Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

ASOCIACIN CIVIL BASTA DE DEMOLER C/GCBA S/AMPARO (ART. 14 CCABA) ///dad Autnoma de Buenos Aires, 17 de febrero de 2012. AUTOS Y VISTOS: lo solicitado por la parte actora en el escrito de fs. 1/4; Y CONSIDERANDO: 1. Que Santiago PUSSO, en su carcter de vicepresidente de la Asociacin Civil BASTA DE DEMOLER Por la Preservacin del Patrimonio Arquitectnico de Buenos Aires y Sonia BERJMAN, miembro de honor del Cmit Internacional Paisajes Culturales ICOMOSIFLA, e invocando asimismo la calidad de vecinos de la Ciudad de Buenos Aires, iniciaron la presente accin de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires Ministerio de Desarrollo Urbano y Subterrneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE) a fin de obtener la paralizacin de la obra que se est llevando a cabo en la Plaza de la Recoleta sobre la Avenida Pueyrredn debido a la construccin de una estacin de la Lnea H de Subterrneos. Asimismo y con carcter de medida cautelar, solicita en el punto VII de su demanda se ordene al GCBA y a la empresa Subterrneos de Buenos Aires paralizar la obra que se est llevando a cabo en la Plaza Intendente Carlos Mara de Alvear, sin que se permita el movimiento de tierras ni la extraccin de rboles hasta que se resuelva la presente accin de amparo. Relata que sin haber informado a los vecinos y sin audiencia pblica las demandadas han instalado un obrador que ha destrozado la histrica plaza diseada por Carlos THAYS, haciendo desaparecer la barranca original y quitando los rboles aosos que la adornaban y daban bienestar al medio ambiente y lugar de esparcimiento de los vecinos los que estn siendo removidos y trasplantados ms arriba, sin saber exactamente si los mismos van a permanecer sin secarse. Agrega que el Paseo Plaza Intendente Alvear, al que se refieren, est comprendido en el APH N 14 por ley 206, publicada en el Boletn Oficial N 752 , mbito de Recoleta que comprende el cementerio del mismo nombre y las plazas adyacentes, entre las que se encuentra la plaza que pretenden preservar. Fundan su pedido en los arts. 26, 27, 32, 81 inc. 8 y 89 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma, en la ley 1227 y en el art. 32 de la ley nacional 25.675. As como en el artculo 10.1.4 del Cdigo de Planeamiento Urbano. Cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicables al caso. 2. [HABILITACIN DEL TURNO] Que previo a todo es menester destacar que la presente causa ha sido recibida a las 16:25 horas del da de la fecha, en orden a que el Tribunal se encuentra de turno conforme el rgimen establecido por la resolucin 845-CM2010. As, dadas las especiales circunstancias de tiempo y modo en que la causa fue iniciada, corresponde en primer trmino efectuar el escrutinio de la viabilidad de su trmite en los estrictos trminos de la resolucin 845-CM-2010. Sobre el punto, ha de adelantarse que el rgimen mencionado justifica en la extrema urgencia del caso el apartamiento del sistema ordinario de asignacin de expedientes por sorteo. Para que ello resulte procedente, debe tratarse de un supuesto cuyas caractersticas intrnsecas determinen una grave o irreparable frustracin de derechos. De all que, no corresponda soslayar el regular sorteo del expediente cuando no se presenten tales circunstancias o cuando la urgencia no derive de los hechos del caso sino de alguna conducta del litigante.

Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Sentado lo expuesto, he de recordar que el reglamento establece en su artculo 1 que se consideran causas urgentes los procesos de amparo y las solicitudes de medidas cautelares cuyo diferimiento temporal pueda poner en riesgo derechos tanto de las personas como de entes colectivos o se halle imbricada una posible frustracin, dao o amenaza que pudiera configurar una afectacin de gravedad institucional y que [e]l peticionario deber justificar el cumplimiento de los requisitos antes sealados. En ese orden, la medida cautelar solicitada pretende aventar la posibilidad de que, en el marco de las obras de ampliacin de la Lnea H de Subterrneos en curso en la comnmente denominada Plaza Francia, se produzcan durante los prximos das inhbiles y feriados daos irreparables al patrimonio natural y cultural all existente, concretamente en lo que respecta a la destruccin y extraccin del arbolado histrico. De tal modo, atento la naturaleza ambiental de los bienes jurdicos en juego y el hecho de que, si se produjesen los daos invocados, stos revestiran carcter irreparable, resulta procedente la habilitacin del trmite de la medida tuitiva pretendida en los trminos de la resolucin 845-CM-2010, sobre todo a la luz de los principios de precaucin y prevencin que rigen la materia por disposicin expresa del art. 4 de la Ley General del Ambiente 25.675. 3. [LEGITIMACIN] Que corresponde a continuacin analizar somera y provisoriamente la legitimacin de los actores para realizar el planteo incoado. Al respecto invocan, en el marco de una accin de amparo, su condicin de habitantes de la Ciudad y de organizacin no gubernamental defensora de intereses colectivos (Asociacin Civil Basta de Demoler). Sobre el punto, ha de tenerse presente que el artculo 14 de la CCABA en su prrafo segundo, dispone que cualquier habitante de la Ciudad puede interponer accin de amparo cuando la accin se ejerza contra alguna forma de discriminacin, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la proteccin del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histrico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor. Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia, ha sealado que el art. 14 CCBA posibilita legitimaciones de personas no afectadas singularmente por el obrar arbitrario o con ilegalidad manifiesta que lo cuestionen por va de amparo en supuestos en que se invoque la vulneracin de un derecho de incidencia colectiva (en autos Dr. Ricardo Monner Sanz c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA] s/recurso de inconstitucionalidad concedido y acumulado, Expte. 4809/06, resueltos el 6 de octubre de 2006, considerando 3 del voto de la mayora). Se ha resuelto que en el amparo si la lesin es de un derecho de incidencia social o colectiva no importa que quien lo alegue sea o no titular de un inters personal; por el contrario, resulta suficiente la afectacin de un derecho colectivo consagrado por la Constitucin y que, quien acciona, revista el carcter de habitante de la Ciudad (Cmara CAyT, Sala 2, autos Barila, Santiago c/GCBA s/amparo, del 5 de febrero de 2007; tambin autosIbarra, Anbal y otros c/ GCBA s/amparo, Expte. EXP 31.131/0 resueltos el 31 de marzo de 2009). En este sentido, el TSJ ha advertido que ms all de que tanto la Constitucin nacional como la portea utilizan el trmino causa para delimitar la funcin de sus respectivos poderes judiciales, lo cierto es que la Ciudad, como cualquier provincia, puede escoger un criterio ms amplio que la Nacin para delimitar el universo de asuntos susceptibles de ser resueltos por sus jueces. No, en cambio, uno ms estrecho (voto del Dr. Luis F. LOZANO, en autos GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Asociacin Argentina de Agencias de Publicidad c/GCBA s/impugnacin de actos administrativos , Expte. N 4889/06, del 12 de junio de 2007). De all que no quepa aplicar, sin un anlisis detallado de las caractersticas del caso, la tradicional jurisprudencia de la CSJN por la cual se ha resuelto que el de ciudadano es un concepto de notable generalidad, y que su comprobacin no basta en la mayora de los casos para demostrar la existencia de un inters especial o directo,

Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

inmediato, concreto o sustancial que permita tener por configurado el caso contencioso. Como se expuso, en el mbito de la Ciudad el constituyente y el legislador han optado en determinados supuestos como el que se presenta en el sub lite por un diseo ms amplio del caso judicial. En el caso, las obras cuestionadas por los actores, involucran derechos de incidencia colectiva como ser entre otros la alegada afectacin al ambiente arbolado pblico, patrimonio cultural e histrico de la Ciudad y su proteccin. La Cmara del fuero ha sealado que cabe concluir que el objeto de la litis concierne a la categora de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, en los trminos del artculo 43, segundo prrafo, de la Constitucin Nacional y 14, segundo prrafo, de la Constitucin de la Ciudad. Otros aspectos de la pretensin por caso, [en tal supuesto] la preservacin de la Av. 9 de Julio como patrimonio cultural; as como los cuestionamientos formulados con respecto a la presunta inobservancia de los mecanismos de informacin y participacin ciudadana, tambin remiten, de manera indudable, a la categora de derechos mencionada precedentemente. De este modo, contina, el carcter de habitantes de la Ciudad de los actores, as como de entidad defensora de derechos o intereses colectivos de la Asociacin actuante es cualidad suficiente para tener por configurado el requisito en examen cuando la controversia judicial trata sobre derechos o intereses colectivos (cfr. art. 14, segundo prrafo, CCBA). En otros trminos, cuando el objeto del juicio se refiere a derechos o intereses de tal carcter, la existencia de un nexo jurdico suficiente entre el status afirmado por el litigante y la pretensin cuya satisfaccin procura ya ha sido definida por el constituyente de manera expresa. Es decir, el constituyente ha establecido que, tratndose de derechos o intereses colectivos, todo habitante se halla en situacin de resultar beneficiado o perjudicado por el pronunciamiento judicial por cuanto la conducta estatal impugnada lo afecta de forma suficientemente directa en funcin de la especial ndole de los intereses en conflicto y, por tanto, es parte legitimada. En consecuencia el agravio en examen debe ser desestimado (Sala 1 de la Cmara del Fuero, resolucin del 8 de julio de 2010 en autos Lubertino, Mara Jos y otros c/GCBA s/otros procesos incidentales; Expte. EXP 34.409/1). Por ltimo, y en la misma inteligencia, corresponde recordar que el artculo 30, in fine, de la ley 25.675, prev que toda persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo. 4. [MEDIDAS CAUTELARES] Que cabe sealar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que transcurre entre la iniciacin del proceso y el pronunciamiento definitivo sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible o dificulte la ejecucin forzada o torne inoperante los efectos de la resolucin (cfme. Sala II del fuero, en autos La Rueca Portea SACIFIA c/GCBA s/otros procesos incidentales, Expte: EXP 4073/1). Su procedencia, conforme surge del artculo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita y el peligro en la demora, que exige evidenciar que la tutela jurdica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar intil por el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo, que su dictado no frustre el inters pblico y que se fije una contracautela. Sentado ello, y previo a analizar la presencia en el caso de los requisitos habilitantes para el dictado de las medidas solicitadas, ha de recordarse que la Corte Suprema ha resuelto que la pretensin que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un anlisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relacin jurdica (Fallos: 314:711, cons. 2; 306:2060, cons. 6 y 7) y que en ciertas ocasiones, tal como ocurre con las medidas de no innovar y en las cautelares innovativas, existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al Tribunal expedirse provisionalmente sobre la ndole de la peticin formulada, sin que quepa desentenderse del tratamiento de

Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

tales alegaciones so color de incurrir en prejuzgamiento (Fallos: 320:1633, considerando 91, citado por la Sala 2 de la Cmara del fuero al resolver en autos Asociacin Civil Casa Amarilla 2005 contra GCBA y otros sobre recusacin [ART. 16 CCAYT], Expte. 29.564/1, el 13 de junio de 2008). 5. [VEROSIMILITUD EN EL DERECHO] Que sentado lo expuesto, corresponde analizar la presencia en el caso del requisito de verosimilitud en el derecho, para lo cual ha de delimitarse provisional y someramente el marco normativo aplicable al sub lite. En primer lugar, resulta necesario sealar que el medio ambiente que la presente accin pretende resguardar se encuentra protegido tanto en la Constitucin Nacional como en la Constitucin de esta Ciudad. En efecto, el derecho a un ambiente sano se encuentra expresamente postulado y reconocido tanto en el artculo 41 de la Constitucin Nacional como en el artculo 26 y siguientes de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, CCABA). Por otro lado, la ley de arbolado pblico portea 3263 del ao 2009, tiene por objeto proteger e incrementar el Arbolado Pblico Urbano, implementando los requisitos tcnicos y administrativos a los que se ajustarn las tareas de intervencin. En ese sentido, entiende por arbolado pblico urbano a las especies arbreas, las palmeras y las arbustivas manejadas como rboles, que conforman el arbolado de alineacin y de los espacios verdes as como los implantados en bienes del dominio pblico del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (cfme. arts. 1 y 2 de la ley citada). A los efectos de proteger e incrementar el arbolado pblico urbano, establece determinadas obligaciones a la Autoridad de Aplicacin, entre las que se encuentra la de precisar tareas de conservacin, adoptando medidas que juzgue convenientes y necesarias en salvaguarda de plantaciones existentes y que tiendan a mejorar su desarrollo y lozana (cfme. art. 3, inc. c). Asimismo, determina que previo a cada intervencin en el arbolado pblico, la Autoridad de Aplicacin deber realizar una evaluacin tcnica de los ejemplares a afectar y consignar el tratamiento o procedimiento adecuado para la resolucin del mismo (cfme. art. 10). Por su parte, corresponde sealar que la Plaza Intendente Alvear constituira un Jardn Histrico o Espacio Pblico en los trminos de la ley 1227, por la que se establece el marco legal para la investigacin, preservacin, salvaguarda, proteccin, restauracin, promocin, acrecentamiento y transmisin a las generaciones futuras del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (PCCABA). En este sentido, dispone que las leyes especficas que sancione la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, referidas a esta materia, debern ajustarse a ella (cfme. art. 1 ley 1227). Asimismo, cabe referirse al Plan Urbano Ambiental de la Ciudad de Buenos Aires (PUA) que tambin contiene varias normas relativas a la proteccin del patrimonio urbano. As, el artculo 11 establece que [e]l Plan Urbano Ambiental prestar una especial atencin a la variable patrimonial con el objeto de desarrollarla, incorporarla al proceso urbanstico e integrarla a las polticas de planeamiento, procurando armonizar las tendencias de transformacin y el resguardo de aquellas reas, paisajes, monumentos, edificios y otros elementos urbanos de relevante valor histrico, esttico, simblico y/o testimonial (art. 11 de la ley 2930). En este sentido, la plaza en cuestin se encontrara comprendida dentro del rea de Proteccin Histrica (APH) N 14, conforme surge de la ley 3106. En este sentido, el art. 5.4.12.14. DISTRITO APH 14 mbito Recoleta, del Cdigo de Planeamiento Urbano, define al sector como poseedor de valores histricos, urbansticos, aquitectnicos y simblicos y como [u]n hito urbano de alta calidad ambiental, con un espacio pblico que es referente a escala de la ciudad por su identidad y reconocimiento comunitario. Constituye adems un circuito cultural y turstico slidamente consolidado, caracterizado por el conjunto conformado por la Iglesia Nuestra Seora del Pilar, el Cementerio de la Recoleta y el Centro Cultural Recoleta y por la presencia de actividades comerciales y de recreacin. Entre las obligaciones de proteccin que se establecen a su respecto el punto

Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

4.1.2.2. Grados de Intervencin Ambiental, prev que [e]n el espacio pblico se conservarn las especies arbreas existentes con el fin de mantener las cualidades ambientales del rea. Se prohbe la tala o trasplante de las especies vegetales. Se debern reponer las especies en caso de prdida de algn ejemplar. Toda reposicin y renovacin de las especies vegetales existentes se har atendiendo no slo a criterios paisajsticos sino tambin a valores histricos. La poda en caso de ser necesaria deber ser realizada por personal especializado. Los jardines deben ser mantenidos y protegidos de su destruccin. Se mantendrn los senderos existentes; toda modificacin y/o adecuacin funcional ser previamente sometida a la aprobacin del Organismo de Aplicacin (el destacado no es original). Por otra parte, el artculo 26 in fine de la CCABA consagra el derecho de toda persona a solicitar y recibir libremente informacin sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente actividades pblicas o privadas, que se encuentra asimismo reglamentado en la ley 303. La normativa ambiental nacional de presupuestos mnimos prev asimismo, el derecho de toda persona a ser consultada y opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservacin y proteccin del ambiente, que sean de incidencia general o particular y de alcance general (art. 19, ley 25.675). De este modo, queda reseado un cuadro de restricciones y obligaciones constitucionales y legales muy especficas respecto a la adopcin de diversas medidas de proteccin ambiental en los lugares involucrados en las obras en cuestin, que atento la alegada falta de informacin a la ciudadana por parte de las autoridades administrativas actuantes, no resulta posible determinar en este estado si se encuentran adecuadamente satisfechas o s como sostienen los actores se han incumplido. 6. [PELIGRO EN LA DEMORA] Que con relacin al peligro en la demora, cabe destacar que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exigen la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado por la fuerte presencia del otro. En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciacin del peligro del dao y viceversa- cuando existe el riesgo de un dao extremo e irreparable la exigencia respecto del fumus se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re Banque Nationale de Pars c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA], expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos Ticketec Argentina S.A. c/GCBA del 17/7/2001). Considero que en el caso el peligro en la demora estara dado por la posibilidad alegada por los actores de que se produzca la destruccin y extraccin de arbolado histrico, extremo que en caso de producirse irrogara un dao de imposible reparacin ulterior. As, en este estado preliminar de la causa, parece ms razonable acceder parcialmente a la medida preventiva requerida con carcter precautelar, que propiciar su rechazo, hasta tanto se resuelva la medida cautelar solicitada una vez desinsaculado el juez que en definitiva resulte competente para entender en autos. 7. [INTERS PBLICO] Que tampoco la concesin de la medida preventiva solicitada implica una frustracin del inters pblico. Por el contrario, estimo que el principal inters a tutelar en el caso radica en asegurar la no frustracin de la adecuada proteccin de los bienes colectivos involucrados en autos en los trminos de las normas constitucionales y legales referidas que han merecido un calificado tratamiento por parte de los rganos representativos. 8. [CONTRACAUTELA] Que en cuanto a la contracautela requisito previsto expresamente en el art. 15, inc. 'd', ley 2145 cabe puntualizar que, en general, la contracautela debe guardar relacin con la eventual responsabilidad del solicitante de la medida, razn por la cual, al momento de su fijacin, debe analizarse no slo la presencia de los presupuestos genricos de la medida ordenada, sino adems la magnitud del

Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

menoscabo patrimonial que pudiera derivarse de ella (FENOCHIETTO, CARLOS E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, pgs. 716). Pero a su vez, no debe perderse de vista el mandato legislativo enraizado en el derecho de defensa en juicio que garantizan los arts. 18, C.N.; y 13, inc. 3, CCABA de conformidad con el cual no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer (art. 6, segundo prrafo, ley 7). As, a la luz de lo expuesto, he de concluir que atento la naturaleza de los derechos involucrados resulta suficiente la caucin juratoria ofrecida por los actores a fs. 4 de estos actuados, y se la tiene por prestada con tal manifestacin. Para ello no puede dejar de considerarse, por un lado, que la parte actora no procede en defensa de un inters individual y exclusivo, sino en proteccin de un derecho de incidencia colectiva cuya titularidad corresponde a todo habitante; y, por el otro, el peligro en la demora, y que tambin se halla reunida en medida suficiente la verosimilitud del derecho (en igual sentido, Sala 1 de la Cmara del fuero en autos Pusso, Santiago contra GCBA sobre otros procesos incidentales, Expte.: EXP 26089/1, del 26 de septiembre de 2007). 9. Que en orden a las consideraciones que anteceden, habrn de disponerse con carcter precautelar y hasta tanto el/la magistrado/a que en definitiva entienda en autos resuelva sobre la cautelar solicitada, las medidas urgentes tendientes a conjurar la consumacin de daos irreparables la patrimonio ambiental de la Ciudad y a recabar la informacin necesaria para un adecuado anlisis de la cuestin, ello sin perjuicio de las medidas que en su momento decida o no adoptar el tribunal competente. Por todo lo expuesto, RESUELVO: I. HABILITAR das y horas inhbiles, en los trminos del art. 2 de la resolucin CM N 845-CM-2010. II. TENER POR PRESENTADOS, parte, por denunciado el domicilio real y por constituido el domicilio procesal en el lugar indicado. III. ORDENAR al Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y a Subterrneos de Buenos Aires Sociedad del Estado, como medida precautelar, que arbitren las medidas correspondientes para materializar la inmediata suspensin de cualquier actividad que implique la remocin o destruccin del arbolado de la Plaza Intendente Carlos Mara de Alvear, hasta tanto el/la juez/a que en definitiva resulte desinsaculado para intervenir en la presente causa se pronuncie sobre la medida cautelar peticionada en el punto VII del escrito de inicio. IV. LIBRAR OFICIO al Ministerio de Ambiente y Espacio Pblico del GCBA [o al rgano que resulte competente] con el fin de que informe en el plazo de cinco (5) das: a) si respecto al predio en cuestin se ha cumplido con la evaluacin tcnica establecida en el artculo 10 de la ley 3263, b) las medidas adoptadas a los fines de garantizar la proteccin del arbolado pblico urbano ubicado en el predio, c) si se ha presentado y se encuentra aprobado el proyecto a que se refiere el artculo 18, 2 prrafo de la ley 3263 y d) si dentro del predio en cuestin se halla algn ejemplar que corresponda a la categora de rboles histricos y notables (conf. art. 20 ley 3263) y en caso afirmativo, si se ha cumplido con lo dispuesto en el artculo 4 de la ley citada. En todos los casos deber remitirse al tribunal competente, en caso de existir, la documentacin respectiva que obre en su poder. La confeccin y diligenciamiento del oficio quedar a cargo de la parte actora. V. Tener por prestada la caucin juratoria ofrecida en el punto VII inciso c del escrito de inicio. VI. Remtase este expediente el da 22 de febrero de 2012 a las 9:00 horas a la Secretara General, con el fin de que proceda al sorteo del juez natural. Regstrese, notifquese a la actora personalmente y a la demandada por cdula por Secretara con carcter de urgente con habilitacin de das y horas inhbiles. A

Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

tal fin, desgnase como oficial de justicia ad hoc a la agente Mara Laura ANECHINE, DNI 28.669.281, legajo N 1576.

Guillermo Scheibler Juez