourvu de toute connotation factuelle). Lorganisation judiciaire va participer llaboration de la Jurisprudence en tant que source de Droit. Ces modles de pur Droit vont tre repris par les juridictions infrieures (loi dimitation) mais aussi, le plus souvent, par la Cour de Cassation elle-mme (loi de continuit) : La loi dimitation : les juridictions infrieures vont adopter la motivation apporte par la Cour de Cassation. Pourquoi ? Les dcisions rendues par les juridictions du fond peuvent tre portes la connaissance de la Cour de Cassation et risque alors de voir leurs dcisions censures. On observe donc un alignement sur les solutions de la Cour de Cassation, mais pas toujours. La loi de continuit : La Cour de Cassation va souvent persvrer dans sa dcision antrieure. Ce quelle a jug avant, elle le rptera aprs. La Jurisprudence sinscrira alors dans la dure. En effet, parfois la Jurisprudence est trs ancienne. Rien ninterdit dailleurs la Cour de Cassation de procder un revirement de Jurisprudence, rien ne loblige se soumettre cette Loi de continuit, mais rien ninterdit au lgislateur de prendre des dcisions nouvelles. La saisine pour avis de la Cour de Cassation (loi du 15/05/1991) autorise les Juges de demander lavis de la Cour de Cassation lorsquils

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sont amens statuer sur une question de Droit nouveau et susceptible de se rpter ultrieurement. Lavis na pas de caractre obligatoire mais se rapproche tout de mme dun arrt de rglement car la Cour de Cassation est autorise interprter la rgle de droit de faon abstraite. De plus, la saisine pour exception dinconstitutionnalit conforte la Cour de Cassation dans sa fonction normative. b. Les preuves du pourvoir crateur de la Jurisprudence : Les manifestations cratrices des Tribunaux et de la Cour de Cassation sont nombreuses. Il nous faut en tudier 4 : La Jurisprudence vient interprter la Loi : Le plus souvent lorsque le Juge intervient, une rgle prexiste sa dcision mais ces rgles sont exprimes en termes gnraux quil lui faudra prciser. Exemple : les rgles du Code Civil font appel des standards dont le contenu doit tre prcis par la Jurisprudence. Il a aussi recours des notions cadres qui restent prciser, tel est le cas de lart. 1382 pour lequel le Juge doit prciser ce quest une faute... ou encore lart. 1110... Le Juge vient donc complter luvre volontairement imparfaite du lgislateur. Linterprtation peut tre assimile de la cration. La Jurisprudence adapte la Loi : le Juge va modifier le sens de la Loi (obsolte, dpasse...) pour faire face des besoins nouveaux. Exemple : la fin du 19me sicle, on observe la multiplication des accidents du travail, de la route (lie lindustrialisation)... mais dans le Code Civil aucune disposition nest adapte. La Jurisprudence pour sanctionner de tels accidents va sappuyer sur lart. 1381 alina 1. En effet, les rdacteurs ne lavait pas pourvu donn de porte normative mais une simple transition. Le juge lui a donn valeur de rgle de droit. La Jurisprudence comble le silence de la Loi : lorsque la Loi est silencieuse, le Juge doit tout de mme trancher le conflit sinon il se rend coupable dun dni de justice (art. 4). Puisque le juge doit juger et que la Loi ne lui fournit pas dlments pour le faire, il doit crer pour combler le silence de la Loi, do la notion dquit. Exemple : le Code Civil est longtemps rest silencieux sur la notion de concubinage, la Jurisprudence est venue le dfinir.
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Ce pouvoir crateur sexprime aujourdhui au travers de laffirmation par la Jurisprudence des principes gnraux du Droit. Exemple : enrichissement sans cause... La Jurisprudence va contre la Loi : parfois trs audacieuse, la Jurisprudence prend la contre-pied du lgislateur. Il nexiste que peu dillustrations. Exemple : pour les souvenirs de famille, leurs transmissions obissent des rgles particulires dfinies par la Jurisprudence et contraire aux dispositions du Code Civil sur les successions. Exemple : les clauses abusives ont pour effet de confrer un avantage excessif un professionnel au dtriment dun consommateur. De telles clauses devraient tre identifies par dcrets mais comme le pouvoir rglementaire a failli sa mission, la Jurisprudence & la Cour de Cassation se sont affranchies de ce pouvoir. La Jurisprudence peut aller lencontre de la Loi en invoquant la CEDH. Conclusion : Elle est actuellement source de droit car complmentaire et vient parfois inciter le lgislateur procder certaines rformes (ex. : art.16-7...). La Jurisprudence est : Plus prcaire que la Loi car peut se casser elle-mme (ex. : art. 544 sur le concubinage) Plus lente se former que la Loi Plus difficile connatre Gnre une certaine inscurit car elle est rtroactive. La Jurisprudence est tout de mme une source dote dune grande souplesse, vivante & proche du justiciable. La Loi et la Jurisprudence sont donc deux ples qui se compltent. Section 2 : Les rgles de droit dorigine internationale Il sagit dun accord conclut entre les Etats : Si entre 2 Etats : Trait bilatral Si entre plusieurs Etats : Traits multilatral Avec sa ratification, il entre en vigueur dans lEtat signataire mais tous ne peuvent pas tre invoqus devant les Tribunaux. Certains fixent des rgles lusage immdiat (caractre auto-excutoire) et peuvent tre invoqus par tout particulier devant les Tribunaux. Dautres ne sadressent quaux Etats qui ont ratifi ces Traits et alors qui doivent prendre certaines dcisions.
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Exemple : la Convention de New-York (du 26/01/1990) ne peut tre porte devant les instances judiciaires. Le Droit Communautaire et Europen ont des places particulires. I. Gnralits Dans cette partie, il est question de la place occupe par les Traits par rapport aux autres sources du Droit. Le Trait International se situe entre la Constitution et la Loi, ce qui suppose deux questions : La conformit du Trait la Constitution : le contrle de constitutionnalit des Traits La conformit des lois aux Traits : le contrle de conventionalit des lois A. La supriorit de la Constitution sur les Traits Lart. 54 de la Constitution nous renseigne. Il appartient au Conseil Constitutionnel de vrifier la constitutionnalit des Traits la Constitution. Si le Trait est considr non-conforme la Constitution, il ne pourra tre ratifi quaprs rvision de la Constitution. Cela implique la supriorit de la Constitution (ex. : 04/02/2008, modification de la Constitution afin de permettre la ratification du Trait de Lisbonne du 13/02/2007). La Cour de Cassation et le Conseil dEtat sont venus conforter le statut de norme suprme de la Constitution dans lordre Franais (arrt Fraisse du 02/06/2000 & arrt Sarran du 30/10/1998). Comment ? Car ils ont dit quils se refusaient contrler la conformit des dispositions constitutionnelles un Trait. En le refusant, ils affirment la primaut des dispositions constitutionnelles : la suprmatie confre des engagements internationaux sur la Loi ne sapplique que dans lordre interne aux dispositions constitutionnelles . La solution semble fonde, car il parat invraisemblable quun Juge, qui tire son existence & ses pouvoirs de la Constitution, puisse sriger contre la Constitution. La Cour de Cassation veut alors limiter la porte de cette solution car elle ne vaut que dans lordre interne. Dans lordre international, le Cour Europenne des Droits de lHomme a affirm dans un arrt Costa du 15/07/1964 : la primaut du Droit Communautaire sur toutes les normes de Droit interne mme constitutionnelles. B. La supriorit des Traits sur la Loi Elle dcoule de lart. 55 de la Constitution. Les Traits occupent une plus grande place mais supposent que les formations de ratification et de publication aient t appliques & que lautre partie applique aussi ce Trait (= rciprocit qui relve de la comptence du Gouvernement).
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Cette solution soulve certaines critiques telles que la contrarit dune telle condition la CEDH et au droit au procs quitable (arrt Chevrol du 13/02/2003). Qui va assurer la primaut des Traits sur la Loi ? Qui cartera une loi qui sera contraire un Trait ? Pour les lois adoptes avant le Trait, il ny a pas de difficult car il ny a pas de hirarchie des normes mais en terme dapplication de la Loi dans le temps. Le Trait va primer car il est postrieur la Loi. Lorsque la Loi est postrieure au Trait, il faut ncessairement raisonner en termes de hirarchie des normes. Qui est le mieux plac ? Le Conseil Constitutionnel dans une dcision IVG du 15/01/1975 a refus de contrler la conformit de la Loi au Trait. Lavantage de cette solution est dviter dtendre excessivement le bloc de constitutionnalit en y incluant les Traits. Dans un arrt Jacques Vabre du 20/05/1975, la Cour de Cassation va se reconnatre le droit de contrler la conformit des lois aux Traits. Dans un arrt Nicolo du 20/10/1989, le Conseil dEtat aussi. Il sagit dun contrle par voie dexception : la loi nest donc pas abroge mais seulement carte dans le cadre du procs. En cartant ces lois, les juridictions se font censeurs de la Loi, au mpris de la sparation des pouvoirs : signe dun bouleversement de la place des institutions ( Rvolution du Palais ) durement contestable par ltendue du bloc de constitutionnalit. II. Le Droit Communautaire La CEE fut institue par le Trait de Rome du 25/03/1957. Le Trait de Maastricht du 07/02/1992 sur lUnion Europenne entre en vigueur le 01/11/1993 a renomm cette Commission : la Commission Europenne qui devient le premier pilier dune organisation plus large : lUnion Europenne. Le 2me pilier porte sur la scurit communautaire et la politique trangre. Le 3me pilier porte sur la coopration de la Jurisprudence et des affaires internes. Ses prrogatives ont t tendues par le trait dAmsterdam et celui de Nice. Le processus de construction Europenne a t ralenti par le refus de la France, de lIrlande et des Pays-Bas du projet de Constitution Europenne, relanc avec le Trait de Lisbonne venu adopter un Trait simplifi. A. Les organes communautaires Les organes communautaires sont au nombre de cinq : Le Conseil Europen compos des chefs dEtats ou de gouvernements des Etats membres. Il sagit de lorgane suprieur de lUnion Europenne. Il se rassemble 2 fois par semestre et se prononce par consensus. Sa mission est de donner limpulsion ncessaire au dveloppement de lUnion et de dfinir les orientations de lUnion.
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Le Conseil de lUnion Europenne compos des dlgus des gouvernements des Etats membres (en loccurrence le Ministre des Affaires Etrangres qui peut tre assist ou remplac par dautres Ministres selon lordre du jour). Cette prsidence du Conseil incombe par roulement chaque Etat pour une dure de 6 mois. Il se prononce la majorit qualifie. Directement dtenteur du pouvoir normatif avec ladoption des directives et des rglements. La Commission Europenne compose par les membres dsigns par accord entre les Etats membres pour une dure de 5 ans renouvelable. Charge de vrifier lapplication des Traits & des actes. Elle dispose dun mission gnrale dinitiative (= pouvoir de proposition). Elle constitue un rouage essentiel dans llaboration des textes Europens. Le Parlement Europen : depuis 1979, les membres sont lus au Suffrage Universel Direct. Le nombre de dputs par pays est fonction de sa population (78 pour la France, 99 pour lAllemagne, 5 pour Malte...). Il exerce 5 pouvoirs : contrle loccasion des dbats, budgtaire, concertation avec les autres institutions Europennes, coopration & codcision avec le Conseil de lUnion Europenne. Il ne constitue pas lautorit lgifrant. La Cour des Justices des Comits Europens compose de 15 Juges assists de 9 avocats gnraux. En 1988, dveloppement du contentieux, donc cration dun Tribunal de 1re instance. Dote dattribution caractre contentieux, saisie par les plaideurs pour lannulation des actes, elle poursuit aussi les Etats membres pour des recours en manquement. Cest le Juge naturel de la validit et du respect des rgles communautaires. Il est possible pour les juridictions nationales qui ont se prononcer sur des questions communautaires de sursoir statuer & de sadresser la CJCE pour des questions prjudiciaires. Si cette question se pose devant les juridictions infrieures, elles peuvent (non doivent) saisir la CJCE. Si cette question se pose devant la Cour de Cassation, la saisine de la CJCE devient une obligation. Uns fois que la CJCE a rendu son avis, il devient obligatoire et sincorpore la rgle de droit donc simpose toutes les juridictions. B. Les normes communautaires 1. Dtermination des normes communautaires Il existe deux corps de rgles : Les normes originaires : les Traits et conventions qui ont instaur les dispositions Europennes. Le Droit Communautaire driv : ensemble de rgles de droit qui ont t labores par les organes communautaires : Les rglements communautaires (art. 249 du Trait CE) : textes adopts au niveau Europen et directement applicables
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dans les Etats membres compter de leur entre en vigueur. Il est obligatoire, les Etats doivent sy plier. Il est possible dinvoquer ces rglements devant les juridictions internes (des Etats membres de lUnion Europenne). Les directives communautaires (art. 249 du Trait CE) : elles lient les Etats membres quant aux rsultats atteindre tout en laissant aux instances nationales le choix de la forme & des moyens pour les atteindre . Elles imposent donc un rsultat mais laisse les Etats libres quant sa mise en uvre. Rglement = mode de lgislation directe. Directive = mode de lgislation indirecte. Pour sinsrer dans lEtat membre, il faut le relais de ce mme Etat. Elle doit tre transpose. Si les Etats membres la transposent mal ou pas du tout dans les dlais impartis, lEtat membre peut tre condamn par la CJCE. Actuellement, cette technique est un peu altre car les directives deviennent trop prcises donc les moyens de lEtat sont limits. Si la directive a t transpose, elle doit sappliquer & les particuliers peuvent linvoquer devant les juridictions des Etats membres. Si au contraire il y absence de transposition, on distingue leffet vertical (= ds lors que la directive est suffisamment prcise et inconditionnelle, il est possible pour un particulier de sen prvaloir dans un litige face lEtat) de leffet horizontal (= en absence de transposition, on ne peut pas sen prvaloir dans un litige face un particulier). Mais les Tribunaux dans le sens de leffet horizontal sont invits interprter le Droit national la lumire de la directive nontranspose. Lemprise actuelle du droit communautaire est trs forte : on estime que la moiti de notre droit national serait dorigine communautaire & dans certains domaines, ce taux pourrait slever 80% (ex. : environnement...). Inquitude ? Le droit communautaire est difficilement accessible et anim par lidologie marchande qui prside son laboration. Mais on ne peut pas laborer un Droit sur une seule source. Dautres voient mme une altration au Droit National, un dficit dmocratique. 2. Autorit des rgles communautaires Elles sont dorigine internationale ce qui leur confre une autorit suprieure la Loi.
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La dlicate question concerne les rapports entre le Droit Communautaire et la Constitution (voir arrt Costa). Au niveau Franais est-ce bien appliqu ? Devant le Conseil Constitutionnel, la question est double car le Conseil Constitutionnel nest pas amen connatre directement la directive, mais la loi de transposition qui laccompagne. Le contrle est alors double : Il peut vrifier que la loi de transposition est conforme la directive : le Conseil Constitutionnel sest estim comptent pour oprer un tel contrle mais nentend sanctionner quune incompatibilit manifeste entre la Loi et la directive (dcision du 27/07/2006). Alors le Conseil Constitutionnel vient intgrer la directive dans le bloc de constitutionnalit (en sappuyant sur lart. 88-1 de la Constitution). Il peut sinterroger sur la conformit de la directive travers la loi de transposition la Constitution : rfrence une dcision du Conseil Constitutionnel du 10/06/2004 dans laquelle il considre quil ne peut tre fait obstacle la transposition de la directive quen raison dune disposition expresse de la Constitution. Il estime quil ne lui appartient pas de vrifier la conformit de la directive aux droits fondamentaux sauf sil sagit dune disposition expresse de la Constitution. Il met une prcision dans une dcision du 27/07/2006 : la directive ne peut tre confronte quaux principes inhrents lidentit constitutionnelle de la France. Le Conseil Constitutionnel est venu reconnatre une place imminente aux directives communautaires. Le Conseil dEtat quant lui, dans une dcision du 08/02/2007 adopte une position plus nuance : en prsence dun dcret qui porterait transposition dune directive, le Juge administratif qui serait saisi dun moyen tenant de la mconnaissance dun principe ou dune rgle valeur constitutionnelle, doit rechercher sil existe un principe gnral ou une rgle de droit communautaire garantissant le respect de la disposition constitutionnelle invoque. Si oui, le Juge administratif doit oprer son contrle partir de ce texte communautaire. Si non, il doit appliquer la Constitution (et peut carter la loi de transposition). Il ny a donc pas de rang infrieur pour la Constitution mais une tude pralable sur la prsence ou non dun texte communautaire doit tre opr. Conclusion : Si confrontation Directive/Constitution : Conseil Constitutionnel comptent. Si confrontation conformit Directive/Constitution : Conseil Constitutionnel se reporte lidentit constitutionnelle de la Rpublique, si absence dun texte communautaire similaire.
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III.

Le Droit Europen Il sagit de la protection des Droits de lHomme par un thme nouveau. En France : la DDHC de 1789 qui a t reprise par les U.S.A. dans la Dclaration Universelle des Droits de lHomme de 1948. A lchelle Europenne : le 05/05/1949 : cration du Conseil de lEurope avec la mise en place dun espace dmocratique et juridique en Europe afin dviter que les atrocits de la 2nd Guerre Mondiale ne se renouvlent. Au dpart : 10 membres ; maintenant : 47. Un certain nombre de convention ont donc t adoptes dont la plus clbre est la Convention Europenne des Droits de Sauvegarde des Droits de lHomme & des Liberts Fondamentales (Rome le 04/11/1950, la France ne la ratifie que le 03/05/1974). A. Le contenu de la CEDH Il vise garantir lindividu un certain nombre de Droits civils, politiques et ses liberts fondamentales : Droit la Vie (art. 2) Interdictions des tortures et des traitements dgradants (art. 3) Interdiction de lesclavage et du travail forc Droit au procs quitable dans un dlai raisonnable devant un Tribunal indpendant et impartial Droit au respect de la vie prive & familiale Libert de conscience, de pense & de religion Libert dexpression Droit du mariage Interdiction des discriminations Un certain nombre de protocoles visent garantir ces Droits. Ex. : art. 1 du protocole 1 : le Droit de proprit. Dans lesprit des rdacteurs, les textes ne devaient initialement pas empiter sur les domaines civils, mais les magistrats ont eu une interprtation trs extensive. B. Lautorit de la Convention Elle sexerce un double niveau : Devant les juridictions nationales : La CEDH est applique directement = les particuliers sont en droit de linvoquer devant les juridictions nationales et sil y a contradiction entre la Loi et la Convention alors la Loi doit tre carte dans le cas de ce procs. La spcificit de la CEDH est quelle met en place une institution charge de veiller au respect des dispositions quelle contient : La Cour
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Europenne des Droits de lHomme (qui sige Strasbourg) et constitue la gardienne des droits de cette Convention et sanctionne les Etats membres qui manqueraient aux dispositions de cette convention. Cest donc une juridiction internationale avec autant de Juges que dEtats membres avec 3 formations contentieuses : Le Comit de 3 Juges : rejet des requtes irrecevables La Chambre des 7 Juges : formation ordinaire de jugement La Grande Chambre des 17 Juges : formation suprieure charge de veiller la continuit & la cohrence de la Jurisprudence et est saisie quexceptionnellement par voie dappel contre la dcision de la Chambre Ordinaire. Peuvent former une recours devant la CrEDH : les Etats contractants & les particuliers (ces recours ne sont possibles qu la condition davoir puises toutes les voies de recours interne). Cette saisine de la CrEDH doit tre prsente sous les 6 mois qui suivent les dcisions internes. La CrEDH ne statue pas in abstracto (absence de conformit LoiConvention) mais essaie de savoir si les droits du requrant ont t lss dune manire concrte par les mesures de Droit interne. Le Juge de la CrEDH juge en fait et non en droit. Sil y a effectivement violation des droits prvus par la CEDH, la dcision de la CrEDH ne va pas emporter modification de la dcision retenue par les juridictions internes car cette dcision est frappe de lautorit de la chose juge. La CrEDH peut au plus prononcer une condamnation pcuniaire contre lEtat. Ce sont les principes de solution, mais il faut mesurer linfluence de la CrEDH car toutes les fois que lEtat se voit condamner, il tire de suite les consquences soit par modification de la lgislation, soit par un revirement de Jurisprudence. Exemple : pour lenfant adultrin, avant 2001, il ne recevait que la moiti de la part de lhritage accord aux enfants lgitimes. En 2000, la CrEDH dit que ce procd est contraire la CEDH. Par la loi du 03/12/2001, lenfant adultrin a les mmes droits que les enfants lgitimes. Exemple : pour les personnes transsexuelles : elles avaient demand devant la juridiction interne dobtenir lidentit inverse. Les juridictions Franaises ont refus daprs le principe de lindisponibilit du corps Humain. En 1992, la CrEDH nous condamne (Droit au respect de la vie prive). Le 11/12/1992, La Cour de Cassation opre un revirement de Jurisprudence mais sur une autre affaire que celle soumise auparavant. Il arrive aussi la France de procder des modifications prventives du Droit de peur dtre condamn. Exemple : pour laccouchement sous X : adoption de la loi du 22/01/2002 sur laccs aux origines. Dans une dcision de 2003 (Odivre
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contre France), la CrEDH ne condamne pas la France en prenant acte de la modification pralable de la lgislation. Linfluence de cette convention sur le Droit interne veille des critiques par certains qui font valoir que le Droit Europen tait dmagogique qui les intrts individuels au dtriment de ceux de la socit. En effet, il est difficile de dgager des lignes directrices de cette Jurisprudence qui manque de clart et de cohrence. Conclusion : Il sagit l du tmoignage du pluralisme normatif actuel car on ne considre plus seulement le Droit Interne. Titre II. Le devenir de la rgle de droit

Chapitre 1 : Lapplication de la rgle de droit La rgle droit nest pas destine demeurer une cration de lesprit mais vocation sappliquer des situations concrtes. Le passage de llaboration lapplication se fait sans trop de difficults car les citoyens se soumettent assez facilement la rgle droit. La rsistance civile (= dsobissance) est la mobilisation, normalement non-violente, contre certaines lois dans la perspective de leurs volutions. La finalit de cela est la modification du Droit. Lorsquil y a dsobissance la Loi, cest en raison de lutter contre linjustice de cette loi et de lancer un dfit aux autorits. (pour labsence dapplication des consquences). On se fonde sur des principes suprieurs ou thiques qui justifient le non-respect de la rgle de droit. Parfois, la svrit est de mise (ex. : les anti-IVG staient enchans aux tables doprations : le lgislateur a cre une loi pour le dlit dentrave lIVG). Mais parfois les autorits sont plus clmentes avec des condamnations symboliques. Section 1 : Lapplication de la rgle de droit dans lespace Il faut identifier les frontires au-del desquelles le Droit Franaise perd sa force obligatoire. La Loi Franaise ne sapplique pas toujours uniformment sur lensemble du territoire Franaise. La Loi Franaise pourra tre carte ds lors que le rapport juridique prsentera un lment dextranit (= ds lors quil y a des liens avec dautres Etats que la France). Exemple : Belge & Allemand se marient en France ; quelle loi est applicable ? Exemple : accident en Espagne entre un Belge & un Anglais ; quelle loi est applicable ?
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A. Les conflits de lois dans lespace dans les rapports internes Elle peut surprendre car en 1804, le Code Civil est venu unifier la lgislation et remplac la multitude des Coutumes. Mais pour des considrations historiques et culturelles, ce principe rencontre des exceptions. 1. Le Droit local dAlsace et de Moselle Lorsquelle a t rintgre la France en 1918, le Droit existant en France ne se substituerait la Loi Allemande applicable que par dcisions lgislatives ou par dcrets. Exemple : La sparation de lEglise et de lEtat nest pas applicable. Le systme de publicit foncire diffre des principes nationaux. 2. Le Droit local dOutre-mer Ils bnficient dun rgime amnag quant lapplication des rgles de droit et sur le plan lgislatif, ils disposent dune plus ou moins grande autonomie. B. Les conflits de lois dans lespace dans les rapports internationaux Lorsquon a un rapport dextranit, quelle loi devons-nous appliquer ? Ils mettent en uvre de rglements de conflits de lois. Ce sont des rglements indirects car il ne donne pas la solution matrielle au rapport, mais dtermine la loi qui donnera la solution au litige. Exemple : la li applicable pour un accident est celle du lieu de laccident. Elles sont pour partie dorigine Jurisprudentielle, lgislative ou internationale. Parfois, pour les rapports internationaux, il existe des conventions internationales qui sappliquent et qui apportent des solutions matrielles sous lintervention des rglements de conflits de lois. Section 2 : Lapplication de la rgle de droit dans le temps La rgle de droit a vocation la perptuit mais ne lest pas en fait, car elle est lexpression des besoins changeants dun groupe = enchanement des dispositions normatives dans le temps. Quelle loi doit tre privilgie ? A quelle condition ?

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I.

La dure dapplication de la rgle de droit A. Lentre en vigueur de la Loi Elle ne dpend en aucun cas de sa connaissance effective par le citoyen. En France, il existe un principe de connaissance prsume de la Loi qui sexprime sous la forme dun adage : Nul nest cens ignorer la Loi . Mais si on lignore, on y est nanmoins soumis. Mais les critiques fusent. Elle a tout son sens dans un systme o les rgles sont simples et peu nombreuses mais dans un systme inflationniste tel que le ntre, il faudrait distinguer les principes fondamentaux et les dtails de la rglementation. Certains auteurs ont pens quil faut tenir compte de la date du texte, du caractre de lintress et des circonstances de lespce. Cet adage est une pure fiction. Aujourdhui, dans notre systme, la connaissance et lentre en vigueur de la Loi sont totalement dconnectes. En Droit Pnal, il souffre une exception (art. 122-3 du Code Pnal). Lentre en vigueur dune loi est subordonne deux choses : 1. La promulgation Le vote dfinitif dune loi et la dcision du Conseil Constitutionnel ne suffisent pas le rendre obligatoire. Alors que les rglements sont auto-excutoires, la Loi doit tre promulgue et cela relve du Prsident de la Rpublique (art. 10 de la Constitution) qui se fait par dclaration solennelle prise sous la forme dun dcret dans les 15 jours qui suivent la transmission au Gouvernement de la loi dfinitivement vote par le Parlement. Cest alors une rgularit de la loi qui est authentifie car elle donne la force excutoire la loi. La date de la loi est la date de sa promulgation mais la loi nentrera en vigueur quaprs sa publication. 2. La publication Elle est a priori ncessaire car elle va permettre den assurer la connaissance. Le systme de publication (daprs une ordonnance du 20/02/2004) tmoigne que la publication na rien voir avec la connaissance. La publication a lieu au Journal Officiel de la Rpublique Franaise sous deux formes, le mme jour : Sur support papier Par voie lectronique Elles sont dgale valeur et doivent tre strictement concordantes.
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La loi entre en vigueur le lendemain de sa publication. Elle connat un certaine mobilit, car il est possible de reporter lentre en vigueur ou de lanticiper : Anticipation : (art. 1 du Code Civil) En cas durgence et condition que le dcret de promulgation le prescrive, la loi entrera en vigueur le jour mme de sa publication . Reporter : Pour permettre aux professionnels de sadapter au nouveau rgime. Exemple : 05/03/2007 concernant la protection des majeurs, la loi est entre en vigueur 6 mois aprs sa publication. Parfois, le report tient au fait que la loi ncessite des mesures complmentaires et il se peut que la loi ait expressment reporte en entre en vigueur lapparition du dcret dapplication. B. La disparition de la loi Les lois temporaires et de finances (prvues pour un an) disparaissent delles-mmes. Lorsquil nexiste pas de terme, la loi pour cesser de sappliquer doit tre abroge. Il existe trois formes dabrogation : Expresse : lorsque le texte nouveau va prciser formellement labrogation du texte antrieur & ltendue de cette abrogation. Ex. : la loi du 30 ventse an 12 Cette abrogation ne peut tre dcide que par lautorit comptente pour rgler la matire concerne. On parle du paralllisme des formes : loi abroge par une loi, un dcret abrog par un dcret... Un dcret ne peut donc pas abroger par une loi sauf si celle-ci a subit un dclassement (car elle empitait sur un domaine rglementaire). Tacite : toutes les fois quune loi nouvelle, sans compter de formule dabrogation, savre nanmoins incompatible avec une loi antrieure. Il faut une incompatibilit manifeste et une absence dapplication simultane. Cela est difficile si on est en prsence de textes de portes diffrentes. Si le texte gnral est antrieur au texte spcial, on considre que le texte spcial a partiellement abrog le texte gnral. Si le texte gnral est postrieur la loi spciale, on considre que le texte gnral a rserv lapplication de la loi spciale. Par dsutude : la question se pose si un texte peut tre considr comme abrog du fait quil nest plus appliqu. Si la loi tait la seule source du droit, labrogation par dsutude nexisterait pas. Dans u systme de pluralisme juridique, labrogation pourrait tre envisage car une autre source de droit prendrait alors le relais. Mais la Jurisprudence est assez rticente admettre cette forme dabrogation mme si les dcisions sont anciennes, peu nombreuses & essentiellement en matire pnale. Dans
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les faits, la constatation dabrogation par dsutude dun texte stait rvle acquise car la Coutume avait pris le relais. Ex. : en 1852, un dcret avait donn le nom du Code Napolon au Code Civil. Ce dcret na jamais t rellement abrog et pourtant nous ne parlons pas de Code Napolon. Mais les lois sont appeles se succder dans le temps ce qui peut engendrer des conflits. II. Les effets dans le temps de la rgle de droit La Loi nest pas la seule tre affecte par le facteur temps, mais aussi la Jurisprudence. A. La Loi Il sagit didentifier dans le temps, le domaine respectif dune loi ancienne et dune loi nouvelle. Ex. : une loi adopte en 2000, une autre en 2005 : 2003 2005 (faits) Ces faits sont-ils exclusivement soumis la loi de 2000 ? Ou bien, la loi de 2005 auquel cas la question se ddouble : Soit 2000 & 2005 ? Soit exclusivement 2005 ? Une loi nouvelle doit-elle exclusivement sappliquer aux faits intervenus postrieurement son entre en vigueur ou exclusivement antrieurement son entre en vigueur ? Enjeu : dterminer le domaine respectif des lois successives. Si on privilgie lide de scurit, cela implique un changement en douceur et alors la loi ancienne doit avoir une place importante. Si on privilgie lide de progrs du Droit et dunit de la lgislation alors la loi nouvelle doit tre privilgie. Le Code Civil nest pas silencieux sur ces questions et adopte une solution quilibre (art. 2 du c.civ.) : La loi ne dispose que pour lavenir : la Loi ne rgit que les situations nes postrieurement son entre en vigueur. Elle na point deffet rtroactif : la loi nouvelle ne sapplique pas aux situations qui se sont entirement constitues sous lempire de la loi ancienne. Mais il existe une complication car le phnomne juridique ne prsente pas toujours un caractre instantan quils sagissent de leurs crations ou de leurs effets. 2000

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Ex. : situation juridique dont la cration nest pas instantane : ltablissement de la filiation par la possession dEtat. Soit la dmarche est volontaire (reconnaissance) par un acte, soit par le comportement qui fait que lHomme prend lenfant pour son fils et inversement ; alors ltablissement de la filiation est dautant plus lente. Ex. : les effets de la filiation : Une loi adopte en 2000 interdit le montant des loyers suprieur 1500. Un contrat de bail (de 10 ans) est conclut en 2001 pour un loyer de 1500. La loi de 2003 limite dsormais le montant du loyer 1000. La question qui se pose est de savoir si notre contrat de bail va tre soumis la loi de 2000 ? Ou bien 2000 pour la priode de 2000 2003 & de 2003 pour 2003 2011 ? Ou seulement 2003 ? Un mariage est clbr en 1970. En 1975 : assouplissement de la loi concernant la prononciation du divorce. Les poux de 1970 peuvent ils se prvaloir de cette loi ? Une personne sous tutelle en 2000 : limitation des droits. En 2007, une nouvelle loi vient renforcer les droits de lincapable. Cette personne peutelle sen prvaloir ? Quel va tre leffet de cette loi nouvelle sur ces situations ? On ne peut pas refuser tout effet cette loi nouvelle au risque de mettre en place un systme cloisonn. Pour ces situations, les directives du Code Civil sont insuffisantes. Paul Roubier (dans les annes 1950) a largement contribu, travers ses crits, faonner notre systme juridictionnel actuel. 1. Lapplication de lart. 2 par le Juge Cette question ne se pose quen absence de disposition transitoire de la Loi. Il faut distinguer la cration des situations juridiques, des effets de ces situations. Il sagit du travail de qualification. a. La cration des situations juridiques : Les conditions de cration de toutes situations juridiques doivent tre apprcies selon la loi en vigueur au moment de leur accomplissement. La cration dune situation juridique peut tre successive et alors le Juge se demande quelle loi doit tre privilgie et quelle place a-t-elle ? La prescription peut tre de deux types : Extinctive : perte du droit dagir en Justice au-del dun certain dlai. Acquisitive : acquisition dun droit par lcoulement dun certain temps. Pour la seule prescription extinctive, il existe deux hypothses :
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Ex. : conclusion dun contrat en 1997 mais ne conduit pas les conditions ncessaires et peut tre annul. La nullit est prescrite pendant 10 ans. En 2002, ce dlai est ramen 20 ans. Il faut alors tenir compte de ce qui sest pass sous lempire de la loi ancienne : dj 5 ans dcouls. Il faut donc dduire ces 5 ans des 20 ans dsormais applicables. Ou bien en 2002, ce dlai est ramen 7 ans. Il faut articuler les deux lois : le nouveau dlai ne va pas sappliquer compter de 2002 mais compter de 1997 donc il reste 5 ans pour agir. Ex. : on passe dune prescription de 30 ans une de 5 ans. 26 ans se sont couls lorsque la nouvelle loi est adopte, il reste donc 4 ans pour agir en Justice car il ne faut pas conduire lui octroyer un dlai plus long que celui prvu par la loi ancienne. Si la loi est adopte au bout de 23 ans alors il reste 5 ans. La mise en uvre de la loi nouvelle ne peut se faire abstraction fate de la loi ancienne : articulation des deux lois. Lorsque le dlai octroy est plus long, on dduit du nouveau dlai le temps dj coul sous lempire de la loi ancienne. Lorsque le dlai octroy est plus court, on applique ce nouveau dlai sous rserve de ce que la somme de ce nouveau dlai et du temps dj coul sous lempire de lancienne loi nexcde pas le temps prvu par la loi ancienne. b. Les effets des situations juridiques : Il faut distinguer selon que la situation juridique est lgale ou contractuelle. Les situations lgales se caractrisent par le fait quaucune place nest laisse la volont des individus sauf pour dclencher le statut instaur par la Loi (ex. : mariage, divorce...). Les situations contractuelles reposent sur la volont des intresss. Elles supposent un accord entre 2 personnes. La volont se voit reconnatre un pouvoir crateur et peut instituer des situations juridiques originales (ex. : bail, vente, donation...). Pour les situations extracontractuelles, on considre que les effets de ces situations ne seraient tre intgralement soumis la loi ancienne ds lors quune loi nouvelle intervient pour rglementer ses effets. Les effets passs de la situation juridique restent soumis lancienne loi. Les effets venir de la situation juridique sont soumis la nouvelle loi. Ex. : en 1938 : une loi est venue rendre juridiquement capable la femme marie, cela signifie que tous les actes accomplis par les femmes
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maries compter de 1938 sont valables (effets venir) mais les actes antrieurs cette loi sont nuls (effets passs). Sinon, on lui confre un effet rtroactif. Pour les situations contractuelles, on privilgie la survie de la loi ancienne. Si la loi nouvelle est adopte pendant ltablissement dun contrat, il reste intgralement soumis la loi ancienne. Pourquoi une telle solution ? En Droit des Contrats, la scurit est dcisive. Les volonts des individus se sont rencontrs au regard du droit positif existant au jour de laccord & non donc pas pris en compte une intervention future et hypothtique du lgislateur. Par consquence, leur appliquer la loi nouvelle serait djou leurs prvisions lgitimes. Mais le contrat nest pas suprieur la Loi car il y reste soumis. Par consquent une loi peut sappliquer au contrat en cours (si spcifi) & en dehors mme dune disposition expresse dapplication au contrat en cours, certaines des dispositions des lois pouvant sy appliquer si ces lois sont considres comme d ordre public (= expression dun besoin social imprieux). Ex. : avantages sociaux pour les travailleurs. Conclusion : Si la situation sest constitue alors que la nouvelle loi est dj entre en vigueur, cest la nouvelle loi qui sapplique intgralement. Si la situation sest constitue & a intgralement dploy ses effets avant lentre en vigueur de la nouvelle loi alors la loi applicable est lancienne, et ce de faon exclusive. Lhypothse cheval sur lancienne et la nouvelle loi : si la situation sest constitue & a dploy certains de ses effets avant lentre en vigueur de la nouvelle loi : Sil sagit dune situation lgale : la nouvelle loi ne peut sappliquer quaux effets qui se produisent aprs son entre en vigueur, sinon il existerait un principe de rtroactivit. Sil sagit dune situation contractuelle : la loi ancienne sapplique exclusivement sauf considration dordre public ou dispositions de la loi en ce sens. 2. Lautorit de lart. 2 lgard du lgislateur En principe, il ne sy impose pas mais le lgislateur va souvent se proccuper de ces questions de droit transitoire & va alors prvoir comment sopre la transition du rgime ancien vers un rgime nouveau. Ex. : la loi du 17/06/2008 (art.26) en matire de prescription.

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Sil estime que sa loi est progrs, il sera tent de confrer un caractre rtroactif sa rforme pour quelle sapplique a des faits antrieurs son entre en vigueur. Ex. : la loi du 05/07/1985 en matire daccident de la Route. Elle sapplique aux accidents survenus avant son entre en vigueur et aux instances qui taient en cours. Mais la libert du lgislateur nest pas totale car pour prendre des dispositions rtroactives, son pouvoir est limit. a. Les lois explicitement rtroactives : Lorsque le lgislateur adopte des lois rtroactives alors il sexpose aux foudres de la CrEDH et du Conseil Constitutionnel. Le Conseil Constitutionnel est en effet venu rappeler quen matire pnale, le principe de non-rtroactivit des lois (art. 8 de la DDH de 1789) a valeur constitutionnelle. Dans le domaine civil, dans une dcision du 18/12/2001, il a rappel la facult dadopter des lois porte rtroactive mais prciser que le lgislateur ne peut le faire quau regard dun motif dintrt gnral suffisant. La CrEDH, quant elle, se questionne de savoir si le fait de confrer une loi une porte rtroactive est conforme ou non la CEDH ? Enjeu : si lexistence dune disposition rtroactive se heurte la CEDH, le principe de primaut du Trait sur la Loi devra conduire le Juge a cart la Loi. Dans le domaine pnal, lart. 7 dispose de ce principe de nonrtroactivit des lois pnales. Dans le domaine civil, il nexiste aucune disposition expresse dans la CEDH, mais pourtant, la CrEDH a pu considrer que les lois auxquelles le lgislateur confr une porte rtroactive taient contraire la CEDH. Elle sest appuye sur lart. 6 paragraphe 1 de la Convention et aussi sur lart. 1 du protocole 1. Elle ajoute que seuls dimprieux motifs dintrts gnraux peuvent justifier quune porte rtroactive soit confre une loi. (arrt de principe du 28/10/1999 et CrEDH du 06/12/2005). La Cour de Cassation sest rang cette analyse et oprent les mmes contrles & carte si besoin est, les dispositions rtroactives des lois quelle estime contraire la CEDH. Les lois rtroactives sont donc fragilises. b. Les lois implicitement rtroactives : Il existe deux types de lois dans cette catgorie :

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Les lois pnales plus douces sont rtroactives pour tous les faits qui nont pas donn lieu une condamnation non-susceptibles de recours. Les lois interprtatives (objet : venir interprter les dispositions obscures dune loi antrieure). On considre que ces lois font corps avec les lois interprtes et se voient alors reconnatre une porte rtroactive. Elles ne font que clarifier un texte prexistant sans porte normative. Il y a une part dartifice dans cette analyse car quand le lgislateur adopte une loi interprtative cest souvent parce que linterprtation donn du texte ntait pas son got. Elles viennent en effet briser une Jurisprudence et traduisent donc une mission du pouvoir lgislatif dans la Justice. A dfaut de dispositions transitoires, les lois interprtatives comme toutes les autres lois sont soumises la non-rtroactivit (de lart. 2) et ne peuvent tre drog cette non-rtroactivit quen raison dimprieux motifs dintrt gnral. Ex. : Ass.Pleine du 23/01/2004 B. La Jurisprudence Les revirements de Jurisprudence prsentent un caractre rtroactif, puis des remdes. 1. Le diagnostique Il y a revirement de jurisprudence toutes les fois o une position tant dtermine clairement par la Cour de Cassation, est modifie par cette Cour elle-mme qui dsormais statue diffremment. Elle prend alors le contre-pied de sa dcision antrieure. Ces revirements ne sont pas trs frquents. La Jurisprudence est relativement stable. De plus, les revirements sont ncessaires car tout comme la Loi, la Jurisprudence ne peut pas rester figer. Les revirements ne sont pas sans danger, ils vont bouleverser les prvisions des parties & contrarier la scurit juridique car ils prsentent un caractre rtroactif. Ex. : Faits se droulent en 1974. Une femme accouche dun enfant qui se prsente par le sige, il subit alors un certain nombre de traumatisme et agit contre le mdecin en 1990. Le reproche est de ne pas avoir inform sa mre des dangers dun accouchement par voie basse. Le mdecin est tenu pour responsable en 2001. La difficult dans cette affaire rside dans lobligation mme du mdecin dinformer le patient des risques exceptionnels qui nest apparue que dans un arrt du 07/10/1988. Au jour o le mdecin a agit, il nexistait pas dobligation dinformation.
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On lui reproche de ne pas avoir respect une obligation qui nexistait pas au jour o il a agit. La Jurisprudence posait en 1988 va sappliquer des faits antrieurs 1988. La Cour de cassation affirme quil nexiste pas de Droit acquis une Jurisprudence fige. ... 2. Les remdes a. Les remdes classiques : Ils ont t mis en place par les magistrats de la Cour de Cassation pour lutter contre les effets nfastes des revirements. Il y en a 3 principaux : La technique des petits pas : elle a pour objectif de conduire la Cour de Cassation ne pas procder un revirement de Jurisprudence brutale du jour au lendemain, mis va contribuer linstaller par petites touches successives. Ex. : pour les clauses abusives (arrt de 1987 & 1989 qui montraient que le lgislateur allait smanciper de la loi, mais le retournement rel na lieu quen 1991). La technique de l obiter dictum : motif de droit incident (par opposition principal) qui figure dans larrt mais qui ne modifie pas la solution de lespce en cours. Ce sont dailleurs des motifs de droit sans rapport direct avec lespce mais il sagit dune opinion que le Juge va livrer sur une question que celle qui lui est soumise. Ex. : la Cour de Cassation a connatre de la recevabilit de la pension alimentaire introduite par un enfant lgitime. Si elle traite dans sa motivation de la question dun enfant naturel, le motif devient de pur droit : lobiter dictum. Lavantage de celui-ci est de permettre au magistrat dannoncer une nouvelle rgle sans en faire immdiatement application. Mais la porte du remde se doit dtre relativise car le principe nouveau va sappliquer pour tous les procs venir quelque soit la date des faits et par consquents, aux faits antrieurs lnoncer de cet obiter dictum. La technique de larrt blanc : La Cour de Cassation opre un revirement de Jurisprudence quant une affaire o lapplication de la nouvelle jurisprudence conduit au mme rsultat que lancienne. Exemple : en Droit International Priv : pendant un temps, le divorce dpoux de nationalits diffrentes tait soumis la Loi nationale du mari ; ce qui fondait un caractre discriminatoire.
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La Cour de Cassation a lors oprait un revirement de Jurisprudence car ce divorce est dsormais soumis la Loi du domicile commun. Mais dans lespce, ce revirement na eu aucune incidence car la loi nationale du mari correspondait la loi du domicile. Pour prparer les revirements de Jurisprudence, il existe aussi les rapports annuels de la Cour de Cassation qui annoncent dventuels revirements venir. Mais certains pensent que ces remdes sont insuffisants car il ne procure pas de stabilit juridique. Ainsi, des remdes plus radicaux ont t proposs : rsultat dun rapport de 2004 la demande du 1er Prsident de la Cour de Cassation est dont lobjectif est de moduler dans le temps les effets de revirements de Jurisprudence. b. Les remdes modernes : Le rapport Molfessis a suscit beaucoup de critiques et conclusions qui sont les suivantes : La porte rtroactive des revirements de Jurisprudence peut heurter la stabilit juridique lorsquelles mconnaissent les anticipations lgitimes des particuliers qui ont align leurs comportements sur la Jurisprudence du jour o ils ont agit. Le rapport propose de mettre en place un droit transitoire des revirements de Jurisprudence pour autoriser la Cour de Cassation annoncer un revirement mais ne pas lappliquer aux faits de lespce. Mais le fait de la Cour de Cassation voire mme de la formation solennelle de cette Cour nest possible que dans deux situations : Au regard des inconvnients des effets de lapplication rtroactive des revirements de Jurisprudence. En raison de lexistence dun imprieux motif dintrt gnral. La Doctrine en profite pour critiquer cela car les conclusions modifient largement le rle de la Cour de Cassation et de la Jurisprudence puisque le pouvoir crateur de la Jurisprudence prend une nouvelle ampleur. Il nest donc pas certain que ces solutions soient conformes lart.5 c.civ. Personne ne conteste que la Jurisprudence soit source de Droit, le Juge nest fond dire le Droit que pour trancher le litige qui lui est soumis. La fonction normative de la Cour de Cassation nest admissible que sil y a application lespce soumise. Or le revirement pour lavenir ne sapplique pas lespce soumise au Juge mais sappliquera lavenir aux espces qui seront
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soumises au Juge. Elle heurte donc de plein fouet lart.5 c.civ. qui interdit au Juge de se prononcer par voie de dispositions gnrales et rglementaires. Il y a donc absence de porte gnrale. Cest le rsultat mme de la modulation dans le temps des revirements de Jurisprudence car on dissocie la cration prtorienne et le raisonnement concret au litige. Les modulations dans le temps ne seraient contraindre les Juges lavenir par labsence dintrt puisquabsence de caractre obligatoire. LAssemble Plnire de la Cour de Cassation du 21/12/2006 consacre la figure du revirement de Jurisprudence pour lavenir. Mais les diffrentes chambres de la Cour sont beaucoup plus rticentes moduler lapplication dans le temps de ces revirements. Ex. : 11/06/2009 : la Cour de Cassation applique la Jurisprudence de faon rtroactive de par labsence de droits acquis une Jurisprudence fige. Ce principe connat une exception (dans larrt du 11/06/2009) quand les parties sont prives au droit daccs au Juge. Chapitre 2 : Linterprtation de la rgle de droit Interprter = rechercher le sens de la rgle de droit en vue de son application aux faits. La science de linterprtation est appele l hermneutique juridique . La Loi ne peut pas se passer de linterprtation pour trois raisons : Les situations pour lesquelles la Loi a t conue se transforment vite et sans attendre de rformes car elles figent le Droit. Des situations imprvisibles & exceptionnelles peuvent se prsenter et qui nentrent pas dans les prvisions de la Loi. Tout nest pas de la Loi : elle se veut incomplte (ex. : utilisation du Juge pour les standards). Section 1 : Qui interprte ? A priori, lautorit la mieux place est celle qui la dicte : le pouvoir dinterprtation de la Loi reviendrait au pouvoir lgislatif. Mais un tel systme nest que peu applicable .En 1804, on voulait un culte de la Loi car le lgislateur rvolutionnaire avait institu le rfr lgislatif : imposer aux juridictions judiciaires de saisir le Parlement lorsquun problme de la loi se posait. Suppression par la loi du 01/04/1837 pour ralentissement de la procdure, encombrement du Parlement & absence de sparation des pouvoirs.

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Le pouvoir dinterprtation revient donc celui charg de lappliquer : le Juge avec lart.4 c.civ. qui vient sanctionner le Juge qui refuse de trancher le litige si absence de loi ou de sons interprtation. Renforcement grce au rle consultatif de la Cour de Cassation par la loi du 15/05/1991. Ce pouvoir des Juges judiciaires comportent certaines exceptions car parfois limit ou concurrenc. Limit car toutes les fois que le Juge Franais doit appliquer le Droit Communautaire, il na pas le pouvoir de linterprter car cette prrogative relve directement et exclusivement de la CJCE. Lorsquune question dinterprtation du Droit Communautaire se pose, le Juge judiciaire va sursoir statuer et interroger la CJCE par voie de question pr judiciaire (recours facultatif pour les Juges du fond mais obligatoire pour la Cour de Cassation que les juridictions devront suivre). La Cour de Cassation peut lviter en invoquant le caractre clair du texte. Concurrenc par dautres normes interprtatives : Les lois interprtatives (prcisent le sens dune loi antrieure). Les rponses ministrielles (prcisent le sens quil convient de retenir pour une rgle de droit). Les circulaires, les instructions & les notes de service qui sont adresss par les Ministres leurs diffrents services pour leur faire connatre linterprtation officiel retenir de tel ou tel texte. Pour la Doctrine, il convient de retenir lensemble des opinions des juristes et cest donc la Doctrine qui viendrait interprter le sens dune loi pour offrir une vision plus gnrale ou plus systmatique de lvolution du Droit. Section 2 : Quand interprter ? Il faut consacrer deux situations : Il y a lieu linterprtation dun texte sil est exprim de manire gnrale et abstraite et donc il faut savoir comment le texte doit tre appliqu ? Le lgislateur recourt des notions cadres, des standards (ex. : faute...). La gnralit et limprcision de la Loi engage sa prennit puisquelle sadaptera dautant mieux lvolution de la socit. Si le texte est obscur ou ambige. Lorsque la loi est claire, elle ne doit pas tre interprte. On distingue dailleurs lapplication directe des textes clairs & linterprtation des textes obscurs. Mais souvent il est difficile de faire la diffrence entre les deux termes : clair & obscur. Ex : mariage impossible = pas pu ou pas voulu avoir lieu ? Cette distinction doit tre mise de ct lorsque lapplication dun texte clair conduit un rsultat obscur. Ex. : chemin de fer : monte ou la descente ne pouvait pas se faire quand le train tait totalement arrt.

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Section 3 : Comment interprter ? A. Les mthodes dinterprtation Elles reposent sur lide que la Loi est une volont raisonnable mais naccordent pas la mme valeur la Loi. Pour certains elle a une valeur sacre ; pour dautres, elle est mallable. Il existe donc un degr de libert diffrent. 1. Lcole de lexgse Il sagit de la mthode traditionnelle dinterprtation des textes. Attache au 19me sicle, elle est toujours pratique pour les textes modernes. Pour comprendre un texte, il faut dterminer quelle a t lintention du lgislateur ; il faut donc dpasser la lettre de la Loi pour identifier son esprit. Il faut rechercher la ratio legis. Le Juge pourra sappuyer sur : Lexpos des motifs (prambule) qui vient avant la loi en ellemme. Les travaux prparatoires de la loi, mais quelques fois ambiges voire contradictoires. Il sagit des rapports prsents devant les Assembles Parlementaires par les diffrentes commission de ces Assembles. Le Juge sappuiera ainsi sur les dbats parlementaires. Linterprtation historique du texte ; remettre le texte dans son contexte & savoir quest-ce qui a pu confronter le lgislateur a adopt cette loi ? Pour les textes modernes, les modes dinvestigation ont t largis. Pour les textes anciens, lexgse est en dclin car aujourdhui il est difficile dessayer didentifier lintention du lgislateur pour un problme qui nexistait pas son poque. Cette mthode est dailleurs considre comme artificielle. Cette mthode exgtique repose sur une postulation inexacte : croire que le lgislateur peut tout prvoir : le mythe de linfaillibilit de la Loi. 2. Lcole de la libre recherche scientifique Au 19me sicle, Franois GENY a commenc par dnoncer le ftichisme de la loi crite et codifie car, pour lui, il arrive un moment o il faut admettre que la lgislateur na rien prvu. Selon lui, un texte ne peut pas tre dilat par linterprtation linfini mais il est prfrable dadmettre quil y a un vide juridique quil faut alors combler.
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Le Juge doit laborer une solution comme le lgislateur et doit alors saider sur toutes les donnes possibles pour la naissance dune rgle de Droit. Elle nest pas une mthode arbitraire car le Juge est encadr. Cette mthode nest jamais pleinement consacre. Les Juges ont pris des liberts importantes avec les textes mais sans un dtachement de la tutelle de la Loi. Conclusion : Les Tribunaux ont t plus sensibles une autre mthode : historique ou volutive prconise par Saleilles. Il faut ici adapter la Loi librement aux ncessits sociales de lpoque et dessayer de voir quelle aurait t la pense du lgislateur sils doivent faire une loi maintenant (ex. : art.1384 alina 1 : dabord art. de transposition ; puis volution en une rgle de droit part entire). Il ny a pas une mthode qui prvale sur une autre. Le Juge a sa disposition une multitude de mthodes dinterprtation et selon la question il choisira lune ou lautre. B. Les techniques dinterprtation Elles vont guider le Juge pour la rsolution du litige qui lui est soumis. 1. Les procds dinterprtation : Ils participent la logique juridique et conduisent une manipulation de la formule littrale de la Loi pour appliquer cette loi des situations quelle ne rgit pas mais tout de mme conforme la ratio legis. Il existe trois procds : Largument a pari ou analogie : tendre lapplication de la Loi a des cas quelle na pas prvu mais qui sont semblables. Parce que la Loi a statu sur une situation, elle va sappliquer aux situations semblables. Largument a contrario : le texte dit quelque chose, on va donc en conclure quil nie le contraire. Si lapplication dune rgle est subordonne la runion de certaines conditions, on va en dduire que cest la rgle inverse qui sapplique si ces conditions ne sont pas remplies. Dune opposition dans lhypothse, on en dduit une opposition dans les consquences. Ex. : interdiction de donations dguises entre poux => autorises entre les personnes non-maries. Cet argument doit tre utilis avec beaucoup de prcautions car il nest pas toujours possible de la mettre en uvre (ex. : art.102 de lancien c.civ.).

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Largument a fortiori : on applique une loi un cas non-prvu parce que les motifs qui ont conduit ladoption de cette loi sy retrouvent avec encore plus de force. Ex. : interdiction pour un incapable de vendre. Alors a fortiori, il ne peut pas faire de donation (car acte unilatral, pas de contre partie). 2. Les maximes dinterprtation : Les exceptions sont dinterprtation strictes : cela comprend deux sens : Les exceptions a un principe doivent tre interprts strictement de manire troite (commencent par les termes : nanmoins, cependant, toutefois...). Linterprte ne peut pas admettre dexception sans texte. Il est interdit de distinguer l o la Loi ne distingue pas : linterprte na pas le pouvoir de restreindre lapplication dune loi conue en termes gnraux. Ex. : si la vente des Biens dun mineur tait subordonne lautorisation du Juge des Tutelles ; alors mme celle de moindre valeur devrait y tre galement soumis. La Loi cesse l o cessent ces motifs : la Loi ne doit pas tre applique des situations qui sont incluses dans la lettre de la Loi mais excluent de son esprit. Lapplication telle quelle de la Loi serait mconnatre la ratio legis de la Loi. Il faut que lopposition entre la lettre et lesprit apparaisse de faon manifeste. Ex. : art.1325 c.civ. impose que le contrat soit tabli en deux exemplaires lorsquil met des obligations la charge des deux parties (ex. : ventes...). Il sagit de placer les parties sur un pied dgalit. Lhypothse serait quun contrat soit tabli dans un exemplaire unique mais confi un tiers. Si on sen tient la lettre de cet article : le contrat est nul. Mais dans lesprit, les deux parties sont subordonnes ce tiers => contrat OK. Conclusion : Tout cela doit tre utilis avec beaucoup de prcaution car le but nest pas de dnaturer le sens de la Loi qui conduirait des solutions incohrentes. Le technique rside dans la preuve du pouvoir crateur de la Jurisprudence. Linterprtation, cest le vivant : le devenir de la rgle de droit est son application par son interprtation.

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PARTIE II LES DROITS SUBJECTIFS Les Droit Subjectifs englobent lensemble des prrogatives que le Droit reconnat aux individus et dont ils peuvent se prvaloir dans leurs relations avec les autres Hommes et sous la protection de lautorit publique. Les Droits subjectifs ne sont pas des droits absolus car tout abus dans lexercice dun droit pourra tre sanctionn, mais lexception rside dans le droit discrtionnaire. Il ne faut pas penser que le droit objectif nest quun mode de ralisation des droits subjectifs ; Le droit objectif comprend aussi des rgles qui servent le Bien Commun (ex. : Code de la Route). Section 1 : Les titulaires des Droits Subjectifs Pour tre titulaires des droits subjectifs, il faut avoir la personnalit juridique qui se dfinie comme laptitude tre titulaire de droit et tre assujetti certaines obligations. Ne sont concerns que les sujets de Droit (personnes) et non les objets de Droit (choses). Les titulaires de la personnalit juridique sont les personnes physiques mais aussi les personnes morales : un groupement de personnes et/ou de Biens qui ont vocation une activit autonome distincte de celle des personnes qui la composent. Ex. : lEtat, les communes, les syndicats, les socits commerciales, les associations, les partis politiques... Toute personne physique a la personnalit juridique. Ce qui ntait pas toujours le cas avant avec les esclaves. Il faut nuancer nos propos avec certains condamns pnaux frapps de mort civile (retirer tous les Biens, tous les Droits...) mais la disposition sera supprime en 1854. Lattribution de la personnalit juridique est indpendante du niveau de conscience de la personne. Si toute personne est titulaire de la personnalit juridique, on peut tre priv de certaines attributions de cette personnalit : apporter des limites la jouissance des Droits. On parle dincapacit : Lincapacit de jouissance o lindividu est priv de la titulariat de certains droits. On lui interdit de passer un acte. Elles sont ncessairement spciales. Ex. : art.901 c.civ. interdit au malade de faire une donation au mdecin qui la soign de la maladie. Lincapacit dexercice : pas priver du titulariat des droits mais ne peut pas les exercer librement. Il doit se faire assister (curatelle) ou reprsenter (tutelle) par une autre personne. Protection des incapables a fait lobjet dune rforme le 05/03/2007 qui rend ce dbat plus Humain.

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I.

Les contours de la personnalit juridique A. Le commencement de la personnalit juridique La naissance apparat comme LA condition dexistence de la personnalit juridique. On lacquire quand on nat. 1. La naissance ne suffit pas acqurir la personnalit juridique : Il faut natre vivant & viable. Ce sont deux conditions accumulatives. La viabilit = capacit naturelle de vivre (respiration constate aprs laccouchement). Un enfant non-viable na pas la personnalit juridique et se questionne sur le statut des enfants non-vivants et non-viables. Par la loi du 08/01/1993 a t adopte lart.79-1 c.civ. qui prvoit que lofficier dtat civil puisse adresser un acte denfant sans vie => inscription sur les listes de dcs. Il sagit dun rle symbolique car il individualise lenfant mais qui a juridiquement des consquences quant lattribution dun prnom, linscription sur les livrets de famille... Cela permet aux parents de rclamer le corps pour lenterrement. A partir de quel stade du dveloppement du ftus on est en droit de parler denfant sans vie ? La Cour dAppel de Paris sen tait remis la dfinition de lOrganisation Mondiale de la Sant : 24 semaines de grossesse et/ou le poids de 500g. 2. Antriorit de lacquisition de la personnalit juridique par rapport la naissance : Elle peut tre antrieure la naissance : il est possible de faire interagir la personnalit de la personne juridique au jour de la conception si lintrt de lenfant le rclame. Adage : lenfant conu est considr comme nat chaque fois quil est dans son intrt . On parle de linfans conceptus. La personnalit juridique reconnue lenfant conu nest pas plnire et est subordonne au fait quil naisse vivant et viable : La reconnaissance prnatale de lenfant. Lenfant peut venir la succession de son pre sil dcde entre le jour de la conception et de la naissance de lenfant. Cet adage ne fait que consacrer le fait que ltre Humain doit tre protg ds le commencement de la vie (art. 16 c. civ.) Il en est un exemple : IVG nest-elle pas une atteinte lgale cet article ?

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B. Le terme de la personnalit juridique En principe, elle cesse quand cesse la vie de lindividu cest--dire sa mort. Mort = arrt complet et dfinitif des fonctions vitales / aujourdhui, la mort est dfinie comme la mort crbrale (impulsion de la mdecine). La mort doit tre officiellement dclare et constate. Un acte de dcs est ainsi tabli sur dclaration dune personne quelconque ou par un officiel dtat civil du lieu de la mort. Ltat de la mort suppose un cadavre mais il existe des situations dans lesquelles le cadavre est absent. La mort ne peut donc pas tre constate : La disparition : hypothse o une personne a disparu dans les circonstances o sa vie est en danger sans que son corps ne soit retrouv. Lart 88 c. civ. prvoit quil est possible de procder une dclaration judiciaire de dcs et il appartient au Tribunal de fixer la date prsume de la mort. Labsence : cette situation se prsente si on nest pas en mesure de dire si une personne est encore vivante ou dj morte. Lart 112 c. civ. Met en place une procdure en deux temps : A la demande des personnes intresses, la prsomption judiciaire dabsence peut tre judiciairement constate. La constatation va permettre dorganiser la gestion des Biens de labsent pour viter quils ne dprissent. Si labsence se prolonge, la mort devient probable et le Juge peut alors prononcer une... Une dclaration dabsence qui va produire tous les effets dun dcs. La dclaration dabsence est possible soit 10 ans aprs la constatation dabsence et sil y a absence de constatation dabsence 20 ans aprs. Ex. : personne absente depuis 1990 : constatation dabsence en 1991 ; dclaration possible en 2001 ou absence de constatation en 1991 donc 20 ans aprs on peut tablir une dclaration dabsence (soit en 2011). Si la personne revient, les hritiers doivent lui restituer les Biens dans ltat o ils se trouvent. Sil y eu vente, la restitution des Biens ne peut se faire et donc il sagit de restituer la somme des rachats. A linverse, les hritiers vont conserver les produits des Biens pour ne pas tre crass par la restitution. De plus, si labsent revient, son mariage reste dissous. II. Lidentification de la personne physique Le nom permet de la dterminer. Le domicile permet de la localiser. Lacte dtat civil permet de la retrouver au niveau tatique. La nationalit & lge.
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Le sexe : pendant longtemps, la Jurisprudence Franaise a interdit au nom de lindisponibilit de ltat des personnes, le changement de sexe au profit des personnes transsexuelles. La France a t condamne par la CrEDH sur le fondement de lart. 8 de la CEDH qui dispose de la vie prive. Dans un arrt du 11/12/1992, la Cour de Cassation a admis le changement de sexe au profit des transsexuels. Au niveau du mariage de ces personnes ? Le 11/07/2002, la CrEDH dans son arrt Goudvin v. R.U. a autoris le mariage des personnes transsexuelles car elle estime que la diffrence de sexe ncessaire la clbration du mariage nest pas quun diffrend biologique mais aussi psychologique. A. Le nom On distingue le nom du prnom. 1. Le Prnom : Il est choisi par le pre et la mre lors de la naissance de lenfant. Il nexiste pas de hirarchie entre les prnoms figurant dans lacte de naissance. Le choix des parents est contrl par lofficier dtat civil pour sassurer quil nest pas contraire lintrt de lenfant. Sen suit, une inscription sur ltat civil et la transmission au Procureur qui peut saisir le Juge aux Affaires Familiales. Il existe une procdure de changement de prnom (art. 60) subordonne la preuve dun intrt lgitime. 2. Le nom : Par une loi du 18/01/2003, on peut observer la mise en place dun rgime galitaire quant la dvolution du nom de famille. A une substitution lgale, imprative sest substitue une substitution volontaire. Il sagit du choix des parents & dune dclaration : pre ou mre, de deux noms dans lordre quil dcide et si le nom est compos alors seulement lun deux. En labsence de choix, lenfant porte le nom de celui au regard duquel la filiation est tablie en premier. Si elle est effectue simultanment alors le nom du pre est privilgi. Si le choix se fait sur le premier enfant, il est automatiquement applicable aux autres enfants mais il existe tout de mme des exceptions. 3. Le rgime du nom : Le nom est : Obligatoire

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Immuable : on ne peut en principe pas changer de nom (mais ex. : mariage) : On peut procder un changement de nom pour des considrations prives avec une procdure administrative de changement de nom (art. 61 c. civ. exige un intrt lgitime : nom ridicule, grossier, tristement clbre, consonance trangre ou susceptible dtre gnant, si extinction ou pseudonyme...). On peut procder un changement de nom pour des intrts nationaux : francisation des noms de famille en cas de naturalisation. Le changement de nom aura un effet collectif car il sappliquera toute la famille du demandeur). Incessible (= pas de vente) : on parle de mesure de police. A linverse, on peut utiliser son nom pour une utilisation commerciale, le nom stant alors dtach de la personne qui le porte pour sappliquer au commerce quil gide. On parle de objet dune proprit incorporelle . Ex. : les ditions Bordas sont considres comme une socit. Bordas ne voulait pas que cette socit porte son nom mais il a t dbout par ce mme principe de l objet dune proprit incorporelle . B. Le domicile Il permet de situer une personne. Il est rgi lart. 102 c. civ. Pour quil y ait domicile, il faut la runion dun Elment matriel (le lieu) Et dun lment intentionnel (intention de fixer son principal tablissement en ce lieu) : Il est impratif de police juridique car lorsquon signe des actes, ils sont adresss au domicile. La Doctrine en a fait dcouler deux principes : la ncessit et lunicit du domicile. En ralit, mme un S.D.F. a un domicile juridique car il est rattach une commune. La notion de domicile est aujourdhui concurrence par celle de rsidence : lment factuel, pas de police juridique et pas dlment intentionnel. C. Les actes dtat civil Les actes dtat civil sont des actes crits, reus et rdigs par lautorit publique en vue de constater les lments les plus marquants de la vie dune personne physique. Ils prouvent ltat dune personne.
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Les autorits publiques sont des officiers dtats civils ou leurs reprsentants. Les actes les plus importants sont : Lacte de naissance Lacte de mariage Lacte de dcs Ils portent en marge un certains nombres de mentions ( adventis ) qui vont permettre de connatre les lments qui jalonnent la vie dune personne. On parle de mmorial de la vie. Ex. : mention de reconnaissance la naissance, si divorce cela est spcifi sur lacte de mariage, le choix dun rgime patrimonial... Section 2 : La classification des droits subjectifs Il existe deux grandes catgories : Les droits extra patrimoniaux : ltre ; sans valuation pcuniaire. Les droits patrimoniaux : lavoir ; avec valuation pcuniaire. I. Les droits extra patrimoniaux Ils sont directement rattachs la personne qui en est titulaire. A. Dnombrement Leur nombre est en constante volution. Les droits primordiaux sont des droits fondamentaux : Le droit la vie : il est contenu dans de nombreux textes internes (art. 16 c. civ.) comme internationales (art. 3 de la DUDH et art. 2 de la CEDH). Il explique le fait que la loi interdise une personne de se prvaloir dun prjudice du fait de sa naissance. Mais ce droit reste tout de mme conditionn car la mre dispose notamment de la facult de recourir lI.V.G. Le droit linviolabilit et lindisponibilit du corps : il est rgi par les lois du 29/07/1994 : chap. 2 du titre I du livre I c. civ. La personne na pas de droits absolus sur son corps. Lintgrit physique dune personne nest pas au pouvoir de sa volont. Ex. : certaines atteintes pour des raisons mdicales (conditions renforces). Au niveau de la Jurisprudence de la CrEDH : En 1997 : elle a considre que mme avec le consentement de la personne, la pratique sadomasochiste tait condamnable. Il nexiste donc pas de lgitimation latteinte de son propre corps.

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En 2005 : elle est revenue sur sa Jurisprudence et a dcouvert dans le droit au respect de la vie prive que cette pratique devait tre reconnue comme lgale. Le droit au respect de la vie prive & familiale (art. 8 CEDH et 9 c. civ.) : ce droit est reconnu toutes personne quelle bnficie ou non dune certaine clbrit. Elle englobe : La vie amoureuse La vie quotidienne du domicile La vie conjugale. Relvent seulement de la vie publique : Le social Le patrimoine. Il existe donc un devoir de non-introduction (ex. : par le biais de la diffusion, dune publication (presse, clbrit...)...) dans lintimit dune personne. Des mesures peuvent tre prises pour interdire, diminuer, cesser toutes atteintes la vie prives... (le plus souvent en rfr). Ex. : laffaire dite du Grand Secret dont le livre est publi 10 jours aprs la dcision de Mitterrand ; il y a donc eu saisie des livres car il y avait introduction dans sa vie prive). Ce droit se heurte la libert dexpression et il appartient au Tribunal de trouver un quilibre entre ces deux droits. Le droit limage : La Cour de Cassation affirme que toutes personnes a sur son image et sur son utilisation qui en est faite, un droit exclusif qui lui permet de sopposer la diffusion de cette image sans son autorisation expresse & spciale. La Jurisprudence a ainsi forg un droit limage des Biens : le droit lexploitation commerciale de limage dun Bien peut tre protg. Le droit lhonneur : toute atteinte ce droit sera sanctionn. Il peut prendre soit la forme : De la diffamation : allgation dun fait ostentatoire la considration dune personne. Dinjure : forme doutrage et de mpris. B. Rgime Le rgime est indissolublement attach la personne ce qui entrane deux consquences : Les droits extra patrimoniaux sont imprescriptibles : le temps est sans effet sur ces droits. Ils appartiennent aux sujets ds sa naissance et steignent au moment o la personnalit juridique steint. La Jurisprudence admet que si une clbrit t complaisante avec les mdias, ils ne pourront tout de mme pas se retrancher derrire.
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Il est possible dacqurir un nom par son usage prolong : Absence dusurpation du nom dautrui. Possession continue et sculaire (au moins 10 ans). Sils sont imprescriptibles, laction en Justice est tout de mme prescriptible. Les droits extra patrimoniaux sont indisponibles : en principe, on ne peut pas cder ni transmettre ces droits car ils sont lis nous-mmes (ex. : nom). Il ne faut tout de mme pas croire que les droits extra patrimoniaux nont aucune consquence pcuniaire : Ils peuvent servir de substance une opration commerciale (ex. : monnayage du droit limage). Latteinte un droit extra patrimoniaux peut justifier une allocation de dommages & intrts. Certains droits extra patrimoniaux ont mme des effets pcuniaires directs : le droit de parent fait natre des droits de pension... II. Les droits patrimoniaux Les droits patrimoniaux sont des droits valuables en argent (mme si leur valeur est inestimable). A. Le patrimoine Il est li dune universalit juridique : ensemble des rapports de droits apprciables en argent avec : Un actif : valeur de droit positif (crances) Un passif : valeur de droit ngatif (dettes). Si le passif est suprieur lactif, le patrimoine existe tout de mme. Il sagit dun contenant et non dun contenu. Il nexiste ni pauvre, ni riche. La Doctrine classique lie le patrimoine lacquisition de la personnalit juridique. Ce lien a au moins deux consquences : Il est impossible de cder tout son patrimoine de son vivant. Seul le dcs permet la transmission du patrimoine. Puisque le patrimoine est li lacquisition de la personnalit juridique, toute personne na quun patrimoine (indivisibilit). Mais il faut relativiser ce point de vue car il existe des patrimoines daffection (ex. : besoins pour lexercice dune profession).

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B. Les lments du patrimoine Il existe deux catgories. 1. Les droits rels : Ce sont des droits qui confrent leur titulaire un pouvoir direct et immdiat sur une chose dtermine. Ex. : le droit de proprit. a. Les choses, objets de droits rels : Il y a deux classifications possibles : La nature de la chose : art. 516 c. civ. qui dispose que tout les Biens sont meubles ou immeubles. Cette distinction est importante car le rgime juridique ne sera pas le mme selon le cas : Les immeubles par nature : il prend en compte le sol et tout ce qui est attach (construction + plantation). Ex. : le sol et sa proprit si donation. Les immeubles par destination : ce sont des meubles traits comme des immeubles en raison des Biens qui les lient limmeuble. Soit daffectation conomique : rattacher un meuble un immeuble ds lors que le meuble est ncessaire lexploitation dun immeuble (ex. : les animaux de ferme sont des immeubles par destination). Soit daffectation matrielle : en raison du fait que le meuble ne peut tre dtach de limmeuble sans fracture. On dit que le meuble est attach limmeuble perptuelle demeure (ex. : les fresques murales). Est meuble ce qui nest pas immeuble : Les meubles par nature : choses susceptibles de dplacement matriel (art. 528 c. civ.). Les meubles par anticipation : a priori des immeubles par nature mais qui ont vocation devenir meubles en raison de la sparation de limmeuble auquel ils sont attachs (ex. : fruits dune rcolte). Lidentification de la chose : On oppose les choses appropries et les choses nonappropries : parmi ces dernires, il y ales choses sans
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matres (pas appropries mais appropriables ; ex. : le poisson) & les choses communes (pas appropriables car ce sont les Biens de tous). On oppose les corps certains (chose individualise qui nest donc pas interchangeable ; ex. : telle montre, tel tableau...) aux choses fongibles (qui peut tre individualises supposant une opration de mesure, une opration de compte ; ex. : bl, vin...). On oppose les choses consomptibles (celles qui se consomment et disparaissent par le 1er usage que lon en fait) aux choses non-consomptibles (celles susceptibles dun usage prolong). b. Les divers droits rels : Les droits rels principaux : ce sont des droits qui donnent la personne un pouvoir direct sur la chose (ex. : proprit, mais peut tre dmembre avec certaines prrogatives une personne et dautres une autres ; la servitude : restriction apporte au droit de proprit dune personne dans lintrt de ses voisins...). Les droits rels accessoires : sont principalement concernes, les surets : droits rels qui vont tre consentis un crancier afin de garantir le paiement de sa crance (ex. : hypothque, si on se fait consentir une hypothque sur un immeuble alors en cas de vente on sera pay en priorit). La force des droits rels tient au fait que leurs titulaires possdent un droit de prfrence et un droit de suite : Le droit de suite : facult pour son titulaire dinvoquer son droit sur la chose, peu importe les mains entre lesquelles elle se trouve cette chose (ex. : le vol est une action en revendication ; limmeuble en hypothse vendu, le titulaire de lhypothque pourra linvoquer contre lacqureur). Le droit de suite peut tout de mme tre paralyser en matire pnale (art. 2276 c. civ.). Le droit de prfrence : le titulaire du droit rel est prfr toutes autres personnes qui na pas de droits rels sur la chose (ex. : le crancier hypothcaire sera prfr sur le prix de vente de limmeuble par rapport aux autres cranciers. On parle de chirographaires ; autre ex. : un Homme a trois dettes : 1000 et hypothque limmeuble qui vaut 1500, sil est vendu cette personne sera payer dabord puis viendra le tour des autres & deux dettes de 500).

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2. Les droits personnels : Il sagit du pouvoir qua une personne sur une autre personne. Cest le pouvoir dune personne (le crancier) dexiger dune autre personne (le dbiteur) une prestation quelconque. Il existe entre ces deux personnes un rapport dobligation (ex. : rparation des dommages...). Le droit personnel nest assorti ni dun droit de suite, ni dun droit de prfrence. Sa spcificit est que le crancier ne peut exiger les prestations que du seul dbiteur & le crancier peut seul exiger, en principe, lexcution des prestations. Lexcution du droit personnel est dpendante de ltat du patrimoine du dbiteur (sil est passif, il y a moins de chance pour le paiement). Conclusion : les droits personnels et rels prsentent des caractres communs : ils sont cessibles, transmissibles et sont prescriptibles. C. La source des droits patrimoniaux Il faut dterminer les mcanismes qui vont donner naissance au prrogatives de droits individuels. Il y en a deux : Lacte juridique Le fait juridique. 1. Lacte juridique : Lacte juridique est un acte volontaire en vue de produire des effets de droit. La volont est llment moteur de lacte juridique. Il existe trois classifications : On oppose lacte unilatral lacte conventionnel : Lacte unilatral : acte dune seule volont qui va produire des effets de droit dans les cas admis par la Loi ou par lusage (ex. : reconnaissance de lenfant hors mariage, le testament, la remise de dettes (= effacement dune dette)...). Lacte conventionnel : il est le fruit de plusieurs volonts (ex. : contrat qui vient crer un rapport dobligation entre un crancier et le dbiteur (ex. : vente, bail...)). On oppose les actes titre onreux aux actes titre gratuit : Lacte titre onreux : chaque partie reoit une contrepartie en change de la prestation accomplie. Lacte titre gratuit : une personne va octroyer un avantage sans contrepartie (ex. : donation, legs...).

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On peut aussi prendre en compte la gravit de la situation en opposant les actes conservatoires, les actes dadministration et ceux de dispositions : Lacte conservatoire : il vise a maintenir le patrimoine dans son tat actuel et vite quun droit ne dprisse (ex. : mesure de publicit dune hypothque...). Lacte dadministration : il tend faire fructifier les Biens sans compromettre le capital (ex. : contrat de bail...). Lacte de disposition : il constitue lacte le plus grave car il modifie de faon permanente la composition dun patrimoine (ex. : acte dalination...). 2. Le fait juridique : Il sagit des droits crs, transmis, teints indpendamment de lexpression de toute volont. La Loi est la seule rgir ces effets (ex. : responsabilit civile...). Il existe dautres faits juridiques tels que la majorit, le dcs, la naissance... Il ne suffit pas dinvoquer un droit pour en tre titulaire. Section 3 : La ralisation des droits subjectifs Il faut apporter la preuve de lexistence de son droit dans les formes admises par la Loi. Il est nanmoins possible pour les parties de droger ces rgles de preuve car elles ne sont pas dordre public et donc il y a prsence de conventions en matire probatoire. La place de la preuve dans notre systme de droit est centrale. Ne pas pouvoir prouver ce droit conduit ne pas en tre titulaire. Les exigences de preuve jalonnent la vie juridique mme en dehors de tout procs. Lexemple en est : Lors du mariage : preuve didentit, ge et prcdentes unions qui ont t dissoutes... La carte didentit : preuve de la nationalit franaise. La pension alimentaire : preuve de la filiation. Cest dans le cadre du procs que la preuve jour un rle essentiel. Le plus souvent, elle nest quune question incidente (prouver aprs lvocation du droit substantiel). Parfois, laction judiciaire peut avoir pour objet de constituer la preuve afin de prparer une action au fond qui viendra plus tard. On parle de rfr probatoire (art. 1145 CPC). La question de la preuve na fait de dveloppement autonome dans le Code Civil quaux articles 1315 et suivant, dans la partie propre du droit des obligations. La Jurisprudence leur a donner une porte plus gnrale. Les textes sont articuler avec ceux du CPC relatifs ladministration de la preuve.
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Pour rpondre efficacement la question de la preuve, il faut se poser trois questions pralablement : Que prouver ? => Lobjet de la preuve Qui prouve ? => La charge de la preuve Comment prouver ? => Les modes de preuve I. Lobjet de la preuve La preuve du droit : il sagit de la preuve juridique du droit positif. Elle na pas en principe tre rapporte car le Juge le connat et en fait lapplication doffice. Mais il existe tout de mme quelques exceptions : Usages et coutumes : les plaideurs doivent en apporter la preuve car ils ne font lobjet daucune publication officielle. Ce nest donc pas au Juge de le rechercher mais appartient aux parties dtablir un certificat de coutume (pour en prouver lexistence et le contenu). La preuve de la loi trangre : la connaissance de cela nest pas de la science du Juge Franais. Pendant longtemps, le Juge ne devait pas appliquer la preuve de la loi trangre mais aujourdhui : oui ! Le temprament de la preuve du droit rside dans le dcret du 28/12/1998 qui dispose que les avocats sont dans lobligation de qualifier juridiquement les prtentions de leurs clients. La preuve du fait : doivent tre prouvs tous les faits pertinents (en rapport avec le litige), les faits concluants (qui sont susceptibles davoir une incidence sur les dcisions venir) et les faits contests et contestables. Il y a deux hypothses dans lesquelles les faits ne seront pas contestables : La Loi interdit que le fait soit remis contestation pour des considrations extrinsques (= qui est extrieur lobjet dont il sagit) par rapport aux faits. Lorsque le fait relve de lvidence ou de limpossibilit car les techniques de preuve sont impuissantes dcouvrir la vrit. Les faits notoires nont pas tre prouvs, seuls doivent tre prouvs les points de divergences entre les parties. Certains faits restent nanmoins couverts par le secret professionnel (ex. : secret ecclsiastique, mdical...) et la Loi en autorise parfois la leve. II. La charge de la preuve La question est essentielle car si celui qui doit apporter la preuve choue alors il perd le procs. Sur celui qui pse la charge de la preuve, a le risque de perdre le procs. A. Loffice du Juge Deux systmes sopposent ici : la procdure accusatoire & la procdure inquisitoire.
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La procdure est dite accusatoire lorsque la Loi abandonne linstruction de laffaire la diligence des parties. La charge de la preuve incombe alors aux parties. Le Juge devient inactif dans la recherche de la preuve, cest aux plaideurs quil appartient de rassembler les lments de preuve de nature justifier leurs prtentions respectives. La procdure inquisitoire : le Juge dirige lui-mme linstruction en vue de dcouvrir la vrit. Il est le matre duvre dot des pouvoirs les plus extensifs. Ex. : en Droit Pnal : pour conduire lenqute, la procdure inquisitoire confre un rle trs important aux Juges dans la recherche de la preuve. En Droit Civil, la procdure est accusatoire (art. 9 du CPC). Mais ce principe se trouve inflchit ds lart. 10 du mme Code car il autorise le Juge ordonner des mesures dinstructions (son rle devient donc plus actif). A ces mesures, les parties doivent apporter leurs concours pour laccomplissement et sils refusent alors le Juge peut en tirer toutes les consquences qui simposent (ex. : enqutes, expertises...). Nanmoins, lart. 146-2 du CPC dispose que le Juge ne peut suppler la carence des parties dans ladministration de la preuve. B. Le rle des parties 1. Le principe : (art. 1315 c. civ.) Cest au demandeur dapporter la preuve de ce quil rclame. La preuve doit rsulter ncessairement dlments extrieurs de celui qui la produite ; elle ne doit donc pas rsulter de ces documents. Adage : Nul ne peut se constituer une preuve soi-mme . La partie adverse : une fois que le demandeur a satisfait son obligation probatoire, la charge de la preuve pse alors sur le dfendeur. Cet article met en place un dialogue probatoire entre les parties => mise en place dun systme dalternance qui sachve lorsque lune des parties ne peut satisfaire aux exigences probatoires qui pse sur elle. En pratique, la chose nest pas si simple car il nexiste pas de cloisons tanches entre le demandeur et le dfendeur. Le critre de lallgation ( articulation des faits/pertinence) nest pas en mesure de rendre compte lui seul du droit positif mais il doit sarticuler avec le critre de la prtention (art. 9 du CPC). Le critre de lallgation et celui de la prtention peuvent mme conduire des rsultats diffrents. Exemples : Un plombier rpare mal une fuite deau. Le particulier lassigne en justice pour des rparations. Par lapplication de lart. 1315, le critre dallgation va soulever lexistence dun contrat et le plombier doit alors prouver quil a bien excuter son contrat. Par lapplication de lart. 9, le critre de prtention va revenir la demande dune indemnisation pour mauvaise excution du contrat et il est donc
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la charge du particulier de prouver lexistence du contrat mais aussi sa mauvaise excution. Les Juges disposent donc dune certaines marges de manuvres en matire probatoire qui se renforcera par le dveloppement dune vritable politique juridique favorisant lune ou lautre des parties au procs au regard darguments politiques, conomiques... Ex. : La Cour de Cassation fait peser lobligation de la preuve sur le mdecin en vue de favoriser le malade car il savre trop difficile pour le patient dapporter cette non-information. 2. Les tempraments : On assiste un revirement de la charge de la preuve mais du fait de la Loi par le jeu des prtentions lgales (art. 1352-1 c. civ.). Elles ont pour effet que celui sur lequel pse la charge de la preuve sen trouve dispenser grce au fait prsum et cest alors au dfendeur dapporter la preuve contraire. Ex. : lenfant dune femme marie est prsum tre le fils du mari. Cest alors au mari dapporter la preuve quil nest pas le pre. Ex. : art. 1358 c. civ. dispose que la bonne foi est prsum or le Code prcise que les contrats doivent tre excuts de bonne foi. La preuve de la mauvaise foi dun individu doit donc tre apporte par son adversaire. Ces prsomptions peuvent tre : Simples : la partie sur laquelle pse dsormais la charge de la preuve peut lapporter par tous moyens. Mixtes : celui sur qui pse dsormais la charge de la preuve ne peut apporter la preuve contraire que par certains moyens. Irrfragables = lorsquelle nest pas susceptible de preuve contraire (ex. : lettre de licenciement : si le motif de licenciement ny est pas alors il est prsum dpourvu de causes relles & srieuses). III. Les modes de preuve Il existe deux grands systmes : Le systme de la preuve libre : tout les moyens de preuve peuvent tre utiliss et le Juge a une libre apprciation pour faire le tri et tre convaincu ou non. Le systme de la preuve lgale : la Loi impose au Juge les modes de preuve retenir et mme laptitude emporter sa conviction.

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A. La typologie des modes de preuves Lexigence de loyaut doit prsider dans ladministration de la preuve et qui peut mme conduire interdire le recours certains modes de preuve. Ex. : le respect la vie prive interdit les vidos surveillances installes linsu du personnel qui ne sont pas des modes de preuve recevables. Ex. : appel et coutes clandestines. Mais ce principe est un peu en recul car on admet par exemple que le mari produise le journal intime de sa femme (sans fraude, ni violence). Dans un arrt du 17 juin 2009, la femme prouve ladultre de son mari par SMS reu sur le portable ds lors quil nest pas constat que ces dits messages ont t obtenus par fraude ou violence. 1. Les modes de preuve parfaits : Les modes de preuve parfaits sont ceux pour lesquels la valeur et la force probantes sont lgalement fixes et qui sont donc mme demporter la conviction du Juge. a. Lcrit : Ce mode de preuve a t profondment renouvel avec le dveloppement de linformatique et du numrique de faon satisfaire des exigences communautaires et pour encourager le commerce lectronique. Le lgislateur, dans une loi du 13/03/2000, a tendu les concepts de preuves littrales et de signatures. La dfinition de lcrit se trouve lart. 1316 c. civ. : tous les supports sont quivalents, ce qui compte cest leur intelligibilit . Lcrit lectronique ne vaudra preuve parfaite que sil satisfait deux conditions (art. 1316-1) : La personne dont il mane doit tre identifie Lacte doit tre tabli et conserv dans les conditions en garantir lintgrit. Lcrit lectronique = crit papier ; plusieurs dispositions en tmoignent (ex. : art. 1316-3 galit , art. 1316-2 le plus vraisemblable doit prvaloir ... et les dispositions ont mme pris acte de cette dualit (art. 1326)). Lcrit lectronique prsente tout de mme quelques spcificits telles que la signature lectronique (art. 1316-2 alina 2 il faut une signature lectronique scurise ).

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Lacte authentique (art. 1317 c. civ.) : doit tre reu par un officier publique avec les solennits requises (ex. : jugements, actes de notaires, huissiers...). Pour les actes du notaire, il est considr comme parfois obligatoire : validit de lacte (donation), considration de publicit (ventes immobilires)... Mais sils ne sont pas obligatoires, il peut tre utile dy recourir pour certaines raisons (force probante), parce quil prodigue des conseils (consentements clairs des parties), le rgime de lacte notari est domin par un souci de scurit (en France : sans blanc, ni interligne, sign du notaire et des parties & e notaire conserve loriginal dit minute ), lacte notari est excutoire (peut recourir la force publique). Si lacte authentique a une irrgularit formelle alors il dgnre en acte sous seing priv sil est sign par les parties. Lacte sous seing priv : il est tabli par les seules parties lacte avec leurs signatures. La signature a une double fonction : Identification de celui qui lappose. Manifestation du consentement de lauteur. Il nest soumis aucune condition sous une double rserve : Il doit contenir une condition synallagmatique : obligation la charge de toutes parties et fait en autant doriginaux quil y a de parties. Cette rgle peut tre passe sous silence si loriginal est conserv par un tiers. Lorsque lacte sous seing priv rend compte dun acte par lequel une partie sengage verser une somme dargent (= reconnaissance de dette) : art. 1326 c. civ. dispose que la mention de la somme due doit figurer en chiffres et en lettres (lcriture littrale prvaudra). Si de telles rgles ne sont pas respectes alors lacte ne vaut pas preuve parfaite mais simplement un commencement de preuve par crit. La force probante de lcrit : Lacte authentique : il fait foi des mentions quil contient pour les faits personnellement constates par lofficier publique et fait foi jusqu linscription de faux (procdure rare, longue et dangereuse car accusation du fait que le notaire aurait crit des choses fausses ; art. 1341). Lacte sous seing priv : il ny a pas de bnfice de la prsomption de rgularit qui soit attach aux actes authentiques. Une partie a qui on oppose un acte sous seing priv peut simplement le repousser en prtendant ne pas en tre lauteur. Celui qui sen prvt devra donc en apporter la vracit. Adage : lacte fait foi jusqu preuve du

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contraire . La date de lacte reste quant elle soumise un rgime particulier. b. Laveu : Laveu est rgi par les articles 1354 1356 c. civ. qui dispose quil sagit dune reconnaissance par une personne dun fait de nature produire contre elle des consquences dfavorables. Laveu judiciaire : il rsulte dune dclaration en Justice et est recevable mme lorsque la preuve doit tre administre par crit, irrecevable sauf erreur de fait et fait pleinement foi contre celui qui la fait. Il simpose au Juge. Laveu extra judiciaire : formul en dehors du prtoire. Mme consign par crit, sa valeur este dpendante de lapprciation souveraine des Juges du fond. c. Le serment dcisoire : Le serment dcisoire est une affirmation faite par une partie dun fait qui lui est favorable. Il peut tre suspect mais les conditions qui entourent ce serment limitent le mensonge. Il sagit de lultime recours pour celui dont incombe la charge de la preuve et qui na pas su la rapporter. Le serment met un terme au procs et seffectue en deux temps : Un des plaideurs offre de renoncer sa prtention si lautre partie affirme sous serment le fait sur lequel elle fonde sa prtention contraire. Le dfendeur a alors une alternative en trois branches : Prte serment : il gagne. Refuse de prter serment : il perd. Il invite son tour son adversaire jurer de la vracit de sa prtention ; les rles se trouvant alors inverss. Le serment va simposer aux Juges (qui na pas de pouvoir dapprciation). En cas de faux serment, il sagit dun dlit Pnal. => Le serment dcisoire reste un mode de preuve dangereux car celui qui en prend linitiative est alors la discrtion de la loyaut de son adversaire. 2. Les modes de preuve imparfaits : Les modes de preuve sont dits imparfaits lorsque leur valeur probante sabandonne lapprciation du Juge.
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a. Le tmoignage : Le tmoignage est une dclaration faite par une personne sur des faits dont elle a eu personnellement connaissance. La Jurisprudence admet les tmoignages indirects. Le tmoignage peut tre recueilli oralement ou par crit dans une attestation. Le Juge a la possibilit dapprcier le caractre ou non convaincant du tmoignage. b. Les prsomptions (= opinions fondes seulement sur des apparences) : Les prsomptions reposent sur le principe suivant : en partant dun fait connu, on en dduit la probabilit dun fait litigieux. Il sagit dtablir un lien logique entre un fait qui est accessible la preuve et un autre qui ny est pas. On parle de preuve par indice. Ex. : une voiture roule trop vite est cause un accident. La preuve de la vitesse ne peut pas tre prouve mais on peut le dduire par les traces de freinage. Ces indices et prsomptions sont abandonns la lumire du Juge qui nadmettra que des prsomptions graves, prcises ou concordantes. c. Le serment dfr doffice : Le serment dfr doffice est dfr par le Juge sa propre initiative. Lart. 1367 dispose que ce serment nest recevable que dans des cas douteux ; dans le but de complter une preuve. Sa force probante est galement laisse lapprciation du Juge mais il en existe trs peu car le juge prfre tout de mme une expertise. B. Ladmissibilit des modes de preuve Il existe une distinction entre les actes (preuve sans libert) et les faits (la preuve est libre). 1. Le principe : Pour les actes juridiques, la preuve doit en principe se faire par crit (art. 1341 c. civ.).

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2. Les exceptions : a. 1re exception : Larticle 1341 c. civ. ne soumet lexigence dun crit les actes qu partir dun certain seuil (1500 - fix par dcret). A linverse, la preuve est libre. b. 2me exception : La preuve dun acte juridique peut tre invoque par un tiers cet acte, la libert de preuve retrouve alors ses droits. La preuve littrale ne simpose quaux parties lacte. c. 3me exception : La preuve littrale sera carte toutes les fois que les parties peuvent se prvaloir de commencement de preuve par crit (art. 1347 alina 2 c. civ.) : Il sagit dun crit mais il ne satisfait pas aux exigences dun crit (ex. : contrat synallagmatique mais pas autant doriginaux quautant de parties...). Le champ de cette rgle est trs large (art. 1347). Il faut que lacte mane de la personne laquelle on loppose. Il faut une certaine pertinence : il doit rendre vraisemblable le fait lcrit. Il ne saurait lui seul emporter la conviction du Juge mais peut tre complter par dautres preuves. d. 4me exception : Limpossibilit de se procurer un crit (art. 1348 c. civ.). La question est alors double : Soit on ne peut pas se procurer un crit : Origine matrielle Impossibilit morale (lien affectif) Soit on ne peut pas prsenter un crit : la disparition est consacre si elle est lie un vnement extrieur la volont de celui sur qui pse la charge de la preuve. e. 5me exception : Si lacte a t pass entre commerants (art. 110-3 c. comm.) : sauf si la Loi le prvoit autrement sinon la preuve est libre.
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Si lune des deux parties nest pas commerante, on parle dacte mixte : Le non-commerant continue de bnficier de libert de la preuve. Le commerant est soumis la preuve littrale sous rserve du jeu du seuil de 1500. f. 6me exception : La copie est rgie lart. 1348 c. civ. Pendant longtemps, les copies navaient pas de force probante autonome. La loi du 12/07/1980 a considre une volution des techniques de reproduction et accroit ainsi la force probante des copies. Ds lors que la production de loriginal nest plus possible, on peut avancer une copie qui fera preuve elle seule de lacte juridique si elle prsente certaine qualit : Le document nest pas susceptible de falsification. Il est fidle et durable ( reproduction indlbile de loriginal entranant une modification irrversible du support ). La photocopie peut tre une vritable preuve de lexistence dun contrat. Si elle ne prsente pas ces qualits, ce nest alors quun commencement de preuve par crit. Contrairement lcrit original, les copies fidles et durables peuvent tre contredites par des tmoignages ou des prsomptions.

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* La Cour de Cassation a condamn les approches des Cours dAppel daprs lart. 79-1 qui ne subordonne pas lacte denfant sans vie ni sur le dlai de grossesse ni le poids. Les Cours dAppel ont donc t casses. Dans deux dcrets du 20/08/1998 : les pouvoirs publics ont exprim cette Jurisprudence et spcifie que lofficier publique peut dresse lacte denfant sans vie par certificat mdical avec nom, lieu, et date de naissance. Par l, on ne lui reconnat donc pas de droits puisquon ne lui octroie pas la personnalit juridique.

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