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A Histria do Direito no Brasil - Antnio Carlos Wolkmer


Introduo O autor demonstra, j na introduo da obra, a intenso de afastar-se da construo da histria do direito fundada na autoridade, continuidade, acumulao, previsibilidade e formalismo de nossa tradio terica-emprica. Intende, assim, questionar o conhecimento dogmtico (colocando de lado sua concepo elitista), buscando uma viso scio-poltico da histria de carter crtico-ideolgica. H meno pelo Autor da pouca importncia dada disciplina da Histria do Direito nos cursos jurdicos desde sua formao, resultando em uma literatura, at hoje, formada principalmente de estudos descritivos e pouco sistemticos, marcados por um enfoque tradicional e algumas vezes erudito, mas sem uma contextualizao crtica maior (p. 05). Nessa perspectiva, h inteno de se reinventar brevemente a trajetria da historicidade jurdica nacional, quer apontando seus mitos, falcias e contradies, quer evidenciando seu perfil e sua natureza ideolgica (p. 07), lembrando-se que a formao jurdica nacional foi sempre comprometida com as classes dominantes, em uma contraditria tradio legal que buscava conciliar prticas burocrticas-patrimonialistas com a retrica do formalismo liberal e individualista (p. 07). Enfim, ressalta o autor que no h inteno de apresentar uma obra com uma histria completa do Direito no Brasil, mas uma breve introduo histrico-crtica acerca de determinados momentos (fl. 09), com a finalidade precpua de se compreender o entrelaamento entre os processos histrico-sociais, considerando seus avanos e recuos, que determinam a realidade jurdica brasileira contempornea. Captulo I PARADIGMAS, HISTORIOGRAFIA CRTICA E DIREITO MODERNO Nesse captulo, o autor procurou analisar as relaes entre a Histria e o Direito, contemplando questes como mudanas de paradigmas e marcos-tericos, em um contexto de busca por uma outra historicidade das idias e das instituies de Direito (fl. 08). 1.1 Questes paradigmticas para repensar a histria. As mencionadas relaes entre a Histria e o Direito tm grande valor para a correta percepo da nossa situao presente. Por isso, o Autor busca a conscientizao do leitor das diferenas existentes entre a Histria oficial e a Histria subjacente. A nova Histria busca recuperar a experincia histrica das bases, redefinindo suas fontes em busca de outros tipos de evidncias confiveis, pois agora tudo tem uma histria (pp. 12/13). dessa forma que o autor, com base em Jos Honrio Rodrigues, entende que deve ser um objetivo poltico do historiador contribuir para capacitar o povo a fazer histria (p. 14). Portanto, temos que rever a nossa Histria, partindo dessa viso crtica dos acontecimentos. 1.2 Historiografia jurdica tradicional: natureza e funo Tradicionalmente, a Histria do Direito tem sido vinculada a um saber formalista, abstrato e erudito. Todavia, nos ltimos vinte anos, vem ocorrendo uma renovao no interesse pela matria, interesse esse de natureza crtico-ideolgica (p. 15), de cunho renovador da cultura jurdica nacional. O autor, corroborando posicionamento de A. M. Hespanha, diz que aquela Histria oficial possui dois objetivos muito claros, em defesa dos princpios e valores liberal-burgueses: a) desvalorizar preconceituosamente a ordem jurdica pr-burguesa; b) pregar a construo de uma sociedade liberta da arbitrariedade e historicidade anteriores. A historiografia tradicional, ento, tornou-se um mecanismo de endeusamento da ordem jurdica, poltica e social do modo de produo capitalista, apresentado como uma situao natural (p. 16). Nessa medida, sendo uma disciplina de justificao da ordem legal, ela foi perdendo significao. Surge da a necessidade de uma nova abordagem, que tenha por caractersticas a problematizao, a desmistificao e a transformao. Epistemologia 1.3 Novos marcos na historicidade do direito A renovao acima mencionada, de acordo com o autor, deve ser gerada a partir da dialtica da produo e das relaes sociais concretas (p. 17). Ela (a renovao), na Amrica Latina, influenciada por cinco eventos epistemolgicos, que passam a ser referenciados no texto. 1) A emergncia de uma corrente progressista de cunho neomarxista, com a releitura da obra de Gramsci. Com o auge no movimento de 68, apresenta o discurso dos novos sujeitos sociais e os novos contedos da revoluo. 2) A Escola de Frankfurt, segundo a qual haveria necessidade de se reconstruir a racionalidade em um contexto emancipador. A filosofia assumiria, ento, uma instrumentalidade visando a tomada de conscincia dos sujeitos e a ruptura de sua condio de opresso. 3) A Escola francesa dos Annales, que tinha como principais objetivos: a) ultrapassar o positivismo histrico; b) retirar barreiras para restabelecimento da unidade real da vida; c) procura de uma Histria social, no s como cincia do passado. A Escola visava a aderncia a uma abordagem interdisciplinar que buscasse a transformao da realidade estudada. 4) Pensamento libertador latino-americano, atravs do qual se busca a afirmao da alteridade emancipadora, mediante um Direito livre da injustia e da coero. 5) Por ltimo, o chamado Direito Alternativo, consubstanciado, na verdade, uma hermenutica jurdica alternativa, que busca dentro do sistema existente encontrar falhas e lacunas que permitam recuperar a dimenso transformadora do direito. Os elementos acima mencionados so contribuies para criao de novos referenciais metodolgicos no estudo histrico das idias e das instituies no campo do Direito (p. 23). Objetiva-se, portanto, a reviso crtica de nossa histria, principalmente na questo das prticas de regulamentao e de controle social (p. 24). 1.4 Pressupostos da modernidade jurdica burguesa: idias e instituies. A juridicidade criada no sculo da Revoluo Burguesa e o seguinte teve sempre como alvo a justificao dos interesses daquela classe, armando-se uma teoria jurdica que sustentasse o paradigma liberal atravs de caractersticas e institutos muito tpicos dessa viso ideolgica. O indivduo absolutizado, havendo uma priorizao jurdica da igualdade formal, assentada numa abstrao que no leva em considerao as desigualdades pr-existentes. Surgem, ento, juristas que vm colaborar com essas construes, em uma releitura do direito romano, adaptada aos interesses dos burgueses-proprietrios. O jusnaturalismo clssico contribui, ento, com o moderno direito liberal na transposio das seguintes caractersticas: a) igualdade formal; b) normas gerais, abstratas e impessoais; e c) criao do Direito Pblico paralelo ao Direito privado. Como ressalta o autor, citando Eliseu Figueira, tais princpios de abstrao, generalidade e impessoalidade tm no modelo liberal-individualista um significado ideolgico, o de ocultar a desigualdade real dos agentes econmicos, para desse modo se conseguir a aparncia de uma igualdade formal, a igualdade perante a lei (p. 27). Passa-se a discorrer sobre alguns institutos da juridicidade moderna, a comear pelo direito de propriedade, que exclui do seu uso e gozo qualquer outro no-proprietrio (p. 28). Outro instituto caracterstico o contrato, smbolo mximo do poder da vontade individual (p. 29) que esconde a desigualdade existente entre as pessoas, uma vez que pressupe uma igualdade formal, somente existente entre os prprios burgueses. Citando Orlando Gomes, lembra-se que a apregoada liberdade contratual tem sido uma fonte das mais clamorosas injustias (p. 29) Para entender o Direito Moderno, afirma o autor, deve-se conhecer as categorias nucleares do sujeito de direito e do direito subjetivo. Aquele o ente moral, livre e igual; enquanto esse a faculdade moral que permite ao sujeito defender seus interesses materiais e morais. Menciona-se, ainda, como caractersticas do Direito Moderno, princpios fins, como a segurana e a certeza jurdica, diferenciando-as. Igualmente, transita-se por cosmovises filosficas hegemnicas, quais sejam, o jusnaturalismo e o positivismo jurdico. O Jusnaturalismo tem como fundamento a existncia de uma ordem jurdica a priori, na crena de um preceito superior. Todavia, a defesa desse direito pretensamente eterno e universal buscava esconder, na verdade, os reais beneficirios de seus princpios, fundados no liberalcontratualismo e racionalismo do sculo XVIII. Contudo, a expresso mxima do racionalismo moderno foi o positivismo que, ao contrrio do jusnaturalismo, rejeitava qualquer ordem a priori, pois toda a sua validade e imputao fundamentavam-se na prpria existncia de uma organizao normativa e hierarquizada (p. 33). fruto daquela sociedade burguesa fundada no progresso industrial, tcnico e cientfico, na pretenso de pacificar as relaes entre o capital e o trabalho atravs de regras de controle.

CAPTULO II O Direito na poca do Brasil Colonial 2.1 Primrdios da estrutura poltico-econmica brasileira Nesse captulo, o Autor, tendo j explanado sobre os traos do Direito Moderno ocidental, procura explorar a questo da forma de transposio daquele modelo jurdico ao Brasil colnia, bem como de que forma essa transposio tem influncia dos interesses da Metrpole e da situao social existente na Colnia. V-se, pelo texto, que a convivncia entre um sistema patrimonialista e, ao mesmo tempo, de burocracia liberal-individualista, representava um paradoxo, explicado por elementos econmicos, sociais, ideolgicos e polticos. Para melhor compreenso do tema que se passa a discorrer, na seqncia da obra, quanto queles elementos. Como sabido, o modo de produo colonial era baseado na complementariedade em relao metrpole e a constituio de monoplios, principalmente agrcolas, de exportao. Nos primeiros sculos aps o descobrimento, portanto, a produo brasileira refletiu, to-somente, os interesses da metrpole. No que concerne formao social, de se dizer que se baseava em uma derivao do sistema feudal, com lastro no latifndio e na mo-deobra escrava. Portanto, o sistema aglutinava certas prticas de base feudal com uma incipiente economia de exportao centrada na produo escravista (p. 39). J quanto estrutura poltica, a administrao era realizada em um contraditrio sistema de pulverizao do poder entre os donatrios, senhores de escravos e proprietrios de terras e a tentativa de centralizao pela Coroa, sempre distante dos interesses da populao, gerando um Estado sempre defensor das elites sociais e com tradio de intervencionismo estatal no mbito das instituies sociais e na dinmica do desenvolvimento econmico (p. 41). Esses aspectos econmicos e polticos so essenciais para encontrar as razes da formao social e poltica brasileira, inclusive a jurdica. Isso porque a ideologia propagada pela contra-reforma encontrou sua maior defesa na Pennsula Ibrica, cujo desprezo pelas prticas mercantis lucrativas e subservincia aos dogmas catlicos vieram a dificultar o aparecimento de uma burguesia rica e o desenvolvimento cultural, econmico e cientfico baseado na racionalidade. Em conseqncia, Portugal distanciava-se do iderio renascentista, ... no apego tradio estabelecida e na propagao de crenas religiosas pautadas na renncia, no servilismo e na disciplina (p. 43). Somente com a reconciliao de Portugal com a Europa e com as drsticas reformas implementadas pelo Marqus de Pompal que se possibilitou um movimento renovador que ofereceu condies ao advento do liberalismo portugus. Esse fato vai ser determinante na histria brasileira, porque esse liberalismo ser transposto colnia, encontrando um espectro econmico e social em princpio inconciliveis. 2.2 A legislao colonizadora e o Direito Nativo H meno, na obra, da imensa primazia do Direito portugus como influncia para a formao jurdica no Brasil, a despeito das prticas informais negras e ndias. A primeira fase colonial (1520-1549) caracterizou-se por uma prtica poltico-administrativa tipicamente feudal (p. 47), sendo o direito vigente uma transferncia completa da legislao portuguesa. Contudo, as caractersticas da Colnia fizeram necessrias algumas Leis Extravagantes, como a Lei da Boa Razo, que minimizava a autoridade do Direito Romano e visava beneficiar e favorecer a Metrpole, em um modelo que viria a ser repetido por toda histria brasileira de dissociao entre a elite governante e a imensa massa da populao (p. 49). O modelo jurdico ento existente, portanto, buscava garantir a defesa dos interesses da estrutura elitista de poder, fundado, inicialmente, no idealismo jusnaturalista e, posteriormente, na exegese positivista, mas sempre com um descaso pelas prticas costumeiras de um Direito nativo e informal (p. 49). Desde o sculo XVII, a elite dominante e seus letrados servis buscaram justificar, sob o aspecto religioso, moral e jurdico, um projeto cristo-colonialista, colocando em relevo a legitimidade da escravido e a fundamentao de normas que institucionalizassem o controle (p. 55). Para que esse modelo elitista e patrimonialista funcionasse, era necessria a sua institucionalizao por meio de preparados atores profissionais e regulares instncias processuais. o que passamos a ver: 2.3 Os operadores jurdicos e a administrao da justia A princpio, durante o perodo das capitanias hereditrias, eram os donatrios os responsveis pela administrao da justia, situao que veio a modificar-se com o advento dos governadores-gerais, evoluindo para criao de uma justia colnia, que visava tornar mais fcil impor um sistema de jurisdio centralizadora, de interesse da Coroa. Uma estrutura inicial teve que ser dilatada diante do crescimento das cidades, surgindo um sistema composta de juzes singulares e os chamados Tribunais de Relao, rgos colegiados a quem se dirigiam os recursos de agravo e apelao, mas que tambm tinha uma competncia originria determinada, enquanto a terceira instncia era representada pela Casa da Suplicao, na Metrpole. Foram criados Tribunais de Relao no Brasil, primeiramente na Bahia e posteriormente no Rio de Janeiro, cuja composio era formada, quase na totalidade, por portugueses, ou ainda por brasileiros formados na Metrpole. Os magistrados revelavam lealdade e obedincia, ... resultando em benefcios nas futuras promoes e recompensas (p. 63). Em geral, a escolha de magistrados era feita com base em um recrutamento que garantisse um padro mnimo, mas vinculado a apadrinhamentos. Esses juristas deveriam ser formados na Universidade de Coimbra e ter exercido a profisso por pelo menos dois anos. Tais operadores do direito (geralmente de classe mdia), cujos padres eram rigidamente formais, encontraram um sistema baseado em laos de parentesco, dinheiro e poder. Esses contatos pessoais favoreciam a corrupo e, como conseqncia, era natural que os magistrados que faziam fortuna e alcanavam poder social aspirassem permanecer na Colnia, mesmo com a possibilidade de retorno Metrpole. Assim, no Brasil-Colnia, a administrao da justia atuou sempre como instrumento de dominao, em atitudes e relaes no-profissionais de dominao tradicional com prticas administrativas profissionais marcadas pela especializao, hierarquia e carreira burocrtica (p. 68). Todavia, tambm houve a presena da justia eclesistica e, no obstante nunca ter ocorrido um Tribunal de Inquisio em solo brasileiro, casos mais graves eram julgados em Portugal. Nesse sistema de dominao no havia lugar para os judeus, cristos-novos, muulmanos, negros, mulatos, ciganos, heterodoxos ou contestadores de qualquer (p. 70). Portanto, tanto na administrao convencional da justia quanto nos tribunais eclesisticos, o padro polticos-administrativo era caracterizado por um perfil de teor predominantemente excludente. CAPTULO III ESTADO, ELITES E CONSTRUO DO DIREITO NACIONAL O texto busca refletir sobra a formao da cultura jurdica nacional e de que maneira o ideal liberal influenciou na criao das instituies e nos operadores do direito em nosso territrio. Vejamos: 3.1 O liberalismo ptrio: natureza e especificidade So princpios do liberalismo a liberdade pessoal, o individualismo, a tolerncia, dignidade e crena na vida. Outras caractersticas suas so: no plano econmico, a propriedade privada, economia de mercado, ausncia ou minimizao do controle estatal, a livre empresa e a iniciativa privada; no plano poltico-jurdico, consentimento individual, representao poltica, diviso dos poderes, descentralizao administrativa, soberania popular, direitos e garantias individuais, supremao constitucional e estado de direito. Como se ver, a adaptao do liberalismo iluminista europeu foi amplamente limitado por interesses locais, resultando em uma estrutura poltico-administrativa patrimonialista e conservadora, criado para servir de suporte aos interesses das oligarquias. Tal situao denunciava a ambigidade da juno de formas liberais sobre estruturas de contedo oligrquico, com aparncia de formas democrticas (p. 76). No incio dos movimentos pela independncia, houve uma compatibilizao de interesses da populao com as elites locais. Estes visavam a eliminao dos vnculos coloniais e aqueles a busca da igualdade econmicas e sociais. Conseguido o intento libertrio, as formas liberais de poder determinaram a manuteno do status quo ante, em uma formao pseudo-democrtica de dominao. Assim, o Estado brasileiro nasce em virtude da vontade do prprio governo (da elite dominante) (p 77), acabando por prevalecer um liberalismo conservador praticado por minorias hegemnicas e antidemocrticas. A retrica conservadora sobre o liberalismo fundava-se numa concepo de democracia que negava s massas incultas a capacidade de participao (p. 78). 3.2 O liberalismo e a cultura jurdica no sculo XIX O liberalismo, aps o processo de desvinculao da Metrpole, representava a modernizao do Estado. No incio, houve um embate entre liberais radicais e conservadores, com a vitria desses, o que resultou em um sistema dissociado de prticas democrticas, conciliao com a estrutura patrimonialista colonial, introduzindo uma cultura jurdico-institucional marcadamente formalista, retrica e ornamental (p. 79). Aps a independncia, dois fatores foram fundamentais para edificao de uma cultura jurdica nacional: a criao dos cursos de direito (Recife

e So Paulo) e a criao de uma Constituio e leis prprias brasileiras. Quanto s faculdades de direito, sua finalidade primeira era atender as necessidades burocrticas do Estado. A faculdade de Recife se constituiu na vanguarda cientfica do Brasil, enquanto a Academia de So Paulo aderiu ao periodismo e militncia poltica, sendo um centro privilegiado de formao de intelectuais destinados cooptao pela burocracia estatal. O segundo grande fator para emancipao da cultura jurdica brasileira foi a elaborao prpria do sistema legal, a partir de uma constituio. Diga-se que a fachada liberal desse sistema, apoiado pela monarquia, ocultava o escravismo e exclua a maior parte da populao do pas. Destacam-se, ainda, o Cdigo Criminal de 1830 e Cdigo de Processo Criminal de 1832, que extinguiu a estrutura colonial portuguesa, que era apoiada sobre os ouvidores e juzes de forma, na tentativa de criao de uma burocracia profissionalizada de administrao da Justia. Reforava-se, dessa forma, a dominao patrimonialista, com exerccio da Justia apoiada no mais absoluto policialismo judicirio (p. 88). de se ressaltar, ainda, o Cdigo Comercial, de 1850 e Cdigo Civil que, no obstante projetos existentes desde de 1860, somente foi aprovado em 1916, tendo-se em conta que para a burguesia, a ordenao do comrcio e da produo da riqueza era mais imperiosa do que a proteo e a garantia dos direitos civis (p. 88). Isso no impediu, contudo, que o projeto de Clvis Bevilqua tivesse uma mentalidade patriarcal, individualista e machista de uma sociedade agrria e preconceituosa (p. 89) e que traduzisse intentos de uma classe mdia consciente e receptiva aos ideais liberais mas igualmente comprometida com o poder oligrquico familiar (p. 90). 3.3 Magistrados e Judicirio no tempo do Imprio Esses profissionais, formados em Coimbra, tinham um procedimento pautado na superioridade e na prepotncia magisterial, preparados e treinados para servir aos interesses da administrao colonial (p. 91). Como ressalta o Autor, os juzes foram pilares de sustentao na criao de uma organizao poltica nacional e um dos principais agentes de articulao da unidade nacional. Estavam, dessa forma, identificados com o poder poltico, bem como eram controlados atravs de remoes, promoes, suspenses e aposentadorias do governo central, em uma transplantao dos vcios crnicos da Metrpole. Em 1871 foi realizada a maior reforma do sistema jurdico no imprio, com o objetivo principal de separar as funes policiais e judicirias misturadas em 1841 (e aumentando as restries ao exerccio de cargos polticos), em uma tnue estratgia legal de transio do escravismo para a produo livre (p. 95). As competncias dos Juzes de Paz foram alargadas e, juntamente com os Tribunais do Jri, constitua um ataque frontal elite judicial, no dizer de FLORY. Enquanto os magistrados foram formados, em sua maioria, em Coimbra, os advogados tiveram sua educao no Brasil, sendo que a relao de cada um com o Poder Pblico era distinta. Todavia, foi no cenrio institudo por uma cultura marcada pelo individualismo poltico e pelo formalismo legalista que se projetou a singularidade de uma magistratura incumbida de edificar os quadros poltico-burocrticos do Imprio (p. 98). 3.4 O perfil ideolgico dos atores jurdicos: o bacharelismo liberal De acordo com o Autor, o bacharel dos sculos XIX e XX no exerceram papel muito distinto do magistrado portugus no perodo colonial. O bacharelismo, na verdade, favorecia uma formao liberal-conservadora. Foi, contudo, o periodismo na universidade, principalmente no largo do So Francisco, que determinou a forma de atuao e a formao intelectual do acadmico das leis. Assim, este adere ao conhecimento ornamental e ao cultivo da erudio lingstica, buscando sempre a primazia da segurana, ordem e liberdades individuais, criando, determinando, como j dito, um profissional essencialmente moderado e conservador. Foi o liberalismo, dessa forma, a grande bandeira ideolgica defendida e ensinada nas academias jurdicas, sendo que o bacharel assimilou e viveu projees liberais dissociadas de prticas democrticas. O Liberalismo, nesse contexto conservador, no estava necessariamente acompanhado de democracia, nem sequer a despatrimonializao do Estado Brasileiro. A cultura jurdica brasileira foi conduzida, ento, a um estranho e conveniente ecletismo: tradio de um patrimonialismo scio-poltico autoritrio (de inspirao lusitana) com uma cultura jurdica liberal-burguesa (de matiz francs, ingls e norte-americano) (p. 102). Rui Barbosa foi quem melhor sintetizou essa cultura jurdica tradicional, individualizante e formalista, cujo imaginrio social era distante do Direito vivo e comunitrio bem como da populao, em uma atividade advocatcia descomprometida com a vida cotidiana. De acordo com o Autor, contudo, nada impede de se redefinir, contemporaneamente, o papel do advogado enquanto profissional e cidado (p. 104). CAPTULO IV HORIZONTES IDEOLGICOS DA CULTURA JURDICA BRASILEIRA O processo de colonizao portuguesa no Brasil reproduziu uma juridicidade patrimonialista e conservadora, que gerou, posteriormente uma contraditria conciliao com prticas liberais e formalistas, em um contexto antidemocrtico e elitista. 4.1 Trajetria scio-poltica do Direito Pblico Os principais elementos impulsionadores de uma juridicidade pblica no Brasil foram as revolues francesa e norte-americana, a vinda da Famlia Real bem como um exacerbado nacionalismo. Diante de uma situao de explorao de povos perifricos, como o Brasil, propiciou-se a formao de um Direito Pblico que visava a limitao do poder absolutista, no que se chamou de Constitucionalismo, que uma concepo tcnico-formal do liberalismo poltico na esfera do Direito (p. 106). Todavia, aps a independncia, resultado de uma unio entre o povo e a elite, foi outorgada uma Constituio Monrquica que representou apenas os intentos do absolutismo real e os interesses dos grandes proprietrios. Assim, os direitos polticos eram cometidos grupos hegemnicos, em uma estrutura social pouco propcia a novas idias, revolucionrias ou liberais. Ocorre que a perda de poder da elite agrria, a crise militar e o estremecimento das relaes entre Igreja e Estado proporcionou o surgimento de movimentos antimonarquistas, em um ambiente liberal-conservador que, apesar de alterar a correlao de foras, no teve a capacidade de alterar a estrutura dominante. Durante o perodo Imperial, o Brasil possua sua base econmica na explorao da cana de acar, principalmente na Bahia e em Pernambuco, situao que se modificou com o surgimento de um novo produto exportador, o caf, que moveu o eixo econmico para Minas Gerais e So Paulo, permitindo o aparecimento de uma oligarquia cafeeira. Assim que aparece a primeira repblica, cujo texto constitucional de 1891 expressava valores assentados na filosofia poltica republicanopositivista sendo que a retrica do legalismo federalista ... beneficiava somente seguimentos oligrquicos regionais e, diante da nova estrutura social, com o aparecimento de uma burguesia urbana, o liberalismo poltico antidemocrtico no s beneficiava os intentos dos grupos oligrquicos hegemnicos, como, sobretudo, asseguraria que a faco dominante da burguesia agrria detivesse poder exclusivo at fins da dcada de 20 (pp. 109/110). Como se v, tanto a constituio monrquica de 1824 quanto a republicana de 1891 deixaram de levar em considerao os interesses das grandes massas rurais e urbanas, consubstanciando-se em instrumentos de controle poltico-econmico baseados em procedimentos burocrticos-patrimonialistas, que permitiam a corrupo, o favorecimento e o nepotismo. Foi com o colapso da economia agroexportadora e a falncia das instituies da Repblica Velha que se digladiaram pelo poder foras sociais antagnicas que no conseguiram sobrepor-se umas s outras, resultando na projeo do prprio Estado para ocupar o vazio, gerando uma ainda mais dissociada produo jurdica em relao aos interesses populares. J a Constituio de 1934, tida por alguns como avano pela previso de direitos sociais (sob influncia das constituies do Mxico e de Weimer), na verdade igualmente expressava mais o interesse de regulamentao das elites agrrias locais, sendo utilizada como instrumento para aparar os choques entre as classes. Na seqncia, a Carta de 1937, inspirada no Facismo europeu, instituiu o autoritarismo corporativista e a ditadura do executivo, alm de criar obstculos garantia dos direitos do cidado. A Constituio de 1947, no obstante restabeler a representatividade formal, tratou-se de um arranjo burgus nacionalista entre foras conservadoras e grupos liberais reformistas (p. 114). Em 67 e 69, houve uma reproduo da aliana conservadora da burguesia agrria/industrial, sendo as constituies daqueles anos claramente antidemocrticas, tendo por caractersticas a centralizao e a arbitrariedade. Quanto Constituio de 1988, h de se reconhecer avanos, podendo, contudo, tanto servir legitimao da vontade das elites e preservao do status quo, quanto poder representar um instrumento de efetiva modernizao da sociedade (p. 114). Ressalte-se que ela vem sendo profundamente atacada, com restries rea social. Como se v, o nosso Constitucionalismo jamais refletiu as aspiraes e necessidades da sociedade, servindo de legitimao das elites hegemnicas e seus privilgios, sendo marcado ideologicamente por uma doutrina de ntido perfil liberal-conservador. ... [Assim,] as instncias do Direito Pblico jamais foram resultantes de uma sociedade democrtica e de uma cidadania participativa ... [o que] fez com que inexistisse ... a consolidao de um Constitucionalismo de base popular-burguesa ... [configurando uma] conciliao-compromisso entre o patrimonialismo autoritrio modernizante e o liberalismo burgus conservador (p. 116).

4.2 As instituies privadas e a tradio jurdica individualista O regime econmico brasileiro baseado na escravatura tinha grande receio na instituio de direitos civis, que poderiam minar as bases produtivas. Assim, enquanto o pas criava a constituio e legislaes penal, processual e mercantil, a regulamentao civil permanece vinculada previses portuguesas. A legislao comercial exorbitou, cobrindo atos da vida civil, visando suprir com certa segurana algumas lacunas. Dessa forma, somente com a abolio do sistema escravocrata que se concretizou a extino das ordenaes, ocorrendo, contudo, que o projeto de normatizao Civil de Clvis Bevilqua, elaborado em 1899, somente foi promulgado em 1916. Esse Cdigo oferecia mais nfase ao patrimnio privado do que s pessoas, em um perfil tipicamente conservador e pouco inovador. certo, portanto, que a ordem jurdica positiva republicana, por demais individualista, ritualizada e dogmtica em suas diretrizes ordenadoras, quase nunca traduziu as profundas aspiraes e intentos do todo social. ... Temos assim toda uma legislao positivo-dogmtica, marcada pela tradio individualista de proteo e de conservao do Direito de Propriedade (pp. 123/124). 4.3 Historicidade e natureza do pensamento jusfilosfico nacional Em princpio, durante a colonizao, no se pode falar em uma teoria jurdica, uma vez que a concepo de lei, direito e justia estava vinculada unicamente s diretrizes da Igreja. Os primeiros trabalhos de cunho jusfilosfico, ao contrrio do que se poderia imaginar, preocupavam-se em no desagradar a metrpole. Resulta disso foi um ecletismo, que foi a principal sistematizao do pensamento brasileiro no sculo XIX. Ecletismo uma reunio de teses conciliveis tomadas de diferentes sistemas de Filosofia, e que so justapostas, deixando de lado, pura e simplesmente, as partes no-conciliveis destes sistemas. Esse ecletismo, no dizer de Roberto Gomes, representa o mito brasileiro da imparcialidade. No final do sculo XIX, inicia-se a influncia do Positivismo, cujo apelo cientificista apresentava-se como discurso hegemnico e uniforme, impondo uma srie de implicaes negativas cultura jurdica brasileira, como vinculao mentalidade legal dogmtica e a manuteno da ordem vigente. O autor passa, ento, a comentar sobre expoentes de diversas Escolas jurdicas, mencionando seus principais atores e suas caractersticas. Refere-se ao surgimento, durante a crise scio-econmica que sacudiu a Velha Repblica, de novas teses como o Culturalismo, a Conciliao, o Nacionalismo de esquerda e o Desenvolvimentismo. A corrente Culturalista fundou o Instituto Brasileiro de Filosofia. Como exemplo dessa corrente temos a obra Fundamentos do Direito, de Miguel Reale, apresentando pela primeira vez a teoria tridimensional do direito, que buscava superar as limitaes das epistemologias idealistas e emprico-formais. Tal pensamento, a princpio inovador, acabou no tendo alcance transformador, por continuar a ser um saber ligado normatividade. A verdade que nossa cultura jurdica marcada por uma viso formalista do direito, reproduzindo, em regra, um saber jurdico retrico, apenas como um instrumento de poder. Dessa forma, essa cultura no tm ligao com as reais reivindicaes e necessidades da sociedade perifrica brasileira. Deve-se, assim, articular e operacionalizar um projeto de cunho crtico-interdisciplinar no Direito, ... implementadores de avanos e solues para a presente historicidade (p. 140). As novas tendncias paradigmticas que compe o que se convencionou chamar de pensamento crtico ou de crtica jurdica rompem e desmitificam as dimenses poltico-ideolgicas que sustentam a racionalidade do dogmatismo juspositivista contemporneo (p. 141). De acordo com o autor deve-se, portanto, abrir uma ampla frente de crtica jurdica, denunciando as intenes poltico-ideolgicas do normativismo estatal, quando apontam as falcias e as abstraes tcnico-formalistas dos discursos legais, ... dessacralizando as crenas tericas dos juristas em torno da problemtica da verdade e da objetividade (p. 141).