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Droit Social

Pour les td rpertoire pratique : encyclopdie Dalloz, Lamy social, dictionnaire permanent social et le memento pratique social Francis Lefvre. Code du travail. Manuels et priodiques. TD : principalement des cas pratiques. Thmes abords : Source du droit du travail. Recrutement. Contrat de travail : CDI, CDD. Rupture du contrat de travail. Autres modes de rupture. Dure du travail. Salaire. Modification du contrat de travail. Examen TD : Cas pratique sur tous les thmes. Interro TD cas pratique et fin de semestre sur des questions du cours. Examen sans TD : preuve crite de rflexion. Introduction gnrale Section 1 : Prsentation du droit du travail y Terminologie L expression Droit du travail qui a t utilis pour dsigner les rapports dans le travail n a pas toujours existe, au dpart lorsque les premires lois ont t adopte dans la matire on parlait de lgislation industrielle. Cette expression ne correspond plus la ralit parce qu elle est doublement inexacte. Actuellement le droit du travail n a pas comme unique source la loi. La loi est en dclin par rapport ce qu il existait ces dernires annes. Le terme industriel est inadapt actuellement. Le droit du travail ne s applique par uniquement dans l industrie mais dans tous les secteurs d activit, c'est--dire dans l industrie mais aussi dans le secteur tertiaire, dans l agriculture, il s applique galement dans une association qui recrute des personnes, ou encore dans les professions librales. En avanant dans le temps certains ont appel ce droit, le droit ouvrier, cette expression ne correspond plus non plus. Si au dpart les premires lois adoptes visaient les personnes ayant des tches d excution, aujourd hui c est un droit qui s applique toutes les catgories sociauxprofessionnelles (manutentionnaire, ouvrier, employ, technicien, agent de matrise, cadre). Toutes les personnes qui travaillent pour le compte d un employeur sont des salaris. Le terme salari est un terme gnrique. L inverse du salari est l employeur. Contrairement aux deux autres, le droit social est un terme trop large par rapport l tude du droit du travail. Le droit social comprend deux droits, le droit du travail et le droit de la scurit sociale (protection sociale). Le droit du travail est l ensemble des rgles applicables tous les rapports de travail, dans toutes les professions de nature prive et c est un droit qui rgit les relations entre les employeurs et les salaris quel que soit leur appartenance au sexe masculin ou fminin, quel que soit l ge des salaris, quel que soit le rang du salari au sein de l entreprise. y Les caractristiques du droit du travail

Le droit du travail rgit le travail au service et sous la dpendance d autrui, pour que le droit du travail s applique, il faut qu il y ait forcement une relation entre une personne qui excute un travail et une personne qui donne les ordres et contrle le travail. Le droit du travail ne rgit que les relations entre salari et employeur priv. On n applique pas le droit du travail la relation entre le fonctionnaire et l Etat. Le droit du travail rgit toutes les relations qui se nouent l occasion du travail, c'est--dire qu il concerne les relations individuelles mais galement les relations collectives. Les relations individuelles sont toutes les relations qui sont fondes sur le contrat de travail, c'est--dire que cela vise le recrutement. Les relations collectives sont les relations qui s tablissent entre un employeur et les reprsentants du personnel dans l entreprise. Dans une entreprise il y a des salaris qui en plus de leur fonction exercent une mission de reprsentation des autres salaris. Les reprsentants du personnel sont les dlgus du personnel (mis en place dans les entreprises d au moins 11salaris), ils sont lus par les salaris de l entreprise et leur fonction essentielle est d tre le porte-parole des salaris. Les membres du comit d entreprise sont aussi des dlgus du personnel, dans toutes les entreprises de plus de 50 salaris il doit y avoir un comit d entreprise, les membres de ce comit sont des salaris de l entreprise qui sont eux aussi lus par les salaris de l entreprise. Les membres du comit d entreprise grent les activits sociales et culturelles de l entreprise. Le comit d entreprise a des attributions professionnelles, c'est--dire que parfois l employeur qui dsire mettre en place un dispositif dans son entreprise sera oblig d informer, de consulter, ou de demander l autorisation, avant de pouvoir faire telle ou telle chose. Le comit d entreprise a des attributions conomiques, c'est--dire qu il a connaissance avant l assemble des actionnaires des rsultats et des comptes de l entreprise et il peut poser toutes sortes de questions l employeur sur la faon de grer l entreprise. Les dlgus syndicaux sont dsigns par des syndicats, un syndicat peut dsigner des dlgus syndicaux dans des entreprises d au moins 50 salaris. Le dlgu syndical a un premier rle de revendication ce qui le distingue du dlgu du personnel qui rclame, rle de dfense des salaris et rle de ngociateur, ce sont les dlgus syndicaux qui ngocient les conventions collectives c'est-dire qui dfiniront avec les employeurs quelles sont les rgles qui s imposent aux salaris et aux employeurs dans l entreprise concerne. Le CHSCT (comit d hygine de scurit et des conditions de travail), il est obligatoire dans les entreprises de 50salaris et il a pour rle de vrifier que dans l entreprise toutes les rgles d hygine et de protection de la sant sont respectes. y La place du droit du travail dans le droit Le droit du travail appartient au droit priv, toutefois l Etat intervient beaucoup en droit du travail tout d abord en fixant les rgles applicables aux relations employeurs-salaris. L Etat intervient galement en contrlant par l intermdiaire du l inspecteur du travail le respect du droit du travail. Les rapports entre droit du travail et droit civil, historiquement le droit du travail dpendait du droit civil mais peu peu il s est dvelopp et actuellement le droit du travail constitue une branche autonome du droit. Toutefois si le droit du travail est une branche autonome il n en demeure pas moins que parfois en droit du travail on utilise certaines techniques civilistes, par exemple la force obligatoire du contrat, l effet relatif du contrat Les relations entre le droit du travail et le droit des affaires (commerciales et socits), les liens sont importants, c est ce qu on appelle le droit des entreprises, ils sont particulirement important lorsqu une entreprise a des difficults financires (redressement ou liquidation judiciaire), il s agit de

savoir ce que l on fait des salaris, d o le lien entre le droit des entreprises en difficults et le droit du travail. Le droit du travail entretien des liens avec le droit pnal, les seules sanctions civiles sont insuffisantes pour assurer le respect d une rgle de droit et dans de nombreux domaines, le droit du travail prvoit des sanctions pnales lorsqu un employeur ou lorsqu un salari ne respecte pas les rgles de droit du travail. Section 2 : Les grands traits de l volution historique du droit du travail I) De l antiquit 1840

Le droit du travail contrairement au droit civil n existait pas. Il y avait simplement parfois es formes d assistance patronale envers les salaris en cas d accident du travail. A Rome il fallait bien videmment l homme libre de l esclave, l homme libre soumis son employeur par un contrat classique. De faon gnrale jusqu au 12me sicle, les rapports de travail n tait pas envisags comme des problmes juridiques particuliers. A partir du 12me sicle les professions et les mtiers ont commenc s organiser ce qui a donn naissance aux corporations (association de personnes qui exeraient la mme profession et soumise une rglementation trs stricte. Ensuite vient le rgime libral, il couvre une priode qui va de la rvolution jusqu la premire moiti du 19me sicle, cette priode est le sicle des lumires. Avec lui il y a une transformation des mentalits, la population pendant la rvolution va tre proccupe par la soif de libert, il y a diffrentes grandes ides qui vont circuler : libert du travail, du commerce et de l industrie, cette libert est pose par le dcret d Allarde du 2 et 17 Mars 1791, il nonce qu il sera libre toute personne de faire tel ngoce et d exercer telle profession artisane ou mtier qu elle trouvera bon. Interdiction des groupements professionnels, interdiction pose par la loi Le Chapelier 14 et 17 Juin 1791, cette loi est une raction aux corporations de l Ancien Rgime, loi qui interdit aux membres d une mme profession de se regrouper pour dfinir des intrts communs. Autonomie de la volont individuelle qui triomphe, c'est--dire que l employeur et le salari dfinissent leur relation de travail comme il l entende, il fixe eux mme les droits, les obligations, a cette poque il y a une quasi-neutralit de l Etat. Cette poque est marque par de la misre, notamment par le travail des enfants partir de 5ans, les salaires taient bas, les salaris travaillaient 16-17 heures par jour toute la semaine. Il y a eu quelques rvoltes connues (Canuts Lyon). A partir de 1840 il y a des mdecins qui ont rdig des livres et qui ont dcrit cette situation, notamment le docteur Vuillermet. II) La naissance du droit du travail

A) De 1840 1936 Une premire loi sociale est adopte le 22 mars 1841 relative au travail des enfants dans les manufactures, elle interdit le travail aux enfants de moins de 8ans. Pour les enfants ayant plus de 8ans, cette loi a galement interdit le travail de nuit. Pour ceux gs entre 12 et 16ans elle a limit la semaine de travail 72heures. Ce premier texte a t mal accept par les parents et par les employeurs qui ont une perte de main d uvre de bon march. Malgr les critiques formules, diffrentes doctrines se sont leves et notamment la doctrine catholique qui a rclam l adoption de plus de loi.

En 1848, il y a eu l avnement du suffrage universel, ce qui a conduit une multiplication des parties politiques, donc des ides qui circulait. A partir du milieu du 19me sicle, la rvolution industrielle a t de plus en plus intense, on a assist une concentration des entreprises, dveloppement et accroissement de la classe ouvrire et l Etat a donc dcid d intervenir afin de fixer des rgles applicables aux rapports de travail, une loi du 25 Mai 1864 qui a supprim le dlit de coalition, c'est-dire que la grve n tait plus considre comme une infraction pnale, mais toujours comme une faute civile. En 1884, une loi a consacr la libert syndicale hors de l entreprise. Ensuite de nombreuses lois ont t adoptes notamment concernant la dure du travail. Une loi de 1906 a cr l obligation d accorder un jour de repos au salari par semaine, fix le dimanche, Une loi de 1919 a ensuite fix la dure hebdomadaire de travail 48 heures. B) De 1936 1974 De nombreuses lois ont t adoptes en droit du travail, une loi de 1936 instituant les dlgus du personnel, une autre de 1936 a permis de prciser que les conventions collectives devenaient un mode normal de dtermination des relations de travail. 1936 est aussi essentiellement connu pour tre l anne o ont t introduit les congs pays. Les salaris qui travaillaient pendant 1 an dans une entreprise avaient 2 semaines de congs. Aprs la deuxime guerre mondiale, il y a eu adoption de textes importants, notamment cration des comits d entreprise en 1945. La constitution de 1946 a reconnu des droits importants au droit du travail, et puis ensuite il y a les vnements de 1968 qui ont eu une influence sur le droit du travail. Du protocole de grenelle il y a eu diffrents textes qui ont t adopts en droit du travail, tout d abord il y a eu le remplacement du SMIG (salaire minimum interprofessionnel garantie) par le SMIC. Des lois ont t adoptes en faveur des formations professionnelles. Introduction des syndicats dans l entreprise. C) De 1974 nos jours Au cours de ces annes il y a eu de nombreuses alternances politiques. A chaque fois de nombreuses lois adoptes en droit du travail, Il y a eu aussi de nombreuses crises conomiques et ont conduit les pouvoirs politiques faire voluer le droit du travail. Les pouvoirs politiques ont cherch adapter les rgles du droit du travail aux entreprises en reconnaissance plus de flexibilit pour les entreprises. Au cours de cette priode les responsables politiques ont estim qu il tait prfrable en droit du travail d adapter les rgles de droit aux situations particulires des entreprises plutt que d imposer toutes les entreprises une rgle identique comme le ferait une loi. Actuellement de nombreuses rgles sont fixes dans les entreprises par convention collective plutt que d tre fixes par une loi. Actuellement on est entr dans l re de la flexiscurit. Actuellement lorsqu un texte est adopt en droit du travail il doit par certains cts accords plus de souplesse, plus de flexibilit aux employeurs, mais sur d autres points ce texte doit accorder d avantage de scurit aux salaris. On a une volution du droit du travail, on est pass d un droit initialement de protection des salaris un droit qui cherche concilier les intrts des entreprises d un ct et les intrts des salaris de l autre.

1re Partie : Les sources et les instances de contrle en droit du travail TITRE 1 : LES SOURCES CHAPITRE 1 : Les sources nationales classiques -La constitution du 4 Octobre 1958 : les bases constitutionnelles se trouvent dans le prambule de 1946, proclamation du droit au travail, selon la Constitution chacun a le devoir de travailler et d obtenir un emploi. Principe aussi de non-discrimination, la libert syndicale, c'est--dire le droit de se syndiquer mais galement le droit de ne pas se syndiquer, tout en ayant les mmes droits que les syndiqus. Reconnaissance aussi du droit de grve. -Principes qui rsultent de la DDHC de 1789, libert d entreprendre pour l employeur, ce qui veut dire qu un employeur a le droit en principe de recruter qui il veut. Principe d galit dans tous les domaines du travail, notamment l galit du salaire entre homme et femme. Le lgislateur ne peut pas adopter de lois contraires ces grands principes. Le justiciable ne pouvait pas contester lui-mme la loi, mais la loi du 23 Juillet 2008 il y a la QPC. -Les lois occupent une place importante, le premier code du travail date de 1910, ce premier code tait fait de diffrents morceaux mis bout bout, sans vritable organisation des textes, un deuxime code totalement refondu en 1973, il tait organis par thme mais au fil des annes ce code est devenu difficile d utilisation pour les non spcialistes, donc il y a eu une rforme qui a conduit l adoption d un code du travail compltement refait datant du 1er Mai 2008, ce nouveau code a consist organiser diffremment les rgles du travail, il contenait 1891 articles. Actuellement il y a 3852 articles. Le code du travail rassemble l essentiel des textes de loi portant sur le droit du travail, le code du travail contient des dcrets. -Les arrts, en droit du travail ils ne sont pas trs nombreux, il peut y avoir des arrts ministriels, il y a aussi quelques rares arrts municipaux ou prfectoraux. -Les circulaires ministrielles, du point de vue juridique elles ont une trs faible valeur, dans la mesure o un juge n est pas tenu d appliquer ce qui est prcis par une circulaire, une circulaire ministrielle sert donner des indications, prciser ce qui avait t voulu par les pouvoirs publics lorsque le texte de loi avait t adopt. -La jurisprudence, elle a une grande importance en droit du travail, comme dans les autres branches du droit elle joue un rle dans l interprtation des textes mais en droit du travail elle a un grand rle de cration de rgle de droit. En effet il arrive trs frquemment qu en droit du travail que le problme ne soit pas rsolu par texte, mais qui se pose souvent en pratique, ce sera donc le juge qui sera amen donner sa position. Selon la jurisprudence lorsqu un salari est malade il doit avertir l entreprise sous 24 48h de son tat de sant. -La doctrine, c est l ensemble des opinions mises par les praticiens du droit et surtout les professeurs. De nombreux articles en droit du travail sont rdigs par les professeurs ou des juges. CHAPITRE 2 : Les sources d origine professionnelles Il y a certaines sources spcifiques au droit du travail qui sont ngocies, ce sont les conventions collectives, elles vont s imposer aux employeurs et aux salaris. Il y a aussi des sources qui rsultent d une pratique spontane : usage. Sources d origines uniquement patronales : rglement intrieur.

Sources qui s appliquent tout au long de la dure du travail par le contrat de travail. Sous-chapitre 1 : Les conventions collectives Les conventions collectives sont des conventions crites conclues d une part entre un ou plusieurs employeurs ou un ou plusieurs groupements d employeur, d autre part la convention est conclue par une ou plusieurs organisations syndicales reprsentatives de salaris, en vue de fixer en commun les conditions d emploi et de travail ainsi que les garanties sociales accordes au salari. La plupart des nations dveloppes surtout au sein de l UE, l essentiel du droit du travail n a pas une origine lgale mais issu des conventions collectives, la France a sur ce point eu beaucoup de retard mme si le droit a reconnu les conventions collectives ds 1919 il y avait trs peu de droit conventionnel, il s est dvelopp partir de 1982 et rcemment des lois importantes ont t adoptes afin de redynamiser la ngociation collective. Par une loi du 4 Mai 2004 le lgislateur a instaur la dmocratie sociale dans l entreprise, c'est--dire favoriser au maximum la conclusion de conventions collectives. Une loi a t adopte le 31 Janvier 2007, elle porte sur la modernisation du dialogue social, cette loi a pour consquence qu en principe aucune loi ne peut tre adopte en droit du travail sans que les partenaires sociaux n aient t consults pralablement, qu ils se soient runis, discuts et essays ensemble de trouver des rgles imposer aux employeurs et aux salaris. Les partenaires sociaux (MEDEF, syndicats) peuvent trouver un terrain d entente, s il le trouve le lgislateur s inspirera trs largement de ce compromis pour l adopter sous forme de loi. En revanche s ils ne trouvent pas d entente dans le dlai imparti par le gouvernement, dans ce cas le lgislateur lgifre dans le sens qu il souhaite. La loi du 20 Aout 2008, cette loi modifie considrablement les rgles de reprsentativit d un syndicat et les rgles de validits des conventions collectives. Une convention collective plusieurs fonctions : traditionnelles et nouvelles. Les fonctions traditionnelles : une convention collective complte les droits prvus par le code du travail au profit des salaris, souvent elle prcise les rgles appliquer lorsqu il n y a rien dans la loi. La convention collective a toujours eu une fonction conomique, surtout pour les conventions collectives adoptes pour tout un secteur d activit, elle permet aux employeurs d tre plac sur un pied d galit au regard des droits qu ils doivent accorder aux salaris. Les conventions collectives ont acquis une fonction de paix sociales, elles sont signs entre d une part les employeurs et d autres part les syndicats. Donc en gnral il n y a pas de contestation sur une convention collective l inverse de la loi. Elle a aussi une fonction d adaptation aux besoins de l entreprise, dans certains cas particulier une convention collective s appliquera bien qu elle soit moins favorable aux salaris. Il existe diffrentes sortes de convention collective il y a tout d abord des conventions collectives qui sont conclues au niveau national, elles s appliquent dans toutes les professions de nature priv, on appelle ces textes des accords nationaux interprofessionnels (ANI), par an il y en a environ 25. Ils portent sur des grands thmes de droit du travail et le but est que tous les salaris puissent bnficier de ces accords. On a ensuite des conventions collectives de branche : conventions qui ont vocation s appliquer dans un secteur d activit concern. Par exemple on peut avoir la convention collective du commerce de gros, Les partenaires sociaux dterminent le secteur gographique dans lequel s appliquera la convention qu il conclue, ils peuvent dcider que c est une convention collective de branche national

mais ils peuvent aussi limiter son champ une rgion, un dpartement ou mme une ville. Il y a plus de mille conventions. On arrive aux conventions d entreprise ou convention d tablissement. Comme leur nom l indique les conventions d entreprises sont signes d une part entre l employeur de l entreprise et les syndicats reprsentatifs de l entreprise, les droits et obligations dcides sont applicables uniquement dans l entreprise. En 2010 il y a 33 826 conventions d entreprise signes. Il y a aussi des conventions de groupe mais au niveau des rgles elles sont soumises aux mmes conditions que les conventions d entreprise. Section 1 : Le rgime commun de la convention collective I) Le mcanisme de conclusion des conventions collectives

A) Les parties contractantes 1) Les parties signataires C est l article L2231-1 qui prcise qu elles sont les parties une convention collective, cette dernire est un contrat, il y a deux parties ce contrat. a) La partie employeur Elle est dfinie par le mme article, une convention collective peut tre signe par un employeur pris isolment ou par plusieurs employeurs, ou encore par un ou plusieurs groupements d employeur. b) La partie salariale Le code du travail, prcise clairement l article L2231-1 que du ct des salaris seuls les syndicats reprsentatifs peuvent signer des conventions collectives. Avant 2008 il y avait 5 syndicats de salari, qui taient considrs comme reprsentatif de droit, ils pouvaient toujours signer des conventions collectives mme dans un syndicat o trs de salari sont adhrents. Les 5 syndicats sont CGT, FO, CFTD, CFTC et CGC et pouvaient toujours signs des conventions collectives. Mais la loi de 2008 a remis en cause cette reprsentativit syndicale, actuellement le lgislateur a souhait qu un syndicat ne soit plus considr comme reprsentatif pour toujours, rgulirement sa reprsentativit est vrifie et sa reprsentativit devra tre apprcie chaque lection du comit d entreprise. En principe la reprsentativit peut tre remise en cause tous les 5 ans. Le code du travail nonce l article 2121-1 nonce les critres remplir pour tre reprsent : -il doit respecter les valeurs rpublicaines. -Le syndicat doit tre indpendant de l employeur. -Le syndicat doit faire preuve de transparence financire. -Il faut une anciennet minimale de deux ans. -Il faut qu il exerce une certaine influence du fait de son activit, son exprience. -Le syndicat doit avoir un certain effectif, mais le code du travail ne prcise pas de chiffre et recevoir des cotisations -Le syndicat doit avoir bnfici d une certaine audience lectorale (obtenir un certain pourcentage des suffrages exprims).

Les chiffres obtenir par les syndicats diffrent selon qu il s agit de conclure une convention d entreprise ou une convention de branche interprofessionnelle, dans l entreprise sont reprsentatives les organisations syndicales qui ont recueilli au moins 10% des suffrages exprims au 1er tour des lections des membres du CE ou des dlgus du personnel. Au niveau des branches, c est l article L2122-5 qui prcise les rgles, au niveau interprofessionnel c est l article L2122-9. Il faut avoir obtenu au moins 8% des suffrages exprims au 1er tour des lections du comit d entreprise. Il y a d autres critres remplir au niveau des branches les syndicats pour tre reprsentatifs doivent en plus disposer d une implantation territoriale quilibre au sein de la branche. Au niveau interprofessionnel l exigence supplmentaire en plus des 8% est d tre reprsentatif la fois dans la branche de l industrie, la construction, le commerce et dans les services. 2) L adhsion une convention collective C est la possibilit qui est reconnue un employeur ou un groupement d employeur ou un syndicat reprsentatif de salari de venir s adjoindre ultrieurement aux parties signataires de la convention collective. Cette technique de l adhsion vise deux situations : L adhsion ne modifie pas le champ d application de la convention collective. Exemple on a la convention collective du papier-carton de Lyon qui a t signe, 5 ans aprs un nouvel employeur qui travaille dans le secteur du papier-carton dcide d adhrer cette convention, son adhsion ne modifie pas le champ de la convention collective, les rgles sont simples et sont prvues par l article L2261-4 code du travail, celui qui adhre ultrieurement une convention collective doit adhrer la totalit des clauses. Il notifie ensuite son adhsion aux signataires de la convention collective, et il dpose son adhsion au greffe du conseil de prud homme et la DIRECCTE (direction rgionale des entreprises de la concurrence, de la consommation, du travail et de l emploi). L adhsion modifie le champ d application de la convention collective, il y a par exemple un employeur du papier-carton qui se situe Macon qui veut adhrer cette convention collective, en principe elle n a pas vocation s appliquer puisque cette convention est pour les entreprises de Lyon. L article L2261-5 qui prvoit les rgles, l adhsion devra prendre la forme d un accord collectif sign entre ceux ou celui qui veut adhrer et ceux qui taient signataires initiaux. S il y a un accord il modifie le champ de la convention collective (convention collective Lyon et Macon). Si un employeur veut adhrer la convention il devra obtenir un agrment de la part des syndicats reprsentatifs qui existent dans son entreprise. B) Les conditions de validit d une convention collective Avant 2004 une convention collective pouvait tre valable mme si elle tait signe du point de vue des salaris par un syndicat trs minoritaire, le lgislateur a modifi les rgles par deux lois, la loi du 4 Mai 2004 qui tait trs complique et la loi du 20 Aout 2008. Ces rgles diffrent selon que ce soit une convention d entreprise ou une convention de branche ou accord national interprofessionnel. 1) Au niveau de l entreprise Selon l article L2232-12, pour tre valable une convention collective doit tre signe d une part par un employeur, mais elle doit tre signe du point de vue des salaris par une ou plusieurs organisations syndicales reprsentatives de salaris qui ont recueilli au moins 30% des suffrages exprims au premier tour des lections du comit d entreprise.

Le code du travail pose une seconde condition de validit il ne doit pas y avoir eu d opposition de la part des autres organisations syndicales reprsentatives qui avaient recueilli au moins la moiti des suffrages lors des lections du comit d entreprise. L opposition doit intervenir dans un dlai de 8 jours, compter de la notification de l accord. 2) Au niveau de la branche, au niveau interprofessionnel C est l article L2232-6 pour la branche, et L2232-2 au niveau interprofessionnel. Les chiffres sont les mmes, il faut avoir obtenu au moins 30% des suffrages exprims et l opposition peut tre form par des syndicats qui obtiennent au moins les mmes suffrages. Le dlai d opposition est de 15 jours et non de 8 jours. C) Les conditions de forme et le contenu des conventions collectives Au niveau de la forme et de la publicit, il n y a pas normment d exigence remplir, le code du travail prcise l article L2231-3 qu une convention collective est forcment crite peine de nullit. La cour de cassation dduit de cette exigence que pour tre valable la convention collective doit comporter la signature des personnes qui l ont conclu. Le code du travail prcise l article L2231-4 que la convention collective doit tre rdige en franais pour tre opposable aux salaris. Au niveau publicit le code du travail prcise les rgles, selon l article L2231-6, et D2231-2, la convention collective doit tre dpose la DIRECCT, un exemplaire doit galement tre dpos au secrtariat greffe du conseil de prud homme, le texte sera applicable partir du jour qui suit le dpt des services comptents, le code du travail prvoit les conditions d information des salaris et des reprsentants du personnel, en principe ce sont les conventions de branche qui doivent dterminer comment les salaris et reprsentants du personnel sont informs, s il n y a rien dans la convention collective, c est le code du travail qui fixe les conditions d information, rgle fixe R2261-1. Au moment de l embauche le salari doit recevoir une notice d information relative la convention collective applicable l employeur doit fournir un exemplaire aux reprsentants du personnel, l employeur doit tenir un exemplaire jour de cette convention la disposition des salaris. Les entreprises dotes d intranet doivent mettre un exemplaire sur cet intranet. Le contenu des conventions collectives est divers, il concerne les conditions de travail, les garanties sociales, en pratique une convention collective contient des dispositions relatives la priode d essai, une convention collective contient des dispositions sur les salaires, elle prvoit le salaire minimum accorder un salari. Les conventions collectives prvoient souvent des clauses relatives aux rmunrations accessoires (anciennet, 13me mois). Nombreuses dispositions sur les conditions de travail, rpartition des horaires, des rgles sur les congs pays, elles contiennent frquemment des conditions sur la rupture du contrat de travail. Si l employeur licencie le salari, elle prvoit une indemnit de licenciement. Les conventions collectives contiennent aussi des obligations pour le salari, obligation d avertir en cas d absence, d effectuer des dmarches sur un certain point. II) L applicabilit des conventions collectives On part du principe qu une convention collective a valablement t signe, et l applicabilit permet de savoir qui cette convention collective va-t-elle s appliquer rellement. Il y aura plusieurs conditions cumulatives remplir.

A) Le critre tenant l employeur Pour qu une convention collective s applique dans une entreprise dtermine, par exemple dans l entreprise 1 il faut vrifier si l employeur A, a sign personnellement cette convention collective ou s il ne l a pas sign personnellement il faut vrifier s il est affili un groupement d employeur qui a lui-mme sign la convention collective. Il faut vrifier y a adhrer. Il y a une exception, il y a un cas o il n est pas ncessaire de vrifier l engagement de l employeur dans l entreprise, c est lorsque la convention est une convention tendue (c est le ministre du travail qui estime que la convention est importante et donc il l impose). B) Les salaris Il faut aussi vrifier les liens avec les salaris de l entreprise. En principe ds lors qu une convention collective a vocation s appliquer dans une entreprise A elle s applique tous les salaris de l entreprise, une affiliation syndicale importe peu. En principe l activit professionnelle du salari importe peu, en effet ds lors qu une convention collective a vocation s appliquer dans une entreprise A, elle s applique du manutentionnaire au dirigeant. Il y a toutefois une exception, c est lorsqu il s agit d une convention collective catgorielle. Les parties la convention collective ont pu dcider que la convention collective qu aux ETAM (employ, technicien et agent de matrise). C) La situation gographique Le critre gographique est vrifier, une convention collective ne s applique dans une entreprise A que dans la mesure o cette entreprise est situe dans l espace gographique dfinie dans la convention collective. La convention collective de la chimie du Rhne a t signe il y a 3 ans, il est vident qu une entreprise situe Paris ne peut pas l appliquer. C est une rgle qui semble assez simple mais qui est en pratique parfois complexe, notamment lorsqu une entreprise est compose de plusieurs tablissements sur tout le territoire. En principe c est le lieu du sige social de l entreprise qui dterminera la convention collective applicable. Il y a une exception cette rgle c est lorsque les tablissements sont considrs comme juridiquement autonome. D) L activit conomique ou professionnelle de l entreprise Ce critre signifie que pour qu une convention collective s applique dans une entreprise donne il faut que l entreprise soit situe dans le champ professionnel vis par la convention collective. En pratique ce critre pose parfois des difficults lorsqu une mme entreprise a plusieurs activits. Le principe est fix par la jurisprudence : c est l unicit de la convention collective applicable. En principe on applique une seule convention collective au regard de l activit professionnelle, c est celle qui correspond l activit principale de l entreprise. L administration du travail a prconis des solutions, lorsque l activit de l entreprise est industrielle il faut se rfrer au nombre de salari le plus lev travaillant dans tel ou tel domaine de l entreprise et donc c est lui qui permet de connaitre l activit principale. Si l activit de l entreprise est commerciale l administration du travail prconise de se rfrer au chiffre d affaire le plus lev. Il y a des entreprises qui peuvent avoir une activit industrielle et commerciale, l administration considre que l activit sera principalement industrielle si le chiffre d affaire de cette activit correspond au moins 25% du chiffre d affaire total. Il y a des exceptions au principe de l unicit de la convention collective applicable, depuis 1982 la cour de cassation admet ce qu on appelle l application distributive des conventions collectives et depuis un arrt du 5 Octobre 1999, la cour de cassation admet l application distributive des conventions collectives lorsque les salaris exercent au sein d une mme entreprise une activit

nettement diffrencie dans un centre d activit autonome. La cour de cassation n a pas donn de dfinition du centre d activit autonome mais il semble qu il y ait centre d activit autonome lorsqu il y a du personnel distinct affect certaines activits et lorsqu il y a une gestion propre ce centre d activit. Exemple : une entreprise a une activit Lyon de construction de maison, mais ct de cette activit l entreprise un petit magasin dans lequel elle vend du petit matriel, 3 salaris travaillent dans ce magasin alors que dans l activit de construction il y a 60 salaris qui travaillent. Dans cette entreprise il y a eu plusieurs conventions collectives signes par l employeur, par exemple il a sign la convention collective des entreprises de construction de maison du Rhne, cet employeur a sign la convention collective de vente du matriel de construction, convention nationale. Quelle convention collective applique-t-on aux salaris ? Le principe est que les salaris ne choisissent pas la convention collective une seule doit s appliquer c est la convention collective de l activit principale, en principe tous les salaris devraient bnficier de la convention collection des entreprises de construction du Rhne. Mais on pourra appliquer une convention collective diffrente ceux qui travaille dans la construction et ceux qui travaille dans le magasin si et uniquement si le magasin est considr du point de vue juridique comme un centre d activit autonome. E) La dure de la convention collective L'art L2222-4 du Code du Travail prcise que les parties la convention collective peuvent dcider de conclure une convention dure dtermine ou indtermine. Il existe donc 2 types de convention collective du point de vue de la dure : a) La convention collective dure dtermine S'ils choisissent de conclure une convention dure dtermine, cette dernire est conclue pour une dure maximale de 5 ans. l'chance du terme, il y a 2 solutions : Soit les parties ont prvu par une disposition expresse que cette convention cesserait d'tre applicable et dans ce cas l'chance, la convention cesse de produire ses effets sans que les salaris puissent invoquer une survie provisoire de la convention. Soit les parties ont conclu une convention dure dtermine, mais elles n'ont prvu aucune stipulation particulire, dans ce cas de manire totalement drogatoire, l'chance du terme, la convention collective dure dtermine se transforme en convention dure indtermine. b) La convention collective dure indtermine Elle constitue le principe, ce qui veut dire que normalement lorsqu'une convention collective est conclue, elle est dure indtermine. Si le principe est la conclusion dure indtermine, cela s'explique par le fait que le lgislateur veut assurer une certaine stabilit, continuit dans les droits et obligations. Elle a alors vocation s'appliquer pendant une priode qui en principe est trs longue. Actuellement, on a de grandes conventions collectives qui ont t conclues il y a 50 ans. Toutefois la socit volue, et il peut s'avrer que certaines clauses soient au fil du temps totalement dpasses ou inadaptes la situation conomique actuelle.

Le droit franais permet alors par diffrentes techniques de remdier ces situations d'inadaptation. Il y a une premire technique qui consiste rviser les conventions collectives : il est possible de modifier sur un point particulier les dispositions de la convention. On modifie par moment certains points. Il y a une autre technique beaucoup plus radicale : la dnonciation des conventions collectives. Si une convention collective parat totalement inadapte ou ne convient plus aux parties qui l'ont signes, il pourra tre mis fin l'application de cette convention. Technique permettant d'adapter la convention collective aux changements juridiques qui peuvent intervenir dans une entreprise. Par ex, si un employeur vend son entre un autre, cela peut poser des problmes. La technique de la rvision : Technique juridique qui consiste modifier simplement certaines clauses de la convention collective. Ex : une convention collective a t signe il y a plusieurs annes, l'employeur et les syndicats dcident aujourd'hui de revoir les rgles de fixation des rmunrations. Ils ne remettent pas en cause toute la convention. Le Code du Travail prcise l'art L222-5 que c'est la convention collective qui doit prciser les formes et l'poque de la rvision. La cour de cassation a prcis dans un arrt du 11 mai 2004 que le silence de la convention collective sur ce point, cela ne signifie pas que cela peut tre rvis ultrieurement. Mais l'accord pourra rviser condition que tous les signataires consentent cette rvision. Une convention collective a un contenu trs vari, alors qu'un accord collectif est une convention collective mais porte sur un seul point. Qui signe un accord de rvision ? Le Code du Travail ne prcise rien au regard de la partie patronale, c'est donc la jurisprudence qui a pos les rgles. Et selon la cour de cassation, pour qu'un accord de rvision puisse exister au point de vue juridique, il faut qu'il soit sign au moins par un employeur ou un groupement d'employeurs. Elle prcise que pour que l'accord de rvision s'applique dans une entreprise dtermine, il faut imprativement que l'employeur de cette entreprise est sign l'accord de rvision ou qu'il soit affili un groupement d'employeurs qui l'a sign, ou qu'il adhre ultrieurement cette dcision. Du point de vue de la partie salariale, seuls les syndicats reprsentatifs qui avaient signs la convention collective initiale peuvent signer un accord de rvision. Et le Code du Travail prcise que pour que cet accord soit valable, il faut qu'il soit sign du point de vue des syndicats reprsentatifs par des syndicats qui ont obtenus au moins 30% des suffrages exprims lors des dernires lections de l'entreprise. Puis condition qu'il n'y ait pas d'opposition des autres syndicats de dlgus majoritaires dans un dlai de 8 ou 4 jours, selon que la convention collective soit d'entreprise ou de branche. Les effets de la rvision sont prvus l'art L2261-8 : lorsque le texte de rvision est valablement conclu, il se substitue de plein droit aux dispositions de la convention collective qu'il modifie. Cet accord de rvision est opposable l'ensemble des employeurs et des salaris.

La technique de la dnonciation des conventions collectives :

La dnonciation tmoigne de la volont de rompre dfinitivement avec l'application d'une convention dont les salaris et les employeurs avaient tirs des bnfices. On ne veut plus appliquer la convention collective. Une dnonciation selon le code ne peut intervenir que pour les conventions dure indtermine, et elle doit tre globale : on dcide de ne plus rien appliquer du tout. Le code du travail nonce des conditions pour dnoncer une convention collective : Il prcise l'art L2261-9 qu'une convention collective peut tre dnonce mais la dnonciation doit tre prcde d'un pravis, c'est--dire que pralablement il y a eu un dlai, ils ont t inform l'avance qu'elle n'allait plus s'appliquer. Selon le code, c'est la convention collective qui doit avoir prciser elle mme quelle est la dure du pravis, et s'il n'y a pas de dispositions particulires sur ce point, le code du travail fixe une dure de pravis qui sera de 3 mois. Ceux qui dcident de dnoncer une convention collective doivent notifier cette dnonciation aux autres signataires, et il doit y avoir galement un dpt de cette dnonciation comme en matire de conclusion c'est--dire au greffe du conseil de prudhommes et la DIRECCT. La cour de cassation a rajout une condition en 2008 lorsqu'il s'agit de dnoncer une convention d'entreprise qui intresse l'organisation et la marche gnrale de l'entreprise; dans ce cas l, il faut galement informer le comit d'entreprise de la dnonciation. Si cette formalit n'est pas accomplie, la dnonciation est sans effet.

Les effets de la dnonciation diffrent selon la qualit de l auteur de la dnonciation. On a donc plusieurs situations : -La dnonciation mane de la totalit des signataires employeurs ou elle mane de la totalit des syndicats signataires ou si la dnonciation mane de tous les employeurs et de tous les syndicats. Dans ces 3 cas la convention collective ne peut plus s appliquer, il n y a plus au moins deux parties au contrat. La convention collective devrait disparaitre, mais le lgislateur n aime pas le vide conventionnel, du jour au lendemain les salaris et les employeurs n ont plus leur relation rgie par une convention collective. Pour viter ce vide conventionnel, le code du travail a amnag des solutions. Selon l article L2261-10, la convention collective dnonce continue produire ses effets jusqu ce qu une autre convention collective lui soit substitue. Afin de faciliter la conclusion d une nouvelle convention collective l alina 2 prvoit qu une nouvelle ngociation doit s engager la demande d une des parties intresse dans les trois mois qui suivent la dnonciation, la situation idale du point de vue juridique, la situation idale est qu une nouvelle convention collective soit signe, lorsqu elle entrera en vigueur l ancienne convention collective cesse de survivre. Il arrive frquemment qu aucune nouvelle convention collective ne soit conclu rapidement, dans ce cas le code du travail limite la survie de la convention collective, si aucune nouvelle convention n est signe rapidement, l ancienne convention collective s applique selon l article L2261-10 au maximum pendant une dure de 1 an compter de l expiration du pravis. Si au bout d un an, aucune convention collective n est conclue l article L2261-13 prcise que les salaris conservent les avantages qu ils ont acquis en application de cette convention collective. Selon la cour de cassation les avantages individuels acquis aprs l expiration du dlai de un an sont intgrs au contrat de travail, c'est--dire que c est comme si ils taient inscrits dans le contrat de travail et l employeur ne pourra pas dcider unilatralement de les supprimer, il sera oblig de respecter les rgles de la modification du contrat.

Un avantage individuel acquis, au sens de la rglementation sur les conventions collectives, est selon la cour de cassation (arrt 13 Janvier 2001), constitue un avantage individuel acquis celui qui au jour de la dnonciation de la convention procurait au salari une rmunration ou un droit dont il bnficiait titre personnel et qui correspondait un droit dj ouvert et non simplement ventuel. Il faut distinguer l avantage individuel et l avantage collectif, constitue un avantage individuel une prime qui est accord au salari la fin de l anne, parfois des avantages sont clairement collectifs, des avantages relatifs aux reprsentants du personnel, l horaire collectif mais parfois il y a des situations dlicates et il est difficile de savoir si l avantage est individuel ou collectif, par exemple la cour de cassation vient de prciser dans un arrt du 8 Juin 2011 que constitue un avantage collectif et non individuel l avantage dont le maintien est incompatible avec le respect par l ensemble des salaris de l organisation collective du temps de travail qui est dsormais applicable. L avantage doit aussi tre acquis, la cour de cassation a prcis dans l arrt de 2001, c est un avantage qui se rapporte un droit dj ouvert et non pas ventuel. Il faut vrifier si le salari remplissait les conditions pour bnficier de ce droit antrieurement la date de la dnonciation. Exemple : travail depuis 10ans dans une entreprise, en application de la convention collective tous les ans au mois de dcembre le salari peroit l quivalent de deux mois de salaire, la convention collective a t dnonce, elle n a pas t remplace, un an aprs le pravis elle cesse de survivre, les salaris ne conservent que les avantages individuels acquis : cette prime est donc conserve. La convention prvoyait qu en cas de licenciement du salari, ce dernier avait une indemnit double par rapport l indemnit prvue par le Code du travail : cette indemnit n est pas conserv l avantage individuel n est pas acquis. Quelle est la situation des salaris qui sont embauchs pendant la priode de survie provisoire de la convention collective, c est la cour de cassation qui rpond cette question, pendant la priode de survie de la convention collective ils peuvent bnficier de tous les avantages prvues par la convention collective mais aprs la priode de survie provisoire ils ne peuvent pas prtendre aux avantages individuels acquis puisqu ils n taient pas salaris de l entreprise au moment o elle a t dnonce. Cette situation est prvue l article L2261-11, la dnonciation mane seulement d un groupement d employeur, mais il reste d autres groupements d employeurs et les syndicats reprsentatifs n ont rien dnonc. Du point de vue juridique on a bien encore au moins deux parties la convention donc elle continue produire ses effets normaux pour ceux qui n ont pas dnonc, en revanche elle ne pourra plus s appliquer aux entreprises qui l ont personnellement dnonc ou aux entreprises dont l employeur appartient un groupement d employeur qui a dnonc la convention collective. Pour ces entreprises, on appliquera les mmes rgles que celles qu on a nonces dans la situation 1. La dnonciation mane simplement d une organisation syndicale de salari, les autres syndicats l ont pas dnonc, les employeurs n ont pas dnonc, dans ce cas la convention collective continue pouvoir s appliquer en totalit, les effets n ont lieu qu l gard du syndicat qui a dnonc c'est--dire que ce syndicat ne pourra plus siger dans les diffrentes commissions de la convention collective. Et il ne pourra plus participer la rvision. La mise en cause : exemple un employeur M. Y, avait sign une convention collective de branche et cet employeur a ultrieurement vendu son entreprise M. A qui lui n avait pas sign la convention collective qui tait applicable chez le prcdent employeur. Est-ce que les salaris qui travaillaient pour le compte du premier employeur et qui bnficiait de la convention collective de branche, estce que du jour au lendemain les employs allaient tre priv de convention collective. Le code du travail numre l article L2261-14 les diffrentes situations qui peuvent conduire une mise en

cause d une convention collective selon cet article une convention collective est mise en cause soit du fait de la modification dans la situation juridique de l entreprise par le biais d une fusion, cession, scission, ou alors le code du travail prvoit qu il y a mise en cause du fait de changement d activit. Le code du travail ne prvoit pas une liste limitative, il peut y avoir d autre hypothse de mise en cause, selon le code du travail la mise en cause ncessite le respect d un pravis (dlai prvu par la convention collective ou s il n y a aucun pravis tabli, il est fix par le code du travail il est de 3 mois compter de la modification dans l entreprise. Le code du travail prcise ensuite que la convention collective mise en cause continue produire ses effets, elle survit jusqu l entre en vigueur d une convention de substitution, puis si aucune convention de substitution n entre rapidement en vigueur elle continue produire ses effets au maximum pendant un dlai de 1an compter de l expiration du pravis et pass ce dlai les salaris qui seront transfrs bnficieront des avantages individuels acquis au titre de l ancienne convention collective. Une convention de substitution : souvent lorsqu une entreprise est rachete, le nouvel employeur appliquait lui-mme une convention collective dans son entreprise, la question s est pose de savoir si cette convention applicable chez le nouvel employeur est-ce qu elle peut valoir comme convention de substitution, la cour de cassation dans un arrt du 14 Mai 1992 a prcis c est qu est un accord de substitution, c est celui qui rsulte de la ngociation qui doit s engager dans l entreprise soit pour une adaptation des dispositions conventionnelles antrieures celle nouvellement applicable, soit pour l laboration de nouvelles dispositions. Pour qu une convention collective puisse tre considr comme une convention de substitution, c est une convention qui doit tre issue d une ngociation aprs le transfert des salaris, soit pour laborer quelque chose de nouveau, soit pour trouver une convention collective qui va essayer d adapter les droits reconnus anciennement au salari et les droits qui leur seront reconnus du fait du transfert. E) Les situations particulires au regard de l applicabilit des conventions collectives En principe un employeur ne peut pas dcider d appliquer n importe quelle convention collective on a vu qu il y a des rgles d applicabilits mais en pratique il arrive que certains employeurs dcident d appliquer volontairement une convention collective mme si les conditions d applicabilit ne sont pas remplies. La jurisprudence exige pour que cette convention collective puisse tre applicable que l application rsulte d une volont claire et non quivoque, de plus selon la jurisprudence le fait que l employeur dcide d appliquer volontairement cette convention collective ne fera pas disparaitre l application de la convention collective qui s impose normalement dans l entreprise, la cour de cassation considre que du point de vue juridique elle obira au mme rgime que celui des usages, l employeur pourra la faire plus disparaitre plus facilement. Il arrive parfois que figure sur le bulletin de paye le nom d une convention collective qui ne correspond pas celle qui est normalement applicable dans l entreprise cela peut rsulter d une erreur de secrtariat, la cour de cassation retient que ds lors que le nom de cette convention collective figure sur le bulletin de salaire, cette convention de salaire est applicable dans les relations individuels entre les salaris et l employeur et le salari peut s en prvaloir mme si elle ne correspond pas l activit principale de l entreprise. Toutefois par un revirement de jurisprudence, la cour de cassation a prcis par deux arrts du 15 Mars 2007 que cette mention figurant sur le bulletin de salaire vaut prsomption d applicabilit mais l employeur est admis en apporter la preuve contraire.

III)

L application des conventions collectives

A) Les effets de la convention collective sur le contrat de travail La convention collective a 3 effets sur le contrat de travail : -Elle a tout d abord un effet immdiat, cela veut dire qu une convention collective qui est applicable dans une entreprise rgie tous les contrats de travail qui sont en cours d excution ainsi que ceux qui sont conclus postrieurement l entre en vigueur de la convention collective. Exemple une convention collective est applicable dans une entreprise depuis 1970, en 1970 elle s est impose tous les salaris qui travaillaient dans cette entreprise, cette convention collective va s appliquer galement tous les contrats conclus entre l employeur et les salaris depuis 1970. -La convention collective a un effet impratif, une convention collective s impose au partie un contrat de travail, elle s impose l employeur et aux salaris comme une loi le ferait, elle cre des droits et des obligations pour l employeur et le salari et chacun doit la respecter. -La convention collective possde un effet automatique, les clauses d un contrat de travail qui seraient contraires aux clauses d une convention collective ne sont pas appliques en principe, on appliquera les clauses de la convention collective. Il y a une exception, c est lorsque les clauses du contrat de travail sont plus favorables aux intrts du salari que celle de la convention collective, on appliquera les clauses du contrat de travail au nom de l ordre public social ou du rgime de faveur. B) Le conflit des normes conventionnelles Il n est pas rare que dans une entreprise plusieurs conventions collectives aient a priori aient vocation s appliquer. Il existe ce que les auteurs appellent des conflits de juxtaposition des conventions collectives. C est lorsqu une entreprise du fait de ses diffrentes activits vocation appliquer plusieurs conventions collectives au regard du champ professionnel, en principe une seule convention s applique celle qui correspond l activit principale, exception cependant on appliquera diffrentes conventions collectives si il y a des centres d activits autonome. Il y a d autres sortes de conflits : des conflits de succession : Exemple : une convention collective s appliquait dans une entreprise A cette entreprise vient d tre rachete par un employeur B, la convention collective qui s appliquait chez A du fait de sa mise en cause elle a vocation s appliquer intgralement jusqu ce qu un accord de substitution soit conclu. Aprs le rachat il doit y avoir une nouvelle convention collective qui doit tre signe. En pratique il arrive que des salaris qui travaillaient chez A et qui bnficiaient d une convention collective passent au service de B mais B appliquait lui-aussi une autre convention collective. On va tre dans une situation o les salaris qui travaillaient chez A pourront continuer bnficier de la convention de A pendant un an compter de l expiration du pravis puisqu il n y a pas eu de convention de substitution mais en devenant du fait du rachat nouveaux salaris de B ils auront vocation bnficier comme tous les salaris de B la convention collective applicable depuis 5 ans chez B. La Cour de cassation dans un arrt du 7 Mars 1999 : les salaris dans cette situation pourront se prvaloir de la clause conventionnelle la plus avantageuse . Conflit entre la convention collective normalement applicable et celle applique volontairement par un employeur. Au niveau des relations individuelles (droits et obligations du salari), il y a lieu de

faire une application combine des conventions collectives, par type d avantage on appliquera les dispositions les plus favorables au salari. Conflit de superposition : un employeur est affili un groupement d employeur qui a sign une convention de branche nationale et puis ce mme employeur a sign avec les syndicats reprsentatifs qui existent dans son entreprise une convention d entreprise (il y a deux conventions collectives qui ont vocation s appliquer). Ici les rgles appliquer ne sont pas simple, lorsqu il y a un conflit de superposition entre des conventions collectives conclues avant 2004, il faudra appliquer en ralit les dispositions les plus favorables au salari, la Cour de cassation a prcis dans un arrt rendu en assemble plnire le 18 Mars 1988 que les avantages ayant le mme objet ou la mme cause ne peuvent pas se cumuler, seul peut tre accord aux salaris les avantages qui sont les plus favorables et selon la Cour de cassation la comparaison entre les conventions collectives doit se faire groupe de clause par groupe de clause (catgorie d avantage par catgorie d avantage) pour l ensemble des salaris. Autre hypothse des accords interprofessionnels ou conventions de branche ont t signs avant 2004, ces textes sont en concours avec des conventions de niveau infrieur qui ont t signes avant 2004. Dans ce cas on applique la mme rgle, il faut comparer groupe de clause par groupe de clause pour l ensemble des salaris et accorder les dispositions les plus favorables. Des conventions de mme niveau ont t conclues aprs 2004, l encore on applique la rgle la plus favorable par comparaison de groupe de clause par groupe de clause. Pour les autres situations le Code du travail a fix des rgles et il rsulte de l article L2252-1 que s il y a un concours entre des conventions de branche et accords interprofessionnels de niveau infrieur avec des conventions branches ou interprofessionnels de niveau suprieur il n aura pas lieu comparer on appliquera en principe la convention de niveau infrieur. Exemple : on n appliquera pas les dispositions de la convention infrieure si la convention de niveau suprieur a donn un contenu impratif ses clauses, moins que les dispositions de la convention infrieure soient plus favorables aux salaris que celle de la convention de niveau suprieur. Toutes les conventions ont t conclues aprs 2004, l article 2253-1 envisage les conflits entre une convention d entreprise et une convention de niveau suprieurs, lorsqu il y a un tel conflit on applique les dispositions de la convention d entreprise. Toutefois il y a des exceptions : -Les conventions de branche ont un caractre impratif : on les appliquera dans un certain domaine sauf la convention d entreprise est plus favorable. Caractre impratif en matire de salaire minimum, de classification, de garantie collective, prvoyance et mutualisation des fonds de formation professionnelle. -En dehors des domaines que l on vient de citer (salaire minimum, classification), une convention de branche ou un accord interprofessionnel peut galement prvoir que certaines clauses ont un contenu impratif dans ce cas pour ces clauses on appliquera pas les dispositions de la convention d entreprise, sauf si elles sont plus favorables aux salaris.

Section 2 : Les rgles particulires I) Les particularits des conventions de branche

A) L extension d une convention de branche Les rgles d extension sont prvues aux articles L2275-15 et suivants. L extension a un effet essentiel, elle rend applicable une convention collective dans toutes les entreprises qui sont situes dans son champ gographique et professionnel. Il n y a pas vrifier comme habituellement si l employeur a manifest sa volont de signer sa convention collective ou d tre affili un groupement d employeurs qui l a sign. Exemple : Convention collective dpartementale du Rhne du commerce alimentaire de dtail qui est tendue, elle reste une convention applicable dans le dpartement du Rhne et ne s appliquera que dans les entreprises de commerce de dtail alimentaire. Tout d abord toute convention ne peut pas tre tendue, selon l article L2261-22 pour pouvoir tre tendue la convention collective doit contenir une liste de mention obligatoire et doivent avoir t ngocie et conclues au sein de commission particulire (syndicat d employeur, de salari et en pratique souvent conclue en commission mixte avec un reprsentant de l Etat). Une fois que la convention est conclue c est le ministre du travail qui a les pouvoirs en la matire, il a un pouvoir souverain d apprciation, c est dire que bien que les conditions soient remplies il peut dcider ou non d tendre la convention. Si le ministre veut tendre la convention il doit consulter la commission nationale de la ngociation collective et il doit publier un avis au JO invitant les organisations ou les personnes intresses faire connatre leur observation dans un dlai de 15 jours. Le ministre dcide de publier ou non par arrt ministriel un avis d extension de la convention collective et cet arrt d extension est publi au JO. Le ministre du travail dcide d tendre des conventions collectives afin d galiser la concurrence entre des entreprises d un mme secteur gographique et professionnel en leur imposant d accorder les mmes droits leurs salaris. B) L largissement d une convention collective La technique d largissement est prvue l article L2261-17 et suivants. Exemple : une convention collective du Rhne du commerce alimentaire de dtail qui a t conclue mais du point de vue conomique le ministre constate que dans le dpartement de l Ain il n y a pas de convention collective applicable dans le secteur du commerce de dtail alimentaire et il ne pourra jamais avoir de convention collective conclue qui il n y a pas de syndicat reprsentatif ce stade. Pour viter que dans des zones gographiques on ait des diffrences considrables au regard des droits des salaris le ministre du travail peut dcider d largir la convention de commerce de dtail du Rhne afin qu elle soit applicable galement dans l Ain. Pour que le ministre puisse largir une convention collective, Il faut que cette dernire soit tendue. Il faut constater une carence d organisation syndicale de salaris ou d employeurs, ce qui signifiait que dans cette zone il est impossible de signer une convention de branche. Il faut que le secteur professionnel ou gographique soit proche du secteur duquel on appliquera la convention collective. Le lgislateur a essay de trouver une solution qui permettrait dans certains cas de signer dans des entreprises dpourvues de reprsentants syndicaux des conventions. Le Code du travail prvoit deux

hypothses, la premire est vise l article L2232-21, selon cet article dans certains domaines du droit du travail, il est ncessaire qu une convention collective apporte des prcisions pour qu un dispositif puisse tre mis en place, selon la loi s il n y a pas d organisation syndicale reprsentative dans l entreprise les reprsentants lus au comit d entreprise ou les dlgus du personnel pourront ngocier et conclure des accords collectifs de travail mais pour que ces accords spcifiques acquiert la valeur de convention collective il faudra qu il soit approuv par les membres du comit d entreprise (ou dlgus du personnel) reprsentant au moins la majorit des suffrages obtenus lors des dernires lections et il faudra galement que ce texte qui est sign soit approuv ensuite par une commission paritaire de branche. Ce texte devra tre dpos la DIRECCT. Une seconde drogation : article L2232-25 : lorsque dans une entreprise il n existe pas de syndicat reprsentatif, qu il n existe pas non plus de reprsentant du personnel (PV de carence). Des conventions d entreprise pourront tre conclues mais elles le seront entre l employeur de cette entreprise et des salaris mandats par des syndicats reprsentatifs existant dans la branche. L employeur contacte les syndicats reprsentatifs de salari qui existe dans la branche d activit dans laquelle il travail et demande ces syndicats de mandater des personnes pour ngocier avec l employeur. Pour que cet accord soit valable il doit tre approuv par les salaris de l entreprise la majorit des suffrages exprims. Faute d approbation la majorit des suffrages exprims cet accord sera rput non crit. Sous-Chapitre 2 : Les autres sources professionnelles Section 1 : Les usages et engagements unilatraux I) Les usages Les usages, c est un avantage n de la pratique au profit des salaris qui est devenu un droit par la force de l habitude. En droit du travail il existe plusieurs catgories d usage, il y a des usages nationaux interprofessionnels, ils s appliquent dans la France entire et dans toutes les professions : lorsqu un salari sera licenci il doit en principe excut un pravis dans l entreprise (de deux mois selon le Code du travail). Mais il y a un usage qui nonce que le salari peut s absenter 2H par jour de l entreprise tout en continuant tre pay par l entreprise pour chercher du travail l extrieur. Il existe des usages rgionaux, il y a en France 11 jours fris, mais dans certaines rgions ils y en plus, dans les dpartements d Alsace et de la Moselle les salaris ont un jour fri le 26 Dcembre et le Vendredi prcdent Pques. Parfois il y a des usages locaux, les salaris qui travaillent dans une ville particulire vont bnficier de certains avantages. En droit du travail les usages les plus frquents sont des usages d entreprise, ce sont des avantages qui ne sont accords qu au salari qui travaille dans telle ou telle entreprise. Exemple : le versement de prime. A) Les conditions d existence de l usage C est la convention collective qui a cr ces conditions. L usage selon le cour de cassation doit remplir trois conditions : Pour qu un avantage devienne un usage, il doit remplir un premier critre de constance, ensuite gnralit ensuite fixit.

Constance : cela signifie que la pratique doit s tre rpte plusieurs fois de manire continue. Il n y a pas de critres mathmatiques sr et certain mais les juges ont tendance reconnaitre le caractre de constance ds lors que l avantage a t accord au moins 3 fois aux salaris. Ex : un employeur a donn spontanment en 2009 une prime de fin d anne de 1000 ses salaris, les salaris en 2010 ne peuvent pas rclamer ce droit au nom d un usage. Gnralit : pour qu un avantage soit reconnu comme un usage, il faut que tous les salaris de l entreprise en bnficient. La cour de cassation avait introduit depuis longtemps une nuance, elle considrait que l avantage pouvait constituer un usage s il tait accord au moins toute une catgorie professionnelle ou un groupe de salari. Ex : pour les salaris qui travaillent l extrieur l hiver, l employeur pouvait accorder une prime de froid (100 par mois). La cour de cassation est en train de construire depuis quelques annes un principe gnral d galit de traitement et selon ce principe d galit de traitement, tous les salaris d une entreprise placs dans une situation identique au regard de l octroi d un avantage doit en bnficier sinon il y a rupture d galit. La cour de cassation admet des diffrences de traitement par rapport aux salaris placs dans des situations identiques que si elles sont justifies par des critres objectifs, pertinents, et trangers toutes discrimination. Ex : jusqu prsent, il y avait frquemment dans les entreprises des usages diffrents au moment de la fin de l anne selon que les salaris taient cadre ou non cadre. Dans le monde du travail, il arrivait qu il y ait un usage qui reconnaissait que les cadres avaient une prime de 13me mois et que les non cadres percevaient une prime de 500 . Mais avec les critres actuels de la cour de cassation, il n est plus possible d appliquer une telle diffrence. A l inverse une prime de froid pour les salaris travaillant l extrieur est justifie par rapport aux contraintes particulires de leur travail. 3me critre : celui de la fixit. Pour qu un avantage soit reconnu comme tant un usage, il faut vrifier que le mode de calcul est identique d une fois sur l autre (Cour de cassation). Lorsqu il s agit d un avantage financier ce n est pas forcment le montant qui est important mais la rgle d attribution de cet avantage, le mode de calcul. Ex : un salari peroit depuis 10 ans une prime de 13me mois. Le mode de calcul est toujours le mme, il y a donc fixit mme si le montant volue. Pour que l avantage accord soit un usage, il faut qu il remplisse ces trois conditions cumulatives et ds lors que l usage est reconnu, existe, il est crateur de droit ce qui signifie que le salari peut en rclamer le bnfice si l employeur oublie de lui accorder. Les employeurs peuvent bouger les critres afin que les conditions ne soient pas remplies. B) La dnonciation de l usage Puisque c est un droit qui nait facilement on va voir s il disparat aussi facilement l encore le Code du travail n accorde aucune prcision sur la dnonciation d usage. C est la jurisprudence qui a tablie les conditions de la dnonciation. 1) Les conditions de la dnonciation La cour de cassation admet qu un usage existant dans une entreprise puisse tre remis en cause par l employeur mais pour que l employeur puisse revenir sur les avantages qui sont accords la jurisprudence exige le respect de plusieurs conditions :

-Il est ncessaire qu il informe individuellement chacun des salaris concerns par cet usage (envoi d un courrier, soit en le convoquant un entretien). Un employeur ne peut pas se contenter d afficher un avis au tableau selon lequel il revient sur un usage, il faut que l information soit individuelle. -L employeur doit galement informer les reprsentants du personnel de la dnonciation de cet usage et la Cour de cassation est strict sur ce point, elle a prcis dans un arrt du 16 Novembre 2005 qui s il n existe pas de reprsentant du personnel dans l entreprise il est ncessaire pour que la dnonciation de l usage soit rgulire qu il fournisse un PV de carence c est dire un PV tablissant qu aucune personne n avait pu tre lu dans l entreprise faute de candidat. A dfaut de PV de carence l employeur ne peut avancer qu il a respect les rgles de la dnonciation. -Respect d un dlai de prvenance suffisant, l employeur ne peut dcider du jour au lendemain que les salaris perdront les usages, il n existe aucune dure de prvenance fixe de manire arbitraire en cas de contentieux les juges analysent en fonction de l avantage supprim si le dlai de prvenance t suffisant ou pas. Exemple : un employeur au titre d un usage accordait chaque jour ses salaris un prime de panier, l employeur avait averti ses salaris que dans un dlai de 24jours ils ne percevraient plus cette prime, la Cour de cassation a estim que le dlai n tait pas suffisant, en pratique le dlai de prvenance doit tre de trois mois. La question a t pose de savoir si l employeur devait motiver la dnonciation de l usage, la Cour de cassation actuellement n impose pas l employeur d expliquer pourquoi il revient sur un usage, il n a pas de motivation donner, si en pratique l employeur n a pas donner de motivation, il n en demeure pas moins que parfois en pratique l employeur explique aux salaris pourquoi il revient sur l usage. En tout tat de cause s il donne des explications ou qu il y ait des concours de circonstance, la Cour de cassation interdit l employeur de remettre un usage en cause en se fondant sur un motif illicite, elle a considr qu il y avait un motif illicite : les salaris avaient procd une grve et l employeur avait ripost en dnonant des usages. 2) Les effets de la dnonciation -La dnonciation est valable, elle est immdiatement opposable au salari, le salari ne peut la contester au motif qu il perd un avantage. La Cour de cassation a affirm trs clairement depuis un arrt du 25 Fvrier 1988, les avantages qui rsultent d un usage ne s incorporent pas au contrat de travail, l employeur peut donc les supprimer sans avoir obtenir le consentement individuel du salari et sans que cela ne modifie le contrat de travail du salari. L usage entre dans la catgorie des droits prcaires, il peut tre reconnu facilement mais il peut disparatre aussi facilement. Parfois les parties au contrat souhaite donner plus de scurit juridique l avantage, ils peuvent dcider de reprendre cet usage en l insrant dans une clause du contrat de travail, dans ce cas puisque l usage a t contractualis il ne peut pas tre remis en cause unilatralement par l employeur. Pour tre remis en cause il faut qu il y ait un accord entre l employeur et le salari. -La dnonciation n est pas valable. Lorsque les rgles de la dnonciation ne sont pas toutes respectes, la dnonciation n est videmment pas valable et l usage continu produire ses effets. Les salaris peuvent continuer en revendiquer le bnfice jusqu ce qu une nouvelle procdure de dnonciation rgulire soit effectue. 3) La mise en cause d un usage par un accord collectif Il arrive parfois qu un usage existe dans une entreprise et qu une convention collective entre en vigueur ultrieurement et qu elle contienne des avantages qui portent sur le mme objet que l usage. La Cour de cassation nonce dans plusieurs arrts du 9 Juillet 1996, lorsqu un accord collectif entre en vigueur postrieurement un usage et qu il a le mme objet que l usage cet accord met fin

l usage et ce sans qu il soit ncessaire l employeur de respecter une procdure de dnonciation de l usage. C est l entre en vigueur de la convention collective qui fait disparatre l usage. II) Les engagements unilatraux et les accords atypiques En pratique, il est frquent que l employeur conclue avec d autres personnes, d autres instances que les dlgus syndicaux, des conventions afin de reconnaitre des droits particuliers aux salaris ou aux employeurs. Ces accords conclus avec les dlgus du personnel ne peuvent pas prendre le nom de convention collective car ils ne sont pas conclus selon les rgles habituelles d une convention collective, parfois l employeur conclut galement des accords avec l ensemble des salaris. Ce sont des accords atypiques. Dans d autres hypothses, l employeur ne conclut pas avec une autre partie un accord mais il s engage devant ces salaris reconnaitre tel ou tel droit aux salaris, ce sont des engagement unilatraux. La cour de cassation les reconnait s ils cre des droits au profit du salari. Du point de vue juridique, elle les analyse tous, comme des engagements unilatraux de l employeur et les salaris peuvent se prvaloir des avantages de l engagement qui rsultent de ces accords. La cour de cassation les reconnait comme des droits prcaires, elle admet que l employeur puisse remettre en cause ces avantages en suivant les rgles de la dnonciation de l usage Section 2 : le rglement intrieur C est un document d origine patronal, il a pour rle de dfinir les modalits d excution du travail. L employeur tabli unilatralement des rgles qui vont s imposer tous les salaris de l entreprise. Ce pouvoir qui est reconnu l employeur a parfois tait contest certains mettant en avant que dans les lgislations trangres les conditions d excution du travail ne sont pas dcides par un employeur, mais sont ngocies entre l employeur et le CE ou entre l employeur et les syndicats. Malgr ces critiques la France a toujours maintenue le rglement intrieur comme tant un document d origine patronale, les syndicats et les reprsentants du personnel n ont jamais voulu tre associ directement l laboration du rglement intrieur, ce dernier contient les rgles de discipline et prcise les sanctions qui peuvent tre prononces contre un salari. I) L laboration du rglement intrieur Le rglement intrieur est obligatoire dans toutes les entreprises ou tablissements industriels, commerciales, agricoles, il est obligatoire dans tout syndicat, association, socit civile qui occupent au moins 20 salaris. En dessus de ce seuil il n est pas interdit l employeur d laborer un rglement intrieur mais c est une simple facult pour lui. Il est propos et laborer par l employeur toutefois, avant d tre introduit dans l entreprise, il doit tre soumis au comit d entreprise o aux dlgus du personnels. Il doit tre soumis galement au CHSCT. Cette consultation est importante dans la mesure o si elle n est pas faite cela enlve toute porte aux dispositions du rglement intrieur. Le rglement intrieur doit galement tre dpos au conseil de prud homme, il doit tre communiqu l inspecteur du travail et doit tre affich dans les locaux de travail. Le rglement intrieur a la nature juridique d un acte rglementaire ce qui signifie qu il s impose tous les salaris de l entreprise sans qu il y ait rechercher que le salari a accept ou non le rglement intrieur lors de son recrutement II) Le contenu d un rglement intrieur

Il a un contenu obligatoire mais le rglement intrieur l inverse ne peut pas comporter certaines clauses. A) Le contenu obligatoire du rglement intrieur

Ce sont les articles L1321-1 et L1321-2 qui prcise le contenu obligatoire du rglement intrieur, le rglement intrieur doit comporter obligatoirement des mesures relatives la scurit et la protection de la sant dans l entreprise. Un rglement intrieur doit comporter les rgles gnrales et permanente relative la discipline dans l entreprise : obligation de badger, obligation d une autorisation de l employeur, d information Le rglement intrieur doit comporter des rgles relatives la nature et l chelle des sanctions qu un employeur peut prendre vis vis d un salari qui commet des fautes. C est une disposition importante puisqu un employeur ne pourra pas prononcer une sanction qui n est pas fixer dans le rglement intrieur (l avertissement, le blme, la mise pied (interdiction faite au salari de venir travailler pendant un certain temps du fait de la faute commisse) d une dure de 3 5 jours, mais en pratique la Cour de cassation a admis des mises pied de 2 semaines 2 mois. Au dessus de la mise pied, on a deux sanctions de mme niveau : la rtrogradation (on supprime des responsabilits du salari), la mutation gographique. Au dessus on a le licenciement : 3 degrs de licenciement selon l importance de la faute commisse : -Licenciement pour faute srieuse : le salari perd son emploi mais l entreprise lui permet d excuter un pravis (il restera dans l entreprise pendant 2 mois aprs avoir reu sa lettre de licenciement). Le salari licenci pour faute srieuse reoit une indemnit de licenciement, une indemnit verse par l entreprise (un salari qui a 5ans d anciennet a droit une indemnit de licenciement d un mois de salaire, le salari avec 10ans d anciennet a droit une indemnit de 2 mois de salaire.) ainsi qu une indemnit compensatrice de congs pays. Un salari peut tre licenci pour faute s il ne justifie pas une absence dans un dlai de 48h, ou encore des retards trs frquents dans l entreprise, ou encore s il utilise abusivement le tlphone de l entreprise des fins prives, lorsqu il commet une faute dans l accomplissement de son travail. -Lorsque le salari commet une faute plus importante le degr de la sanction augmente : licenciement pour faute grave : il quitte immdiatement l entreprise ds la rception de la lettre de licenciement. Il perd galement l indemnit de licenciement, il n a droit qu une indemnit compensatrice de congs pays. Exemple de licenciement pour faute grave : un salari peut tre licenci pour faute du fait du refus d exercer des heures supplmentaires, le fait de refuser d obir un ordre qui mane de la hirarchie, la fait de profrer des insultes envers un suprieur, le salari qui vole au prjudice d un client, ou le salari qui vole dans l entreprise lorsque l objet a une certaine valeur, un salari en tat d brit sur son lieu de travail, faute importante dans l accomplissement de ses fonctions. -Il existe un troisime degr de licenciement : la faute lourde, elle est rarement retenue en droit du travail. La faute lourde suppose l intention de nuire du salari l entreprise. Exemple de sabotage de machines de l entreprise. En cas de faute lourde le salari perd tous les droits attachs au licenciement, il quitte immdiatement l entreprise, il n a pas droit une indemnit de licenciement, ni celle compensatrice des congs pays, le salari peut tre condamn rparer le prjudice que l entreprise a subi du fait de sa faute. Un rglement intrieur doit rappeler les dispositions qui existent dans le Code du travail relatives l abus d autorit en matire sexuelle, et en matire de harclement moral. Le Code du travail interdit les pratiques de harclement sexuel ou moral dans l entreprise, le Code du travail protge la victime de harclement, il impose l employeur de prendre des sanctions contre le harceleur, si ce dernier est un salari de l entreprise, toutes ces rgles figurent dans le code du travail. Un rglement intrieur doit recopier toutes les dispositions qui existent dans le Code du travail sur ces thmes. Le but est que chaque salari soit inform que le droit du travail interdit ces pratiques et informer les salaris que lorsque ces pratiques existent malgr tout dans une entreprise il y a des moyens de les dnoncer car les victimes sont protges. Le rglement intrieur doit rappeler les dispositions relatives au droit de la dfense du salari. Un employeur doit prciser qu il ne peut pas prononcer une sanction vis vis d un salari fautif sans avoir permis au pralable au salari de se dfendre, c est dire d expliquer son comportement.

Le rglement intrieur l inverse ne peut pas comporter certaines dispositions et l article L 1321-3 numre un certain nombre de dispositions qui ne peuvent pas figurer dans un rglement intrieur. Il ne peut pas prvoir des dispositions qui seraient discriminatoires (diffrence de traitement entre les salaris). Un rglement intrieur ne peut contenir de clauses contraires aux lois, dcrets, conventions collectives applicables dans l entreprise. Le rglement intrieur ne peut pas apporter au droit des personnes et aux liberts individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionne au but recherch. Un employeur ne peut pas limiter les droits et liberts des salaris. Un rglement intrieur ne peut pas interdire deux salaris d une mme entreprise de se marier ou de vivre maritalement. Toutefois il y a des exceptions ce principe, l employeur peut restreindre les droits et liberts des salaris lorsque ces restrictions sont justifies au regard des fonctions accomplir par le salari, par le secteur d activit dans lequel il travaille. Exemple : Peut-on imposer le port d un uniforme des salaris ? Oui pour pouvoir tre identifi le personnel doit porter un uniforme spcialis. L atteinte aux droits et liberts peut tre justifie par un besoin de scurit. Dans le rglement intrieur un employeur peut-il prvoir une clause dans laquelle on se rserve le droit de soumettre le salari des preuves d alcoolmie. La Cour de cassation a t amene donner sa position, elle soumet la licit de cette clause au respect de plusieurs conditions : pour que la clause soit valable l employeur doit prciser quels sont les moyens pour le salari de contester les ventuels rsultats, la clause doit aussi prvoir celle-ci doit pouvoir intervenir que pour les salaris pour lesquels la nature du travail exerce pourrait conduire d autres personnes ou des biens de l entreprise a tre expos un risque du fait de l tat d brit d un salari. Il y a dans certains rglements intrieurs il tait prcis que des cadres devaient particips des stages de survie, cela consistait imposer un cadre de sauter l lastique, de traverser un feu C tait pour tester la rsistance psychologique du cadre et de le forcer aller au del de ses motions et l obliger prendre une stratgie devant le danger. Ces stages vu la position des tribunaux ne sont plus utiliss. III) Le contrle du rglement intrieur

Une fois laborer un rglement intrieur est soumis au contrle de l inspecteur du travail. Ce dernier lorsqu il tudie un rglement intrieur, il a le pouvoir de demander un employeur de retirer les clauses illicites d un rglement intrieur. Il y a aussi le pouvoir de demander l employeur d ajouter certaines clauses obligatoires qui ne figuraient pas dans le rglement intrieur, mais il ne peut pas de lui mme modifier les clauses comme bon lui semble. Le conseil de prud hommes pourra parfois tre amener statuer sur le contenu d un rglement intrieur mais son contrle est indirect, le conseil de prud homme ne sera amener se prononcer sur un rglement intrieur que si l occasion d un litige entre un employeur et un salari est pos le problme de la licit d une clause d un rglement intrieur. Exemple : le rglement intrieur d un magasin interdit deux salaris de se marier, deux salaris de ce magasin malgr le rglement intrieur, l employeur l apprend et licencie les salaris pour faute, en mettant en avant la violation par les salaris d une clause du rglement intrieur. Si les salaris saisissent le conseil de prud homme, pour contester leur licenciement le conseil de prud homme avant de prciser si le licenciement est justifi ou non, le conseil de prud homme devra vrifier s il y avait faute commise par les salaris du fait du non respect du rglement intrieur. Pour savoir si les salaris ont commis une faute ou non en ne respectant pas le rglement intrieur il devra se positionner vis vis de la licit de la clause. S il estime que la clause du rglement intrieur est licite les salaris commettent une faute en ne respectant pas le rglement intrieur et l employeur peut les licencier. Si l oppos le conseil de prud homme estime la clause illicite, les salaris ne

commettent pas une faute par consquent l employeur ne pourrait pas les licencier pour non respect de cette clause. CHAPITRE 3 : Les sources supranationales et la hirarchie des sources Section 1 : les sources supranationales I) Le droit du travail d origine international

Il y a un double processus d internationalisation, il y a des traits bilatraux qui sont conclus, on a les normes qui sont adoptes dans le cadre d organisation internationales. A. Les traits bilatraux C est la forme la plus ancienne des sources du droit international du travail. Ces traits sont conclus en dehors de tout cadre institutionnel permanent, ils sont conclus au cas par cas en fonction des besoins. La France a longtemps t un pays importateur de main d uvre, elle a alors conclu de nombreux traits avec les pays qui lui exportaient leur main d uvre, notamment avec les pays du Maghreb. Ils peuvent porter sur les modalits d immigration, les conditions de travail etc. B. les normes dans le cadre des organisations internationales Ces normes, applicables en droit du travail, sont essentiellement signes dans le cadre de l OIT (organisation internationale du travail). Elle sige Genve et c est une institution spcialise de l ONU, ces normes dictent des rgles communes tous les pays signataires mais il y a deux catgorie d instrument qui rsultent de l activit de l OIT, il y a des conventions qui crs des obligations pour les tats membres qui les ratifient. La France en a sign un petit peu plus de 100, les conventions qui sont signes par la France portent sur des droits fondamentaux de l homme, elle porte sur le principe de non-discrimination, convention qui interdit le travail des enfants, le travail forc. Il y a une deuxime catgorie de normes, on a les recommandations de l OIT, comme leur nom l indique, elles ne constituent que des propositions, des orientations suggres par l OIT aux tats. II) Le droit europen

On distingue le droit europen hors UE et de l UE A. Le droit europen hors UE En la matire, il y a essentiellement 3 conventions qui sont importantes en droit du travail qui ont t conclues dans le cadre du conseil de l'Europe. La premire est la convention de sauvegarde des droits de l homme et des liberts fondamentale, elle contient des articles qui se rapportent directement au droit du travail comme l interdiction du travail forc et la reconnaissance de la libert syndicale mais il y a galement des articles non spcifique au droit du travail mais qui en ralit auront un grand retentissement en droit du travail : respect de la vie prive, libre choix du domicile.

Au del de son contenu, son importance rside dans sa valeur juridique, en effet ces dispositions sont susceptibles de prvaloir sur des rgles de droit interne qui seraient contraires et dans le fait que toute personne physique peut saisir la CEDH lorsqu elle estime que les droit reconnus par la convention en sont pas respect. Les salaris qui travaillent en France peuvent galement utiliser directement ce texte lorsqu ils sont en litige avec leur employeur devant les juridictions franaises. Deuxime texte adopt dans le cadre du conseil de l'Europe : la charte sociale europenne, c est un texte qui nonce des principes gnraux de droit du travail tel que l galit des chances, l galit de traitement, droit la dignit dans le travail et cette convention imposer au lgislateur franais d adopter la rgle sur le harclement moral. Troisime texte : la convention relative au statut juridique du travailleur migrant, elle a t ratifie par la France en 1977 et elle nonce des principes d galit de traitement entre des nationaux et des salaris d'origine trangre ds lorsqu ils sont rentrs rgulirement sur le sol franais. B. Le droit europen de l UE Le droit du travail franais subit l influence du droit de l UE, ses effets sont particulirement sensible dans certains domaines, il s agit tout d abord de tout ce qui touche la libre circulation des travailleurs au sein de l UE avec comme corollaire l galit de traitement, il y a galement normment de directives qui sont adoptes et qui ont de l importance vis vis du droit du travail. Ex : de nombreuses directives qui portent sur l galit entre homme et femme, beaucoup de directives sur la non discrimination. La France depuis 92 avait un texte qui prcisait que les femmes ne pouvaient pas travailler de nuit. Ce texte est rest dans notre lgislation pendant trs longtemps mais l UE a menac de sanctionner la France, a hauteur de 1 millions de F par jour de retard tant que la France ne respectait pas ce texte. Ce texte tait une discrimination en faveur ou en dfaveur des femmes. Section 2. La hirarchie des sources Il existe de nombreuses sources en droit du travail et il arrive assez frquemment que plusieurs sources aient vocation s appliquer pour rsoudre un mme litige. En principe, les sources en droit du travail relve d un schma de hirarchie assez classique, d aprs la constitution, les traits et les conventions internationales l emporte sur les lois et sur les principes gnraux qui prvalent aux mmes sur les conventions collective. Usage puis rglement intrieur et contrat de travail. C est la hirarchie classique, mais cette hirarchie est bouscule par ce qu on appelle l ordre public et il existe 3 notions d ordre public en droit du travail : Il y a tout d abord l ordre public social ou le principe de faveur. Cela signifie qu en droit du travail, le code du travail est considr comme dictant des normes minimales, un plancher auquel il peut toujours en principe, tre drog par une source infrieure dans un sens favorable aux salaris. Cet ordre public social s applique en principe quelque soit les sources comparer c est dire qu une convention collective peut par exemple droger une loi doit un sens favorable au salari mais un contrat de travail peut galement lui mme droger une convention collective ou une loi dans un sens favorable aux salaris. Ex : un salari est recrut, notre contrat de travail prvoit que l on va percevoir 8,30 de l heure brut, la convention collective prvoit que l on va tre rmunr 8,50 . En ralit, le salari aura le SMIC. Autre exemple, SMIC : 9 , contrat de travail 12 et la convention

collective 11 de l heure, il sera rmunr hauteur de 12 . On compare et on applique la disposition la plus favorable aux salaris. Dans certains cas, cependant, les textes tatiques sont d ordre public absolu cela signifie alors qu une convention collective ou un contrat de travail ou autre source ne peuvent pas mme dans un sens favorable au salari, droger ce texte. Il y a trs peu de textes d ordre public absolu en droit du travail. Les textes d ordre public absolu fixe par exemple la comptence des tribunaux. autre exemple, les textes qui prcisent la comptence des inspecteurs du travail sont galement des textes d ordre public absolu. Il y a une troisime notion d ordre public, c est l ordre public drogatoire qui a t cr pour la 1re fois en 1982 et le lgislateur, depuis 82, reconnait dans des domaines trs limits, la possibilit de droger la loi par accords collectifs ou conventions collectives non pour amliorer la situation des salaris mais au contraire pour rduire les droits des salaris. Ces conventions collectives qui sont conclues et qui vont accorder moins de droit que la loi sont appeles accords drogatoires. Il a droit une majoration de salaire de 25%, une convention collective peut prvoir qu il n aura que 10% de majoration : pour accroitre la flexibilit dans l entreprise. TITRE 2 : Les instances de contrle du droit du travail Il y a deux instances de contrle : inspection du travail et le conseil de prud homme. CHAPITRE 1 : L inspection du travail C est une administration ancienne, elle a t cre en 1874, peu de temps aprs l adoption des premires lois en matire sociale. Son rle tait de vrifier que les lois taient respectes dans le milieu professionnel. L inspection du travail a fait l objet de multiples rformes depuis 1874 mais l inspecteur du travail a aujourd hui 3 missions essentielles, il a une mission de contrle, une mission de dcision, et puis un rle d assistance-conciliation. I) La mission de contrle de l inspecteur du travail Les inspecteurs du travail sont chargs de veiller l application des dispositions du Code du travail. Ils sont galement chargs de constater les infractions de ces dispositions. En pratique, un inspecteur du travail a en charge entre 100 et 150 entreprises de plus de 50 salaris. Pour que cette mission de contrle puisse s exercer au mieux, il dispose de prrogatives pour pouvoir exercer sa mission, il dispose tout d abord d un droit de visite qui lui permet d entre sans autorisation pralable dans tout lieu o travail des salaris. Il dispose galement d un droit de communication de certains documents et registres. Notamment il peut se faire communiquer les registres relatifs au personnel pour regarder les dates d embauche et les types de contrat. Il peut galement se faire communiquer tout document qui permet d tablir l existence d une discrimination. Si l occasion des contrles qu il effectue il constate des illgalits il bnficie d un pouvoir d apprciation sur les suites qu il entend donn ces illgalits. Il peut simplement faire des remarques orales l employeur mais il peut galement adresser l employeur des mises en demeure, il peut galement dresser des PV, notamment en cas d infraction aux rgles d hygine et de scurit, ces PV seront transmis au parquet qui apprciera des suites donner. Si l inspecteur constate des risques d atteinte l intgrit physique du salari, l inspecteur du travail peut saisir directement le juge des rfrs qui pourra ordonner sous astreinte l employeur de respecter les rgles de scurit ou si les risques sont trop importants le juge pourra ordonner la fermeture de l tablissement.

II)

Une mission de dcision

Dans certains domaines lemployeur ne pourra prendre une dcision que si linspecteur du travail a donn pralablement son accord. Cest le cas par exemple pour le licenciement dun reprsentant du personnel.
III) Une mission d assistance et conciliation

L inspecteur du travail exerce un rle de conseil, aussi bien aux salaris qu en faveur des employeurs. Par exemple lorsqu un employeur ne sait pas quel droit ou quelle obligation impose un salari, l employeur peut tout moment demander l inspecteur du travail de lui expliquer la rgle de droit. De mme l inspecteur du travail reoit les salaris en consultation lorsqu ils constatent que la rgle de droit n est pas respecte ou qu ils veulent des prcisions sur leurs droits. Une mission de conciliation : mission importante qui peut tre exerce lors d un conflit individuel entre un employeur et un salari. Parfois plutt que de saisir directement le juge, il va tre fait appel l inspecteur du travail pour mettre fin un conflit. En cas de conflit collectif, une grve clate dans une entreprise qui dure, parfois pour rapprocher les positions il est fait appel l inspecteur du travail pour proposer une solution pour satisfaire les intrts opposs. L inspecteur du travail a parfois une mission d arbitrage, l encore lorsqu il y a un conflit entre un employeur et des salaris le code du travail prcise que dans certains domaines si aucun accord ne peut tre trouv entre l employeur et le salari, c est l inspecteur du travail qui prendra des dcisions. CHAPITRE 2 : Le conseil de prud hommes La justice du travail est clate dans la mesure o diffrents juges pourront tre amen un jour ou l autre traiter d un problme de droit du travail. Les juridictions pnales interviendront bien videmment en cas d infractions pnales commisses par l employeur ou le salari. Les juridictions administratives peuvent tre amenes intervenir, lorsqu il y a des recours forms contre des dcisions d un inspecteur du travail. Les juridictions commerciales pourront intervenir lorsqu une entreprise fait l objet d une procdure collective. Le juge du tribunal d instance est comptent pour tout ce qui concerne les lections des reprsentants du personnel. Les juges du TGI ont eux vocation tre comptent ds lors que le litige n est pas attribu aux autres juridictions. Mais le plus frquemment c est le conseil de Prud homme qui sera amen rsoudre les litiges entre employeurs et salaris. Le 1er conseil de prud hommes a t cr en 1806 Lyon et il prsentait la particularit de n tre compos que de juges patronaux. Depuis 1848, les conseils de Prud homme ont acquis un caractre paritaire, ils sont composs d un nombre gal d employeurs et de salaris. y L organisation du conseil de prud homme Les magistrats ne sont pas des magistrats professionnels mais ce sont des personnes qui sont lues, les personnes sont lues pour 5 ans, par le monde du travail, au sein de 2 collges, il y a un collge employeur et un collge salari, c est dire que l ensemble des employeurs lisent des personnes reprsentant les employeurs au conseil de prud hommes et l ensemble des salaris liront des reprsentants salaris qui sigeront au conseil de prud homme. Pour lire les conseillers prud homaux il n y a aucune condition d anciennet remplir, il n y a pas de condition de nationalit, il faut simplement tre salari et employeur et avoir au moins 16 ans. Pour tre ligible en tant que conseiller prud homal il faut avoir au moins 21ans, et il faut tre de nationalit franaise. Chaque conseil de prud homme est divis en 5 sections, il y a une section industrie, une section commerce et services commerciaux, une section agriculture, une section activits diverses, une section encadrement c est dire que les cadres et les VRP quelque soit le secteur d activit dans lequel il travail s ils sont en litige avec leur employeur seront jugs par une section spciale.

y La comptence du conseil de prud homme Il est comptent pour connatre de tous les litiges individuels du travail, du point de vue territorial il y a des rgles spcifiques de comptence, selon les rgles de procdure civile le tribunal comptent est celui du dfendeur. Cependant en droit du travail il y a des comptences spcifiques reconnues par l article R1412-1 : - Lorsque le travail est effectu dans un tablissement, le CPH territorialement comptent est celui dans le ressort duquel le travail est excut. - Lorsque le travail st excut l'extrieur de tout tablissement, la demande est porte devant le Conseil de prud homme du domicile du salari mme si celui ci est le demandeur. - Le salari, lorsqu il est demandeur, la possibilit de saisir le conseil du prud homme du lieu o l engagement a t souscrit ou conseil de prud homme du lieu o l employeur est tabli.

y La procdure devant le conseil de prud homme Elle est simple, il n est pas ncessaire de recourir un avocat. Chacun peut se dfendre seul ou se faire assister par un autre salari de la mme entreprise, un dlgu syndical ou encore son conjoint. Le litige est port en principe devant le bureau de conciliation dans un premier temps, qui est compos de deux conseillers prud homaux, un conseiller prud homal employeur et l autre salari. Le but est de trouver un terrain de conciliation, en pratique il est peu frquent que la conciliation aboutisse, le bureau de conciliation en plus de sa mission de trouver une conciliation a des rles spcifiques, il peut ordonner la dlivrance d un bulletin de salaire, d un certificat de travail, le bureau de conciliation du conseil de prud homme peut galement avoir une mission de mise en tat du dossier, c est dire qu il peut ordonner des mesures d instruction, des expertises afin d tre d avantage clair sur la situation et si aucune conciliation n a pu tre obtenue l affaire est porte devant le bureau de jugement. Le bureau de jugement est compos de 4 personnes, deux conseillers employeurs, deux conseillers salaris, il a pour rle de rendre des jugements, mais en pratique il arrive qu il y ait un partage gal des voix. En cas de partage des voix, il est fait appel un juge dpartiteur, professionnel du droit, juge du TGI. Ils seront donc 5 prendre une dcision sur l affaire. Depuis le 1er Octobre 2011 chaque personne introduisant une action devant le Conseil des Prud homme il est redevable de 35 .
PARTIE 2 : Le contrat de travail CHAPITRE 1 : La notion de contrat et de recrutement Section 1 : La notion de contrat de travail La notion de contrat de travail est relativement rcente en droit du travail puisqu elle rsulte d une loi du 13 Juillet 1973, avant 1973 ce contrat tait qualifi de contrat de louage de service, si le lgislateur a chang de nom ce n est pas uniquement pour un problme de nom du contrat, mais tout simplement parce que le lgislateur a pris d avantage en considration la personne humaine dans la relation de travail. Il y a beaucoup de contentieux sur la reconnaissance ou non des contrats de travail. Ce contentieux abondant s explique par les intrts opposs des personnes qui excutent une prestation de travail et les entreprises de l autre ct, les personnes qui excutent une prestation de travail pour le compte d autrui souhaite frquemment que la qualit de salari leur soit reconnue, en tant titulaire d un contrat de travail elles peuvent bnficier de tous les droits reconnus par le Code du travail. Par exemple, seules les personnes titulaires d un contrat de travail peuvent bnficier au moins du SMIC, en cas de rupture du contrat elles bnficient des rgles de

rupture prvues par le Code du travail (rgles du licenciement), les personnes titulaires d un contrat de travail bnficient galement du rgime des salaris au titre de la scurit sociale qui est un rgime plus avantageux que celui des travailleurs indpendants, au niveau du chmage seules les personnes titulaires d un contrat de travail peuvent prtendre des allocations de chmage. De l autre ct il y a les entreprises, et parfois les entreprises prfrent recruter des personnes en dehors du statut de salari afin de ne pas tre soumise au droit du travail et surtout pour des raisons financires afin de ne pas avoir de nombreuses charges sociales payer aux diffrents organismes. Certaines entreprises proposent des personnes de les recruter en qualit de travailleur indpendant, elles demandent ces personnes de crer une entreprise (auto-entrepreneur) ou alors des entreprises passent des contrats qu elles qualifient des contrats de prestation de service. Le problme se pose de savoir s il y a existence ou non d un contrat de travail entre ces deux personnes, la Cour de cassation est claire sur cette rgle elle prcise que l existence d une relation de travail salari ne dpend ni de la volont exprime par les parties, ni de la dnomination qu elles ont donn cette convention. Peu importe que les parties aient conclu un contrat de prestation de service, selon la cour de cassation l existence d une relation de travail salari dpend uniquement des conditions concrtes dans lesquelles est exerce l activit. En cas de contentieux il appartient au juge de restituer la vritable qualification la relation de travail eu gard la relation concrte de travail (Arrt Ass. Pln. 4 Mars 1983). Le code du travail ne donne pas de dfinition du contrat de travail, c est la jurisprudence et la doctrine qui ont donn une dfinition, selon cette dfinition le contrat de travail est une convention par laquelle une personne s engage mettre son activit la disposition d une autre personne sous la subordination de laquelle elle se classe moyennant une rmunration. Il y a 3 conditions pour qualifier une relation de travail : -Prestation de travail pour le compte d autrui. -Rmunration. -Lien de subordination. I) La fourniture d une prestation pour autrui Les juges ont t amens poser certaines exigences ou au contraire tre assez clments vis vis de certains points. Mais lorsqu il y a un contentieux le juge vrifiera s il y a bien fourniture d un travail et qui bnficie de cette prestation. Pour qu il y ait contrat de travail encore faut-il qu il y ait une activit professionnelle exerce. Cet lment permet de distinguer le contrat de travail de l entraide familiale ou amicale. La cour de cassation tait stricte sur cette volont d accomplir une activit professionnelle jusqu un arrt du 3 Juin 2009 arrt le de la tentation , le problme est de savoir si les personnes participant ce jeu tait titulaire d un contrat de travail ou non, la socit estimait qu il n y avait pas contrat de travail, les personnes qui avaient particip ce jeu n avaient pas la volont d accomplir une activit professionnelle, la Cour de cassation par cet arrt reconnat malgr tout l existence du contrat de travail. La Cour de cassation exige galement si l activit est bien exerce personnellement, un titulaire d un contrat de travail doit accomplir lui mme la prestation sans pouvoir demander une autre personne d aller travailler sa place. Les juges lorsqu il analyse la fourniture d une prestation ils sont indiffrent au type d activit exerc, en effet l activit peut tre intellectuelle, elle peut tre manuelle, artistique, sportive, en principe toutes types d activit peut donner lieu un contrat de travail sauf si l objet de la prestation est illicite ou contraire aux bonnes m urs.

Fournir une prestation de travail peut tre pour le compte d autrui, lorsque les juges analysent l existence ou non du contrat de travail ils vrifient que la prestation est bien accomplie pour le compte d une autre personne. Un salari dpend forcment d autrui. Lorsque les juges vrifient ce point ils vrifient galement si la personne qui travaille n assume pas les risques directs de l entreprise. Contrairement ce qui passe pour certains associs lorsqu une entreprise a des difficults financires il n est pas possible d aller puiser dans le compte personnel du salari. II) La rmunration La cour de cassation est ferme sur certains points. Elle prcise trs clairement que la prestation de travail s effectue contre rmunration, le contrat de travail est un contrat onreux, on ne peut avoir de contrat de travail sans salaire, lorsqu une personne excute une prestation sans recevoir une contrepartie c est du bnvolat et il chappe aux rgles de droit du travail. Les juges sont vigilants lorsque les autres lments du contrat de travail existent et qu il manque uniquement la condition de rmunration, ils vrifieront si la relation est totalement dsintresse ou non, ils pourront requalifier en contrat de travail, en exigeant que l entreprise rgularise la situation financire du salari depuis le dbut de la relation de travail. Exemple : Arrt de 2002, il s agissait de la croix rouge qui avait conclu des contrats de bnvolat mais certains bnvoles en apparence avaient saisi le conseil de prud homme pour voir leur relation requalifie en contrat de travail. Les juges ont dtermin que tous les critres du contrat de travail existaient et du point de vue financier les personnes ne touchaient aucun salaire mais en ralit elles taient rembourses au del des frais qu elles engageaient. La Cour de cassation n est en revanche pas stricte sur le mode de rmunration, qui peut tre choisi, en droit du travail il existe plusieurs modes de rmunration, la rmunration peut tre au temps ou au rendement. Il existe deux faons de rmunrer un salari au temps, certains salaris sont rmunrs l heure, c est dire qu il y a un calcul qui est fait de manire trs prcise, la fin du mois le salari est rmunr uniquement pour les heures effectues : ce systme est trs marginal il s applique pour certaines catgories qui excutent des fonctions manuelles. La plupart des salaris rmunrs au temps sont mensualiss. C est dire qu ils sont rmunrs eux aussi pour le temps pass la disposition de l employeur et ce quelle que soit la quantit de travail fournie mais leur rmunration est calcule sur une base forfaitaire qui est fix 151,67 heures. L avantage de la mensualisation est de permettre au salari d avoir un revenu quivalent toute l anne. Le deuxime mode de rmunration est la rmunration au rendement ou la tche. Le salari est rmunr uniquement en fonction de la quantit du travail fourni. Il y a un troisime mode de rmunration qui est la rmunration mixte, c est dire que le salari est rmunr pour partie en fonction du temps pass dans l entreprise et une partie de sa rmunration dpend de la quantit du travail produit. La rmunration peut tre en argent ou en nature. La rmunration en nature consiste par exemple pour un salari bnficier d une voiture, d un ordinateur ou encore d un tlphone de fonction. Ces lments fournis au salari constituent des lments de rmunration. La rmunration en nature en droit franais vient souvent en complment d une rmunration en argent. Si les juges acceptent tout mode de rmunration il n en demeure pas moins que la rmunration au temps est un indice fort d existence de contrat de travail, c est un indice plus fort que lorsque la rmunration est au rendement.

La Cour de cassation est souple, le terme appropri la relation de travail est celui de salaire, mais en pratique il arrive trs frquemment que les parties aient utilis une autre dnomination. Parfois il apparat que la personne peroit au titre de ses honoraires X euros. La Cour de cassation dans des arrts du 13 Novembre et 4 Dcembre 1986 prcise que la dnomination donne par les parties ne constitue pas une prsomption irrfragable d existence ou d inexistence d un contrat de travail. Ce qui importe c est qu il y ait versement d une rmunration. III) Le lien de subordination La cour de cassation a prcis dans un arrt du 13 Novembre 1996, ce qu on doit entendre par lien de subordination, selon la cour de cassation le lien de subordination est caractris par l excution d un travail sous l autorit d un employeur et la cour de cassation ajoute que le travail au sein d un service organis peut constituer un indice de subordination. Un lment fort permet de caractriser la subordination : tre plac sous l autorit d un employeur et si cet lment ne peut pas tre suffisamment caractris, on regarde des indices comme si le fait que la personne qui travaille au sein d un service organis. A) Le placement sous l autorit d un employeur Dans ses rapports avec le salari, l employeur est investi de prrogatives : il a un pouvoir de gestion et de direction de son entreprise. L employeur a le pouvoir de conduire son entreprise dans le sens qui lui semble le plus correspondre aux intrts de celle-ci. Pour conduire bien son entreprise il a le pouvoir de recruter les salaris qu il veut, d affecter les salaris sur des emplois dtermins. Il a le pouvoir de muter les salaris en fonction de l intrt de l entreprise condition qu il ne ralise pas une modification du contrat, il a le pouvoir de donner des ordres, des directives sur la faon de travailler, sur les objectifs atteindre. Corrlativement le salari a l obligation d accepter les ordres qui sont donns par l employeur. L employeur a d autre pouvoir sur ses salaris, il a le pouvoir de vrifier que le travail est excut selon les directives qu il a tabli. L employeur a le pouvoir de sanctionner un salari qui ne respecterait les ordres qui lui ont t donns. La subordination est une notion qui est variable, elle est d intensit plus ou moins importante selon la catgorie du salari en cause, un salari qui est au bas de l chelle sociale est dans un lien de subordination beaucoup plus marqu que ne l est un cadre surtout de haut niveau. B) L intgration dans un service organis Lorsque les juges sont saisis d un contentieux sur l existence ou non d un contrat de travail, il vrifieront souvent si le salari est intgr dans un service organis c est dire est-ce que la personne qui travail est soumise diffrentes contraintes imposes par l entreprise. -Contrainte de lieu, lorsqu une personne est tenue d excuter sa prestation de travail dans le cadre mme de l entreprise il y a un indice fort de contrat de travail. Lorsqu une personne exerce son activit l extrieur de l entreprise les juges ne rejettent pas directement la qualification de contrat de travail ils vrifieront si cette personne est soumise des contraintes gographiques dfinies par l entreprise, par exemple est-ce que l entreprise a fix un primtre gographique dans lequel le salari doit prospecter les nouveaux clients. Est-ce que cette personne est tenue de respecter un parcours dfini par l employeur. Si tel est le cas les juges retiennent l existence de contraintes gographiques. -Contrainte horaire, lorsqu une personne est tenue de respecter des horaires qui ont t tablies par l entreprise il y a l encore un indice fort en faveur de l existence d un contrat de travail. Parfois

certaines personnes effectuent un travail sans que l employeur puisse vrifier la ralit des horaires, dans ce cas les juges vrifient si cette personne est tenue par exemple d assurer des permanences, si cette personne est tenue priodiquement dans l entreprise pour assister des runions. Remettre des comptes rendus, si tel est le cas bien qu elle ne soit pas soumise des horaires particuliers il y a un indice en faveur du contrat. -Fourniture de matriel, lorsqu une entreprise fournie elle-mme la personne qui travaille les outils ncessaires l accomplissement de la prestation de travail il y a indice en faveur du contrat. Il existe toutefois certaines exceptions pour l accomplissement de certaines professions, il y a des usages selon lesquels les salaris doivent acheter eux mmes leur matriel. Le juge saisit sur le contentieux du contrat de travail met en balance tous les lments en regardant concrtement les faits qui se droulent dans l entreprise et s il y a plus d lment en faveur du contrat de travail il qualifiera la relation en contrat de travail. (Arrt le de la tentation : les juges ont considr qu il y avait un lien de subordination vident.) Lorsque on regarde les conditions de travail, on constate que dans certaines situations il semble impossible voir trs difficile de savoir si une personne est titulaire ou non d un contrat de travail, pour viter des problmes de qualification le code du travail a vis vis de certaines professions rsolue le problme il a pos certaines prsomption d existence du contrat de travail, par exemple selon le code du travail les VRP sont prsums tre titulaire d un contrat de travail. Le code du travail parfois a d autorit dcid d tendre certaines personnes qui travail les dispositions applicables aux salaris, c est le cas des travailleurs domicile, des assistantes maternelles, pour des professions particulires les journalistes, les artistes du spectacle, les mannequins, le lgislateur a pos des prsomptions simples d existence du contrat de travail. Section 2 : le recrutement Il existe un principe en faveur de l employeur, ce principe a t affirm par le Conseil constitutionnel, par une dcision du 20 juillet 1988, selon ce principe l employeur choisi librement ses collaborateurs. Toutefois ce principe connat quelques attnuations, en effet le Code du travail impose parfois de respecter des priorits d emplois, c est le cas des entreprises d au moins 20 salaris, elles ont l obligation de recruter des personnes handicapes hauteur d au moins 6% de leur effectif. Le code du travail impose aux employeurs des priorits de rembauchage en cas de licenciement pour motif conomique, un employeur qui licencie pour motif conomique des salaris et qui ultrieurement a le besoin de recruter des salaris il doit en priorit recruter les personnes qu il y avait licenci si les emplois peuvent correspondre au salari et si le licenciement date de moins d un an. L employeur est confront parfois des interdictions d emplois de certaines catgories de personnes (tranger en situation irrgulire, des personnes qui n ont pas le droit de travailler). Pendant de nombreuses annes le Code du travail n a impos aucune rgle relative la slection des candidats, il y a avait simplement une disposition qui confiait l ANPE un monopole de recrutement. Avec la crise conomique des annes 75 et 80, les entreprises ont essay de recourir des techniques de plus en plus sophistiques pour recruter leur salari. Mais sont apparues des techniques peu fiables, comme le recours l astrologie, la numrologie. Le lgislateur a dcid d intervenir par une loi du 31 Dcembre 1992, cette loi a eu pour objectif de trouver une conciliation entre l intrt de l entreprise et donc son besoin de recruter le meilleur candidat et de l autre ct respecter les droits et liberts individuels des candidats un emploi. Cette loi a fait l objet de

nombreux rajouts. Actuellement en matire de recrutement il y a un principe gnral et de nombreuses rgles techniques respecter. I) La protection des droits et liberts des candidats

A) Le principe gnral La loi de 1992 nonce un principe qui est opposable tous dans l entreprise il s applique aussi bien aux relations employeurs-salaris qu aux relations qui peuvent tre tablies dans des cabinets de recrutement et tous les intermdiaires qui interviennent dans la phase de recrutement et aux organismes de formation. Ce principe est pos l article L1121-1 du Code du travail, selon ce principe nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionn au but recherch. B) Les rgles techniques -Interdiction des discriminations en matire de recrutement. Le droit international, le droit europen, le droit franais consacrent tous un principe de non discrimination mais malgr l existence de ces textes le code du travail a prfr raffirmer ce principe de manire spcifique au droit du travail. Le code du travail prcise tout d abord ce qu on doit entendre par discrimination et il donne une liste de situations ne pouvant tre prises en considration. Le code du travail distingue discrimination directe de la discrimination indirecte . La discrimination directe consiste un traitement d une personne de manire moins favorable qu une autre ne l est, ne l as t ou ne l aura t dans une situation comparable du fait de certains lments. Exemple un employeur refuse de recruter une personne au motif que ce soit une femme. Le code du travail interdit galement les discriminations indirectes, c est une disposition, un critre ou une pratique neutre en apparence mais qui en ralit est susceptible d entrainer un dsavantage particulier pour des personnes par rapport d autre. Le code du travail donne une liste de situation que l employeur ne peut pas prendre en considration au moment du recrutement, cette liste est limitative. Selon l article L1132-1 un employeur ne peut pas prendre en considration au moment du recrutement l origine d une personne, son appartenance au sexe masculin ou fminin, ses m urs, l ge, la situation de famille. Sur ce point la cour de cassation a condamn les entreprises qui employaient les enfants des employs. Interdiction de prendre en considration la grossesse, les caractristiques gntiques. Interdiction de prendre en compte l appartenance ou non, vraie ou suppose, une ethnie, une nation, une race. Interdiction de prise en compte des opinions politiques, les activits syndicales ou mutualistes, les convictions religieuses, l apparence physique, le nom de famille, l tat de sant ou le handicap. Le mdecin du travail peut seul dclarer si la personne est apte ou inapte au travail et c est le seul a pouvoir poser des questions sur la sant de la personne. Une loi du 27 Mai 2008 est venu complter ce dispositif de lutte contre les discriminations cette loi a t adopte sous l impulsion du droit europen, elle pose des limites l interdiction des discriminations, selon l article L1133-1 l employeur pourra effectuer des diffrences de traitement entre personnes si et uniquement si elles rpondent une exigence professionnelle essentielle et dterminante et si l objectif est lgitime et l exigence proportionn. Cela veut dire qu en principe un employeur ne doit pas commettre de discrimination, c est dire se fonder sur l un des lments que l on vient de citer, exception c est lorsque la personne recrute doit excuter des fonctions

particulires et que une situation vise au titre d une discrimination peut devenir un lment dterminant. Exemple : un club de minceur a besoin de recruter une personne d accueil, le principe ne peut commettre de discrimination physique, exception lorsque l apparence devient un lment fondamental du contrat de travail. Le code du travail pose ensuite des limites l interdiction de faire des discriminations dans des domaines bien prcis, il prvoit des rgles spcifiques relatives l ge des salaris. En principe interdiction de commettre des discriminations en raison de l ge, exception cependant si les diffrences de traitement fondes sur l ge sont objectivement et raisonnablement justifi par un but lgitime notamment le soucis de prserver la sant du salari ou favoriser leur insertion professionnelle. Autre exemple : une entreprise envisage de recruter un mannequin, interdiction de faire une discrimination sexiste, sauf dabs le cas d une exigence professionnel essentielle et dterminante. -L encadrement des informations qui peuvent tre demandes un candidat. Cet encadrement vise aussi bien les questionnaires d embauche. Les rgles d encadrement sont poses l article L1221 -6, pour que les questions poses lors du recrutement soient valables elles doivent rpondre deux conditions cumulatives : -La premire condition est ce que l on appelle la finalit : selon le Code du travail un employeur ne peut poser que des questions qui ont pour finalit d attester la capacit du candidat occuper l emploi propos. Une circulaire ministrielle a apport des prcisions, l employeur peut poser des questions relatives aux comptences, aux connaissances techniques, exprience professionnelle, des questions sur sa facult d adaptation, galement sur l aptitude d une personne s intgrer dans une quipe, si c est un poste qui ncessite de diriger une quipe l employeur peut poser des questions sur la capacit du candidat l animation d une quipe, ce que le lgislateur a souhait c est que l employeur puisse poser des questions utiles pour apprcier si une personne est comptente ou non mais avec une limite c est de ne pas poser de questions relatives la vie personnelle du salari et qui n ont pas de consquences sur les comptences d une personne. -La deuxime condition correspond au lien ncessaire et direct. Selon le Code du travail les informations demandes par l employeur doivent prsenter un lien direct et ncessaire avec l emploi propos ou avec l valuation des aptitudes professionnelles du candidat. Si l employeur a des obligations le candidat a galement une obligation prciser dans l article L12216, selon cet article le candidat a l obligation de loyaut, c est dire qu un candidat a un emploi est tenu de rpondre de bonne foi aux questions poses par l employeur, mais les auteurs sont unanimes sur ce point, l obligation de rpondre de bonne foi ne s impose que si les questions sont valablement poses. Si la question n est pas valable le candidat peut ne pas rpondre mais le candidat peut donner une rponse errone et l employeur qui apprendrait ultrieurement le mensonge ne pourrait pas utiliser le mensonge pour mettre fin au contrat de travail puisque c est l employeur lui mme qui n tait pas autoris poser ce genre de question. En revanche si les questions sont valablement poses, le candidat a une obligation de rpondre de bonne foi, l employeur pourra sous certaines conditions utilises deux moyens d action pour rompre le contrat conclu : -Technique issue du droit civil en invoquant le dol du salari, la jurisprudence est stricte pour admettre le dol en matire sociale. Exemple : Une personne est candidate dans une entreprise, elle prcise sur son CV assistante la formation chez Renault , aprs quelque temps l employeur a dcouvert que la personne recrute

tait en stage chez l entreprise Renault qui avait pour rle l assistance de la formation. La jurisprudence nonce qu il n y a pas dol mais ambigut. Un enseignant en BTS postule, il tait exig que les personnes soient titulaires d un DESS (master 2), aprs quelques temps cet tablissement avait dcouvert que la personne recrute tait simplement titulaire d un BTS, par un systme de photocopie il s tait fait un DESS. Il y a videmment dol. -Technique proprement travailliste, on procde au licenciement, la cour de cassation dans un premier temps admettait systmatiquement le licenciement pour faute lors d un mensonge lors de l entretien d embauche. Mais depuis 1999, elle a modifi sa position la fourniture de renseignement inexacte ne constitue une faute susceptible de justifier un licenciement que s il est avrer que le salari n avait pas les comptences effectives pour exercer les fonctions pour lesquelles il est recrut. -Dans le cadre de la loi de 2006 sur l galit des chances, le lgislateur a cr un article L1221-7 qui prcise que dans des entreprises de plus de 50salaris les informations communiques par crit par un candidat un emploi doivent tre examines dans des conditions prservant son anonymat. Cet article reconnaissait la technique du CV anonyme, pour que celui-ci soit applicable il tait ncessaire qu un dcret prcise les modalits d application, comment les CV taient rendus anonyme, le gouvernement de l poque n avait pas souhait adopter de dcret. En Novembre 2009 le Prsident de la Rpublique a souhait relancer le dbat sur le CV anonyme et avait annonc une exprimentation se droulerait dans 7 dpartements. Selon l tude le CV anonyme permet de lutter efficacement sur les discriminations lies au genre, en revanche il ne permet pas du tout de lutter contre les discriminations d origine ethnique, c est mme le contraire. Les recruteurs lorsqu ils connaissent l origine d une personne soient parfois plus indulgents par rapport aux fautes d orthographes ou expriences qui laissent des annes blanches que lorsque le CV est rendu anonymes. Les principes relatifs aux mthodes utilises, l article L1221-8 et L1221-9 prcisent que l employeur est tenu d informer les candidats un emploi des mthodes utilises pour slectionner les candidats. L employeur est tenu d informer le CE des mthodes qui sont utilises. Le Code du travail impose galement aux entreprises de n utiliser que des mthodes qui sont fiables, qui sont pertinentes, par ses exigences le lgislateur condamne videmment l astrologie, la numrologie Le Code du travail prcise galement que l employeur a une obligation de confidentialit par rapport aux informations dont il aurait pu avoir connaissance sur le candidat. II) Les garanties assurer le respect des droits et liberts du candidat

Il existe diffrents moyens de contester les pratiques irrgulires de certaines entreprises. A) Le recours au droit d alerte L article L2313-2 organise une procdure rapide d enqute et de suppression des atteintes aux liberts individuelles, les dlgus du personnel peuvent tre saisis par des candidats ou peuvent constater par eux mmes que l employeur ne respecte pas les rgles fixes par le Code du travail relatives au recrutement. Ils saisissent alors l employeur afin de lui demander de modifier son comportement, si l employeur ne modifie pas son attitude les dlgus du personnel peuvent saisir le conseil de prud homme ce sera directement le bureau de jugement du conseil de prud homme qui sera comptent. Le conseil de prud homme statuera en rfr et pourra ordonner toutes les mesures qu il veut de nature faire cesser cette irrgularit, en pratique la dcision du conseil de

prud homme sera souvent assortie d une astreinte liquide au profit du Trsor, c est dire que l entreprise sera condamn verser x euro, par journe de retard l Etat. B) Le recours aux sanctions classiques (pnal et civil) Il n existe pas de sanction spcifique prvue par les textes lorsque l employeur ne respecte pas les rgles relatives aux informations demandes et aux mthodes utilises, un candidat pourrait cependant sur le fondement civil d obtenir des dommages et intrts, en pratique c est alatoire. En revanche des sanctions spcifiques sont prvues en cas de discrimination, le Code pnal puni d une peine qui peut aller jusqu 3 ans d emprisonnement et/ou peine d amende qui peut s lever jusqu 45 000 lorsqu un employeur commet des discriminations. Le rle de la sanction pnale a une fonction punitive, mais galement d intimidation. Du point de vue du candidat, le Code du travail prcise que un employeur qui commet des discriminations l acte accompli par l employeur l gard d un salari est nul de plein droit, mais en matire d embauche la difficult vient du fait que la personne n ait pas un salari mais un candidat ce qui signifie que la rgle qui prvoit la nullit de l acte ne s applique pas en matire d embauche. Le candidat victime de discrimination pourra ventuellement obtenir des dommages et intrt sur le fondement de l article 1382 du Code civil mais il faudra que la discrimination soit tablie. Comptence du tribunal : la personne exclue du recrutement n est pas un salari de l entreprise, par consquent le tribunal comptent ne devrait pas tre le conseil de prud homme, ce devrait tre le TI ou le TGI selon le montant de la demande. Mais la Cour de cassation dans un arrt du 20 Dcembre 2006 a affirm malgr tout que le tribunal comptent pour connatre des litiges relatifs la discrimination lors de l embauche tait le conseil de prud homme. La preuve de la discrimination : Les rgles de droit du travail ont considrablement volu sur ce point, afin d tre en conformit avec une directive europenne, avant 2001 la preuve devait tre rapporte par le candidat vinc, mais sous l impulsion du droit communautaire, une rgle a t fixe dans le code du travail elle figure l article L1134-3 et selon cet article le processus probatoire se dcompose en deux temps : dans un premier temps le candidat vinc doit prsenter des lments de fait laissant supposer l existence d une discrimination et dans un deuxime temps il appartiendra l employeur de prouver que sa dcision est justifie par des lments objectifs qui sont trangers toute discrimination. (Par exemple un candidat peut prsenter des statistiques qui montrent que dans l entreprise A il y a 100% des salaris qui sont des hommes alors que les fonctions ne supposent pas qu elles soient accomplies par les hommes). Certaines personnes victimes de discrimination hsitent agir en justice, l instar de ce qui existe dans certains payes europens, le Code du travail franais a permis aux associations de lutte contre les discriminations d agir en justice avec l accord crit de la personne en cause. Le Code du travail L1134-2 permet aux organisations syndicales reprsentatives de salaris d exercer une action en justice la place de la victime, les syndicats qui agiront la place de la victime n ont pas besoin de justifier d un mandat de cette personne il suffit que la personne intresse aient t avertie par crit et qu elle ne soit pas oppose dans un dlai de 15 jours l action en justice du syndicat reprsentatif. C) Recours au dfenseur des droits C est un moyen rcent puisque le dfenseur des droits a t cr par une loi de 2011, le dfenseur des droits est une autorit indpendante qui est charg de veiller au respect des droits et liberts par toute personne publique ou prive, les fonctions qui sont confies au dfenseur des droits taient

jusqu cette loi de 2011 taient confies diffrentes autorits, le mdiateur de la Rpublique, le dfenseur des enfants, la HALDE. Chaque personne qui s estime victime d une discrimination peut saisir gratuitement le dfenseur des droits, par courrier ou par internet. Section 3 : Les conditions de validit du contrat de travail Le contrat de travail est avant tout un contrat au sens du droit civil, pour tre valable il doit rpondre aux conditions de validit imposes par le Code civil (consentement, capacit, objet et cause licite). Du point de vue du consentement il est vident que l employeur et le salari doivent avoir la volont de conclure un contrat de travail et le consentement des parties ne doit pas vici par l erreur, le dol ou la violence. En pratique il n y a pas de contentieux sur l erreur. En revanche il y a quelques contentieux sur le dol, la violence n est pas retenue en droit du travail. Il faut avoir la capacit juridique, selon les rgles de droit du travail, un contrat de travail peut tre conclu en principe par une personne au moins ge de 16 ans, il existe des exceptions avant 16ans, pour des personnes assurant des fonctions dans la publicit ou en qualit de mannequin, il existe galement des drogations pour les personnes en apprentissage, et pour les jeunes qui travaillent pendant les vacances scolaires, le Code du travail admet exceptionnellement qu ils peuvent travailler partir de 14ans sauf s il y a un risque pour leur sant. Mais condition qu ils puissent bnficier d un temps de repos au moins gal la moiti de chacune des priodes de vacance scolaire. En droit du travail, il existe une difficult, elle provient du fait que l ge auquel une personne peut conclure un contrat de travail ne concide pas avec l ge de la majorit civile, par consquent les personnes qui ont entre 16 et 18 ans peuvent conclure un contrat de travail condition d tre reprsentes mais pour viter toute difficult la jurisprudence considre que les parents sont censs avoir donner leur autorisation de travailler si elles ont t informes de l existence du contrat de travail et qu elles ne s y sont pas opposes. Il fait un objet licite au contrat de travail, en pratique il y a trs peut de contentieux sur ce problme. Toutes sortes de fonctions peuvent donner lieu un contrat de travail condition que ces activits ne soient pas contraires aux bonnes m urs. La cause du contrat doit tre licite. Les quelques arrts pour cause illicite date d aprs la seconde guerre mondiale qui annule des contrats entre des salaris et des entreprises qui avaient pour but de favoriser l Allemagne. CHAPITRE 2 : Le contrat dure indtermine Le contrat dure indtermine (CDI) constitue la norme aussi bien au niveau europen qu en droit interne, au niveau des chiffres il y a en gnral 8 salaris sur 10 qui bnficient d un CDI, selon le Code du travail article L1221-2 le CDI est la forme normale et gnrale de la relation de travail, cela signifie qu chaque fois qu un contrat de travail est conclu sans autre prcision le contrat est forcment dure indtermine. Un CDI comme son nom l indique, le contrat doit se poursuivre sur une priode qui en pratique peut tre trs longue, le CDI une fois conclu vocation se poursuivre jusqu ce que les parties dcident de le rompre c est dire qu il a vocation se poursuivre soit jusqu ce que l employeur procde au licenciement du salari, soit jusqu ce que le salari dcide de dmissionner ou il se poursuit jusqu ce que les parties dcident d une rupture conventionnelle ou jusqu ce que le contrat soit rompu pour retraite du salari.

I)

La forme du CDI

A) Le principe En droit franais le CDI n est soumis aucune exigence de forme particulire. L article L1221-1 prcise que le CDI est constat dans les formes qu ils convient aux parties d adopter. Le principe est le consensualisme prvt. Le CDI peut tre conclu oralement ou par crit mais en pratique il est vident que pour des problmes de preuve il est conseill de conclure par crit un CDI. Une directive europenne de 1991 vise soumettre des relations de travail une exigence de forme, selon cette directive les employeurs devaient remettre des informations crites aux salaris relativement au lieu de travail, sur la description du travail, sur la rmunration, sur la dure des congs pays et sur la dure de travail hebdomadaire. Cette directive europenne n impose pas de support particulier, l information peut tre assure par un contrat de travail crit mais elle peut tre assure par tout autre document crit, les pouvoirs publics franais ont estim qu il n tait pas oblig de faire un contrat de travail crit, car le bulletin de salaire donne normment d informations. Les pouvoirs publics ont simplement impos aux employeurs de faire une dclaration crite d embauche auprs des services de recouvrement des cotisations de scurit sociale, et un exemplaire de ce document devra tre remis au salari. B) Les exceptions Certains textes imposent la rdaction d un CDI crit mais chaque fois qu un CDI crit est impos il s agit d une situation particulire c est dire que le salaris ne bnficie pas du contrat classique (de droit commun). Un crit est ncessaire lorsqu un salari sous CDI est recrut temps partiel, un CDI doit tre crit pour un contrat de professionnalisation. Ce dernier est un contrat qui peut tre conclu soit avec un jeune de moins de 26ans, soit avec une personne en recherche d emploi depuis une longue dure, c est un contrat spcifique puisque une partie du contrat de travail sera consacre la formation du salari et une partie l excution normale d un travail. C est un contrat qui est spcifique au niveau de la rmunration pour les jeunes de moins de 26ans puisque l employeur n est pas tenu de verser au moins le SMIC il pourra verser soit 70 ou 80% du SMIC. Le but de l crit dans ces CDI atypiques est d attirer l attention du salari sur le fait que mme s il est titulaire d un CDI il s agit d un CDI particulier. II) Le contenu du CDI Le CDI obit au principe de la libert des parties, l employeur et le salari dcide en principe eux mmes du contenu de leur contrat de travail, il y a toutefois des clauses qui sont incontournables, en effet tout employeur et salari qui conclu des contrats doivent se mettre d accord obligatoirement sur la qualification du salari (fonction excuter), sur la rmunration (montant et mode de rmunration), sur la dure de travail, c est dire sur le nombre d heures accomplir par semaine, dfaut de prcision le contrat de travail sera conclu temps complet c est dire sur une base de 35h par semaine. Mais les parties un contrat insrent frquemment d autre clause dans leur contrat. Ces clauses dpendent des fonctions accomplies par le salari, elles dpendent galement du secteur d activit de l entreprise, plus un salari a des fonctions leves plus son contrat de travail est sophistiqu, c est dire qu il contient de nombreuses clauses.

A) La priode d essai Jusqu en 2008 il n existait aucune disposition d ensemble dans le Code du travail relative la priode d essai dans un CDI, c tait la jurisprudence qui avait fixe les rgles essentielles mais une loi du 25 Juin 2008 a modifi en profondeur les rgles relatives la priode d essai, le Code du travail donne tout d abord une dfinition de la priode d essai, selon l article L1221-20, la priode d essai permet un employeur d valuer les comptences du salari dans son travail notamment au regard de son exprience et le Code du travail poursuit en prcisant que la priode d essai permet au salari d apprcier si les fonctions occupes lui conviennent. La priode d essai est une priode qui se situe au dbut d un contrat de travail, et c est une priode qui permet chacune des parties de tester l autre. Si les parties ne sont pas satisfaites pendant cette priode d essai le contrat pourra tre rompu assez facilement, c est dire sans avoir respecter les rgles du licenciement si l employeur dcide de le rompre, et sans avoir respecter la rgle de la dmission si c est le salari qui dcide de rompre son contrat pendant la priode d essai. 1) Les conditions de validit de la priode d essai a) Les sources La priode d essai n est pas obligatoire, pour que le salari soit soumis une priode d essai il faut qu elle soit prvue par une source particulire, depuis la loi du 25 Juin 2008, les rgles sont simplifies, selon l article L1221-23 la priode d essai pour s imposer un salari doit tre soit stipule dans le contrat de travail ou dans la lettre d engagement, dfaut de stipulation la priode d essai est inopposable au salari. La loi de 2008 a mis fin une jurisprudence qui reconnaissait qu une convention collective pouvait imposer une priode d essai un salari mme si il n y avait rien dans le contrat de travail du salari. b) La dure de la priode d essai Les rgles ont considrablement volu, avant 2008 c est l employeur et le salari qui fixaient la dure de la priode d essai. Le Code du travail prvoit maintenant des dures butoirs, selon l article L1221-19 la priode d essai ne peut pas excder, 2 mois pour les ouvriers et les employs, 3 mois pour les agents de maitrises et les techniciens, 4 mois pour les cadres. Le lgislateur prvoit des dures diffrentes selon la hirarchie dans l entreprise, plus la position est leve plus la priode d essai est longue. En revanche le Code du travail n tabli aucune distinction selon la formation du salari et son exprience professionnelle. Le Code du travail prvoit des dispositions spcifiques lorsqu une personne a pralablement effectue un stage dans cette mme entreprise avant d tre titulaire d un contrat de travail. La dure du stage est prise en compte selon les situations en tout ou en partie si le stagiaire est ensuite recrut dans la mme entreprise dans les 3 mois qui suivent l expiration du stage. Les dispositions actuelles rsultent d une loi du 28 Juillet 2011, le Code du travail distingue selon que l embauche est effectue dans un emploi en correspondance avec les activits qui avaient t confies au stagiaire, dans ce cas l la dure du stage est dduite intgralement de la priode d essai. Si l emploi sur lequel est affect le salari n est pas en correspondance avec les fonctions du stage, la dure du stage s imputera sur la priode d essai avec une limite puisqu elle ne pourra pas avoir pour effet de rduire de plus de la moiti la dure de la priode d essai.

c) Le point de dpart de la priode d essai C est la jurisprudence qui a fix le point de dpart de la priode d essai, la cour de cassation a pos la rgle dans un arrt de fvrier 1997. La cour de cassation considre que le point de dpart de la priode d essai est fix au moment o le salari est la disposition de l employeur pour fournir une prestation, peu importe que la mise effective en situation de travail soit retarde par le suivi d une formation ou le suivi de sminaire. Exemple : une entreprise recrute un salari aujourd hui avec une priode d essai de 3 mois mais l entreprise prcise au salari qu il commencera par partir en formation pendant 2 mois. Le point de dpart de la priode d essai est aujourd hui . Depuis 2005, la cour de cassation a uniformis les solutions concernant le dcompte de la priode d essai, que la priode d essai soit exprime en jour, en semaine ou en mois, le calcul s effectue selon un dcompte calendaire. La Cour de cassation par un arrt du 28 Avril 2011 confirme la prise en compte d un calcul calendaire pour la priode d essai, elle prcise cependant qu il peut y avoir des exceptions, notamment lorsque la convention collective prvoit une autre faon de calculer la priode d essai ou lorsque le contrat de travail prvoit des dispositions particulire. d) Le renouvellement de la priode d essai Le problme pos par le renouvellement est qu un salari a t soumis une priode d essai et lorsque cette dernire arrive chance et l employeur a des doutes sur la comptence du salari, le problme se pose alors de savoir si l employeur peut dcider de renouveler cette priode d essai. Le code du travail depuis 2008 rglemente le renouvellement de la priode d essai et la cour de cassation a apport quelques prcisions supplmentaires, le renouvellement de la priode d essai est possible mais il est soumis diffrentes conditions, premire condition rsulte de l article L1221-23 pour que le renouvellement de la priode d essai puisse avoir lieu encore faut il que ce renouvellement ait t envisag par le contrat de travail ou la lettre d engagement. La cour de cassation dans un arrt du 17 Mars 2010 apporte une limite, elle retient qu il est impossible de prvoir ds l origine du point de vue de la dure relle de la priode d essai le renouvellement, concrtement cela veut dire que si un salari est soumis une priode d essai de 3 mois renouvelable une fois, il ne serait pas possible de prvoir une priode d essai de 6 mois. Le renouvellement ne peut intervenir que si il y a en mme temps une convention collective de branche tendue qui admet ce renouvellement. La cour de cassation a rajout une autre condition par rapport celles fixes par le code du travail, dcision du 12 Juillet 2010, le renouvellement de la priode d essai ne peut rsulter que d un accord express des parties intervenu au cours de la priode initial. Enfin il faut que le salari donne son accord express au moment du renouvellement. Ces conditions permettent d viter la situation de prcarit du salari pour ne pas renouveler la priode d essai trop facilement. Le code du travail prvoit galement des rgles d articulation entre les rgles de priode d essai, le contrat de travail et la convention collective. Il prcise dans l article L1221-22 que la dure de la priode d essai et du renouvellement ont un caractre impratif, ce qui signifie qu un contrat de travail ou une lettre d engagement ne peut pas prvoir des dures de priode d essai suprieures aux dures prvues par le Code du travail, si un contrat de travail prvoyait une dure plus longue

que celle fixe par la loi, la clause du contrat ne serait pas nulle mais la dure de la priode d essai serait ramene dans les limites fixes par le code du travail. Exemple : Un cadre a une priode d essai qui est fix 5 mois selon son contrat de travail, la loi prvoit 4 mois maximum pour la priode initiale, la clause du contrat ne sera pas nulle mais le salari sait qu au bout de 4 mois il ne sera plus sous priode d essai, son contrat sera devenu dfinitif. L article L1221-22 prvoit les articulations entre la dure d essai prvue par les conventions collectives et celle prvue par la loi. Le code du travail distingue selon que les conventions de branche ont t conclues avant la loi du 25 Juin 2008 ou aprs la loi. Si ces conventions de branche ont t conclues avant la loi du Juin 2008 elles peuvent prvoir des dures de priode d essai plus longue que les dures lgales et on appliquera ces dispositions. En revanche si des conventions de branche ont t conclues aprs la loi de 2008 les conventions de branche ne peuvent prvoir que des dures plus courtes ou gales celle fixe par la loi mais jamais des dures plus longues sous peine de ne pas tre applique. e) La prorogation de la priode d essai Exemple : un salari a t recrut le 1 Juin avec une priode d essai de 3 mois. Mais l entreprise a ferm ses portes quatre semaines au mois d aout pour congs annuels. Est-ce que la priode d essai va se terminer la date convenue (31 Aout) ou elle est dcale de 4 semaines. Un salari a t recrut le 10 Novembre avec une priode d essai de 2mois et ce salari va tre en arrt maladie pendant 2 semaines au mois de Dcembre. Est-ce que la priode d essai s arrte la date d expiration ou report ? Les rgles et solutions ne sont pas prvues par le Code du travail, c est la cour de cassation qui les a fixes. Pour trouver la solution appliquer, la cour de cassation est partie de la finalit de la priode d essai, le but de la priode d essai est d apprcier les comptences du salari. Dans les deux cas on reporte la date d expiration de la priode d essai, d une dure qui correspond soit la dure d absence du salari. 2) La rupture de la priode d essai Pendant la priode d essai, le contrat de travail s excute normalement c est dire que le salari fourni l activit qui lui est demand et l employeur a l obligation de fournir du travail au salari, et de le rmunrer pour le travail fourni. Mais la priode d essai prsente une spcificit par rapport au contrat de travail, cette priode peut tre rompu assez facilement, le principe est celui de la libert de la rupture de la priode d essai et ce que ce soit l employeur ou le salari qui dcide de la rompre, l employeur comme le salari n ont pas de motif noncer pour rompre la priode d essai, ils n ont pas d indemnit verser l autre partie du fait qu il y a rupture du contrat, la loi de 2008 et la jurisprudence prvoit cependant quelques nuances cette libert de rompre en effet, si l employeur qui dcide de rompre une priode d essai n a pas respect les rgles de la procdure de licenciement et si le salari qui dcide de rompre n a pas respect les rgles de la dmission, la loi du 25 Juin 2008 a mis la charge de celui qui dcide de rompre une obligation de respecter un dlai de pravis le Code du travail prvoit des rgles diffrentes de dure de pravis selon que c est l employeur ou le salari qui dcide de rompre. Lorsque c est l employeur qui dcide de rompre, la dure du pravis est prvu l article L1121-25 du code du travail, l employeur doit respecter un dlai de pravis de 24h si

l anciennet est infrieure 8 jours, 48h si l anciennet est entre 8 jours et un mois, 2semaines si l anciennet est entre 1mois et 3mois, 1mois de pravis si l anciennet est suprieure 3mois. Lorsque le salari dcide de rompre la priode d essai les rgles de pravis sont prvues l article L1221-26 et sont moins rigoureusement le salari doit respecter un pravis de 24h s il a moins de 8 jours d anciennet, et un dlai de 48h s il a plus de 8 jours d anciennet. Le Code du travail prcise que la priode d essai ne peut pas tre prolonge du fait du pravis, cela veut dire que lorsqu une partie dcide de rompre la priode d essai elle doit y rflchir l avance et tenir compte du pravis effectuer pour dcider quand elle rompra cette priode d essai. Exemple : Un cadre avait une priode d essai de 4 mois commenant le 1er mars, le 20 juin l employeur veut rompre la priode d essai, le pravis devra tre d un mois. La dure du pravis ne reporte pas l expiration de la priode d essai, l employeur viole les dispositions du Code du travail, il ne permet pas au salari de pouvoir excuter la totalit de son pravis. Les consquences ne sont pas prvues par le Code du travail : les dcisions rendues par les Cour d appel, affirment toutes la mme solution, la rupture qui intervient pendant la priode d essai et celui qui ne permet pas l autre d excuter son pravis doit tre condamner financirement indemniser l autre partie. Mais sur la qualification juridique les Cour d appel ne sont pas d accord, certaines estiment que ce sont des dommages et intrts, d autres estiment que c est une indemnit compensatrice de pravis. En matire de rupture de priode d essai, la cour de cassation a t saisie afin de prciser si c tait a thse de l mission ou la thse de la rception, qui devait prvaloir, c est dire si une priode d essai se termine le 8 novembre, l employeur adresse un courrier au salari pour lui prciser que sa priode d essai est rompu, le salari reoit la lettre le 10 Novembre. La cour de cassation a volu sur ce point, jusqu en 2005 elle privilgiait la thse de la rception, mais par un arrt du 11 Mai 2005, elle a opr un revirement elle privilgie maintenant la thse de l mission. Mme si l employeur n a pas l exigence de motiver la rupture de la priode d essai il arrive que l employeur souhaite rompre la priode d essai au motif que le salari a commis une faute disciplinaire dans ce cas l, le Code du travail n apporte aucune prcision, mais la cour de cassation avant 2008 avait retenu que si l employeur souhaitait rompre la priode d essai pour motif disciplinaire il devait dans ce cas respecter toute la procdure de droit disciplinaire, et s il manquait cette obligation l employeur devait tre condamn verser des dommages et intrts au salari pour irrgularit de procdure. Il peut y avoir un intrt pour l employeur invoquer un motif disciplinaire pour rompre la priode d essai, c est lorsque l employeur reproche une faute grave ou lourde au salari, par application des rgles classiques de droit du travail, l employeur qui romprait une priode d essai pour faute grave ou lourde du salari devrait tre dispens de son obligation de pravis puisque la faute grave ou lourde rompait immdiatement le contrat de travail du salari. Le code du travail ne reprend pas cette rgle mais c est une rgle classique de droit du travail, donc il semble vident que la cour de cassation maintiendrait cette position sur la priode d essai. Les exceptions la libre rupture de la priode d essai : Il y a deux catgories d exception, il y a des exceptions qui ont un fondement lgal et puis des exceptions qui ont t cres par la jurisprudence. Les exceptions lgales : le Code du travail interdit l article L1226-9 un employeur de rompre le contrat de travail d un salari dont le contrat est suspendu pour accident du travail ou maladie

professionnelle sauf faute grave ou impossibilit de maintenir le contrat pour un motif tranger l accident du travail. Si l employeur viole la rgle, la rupture est nulle, le salari doit tre rintgr dans l entreprise ou si le salari le prfre peut obtenir une indemnisation financire. Un employeur ne peut pas se fonder sur un motif discriminatoire au sens de l article L1132-1 pour rompre une priode d essai. S il est tabli que c est pour un motif discriminatoire, la rupture sera galement nulle, le salari pourra tre rintgr dans l entreprise ou pourra recevoir une indemnisation. Exceptions jurisprudentielle : La jurisprudence interdit de rompre une priode d essai pour un motif abusif, la jurisprudence a beaucoup volu sur la notion d abus en matire de rupture de la priode d essai, au dpart elle assimilait l abus de droit l intention de nuire, elle considrait (arrt Dior) qu un mannequin qui rompait sa priode d essai la veille d un dfil alors que de nombreux modles avaient t conu pour ce mannequin, ce mannequin rompait abusivement sa priode d essai. La cour de cassation a admis ensuite qu il y avait abus dans la priode d essai en cas de lgret blmable, incohrence dans les dcisions, un employeur flicite plusieurs fois un salari et sans qu il n y ait de faute, ni de faits particuliers, l employeur dcide de rompre la priode d essai. Un employeur se prcipite rompre une priode d essai, un salari tait soumis une priode d essai de 4 mois, 2 jours aprs le dbut de la priode l employeur rompt la priode d essai. Un employeur rompt une priode d essai pour un motif extra professionnel, exemple le fils de l employeur et le fils du salari, sous priode d essai, ont pass le mme concours, le fils du salari russi le concours donc l employeur rompt la priode d essai. La cour de cassation a encore largi sa notion de rupture abusive, et dans deux arrts de 2007, un arrt du 31 Octobre et du 20 Novembre 2007, elle a admis la rupture abusive au motif que le contrat avait t rompu pour un motif non inhrent la personne du salari, en l espce l employeur avait rompu la priode d essai pour des raisons conomiques. La loi du 25 juin 2008 donne une dfinition de la priode d essai et une priode d essai a pour objectif d apprcier les comptences du salari, ce qui signifie a contrario, que toutes les ruptures qui seraient motives pour une raison autre que les comptences du salari, ces ruptures devraient tre abusives. Pour que la rupture soit qualifie d abusive encore faut il que l abus soit tabli, soit prouv, et selon la jurisprudence il appartient celui qui invoque l abus de le prouver. Si l abus dans le droit de rompre la priode d essai est tabli, la partie qui a commis l abus sera condamne verser des dommages et intrts l autre partie. Si la priode d essai se passe bien une fois arriv expiration le contrat de travail deviendra dfinitif. B) Les autres clauses figurant dans les contrats de travail Les contrats de travail sont souvent adapts au secteur d activit de l entreprise et aux fonctions que le salari exerce. Frquemment on rencontre des clauses de non concurrence (le salari s interdit l expirations de son contrat de travail de retravailler dans une entreprise concurrente), la clause de non concurrence est soumise des conditions de validit. -Elle doit tre ncessaire la protection des intrts de l entreprise. -Elle doit tre limite dans le temps, (aucune limite maximale), dans un espace gographique et elle doit obligatoirement contenir une contrepartie pcuniaire, l entreprise doit indemniser le salari une fois son contrat rompu du fait qu il ne peut pas librement retrouv un travail.

Il y a aussi les clauses de ddit-formation : une entreprise a fait suivre une formation importante un de ses salaris, l entreprise craint que l issu de la formation le salari dmissionne de cette entreprise, pour se faire recruter par une autre entreprise en mettant en avant ses comptences spcifiques, l entreprise qui a form le salari a engendr un cout important et qu elle n a aucun retour sur investissement puisqu elle ne peut pas profiter des nouvelles comptences du salari, pour viter ce risque les entreprises qui font suivre des formations leur salari insrent souvent des clauses de ddit-formation, selon lesquelles le salari s engage son retour de formation rester un certain temps dans l entreprise, si le salari quitte l entreprise avant le dlai fix le salari s engage rembourser l entreprise tout ou partie de la formation dont il a bnfici. Les clauses de mobilit : une entreprise a plusieurs tablissements, l employeur souhaite pouvoir imposer des mutations gographiques au salari, selon les rgles de la modification du contrat un employeur ne peut pas imposer une mutation gographique a un salari si elle intervient dans un autre secteur gographique. Pour pouvoir imposer une mutation un salari sans que juridiquement cela ne constitue une modification du contrat de travail, l employeur insre frquemment une clause dans le contrat, que l on appelle une clause de mobilit, c est dire que le salari par avance accepte d tre mut dans tel ou tel tablissement. De ce fait, lorsque l employeur voudra imposer la mutation le salari sera oblig de l accepter puisque juridiquement l employeur lui demandera simplement d excuter une clause prvue dans le contrat. La clause de mobilit est soumise non pas des conditions de validit mais de mise en uvre. Parfois il y a des clauses d exclusivit, un salari peut travailler pour plusieurs employeurs privs, avec une limite, ne pas travailler plus de 48h par semaine. Certains employeurs veulent viter que leur salari travaillent pour d autres employeurs et insrent alors une clause d exclusivit par laquelle le salari s engage ne travailler que pour le compte de cet employeur. La cour de cassation admettait largement les clauses d exclusivit, mais depuis ces dernires annes elles les soumet une condition de validit pour tre valable la clause d exclusivit doit tre ncessaire la protection des intrts de l entreprise. CHAPITRE 3 : Le contrat dure dtermine Il entre dans la catgorie des contrats prcaires, tout comme le contrat de travail temporaire, le contrat dure dtermine est un contrat prcaire puisque comme son nom l indique la relation de travail est forcment limite dans le temps. En principe cette dure ne peut pas dpasser 18 mois. Le recours au contrat prcaire a souvent t un enjeu de la politique de l emploi, pour les diffrents gouvernements qui se sont succds, selon les tendances politiques il tait conu comme un moyen d adapter le temps de travail au besoin conomique des entreprises, soit il tait peru comme attestant de la fragilit des salaris qui bnficiaient de ce genre de contrat. Ce qui veut dire qu une priode o il y a eu de nombreux changements politiques on a assist en droit du travail de nombreuses rformes sur le CDD. Pour viter ces changements frquents de lgislation qui sont facteurs d inscurit les partenaires sociaux se sont runis ils ont adopt un accord national interprofessionnel sur le travail prcaire, et cet accord a t repris sous forme de loi, la loi du 12 Juillet 1990, qui constitue aujourd hui le socle de la rglementation sur le CDD mme s il y a eu des amnagement sur le CDD.

Section 1 : Le recrutement par CDD Le CDD est un contrat d exception puisque le CDI est le contrat de droit commun, tant donn que c est un contrat d exception les employeurs ne peuvent pas recourir comme il le souhaite au contrat dure dtermine il y a un encadrement strict, le lgislateur a choisi de poser tout d abord un principe gnral, il a ensuite numr de faon limitative les hypothses dans lesquelles un employeur peut recourir au CDD et enfin il a prvu dans des cas particulier des impossibilits de conclure des CDD. I) Le principe Le code du travail nonce un principe gnral l article L1242-1 du Code du travail, selon cet article un CDD ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi li l activit normale et permanente de l entreprise. Mme si l entreprise pouvait invoquer un des cas de recours, elle ne pourra pas recruter sous CDD si cette entreprise veut mettre en place un systme d emploi permanent prcaire. Le Code du travail nonce l article L1242-2, qu un CDD ne peut tre conclu que pour l excution d une tche prcise et temporaire. S il y a un contentieux il appartiendra l employeur de prouver de la ralit du motif invoqu. II) Les cas de recours Ils sont limitatifs, le Code du travail prvoit des grands cas de recours qui se dcomposent. -Le remplacement d un salari. Le lgislateur permet l employeur de conclure des CDD dans plusieurs situations pour remplacer des salaris : L absence du salari : pour la cour de cassation l absence correspond la situation o le salari sous CDI n est pas prsent son poste de travail mais qui effectue actuellement une prestation de travail pour l entreprise (cela vise le remplacement d un salari qui est en formation, un employeur envoie un salari en mission l tranger) En cas de passage provisoire temps partiel, un employeur peut recruter un salari sous CDD pour l affecter sur le poste qui est provisoirement rendu libre certains moments de la semaine du fait du passage d un salari sous CDI d un temps plein un temps partiel. Exemple : une femme vient d avoir un enfant et au titre de son cong parental demande un temps partiel, dans ce cas l employeur peut avoir recours au CDD. En cas de suspension du contrat de travail d un salari sous CDI, la suspension d un contrat est un vnement qui est reconnu par le droit du travail comme permettant au salari de ne pas accomplir sa prestation de travail (maladie, maternit, salari en arrt de travail, congs pays, vnements familiaux). La cour de cassation largie les possibilits de recours en cas d absence d un salari ou de suspension d un contrat de travail puisqu elle permet au employeur d effectuer des remplacements en cascade. Exemple un salari A sous CDI est malade mais il occupe dans l entreprise des fonctions importantes, l employeur pourrait le remplacer par un employ sous CDD, mais la cour de cassation permet cet employeur de demander un autre salari de l entreprise sous CDI par exemple M. B d aller temporairement sur le poste de A et l entreprise pourra recruter un salari sous CDD pour l affecter sur le poste de B. Un employeur peut recruter un employ sous CDD en cas de dpart dfinitif prcdent la suppression d un poste. Exemple un salari sous CDI part la retraite, normalement si l employeur veut le remplacer il devrait conclure un CDI puisque c est un emploi permanent, exceptionnellement

le code du travail permet l employeur de recruter un salari en CDD pour l affecter sur ce poste si l entreprise sait que ce poste est amen disparatre dans un dlai de 24mois maximum. Lorsque l employeur invoque ce cas il devra pralablement consulter le comit d entreprise ou dfaut les dlgus du personnel. L attente de l entre en service effective d un salari sous CDI, exemple une entreprise a recrut un salari sous CDI mais ce salari n est pas immdiatement disponible, par exemple il termine son pravis dans une autre entreprise, dans ce cas l employeur pourra recruter un salari sous CDD en attendant que celui sous CDI soit disponible. Pour viter les fraudes la cour de cassation exige que la personne sous CDI soit recrute et non pas simplement pressentie. -Les variations de l activit de l entreprise : cette expression de variation de l activit de l entreprise est utilise dans l accord national interprofessionnel de 1990 et entre dans ce cas de recours l aussi plusieurs hypothses. L accroissement temporaire de l activit, ce cas de recours est vis par l article L1242-2, le lgislateur comme souvent n a pas dfini ce qu on entend par accroissement temporaire d activit, de faon gnral, l accroissement temporaire d activit peut tre utilis comme cas de recours lorsqu il existe une surcharge de travail dans l entreprise qui ne correspond pas l activit habituelle de cette entreprise et le personnel en place ne peut faire face cette surcharge. Exemple : une entreprise reoit une commande importante qu elle doit honorer dans un dlai trs bref, le personnel en place ne pourrait pas honorer la commande, l employeur peut donc faire appel des salaris sous CDD pour faire face l accroissement d activit. La cour de cassation est exigeante sur ce cas de recours, elle vrifie bien lorsqu il y a un contentieux que cet accroissement n est pas constant, se doit tre temporaire. Un employeur peut conclure un CDD pour lui demander d excuter une tche occasionnelle, dfinie et non durable, une entreprise a besoin de raliser un audit, une expertise, elle peut donc recruter un salari sous CDD pour effectuer cette tache qui ne rentre pas dans l activit habituelle de l entreprise. La commande exceptionnelle l exportation, cette hypothse de recours au CDD figure dans le Code du travail au titre de la dure des CDD, c est un cas particulier, un employeur peut recruter des salaris sous CDD lorsqu il y a une commande exceptionnelle l exportation sous rserve que 3 conditions soient remplies, il faut que la commande l exportation soit d une importance telle qu elle ncessite la mise en uvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l entreprise utilise habituellement. La deuxime condition tient au dlai, il faut que la commande justifie la conclusion des CDD qui ne peuvent pas tre infrieurs 6 mois et pas suprieur 24mois. La dernire condition est prcis par le Code du travail, l employeur doit avoir consult pralablement le comit d entreprise ou dfaut les dlgus du personnel. Si ces 3 conditions cumulatives ne peuvent pas tre runies, l employeur peut utiliser l accroissement temporaire d activit. La conclusion de CDD pour raliser des travaux urgents de scurit. -Les contrats saisonniers et les contrats d usage, le Code du travail ne dfinit pas par ce qu on entend par emploi saisonnier, c est la cour de cassation qui a donn une dfinition de l emploi saisonnier, selon la cour de cassation il concerne des tches qui sont normalement appeles se rpter chaque anne, des dates peu prs fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectif.

Exemple : Sont viss des emplois qui relvent du secteur du tourisme, du secteur de l agriculture. La cour de cassation n enferme pas l emploi saisonnier en fonction du rythme des saisons, mais aussi des modes collectifs de vie : ftes de fin d anne, les pics de consommation, avant la rentre scolaire Les employeurs ont deux cas de recours s ils sont obligs de recruter plus de personnel, ils peuvent les recruter en mettant en avant l accroissement temporaire de l activit ou l emploi saisonnier. Le code du travail soumet la conclusion d un contrat d usage au respect de 3 conditions : L entreprise doit avoir une activit qui se situe dans un secteur vis par l article D1242-1, il y a 15 secteurs d activit dans lesquels les employeurs peuvent conclure des contrats d usage (restaurant, htellerie, audio-visuelle, spectacle Il faut que l emploi en cause soit un emploi pour lequel il est d usage constant de ne pas recourir au CDI. Il faut que l emploi soit par nature temporaire et non permanent. La cour de cassation a beaucoup oscille, en 2003 elle ne l exigeait plus cette condition, elle la rintgre en 2008, en 2010 elle a apport des prcisions supplmentaires en retenant qu en cas de contentieux le juge doit vrifier concrtement si l emploi est par nature temporaire, il doit y avoir des raisons objectives que cet emploi est par nature temporaire. Les cas viss l article L1242-2 concernant le remplacement d un chef d entreprise artisanale, industrielle ou commerciale ou le remplacement d une personne exerant une profession librale et galement le remplacement du chef d une exploitation agricole. Ces hypothses particulires ont t cre en 2003 pour des purs situations d opportunit du point de vue juridique il serait impossible de remplacer les personnes vises par un salari sous CDD, puisque ces personnes ne sont pas titulaires d un contrat de travail. Certains chefs d entreprise artisanale ont des difficults trouver des personnes qui exercent des fonctions leur place, pour faciliter les choses le lgislateur en 2003 a permis ces personnes qui ne sont pas des salaris de pouvoir recruter sous CDD des personnes qui les remplaceront. -Cas de recours au CDD l article L1242-3, un employeur peut recruter des salaris sous CDD lorsqu il s agit de favoriser le recrutement de personne sans emploi ou possibilit de recruter des personnes sous CDD afin de leur permettre de bnficier d un complment de formation professionnelle. (Contrat de professionnalisation, contrats qui sont offerts aux personnes entre 16 et 25ans rvolues, contrat de travail spcial, il permet aux personnes en bnficiant d avoir la fois une formation dans un cadre scolaire ou universitaire et d tre dans le monde du travail et d accomplir de vritable fonction de salari pour les priodes qui ne sont pas des priodes de formation thorique.) III) Les interdictions de recours au CDD

Il y a un principe gnral pour le recours au CDD, mais en plus le lgislateur parfois va bloquer le recours au CDD bien qu a priori on aurait pu imaginer la conclusion de ce type de contrat. Le lgislateur prvoit l article L1246-6 une interdiction de recourir au CDD pour remplacer un salari dont le contrat est suspendu en raison d un conflit collectif, un employeur ne peut pas faire appel des salaris sous CDD pour remplacer des salaris grvistes ou participant un mouvement de protestation.

La cour de cassation largie l interdiction de recourir au CDD en cas de conflit collectif, elle interdit galement le remplacement en cascade des salaris grvistes. Exemple : une grve a clat dans l entreprise X, M. A, salari habituel de cette entreprise, fait grve. Selon le Code du travail interdiction de l employeur de recruter une personne en CDD pour le poste de M. A. Les entreprises ont essay de contourner cette rgle, par exemple si dans cette entreprise M. B n tait pas grviste mais avait un poste moins stratgique que A, il arrivait que l employeur dplace B l affecte sur le poste de A mais les entreprises recrutaient sous CDD un autre salari C pour l affecter au poste de B. Cependant ceci est interdit par la cour de cassation au motif de la fraude la loi. En cas de licenciement pour motif conomique, interdiction de recours au CDD, article L1242-5 qui interdit ce recours, selon le Code du travail un employeur qui a procd depuis moins de 6 mois dans son entreprise des licenciements pour motif conomique ne peut pas recruter de nouveaux salaris avec des CDD en mettant en avant come motif de recours l accroissement temporaire d activit s il les affecte sur les poste supprims au titre de licenciement conomique. Il y a toutefois deux exceptions : L employeur pourra recruter sous CDD s il conclut des CDD infrieur 3 mois. L employeur pourra conclure des CDD s il justifie d une commande exceptionnelle l exportation. Article L1242-6, un employeur ne peut pas recourir au CDD pour demander au salari d effectuer des travaux qui sont reconnus comme particulirement dangereux, la liste de ces travaux est tablie par arrt ministriel et l autorit administrative dpartementale a la possibilit de droger cette interdiction de recourir au CDD pour effectuer ces travaux. Les chiffres montrent nettement que le salari sous CDD a beaucoup plus d accident de travail. Section 2 : La dure du CDD I) La fixation du terme Comme leur nom l indique les CDD doivent tre limits dans le temps, ils doivent donc contenir un terme mais si dans la majorit des cas ce terme doit tre prcis on verra que dans certains cas exceptionnels le CDD pourra tre terme imprcis. A) Le principe : le CDD terme prcis. Ce principe est nonc l article L1242-7, le Code du travail retient qu un CDD comporte un terme fix avec prcision, ds sa conclusion. Cela correspond 2 grands schmas : lorsque le CDD est conclu de date date mais cela peut correspondre un autre schma, un contrat peut tre conclu par exemple le 26 septembre pour une dure de 6 mois. La cour de cassation est trs stricte sur cette exigence, par exemple constitue un CDD irrgulier un CDD qui a conclu jusqu la fin d un programme de commercialisation d un projet immobilier. Le salari doit connatre avec prcision la dure de son engagement. 1) La dure maximale du CDD terme prcis Le code du travail prcise l article L1242-8 quelles sont les dures maximales du CDD, il y a un principe et certaines exceptions. Un CDD terme prcis ne peut excder 18mois. Le lgislateur ne prvoit en revanche aucune dure minimale pour le CDD terme prcis, ce qui signifie que dans la pratique un CDD peut tre conclu pour une journe ou mme pour une heure.

Il y a des exceptions cette dure maximale, dans certains cas le code du travail rduit la dure maximale du CDD, en effet le CDD ne peut pas avoir une dure suprieure 9 mois lorsque le motif de recours mise en avant est relatif aux travaux urgents ncessits par des mesures de scurit. Le CDD ne peut dpasser 9 mois lorsqu il est conclu dans l attente de l entre en service effective d un salari sous CDI. Le code du travail prvoit dans l article L1242-8 que le CDD peut avoir une dure qui au maximum est fixe 24 mois dans 3 cas : lorsqu il est conclu pour tre excuter l tranger, et ce quelque soit le motif ; si le motif de recours au CDD est une commande exceptionnelle l exportation ; lorsqu il est conclu en cas de dpart dfinitif d un salari sous CDI dont le poste va tre supprim. 2) La possibilit de renouvellement Le Code du travail admet le renouvellement du CDD terme prcis mais il faut prciser ce qu est un renouvellement. La cour de cassation a donn une dfinition du renouvellement dans un arrt du 1er Fvrier 2000, dans cet arrt elle a prcis que le renouvellement a pour objet d amnager le terme initial de la relation contractuel ce qui ne se confond pas avec la conclusion d un nouveau contrat c est dire la succession de CDD. Exemple : un employeur avait recrut un salari pour accroissement temporaire d activit avec un CDD de 6mois, ce CDD arrive expiration ce soir, l entreprise se rend compte qu elle a encore besoin du travail effectu par le salari, elle lui propose de rester dans les mmes conditions dans l entreprise pendant 5 mois. L employeur a recrut galement un salari sous CDD de 6 mois, pour accroissement temporaire d activit, ce CDD arrive chance ce soir, l employeur le lendemain le contacte pour lui demander de continuer de travailler 5 mois dans les mmes conditions. Du point de vue juridique ce ne sont pas les mmes conditions, la premire est autorise c est un renouvellement, la seconde concerne une succession c est interdit. Dans le premier cas le contrat ne s est pas termin et les parties ont dcids d amnager le terme du CDD : renouvellement de CDD. La seconde situation est une succession, le lendemain de la fin du contrat il n y a juridiquement plus de liens contractuels entre employeur et salari, s ils veulent poursuivre une relation de travail il faut conclure une nouvelle relation. Les conditions de renouvellement du CDD terme prcis sont prcises l article L1243-13, selon le code du travail un CDD peut tre renouvel une fois mais le code du travail enferme le renouvellement dans des conditions particulires du point de vue de la dure, la dure du renouvellement ajoute la dure initiale du contrat ne peut avoir pour effet de dpasser la dure maximum prvue pour ce cas de recours. Exemple : Un employeur a recrut un salari pour accroissement temporaire d activit avec un CDD initial de 15 mois, la dure maximum du renouvellement sera donc de 3 mois. Un employeur a recrut pour commande exceptionnelle l exportation un salari pour une dure de 17 mois, il pourra renouveler pour 7 mois. Autre condition, le renouvellement devra tre soit prvu dans le contrat initial soit il fera l objet d un avenant qui sera soumis au salari avant le terme initial prvu.

B) Le CDD terme imprcis Le lgislateur est conscient du fait que les CDD terme prcis ne sont pas toujours adapts la demande de l employeur. Le lgislateur autorise titre exceptionnel dans certains cas, l employeur recourir des CDD terme imprcis c est dire que l employeur comme le salari ne savent pas exactement l avance quel jour ce contrat arrivera chance, ce qu ils savent c est que la relation est limite dans le temps et qu elle prendra fin lorsque l objet pour lequel le CDD a t conclu est ralis. L article L1243-7 vise les CDD terme imprcis : En cas de remplacement d un salari absent ou dont le contrat est suspendu. En cas d attente de l entre en service effective d un salari sous CDI. Lorsque le contrat est un contrat saisonnier, ou encore un contrat d usage qui a t conclu. Et lorsque le CDD a t conclu pour remplacer le chef d une entreprise artisanale, ou d une profession librale. Exemple : un moniteur de ski est recrut par un CDD terme imprcis en Dcembre, donc son CDD sera termin quand la saison sera termine. Un employeur recrute un salari sous CDD pour remplacer une personne malade, le CDD arrivera chance lorsque le malade reviendra dans l entreprise. L employeur qui peut conclure un CDD terme imprcis n est pas oblig de retenir un terme imprcis il peut fixer une date prcise d chance, cela relve de son choix. Lorsque l employeur choisit le CDD terme imprcis ce CDD n est enferm dans aucune dure maximale particulire, par exemple si le contrat est conclu terme imprcis pour remplacer un malade et que ce malade a une grave maladie le recours au CDD terme imprcis permettra l employeur de garder le salari sous CDD et ventuellement 24, 30 ou 36 mois dans l entreprise. L employeur doit garder le salari jusqu la fin de son CDD, dans l exemple jusqu ce que le malade revienne. Le code du travail impose dans les CDD terme imprcis d imposer une dure minimal au contrat, cette dure minimale n est pas fix par le lgislateur c est l employeur et le salari sous CDD qui dfinissent eux mmes la dure minimale de ce contrat, pendant cette dure minimale le CDD ne pourra pas tre rompu mme si l objet pour lequel il a t conclu est ralis. La dure minimale ne pourra tre rompu que pour les mmes raisons que celles utiliser pour la rupture anticipe du CDD (accord entre salari et employeur, fautes graves, forces majeures, embauche par CDI, si le salari est dclar inapte par le mdecin du travail). La dure minimale correspond une scurit pour le salari titulaire d un CDD terme imprcis. II) La succession des CDD Le droit du travail distingue deux sortes de succession de CDD, il y a la succession de CDD avec le mme salari ou la succession de CDD sur le mme poste. Un salari sous CDD tait sous un poste de vendeur, le CDD arrive chance dans la soire, demain ou un jour ultrieur, l entreprise peut-elle faire appel un autre salari ? A) La succession de ce CDD avec le mme salari L article L1243-11, il rsulte de ce texte que si le salari reste de fait dans l entreprise au del de l chance normal de son CDD, le contrat devient dure indtermine. Un employeur ne peut pas en principe conclure avec le mme salari des CDD qui se succdent immdiatement, la jurisprudence impose l employeur de respecter un dlai raisonnable entre deux CDD conclu avec le

mme salari. Si une entreprise a recrut un salari sous CDD pendant 18mois, elle doit laisser s couler un dlai de plusieurs mois avant de pouvoir conclure avec le mme salari un autre CDD, ceci pour but d viter les fraudes. Le Code du travail prvoit cependant des exceptions l interdiction de cette succession immdiate, un employeur peut conclure avec le mme salari des CDD sans respecter de dlai raisonnable si le motif de recours au CDD est le remplacement d un salari absent ou le remplacement d un salari dont le contrat est suspendu, possibilit de faire succder le CDD avec le mme salari si les CDD sont conclus pour des contrats saisonnier ou d usage. Autre exception, conclure des CDD successifs avec le mme salari s il s agit de remplacer un chef d entreprise artisanale, responsable agricole, profession librale La cour de cassation au fil des annes a voulu encadrer d avantage la succession des CDD et a pos deux autres limites, la cour de cassation n admet la succession immdiate de salari avec le mme salari uniquement si pour chacun des cas de recours utiliss par l employeur entre dans les exceptions. Ce qui veut dire que par exemple un employeur qui a recrut un salari sous CDD pour remplacer un salari malade pourra l chance de ce contrat conclure immdiatement avec ce salari sous CDD par exemple un emploi saisonnier. Si l employeur a invoqu un accroissement temporaire d activit il ne pourra pas l chance de ce contrat conclure avec le mme salari un CDD pour remplacer un malade. La cour de cassation retient qu un employeur ne pourra faire succder immdiatement des CDD avec le mme salari mme si chaque fois les cas de recours entre des exceptions si cette stratgie est destine en ralit pourvoir un emploi permanent ou faire face un besoin structurel de main d uvre. La cour de cassation a pos cette rgle en 1996, il s agissait d une entreprise qui avait conclu avec la mme salarie 94 CDD successifs, si l entreprise avait besoin de recruter 94 fois une mme personne, l entreprise avait un besoin de recruter une personne sous CDI. B) La succession de CDD sur le mme poste L aussi il y a un principe pos l article L1244-3, selon le Code du travail il est impossible par principe de conclure des CDD qui se succde immdiatement sur le mme poste, l employeur doit laisser s couler un dlai de carence, ce dlai est fix par le Code du travail, il doit tre gal au minimum au tiers de la dure du prcdent CDD si ce CDD a dur au moins 14jours. Exemple un employeur a recrut un employ pour un CDD de 18mois, il devra attendre 6 mois avant de pouvoir recruter un salari pour le mme poste. Si le CDD avait une dure infrieure 14 jours, l employeur devra respecter un dlai de carence gal au moins la moiti du prcdent contrat. Le Code du travail prvoit l aussi des exceptions cette rgle, les exceptions sont poses l article L1244-4 : L employeur peut faire succder immdiatement les CDD sur le mme poste, lorsque les CDD sont conclus pour remplacer un salari absent ou avec un contrat suspendu, et qu il y a une nouvelle absence de ce salari remplac. Possibilit de faire succder les CDD sur le mme poste, s ils sont conclus pour raliser des travaux urgents. S ils sont conclus au motif d un emploi saisonnier ou d un contrat d usage. Pour remplacer le chef d exploitation agricole, artisanale, profession librale Selon le code du travail possibilit de faire succder des CDD sur des mmes postes, si le salari prcdent sous CDD a t l initiative d une rupture anticipe de son CDD.

Et enfin si le salari prcdent a refus le renouvellement de son contrat, la conclusion d un CDD immdiat est alors limite dans la dure puisque ce CDD suivant aura pour dure maximale la dure qui avait t propose au titre du renouvellement du prcdent contrat au salari prcdent. Section 3 : Les droits et obligations des salaris sous CDD Il y a un principe simple qui s applique qui est fix l article L1242-14, c est que l exclusion des rgles de rupture les salaris sous CDD bnficie en principe des mmes droits que ceux accords au salari sous CDI, galit de rmunration, dans les droits collectifs. Cependant le Code du travail prvoit des rgles particulires en matire de priode d essai et en matire de forme du contrat. I) La priode d essai

Le Code du travail prvoit des limites la dure de la priode d essai, rgles poses l article L124210 et selon le Code du travail ce sont les usages ou les conventions collectives qui doivent fixes les rgles relatives la priode d essai en matire de CDD, dfaut de prcision dans les conventions collectives, c est le code du travail qui fixe des dures et le code du travail prvoit que la priode d essai ne peut excd une dure calcul raison d un jour d essai par semaine travaille, le code du travail ajoute deux limites ne pas dpasser, en tout tat de cause la priode d essai ne peut excder deux semaines lorsque le CDD est au plus gal 6 mois et la priode d essai ne peut pas dpasser 1 mois lorsque le CDD est suprieur 6 mois. Exemple : un salari a t recrut avec un CDD de 5 mois, la priode d essai sera donc de 15 jours. Si le CDD est terme imprcis, la priode d essai se calcule en rfrence la dure minimale prvu au contrat. II) La forme du CDD et son contenu

Contrairement au droit commun mais en conformit avec les rgles applicables en matire de contrat atypique l article L1242-12 impose la rdaction d un contrat crit en matire de CDD, le non respect de cette obligation est sanctionn lourdement, le contrat peut tre requalifi en CDI. Le code du travail prcise l article L1242-13 que le contrat crit doit tre remis au plus tard dans les 2 jours ouvrables qui suivent l embauche du salari. Le code du travail ne se contente pas de ces deux rgles, il impose galement que le contrat contienne des mentions particulires. La liste des mentions qui doivent figurer dans le CDD est tablie l article L1242-12, en premier lieu le contrat doit comporter la dfinition prcise de son motif, pour permettre en cas de contrle de vrifier la lgitimit du cas de recours, la jurisprudence est trs stricte sur ce point car elle impose l employeur d indiquer de manire dtaill les circonstances qui l ont conduit recruter le salari sous CDD. Lorsqu il est recrut pour remplacer un salari de l entreprise, le CDD doit indiquer le nom de la personne remplace. Le code du travail impose galement de fixer la date d chance de ce CDD, lorsqu il est termes imprcis, obligation de faire figurer la dure minimale, l employeur doit indiquer le poste sur lequel le salari sera affect, la dure de la priode d essai, le montant de la rmunration et le nom de la convention collective applicable, ainsi que le nom et l adresse de la caisse de retraite. Toutes ces mentions n ont pas la mme importance.

Section 4 : La fin du CDD et les sanctions I) La fin du CDD

Par essence mme lorsque les parties ont conclu un CDD elles savent que la relation de travail est temporaire, mais elles savent galement que ce contrat ne peut pas en principe tre interrompu avant l chance initialement prvue, le lgislateur cependant autorisera dans des cas exceptionnels la rupture du CDD avant son chance, en dehors de ces cas particulier la rupture avant l chance sera abusive. A) La fin du CDD son chance normale Le CDD cesse automatiquement l arrive de son terme sans que l une ou l autre des parties est prendre une quelconque initiative. Le code du travail reconnat en principe deux droits aux salaris dans le CDD qui arrive son chance normale, le salari aura tout d abord selon l article L1243-6 droit une indemnit compensatrice de congs pays, qui correspondra au cong que le salari a acquis mais qu il n a pas pu prendre, contrairement aux rgles de congs pays dans le cadre du CDI, cette indemnit n est pas conditionne par une certaine anciennet du salari dans l entreprise. L indemnit est gale a 1/10me de la totalit des rmunrations brutes perues tout au long du contrat dure dtermine. Le code du travail accorde au salari une indemnit de fin de contrat, indemnit prvue l article L1243-8, cette indemnit est gale elle aussi 10% de la totalit des rmunrations perues depuis le dbut du CDD. Le code du travail prcise cependant qu une convention de branche tendue peut rduire le montant de cette indemnit 6% sous rserve que cette convention collective accorde des contreparties aux salaris en matire de formation professionnelle. Le lgislateur prvoit l article L1243-10 un certain nombre d hypothse dans lesquelles l indemnit ne sera pas due au salari, lorsque la relation contractuelle se poursuit immdiatement entre le salari et l entreprise sous la forme d un CDI, elle n est pas due non plus lorsque le cas de recours au CDD est un emploi saisonnier ou un contrat d usage, lorsque le salari refuse aprs son CDD de conclure un CDI pour le mme emploi ou un emploi similaire offrant une rmunration au moins quivalente. Elle n est pas due si le CDD est rompu pendant la priode d essai, si le CDD est rompu de manire anticipe l initiative du salari, sa faute grave ou un cas de force majeur. Enfin elle n est pas due lorsque le CDD est conclu avec un jeune durant les priodes de vacance scolaire ou universitaire. B) La rupture du CDD avant l chance La rupture avant l chance est en principe interdite, du point de vue juridique, cette rupture sera en principe abusive, elle sera donc sanctionne par le versement de dommages et intrts la partie lse. Le Code du travail ne prvoit pas les mmes consquences selon que c est l employeur ou le salari qui dcide de rompre le CDD avant l chance. Lorsque l employeur rompt abusivement un CDD avant son chance, il sera condamn verser au salari l indemnit de fin de contrat, l indemnit compensatrice de congs pays, et selon l article L1243-4, il sera condamn verser une indemnit au salari au moins gale aux rmunrations que le salari aurait peru si son CDD tait all jusqu son terme normal.

Exemple : un employeur avait conclu un CDD de 18 mois, au bout de 1 mois, il constate que le salari est incomptent, cette employeur ne peut pas rompre en principe le CDD, si l employeur le rompt malgr tout il sera condamn verser en plus des indemnits, les 17 mois qui devaient tre travaills jusqu l chance normale du CDD. Cette indemnit est une indemnit minimale, elle est indpendante du prjudice subis. Si c est la salari qui rompt abusivement le CDD, c est l article L1243-3 qui interdit au salari de rompre son CDD, si le salari rompt abusivement il sera condamn verser des dommages et intrts l entreprise mais ceci ne sont pas quantifis par le Code du travail, c est le juge qui fixera le montant en fonction du prjudice subi par l entreprise, le salari qui rompt abusivement son CDD perd galement l indemnit de fin de contrat. Il existe toutefois des hypothses o le CDD peut tre rompu avant chance, ces hypothses sont prvues aux articles L1243-1 et L1243-2. Le CDD peut tre rompu avant chance : Avec l accord des parties. En cas de force majeure. En cas de faute grave. Si le salari justifie d une embauche en CDI. En cas d inaptitude constate par le mdecin du travail (ATTENTION PAS DANS LE DALLOZ 2011) Accord des parties : l employeur et la salari peuvent dcider d un commun accord d arrter le CDD avant le terme prvu mme si le Code du travail ne le prcise pas il est conseill dans ce cas de rdiger un crit en double exemplaire afin de prciser trs clairement que la rupture intervient la suite d un accord commun entre l employeur et le salari. En cas de force majeure : Il ne s agit pas d une notion original par rapport au droit civil, la force majeure correspond un vnement imprvisible, irrsistible et extrieur aux parties, en droit du travail les cas classiques de force majeure sont conscutifs des phnomnes climatiques (une entreprise est dtruite aprs une inondation), mais les juges sont trs vigilants, ils admettent trs rarement la force majeure, il vrifie que c est un vnement totalement imprvisible, pour le cas de l inondation, ils vrifieront si l entreprise est construite en zone inondable, si tel est le cas les juges ne retiendront pas la force majeure. En cas d incendie par exemple, les juges rechercheront la cause de l incendie, si c est un dfaut de l employeur les juges ne retiennent pas la force majeure. Les juges ont souvent t saisis afin de savoir si des difficults conomiques, rencontres par une entreprise, pouvaient constituer un cas de force majeure, la Cour de cassation est claire sur ce point, les difficults conomiques ne constituent jamais un cas de force majeure. La maladie n est pas en droit du travail un cas de force majeure. Lorsque le CDD est rompu de manire anticipe pour force majeure les salaris auront droit une somme quivalente aux salaires qu ils auraient perus jusqu au terme de leur contrat (Article L1243-4). En cas de faute grave : La faute grave commise par l employeur ou par le salari ? Ce sont les deux possibilits, la faute grave peut tre accomplie aussi bien par l employeur que le salari. Exemple : Harclement par l employeur, le fait de ne pas payer les salaires, le fait pour un employeur de ne pas respecter les rgles de scurit, le fait de brutaliser ses employeurs. Cumul d absences injustifies, refus d obir un ordre important, le salari commet une faute dans le cadre de ses fonctions de travail, le salari vole un client. Si le salari justifie d une embauche en CDI : Dans ce cas le salari qui souhaite rompre son CDD est tenu de respecter un pravis, ce pravis est calcul raison de 1 jour par semaine compte tenu de la

dure totale du contrat. Si c est un CDD terme imprcis, il faudra tenir compte pour calculer cette dure de pravis de la dure du contrat dj coule. Dans les deux cas il existe une dure maximale de pravis elle ne peut pas tre suprieure 2 semaines. Inaptitude constate par le mdecin du travail : L inaptitude mdicale correspond une inadquation entre le profil mdical d un salari et les exigences mdicales requises pour occuper un poste de travail dtermin. Exemple : un salari pour fonction de devoir porter tous les jours des charges de plus de 50 kg, dans ce cas un mdecin du travail peut estimer qu une personne corpulence faible est inapte occuper de telle fonction. Une loi du 17 Mai 2011 a cr un 5me cas de rupture anticipe, le CDD peut tre rompu quand le mdecin du travail estime que le salari n est pas ou plus apte occuper les fonctions pour lesquelles il est recrut. Le Code du travail prvoit des consquences trs particulires au bnfice du salari, le salari dont le contrat serait rompu pour ce motif aurait droit une indemnit dont le montant ne pourrait tre infrieur au montant de l indemnit lgale de licenciement. Cette indemnit serait accorde quelque soit l anciennet du salari, c est dire dans des conditions diffrentes de celle prvu pour le versement d indemnit de licenciement. Les auteurs prcisent que le salari devrait avoir droit galement l indemnit de fin de contrat du CDI puisque le lgislateur de 2011 n a pas exclut le versement de cette indemnit en cas d inaptitude. II) Les sanctions des CDD irrgulier

Le Code du travail prvoit l article L1245-1 une sanction civile particulire lorsque le CDD est irrgulier sur certains points, le CDD dans certains cas est rput dure indtermine s il ne rpond pas certaines rgles, ce qui veut dire que titre de sanction le contrat change de nature juridique. Les hypothses de requalification : le CDD peut tre requalifi en CDI lorsque l employeur ne respecte pas les cas de recours limitatifs au recours au CDD, lorsque l employeur ne respecte pas les interdictions de recours au CDD ou encore les rgles relatives la dure du CDD ou au renouvellement ou la succession des CDD. Le CDD peut tre requalifi s il ne respecte pas l exigence d un crit prcisant le motif de recours au CDD, la Cour de cassation a complt les rgles poses par le Code du travail, elle admet la requalification lorsque le contrat n est pas remis dans les deux jours ouvrables qui suivent l embauche ou lorsqu il ne comporte pas le nom du salari remplac. La cour de cassation considre en revanche que certaines mentions ne sont pas substantielles, c est dire qu elles n entrainent pas la requalification en CDI : le nom de la convention collective applicable et le nom de la caisse de retraite ne sont pas des notions de mentions substantielles. Lorsque le salari peut invoquer une hypothse de requalification il peut saisir le conseil de prud homme, c est le bureau de jugement qui statuera, il n y a pas de phase de conciliation, le juge du conseil de prud homme devra statuer rapidement puisque selon le Code du travail il devra statuer dans un dlai de 1 mois compter de sa saisine. Le salari n est pas oblig de demander la requalification de son contrat irrgulier, s il ne la demande pas les rgles classiques du CDD s appliqueront, s il la demande il aura droit une indemnit de requalification qui est au minimum gale un mois de salaire et en plus il bnficiera de tous les droits qui dcoulent d un CDI puisque son contrat sera rput conclu depuis le dpart sous la forme du CDI.

Une question s est pose en jurisprudence, lorsque la demande de requalification par le salari intervient aprs l expiration du CDD irrgulier, l chance de son CDD irrgulier, le salari avait peru en principe une indemnit de fin de contrat, la question se posait de savoir s il devait rendre cette indemnit en cas de demande de requalification en CDI. D un point de vue juridique il devrait rembourser l indemnit, la Cour de cassation a pris parti dans deux arrts de 2001, elle retient que lorsque l indemnit de fin de contrat a dj t peru par le salari elle lui reste acquise mme si son contrat est requalifi ultrieurement en CDI. En revanche s il n a pas t vers au moment de la demande de requalification, le salari ne peut pas demander bnficier la fois de l indemnit qui rsulte des rgles du CDD et des rgles de la requalification. L employeur qui ne respecte pas les rgles du CDD encoure des sanctions pnales notamment une peine d amende qui peut s lever 3750 et/ou peine d emprisonnement qui peut aller jusqu 6 mois (en pratique pas de peine de prison). Le travail temporaire, frquemment appel le travail intrimaire, c est une forme de travail qui est d origine anglaise qui s est surtout dvelopp aux Etats Unis. Le travail temporaire prsente une particularit de faire intervenir 3 personnes, il y a tout d abord une entreprise de travail temporaire (agence intrimaire), il y a un salari, et puis le dernier intervenant est l entreprise utilisatrice. Il y a tout d abord le contrat de travail qui est pass entre l entreprise de travail temporaire et le salari, ce contrat est appel un contrat de mission, le salari en ralit ne travaillera pas dans l entreprise de son employeur, il sera envoy travailler dans une entreprise que l on appelle l entreprise utilisatrice. Il n existe du point de vue juridique aucun lien entre l entreprise utilisatrice et le salari. Un contrat est galement pass entre l entreprise de travail temporaire et l entreprise utilisatrice, ce contrat porte le nom de contrat de mise disposition. Le contrat de travail temporaire est un contrat dure dtermine, il obit aux mmes rgles que celles applicables en matire de CDD. C est dire mme cas de recours, mme dure. Il existe une particularit en matire de succession, la succession immdiate avec le mme salari est autorise. Il y a une diffrence importante galement en matire de rupture avant chance du contrat de travail, si le contrat est rompu avant chance en dehors des exceptions l entreprise de travail temporaire doit proposer un nouveau contrat de mission au salari dans un dlai maximum de 3 jours. Si elle ne peut pas cette entreprise sera condamne lui verser une rmunration quivalente au salaire qu il aurait peru jusqu l chance normale de son contrat de mission.