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UMONS

UNIVERSITE DE MONS

INTRODUCTION AU DROIT ET AU DROIT CIVIL


Tome 2
ERIC BALATE

Thme 5 LA GESTION DES RISQUES

Chapitre I.

Les principes
Le dommage subi par toute personne oblige rparation. Llment qui dsormais domine, devient invariablement lobligation de rparer les dommages quel quen soit par ailleurs le fondement ou la justification 1 Derrire cette dfinition, cinq conditions apparaissent : Le dommage La condition ncessaire de la responsabilit est lexistence dun dommage. La seule atteinte un intrt suffit. Le fait gnrateur Il faut, entre le dommage subi et le fait source de responsabilit, une possibilit didentification. Ce fait gnrateur est soit un fait dhomme, soit le fait dune chose. Le lien de causalit Entre le dommage et le fait ainsi identifi, il doit exister une relation de cause effet. Aujourdhui, lon retient que le lien de causalit existe lorsquil est tabli que le dommage, tel quil sest produit, ne se serait pas ralis si la faute navait pas t commise.2 Limputabilit est le lien entre le fait gnrateur et le responsable. Ainsi, chacun rpond de ses actes. Toutefois, la loi peut identifier une personne responsable (et qui le dommage sera imputable), autre que lauteur du dommage. Lon parlera de responsabilit du fait dautrui. Dans dautres cas, on impute des faits matriels une personne dtermine. Cest lhypothse de la responsabilit du fait dune chose.

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DE PAGE H. , Trait lmentaire de droit civil belge, Bruxelles, Bruylant, T. II, n 930 Cass., 15 mai 1990, Pas., 1990, I. p. 1054

4 Le caractre personnel du dommage La victime peut obtenir la rparation de son prjudice. Dans certains cas, cest la loi et la loi seule qui dfinira la personne qui peut se substituer la victime pour intervenir.

Ces diffrents critres sont suffisants pour aborder, de manire plus gnrale, la responsabilit.

Chapitre II.

La responsabilit contractuelle
La responsabilit contractuelle prsente une aisance didentification de loin suprieure celle de la responsabilit civile. En matire de responsabilit contractuelle, les parties ont cr, entre elles, des liens juridiques. Certes, il convient, chaque fois, didentifier la faute, le prjudice et le lien de causalit, mais la dmonstration de la faute et ltendue du prjudice sont aisment choses plus simples en matire de responsabilit contractuelle. Ainsi, la faute sera notamment apprcie par rapport aux rgles de comportement dfinies par le contrat, et par ailleurs, le dommage se limitera aux seuls dommages prvisibles. Le Code civil organise, aux articles 1146 1555, le rgime de la responsabilit contractuelle. Lavantage principal est la prvisibilit et la scurit.

Chapitre III.

La responsabilit extracontractuelle : son fondement


Avant daborder le mcanisme technique qui prdomine dans le droit de la responsabilit, il faut en fixer les grandes orientations. Le droit de la responsabilit peut tre lexpression totale du libre arbitre, et par consquent, seules les fautes avres seraient lorigine dun procs en responsabilit. Il ny aurait que la faute caractrise qui devrait tre retenue. Cette thse, allergique la notion de risque zro, a videmment pour avantage de simplifier le droit. Nanmoins, elle perd de vue les volutions de la socit et la croissante difficult de prvenir les risques lis aux multiples comportements. Dailleurs, strictement parlant, le droit sest orient vers dautres formules et notamment, larticle 191 du Trait sur le Fonctionnement de lUnion europenne consacre le principe de prcaution. Le principe de prcaution est celui aux termes duquel celui qui se livre une activit dangereuse ne peut se contenter de prendre des prcautions ordinaires ; il doit prendre des mesures exceptionnelles. En outre, le savoir scientifique est incertain. Or, des produits sont mis sur le march. Ils gnrent leur tour des risques nouveaux, et partant, qui doit les prendre en charge ? Bien plus, un autre facteur tend conforter cette ide aux termes de laquelle le libre arbitre doit tre abandonn. Cest celui de la prise en charge gnrale par lensemble des victimes des dommages et ce, par le mcanisme de lassurance. Dautres signes permettent de montrer que le droit volue dans le sens dune semblable socialisation. Ne faudrait-il pas, dans le mme sens, prendre en considration les catastrophes majeures ?

7 Quelques exemples non exhaustifs :

Section A. La violence
La loi programme du 1er aot 1985 a organis lintervention de lEtat dans lindemnisation des victimes dactes intentionnels de violence. Lon estime quil doit y avoir une solidarit effective entre les membres dune mme Nation3.

Section B.

Le travail

Le dommage qui sera caus par le travailleur sera pris en charge par lemployeur et les dommages subis par les travailleurs connatront galement un rgime de protection particulier. La loi du 10 avril 1971 oblige lemployeur souscrire une assurance et la victime naura daction que contre lassureur.

Section C. La responsabilit du sous-sol


La loi du 10 janvier 1997 organise la rparation des dommages provoqus par les prises et les pompages deau souterraine. Lexploitant dune prise deau souterraine et le matre de louvrage des travaux publics ou privs qui provoquent par leurs activits labaissement de la nappe aquifre souterraine, sont objectivement responsables des dommages de surface qui en rsultent.

SOHIER J., Les premiers pas dune juridiction administrative : la commission pour laide aux victimes dactes intentionnels de violence, R.G.A.G. 1989, n 11.431

Section D. La responsabilit du fait des produits dfectueux


De manire gnrale, les produits nouveaux, les produits dfectueux et les produits qui deviennent dchets connaissent des rgimes particuliers de responsabilit. Larticle 6bis 1er de la loi sur les mdicaments donne au Roi le pouvoir de fixer les conditions gnrales des effets cliniques des mdicaments. La responsabilit objective du fait des produits est organise par la loi du 25 fvrier 1991 et le traitement des dchets conduit galement mettre en place une responsabilit objective. (loi du 22 juillet 1974 sur les dchets toxiques) Lon voit ainsi, de manire gnrale, la prvention des risques gnraux qui sont produits par la socit, tre prise en charge.

Section E.

La faute : lecture extensive

Mais il faut tenir compte galement dans lanalyse, de lvolution du concept de faute. Certains auteurs, non sans ironie, caricaturent cette volution. Nous reproduisons leurs propos : On connat la jurisprudence qui condamne les automobilistes qui, voyant sur la route, un petit chat ou un chien, tentent dviter dcraser lanimal et provoquent un accident ; ils ont manqu de sang froid et doivent tre condamns pour avoir accompli une manuvre dvitement irresponsable. Pour viter laccident, le bon pre de famille est celui qui nhsite pas craser un chien ou un chat. Les enfants jouent au football sur le trottoir. Le ballon leur chappe et provoque la chute dun cycliste. On juge quil y a faute jouer au football proximit de la chausse. Lenfant normalement prudent et diligent est-il celui qui ne joue jamais, sauf si ses parents sont assez riches pour quil puisse jouer dans un jardin loin de la chausse ? Un jeune garon avait lanc avec une fronde en lastique un petit avion qui avait atteint lil un autre enfant. Il a t jug que le fait de lancer un engin sans que sa trajectoire

9 puisse tre prvue ou influence est constitutif de faute car lenfant aurait d prvoir la possibilit dun dommage, mme si la victime ne pouvait tre aperue au moment o limprudence avait t commise. Au cours de rjouissances occasionnes par un mariage, un invit participe une farandole. Au moment o la chane des danseurs se brise, il est projet sous leffet de la force centrifuge sur un autre invit qui regardait le spectacle. On juge quil a commis une faute en acceptant le risque de participer une farandole et en ne conservant pas la matrise de son comportement. Le bon pre de famille est-il un bon grand-pre qui naccepte jamais de danser ou un tarzan qui ne trbuche jamais, mme sous leffet de la force centrifuge ? 4 Les drives de la responsabilit subjective ont t atteintes avec le Prjudice de l'enfant n handicap Il faut ici reproduire les commentaires de Monsieur Canivet, Premier Prsident mrite de la Cour de cassation franaise suite larrt prononc par la Cour de cassation franaise, le 17 novembre 2000 (Bull. n 9). Alors qu'elle venait de commencer une grossesse une femme avait t atteinte par une maladie infectieuse virale, la rubole, qui, lorsque la femme n'est pas dj immunise, comporte un risque trs lev d'atteinte ftale extrmement grave et incurable. Compte tenu de ce risque elle avait pris la dcision de recourir une interruption volontaire de grossesse s'il s'avrait qu'elle n'tait pas immunise et avait demand son mdecin et un laboratoire de raliser un srodiagnostic de la rubole. Par suite d'une faute -qui n'tait plus discute devant la Cour de cassation- le mdecin et le laboratoire l'ont informe qu'elle tait immunise, alors qu'en ralit elle ne l'tait pas, de sorte qu'elle a renonc recourir une interruption de grossesse et a mis au monde par la suite un enfant atteint de svres handicaps conscutifs l'atteinte rubolique in utero. La femme et son mari ont engag une action contre le mdecin et le laboratoire en demandant que soit rpar non seulement leur propre prjudice, mais galement celui subi par leur enfant du fait du handicap l'affectant. La cour d'appel avait refus d'admettre ce dernier prjudice par des motifs tirs de la circonstance qu'il n'existait pas de lien de causalit entre les fautes commises et les squelles de la rubole et que l'enfant ne pouvait se prvaloir du choix de ses parents quant une interruption de grossesse. L'Assemble plnire, retenant que l'enfant justifiait d'un prjudice rparable rsultant du handicap, a prononc une cassation.
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FAGNART J.L., Responsabilit, trait thorique et pratique, Livre I bis, Story, p. 40

10 En ce qui concerne le lien de causalit, cette dcision se relie une norme constante du droit de la responsabilit -aussi bien contractuelle que dlictuelle-, savoir qu'une personne peut engager sa responsabilit non seulement si elle cause un dommage, mais galement si elle ne l'empche pas alors qu'elle le pouvait et le devait (pour donner un exemple rcent on renverra l'arrt prcit du 18 juillet 2000, Civ. 1, Bull. n 221, o la responsabilit d'une clinique repose sur le fait qu'elle n'a pas pris les mesures de surveillance ncessaires pour empcher que l'une de ses patientes ne tente de se suicider) . Au nombre des questions qui animent le droit de la responsabilit, il faut tenir compte galement que celle qui est particulirement dlicate, savoir lassurabilit du risque. En effet, la question de la responsabilit se pose plus en termes dassurabilit que de rgles juridiques propres dterminer tel ou tel rgime. Enfin, la catastrophe rcente de Ghislenghien montre les limites dun systme individuel pour obtenir rparation du dommage. La question du dveloppement des actions de groupe est videmment fondamentale.

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Chapitre IV.

Des responsabilits du fait dautrui


Larticle 1384 al. 1er du Code civil est libell en ces termes : On est responsable non seulement du dommage que lon cause par son propre fait, mais encore de celui qui est caus par le fait des personnes dont on doit rpondre, ou des choses que lon a sous sa garde. Nous examinons dans ce chapitre la responsabilit du fait dautrui. Le lgislateur prsume lexistence de la faute de celui qui rpond dautrui ds lors que la victime apporte la preuve de lensemble des faits juridiques qui sont prvus par la loi. Tantt, la prsomption sera rfragable, tantt, elle sera irrfragable. Nous examinerons successivement les trois types de responsabilit du fait dautrui : la responsabilit des pre et mre du fait de leurs enfants mineurs la responsabilit des matres et commettants du fait de leurs domestiques ou prposs la responsabilit des instituteurs et artisans du fait de leurs lves et apprentis

Section A. Le principe de la responsabilit des pre et mre du fait de leurs enfants


a. Conditions dapplication
La personne contre laquelle laction en responsabilit sera dirige doit tre le pre ou la mre de lenfant. Lenfant doit tre un enfant mineur. Lenfant mineur doit avoir commis une faute ou un acte objectivement illicite qui a caus le dommage dun tiers. Le pre ou la mre russit renverser la prsomption en apportant la preuve dune bonne surveillance et dune bonne ducation.

12 Le principe repose sur lide que les parents doivent duquer et surveiller leurs enfants de manire adquate.

a. La cohabitation
La cohabitation nest pas une condition lgale de mise en application de la responsabilit. Nanmoins, si lun des parents ne vit plus avec lenfant au moment o ce dernier a caus un dommage, la prsomption sera plus aisment renverse puisquil pourra dmontrer quil a, de son ct, rempli son devoir de surveillance et dducation.

b. Lacte illicite
Lacte illicite est un acte qui est susceptible dentraner la responsabilit des parents. Il sagit notamment de retenir que lenfant na pas atteint lge de discernement. Comment pourrait-il tre lorigine dune faute ? Lon rige en acte objectivement illicite le comportement de lenfant en apprciant celui-ci in abstracto, cest--dire en prenant abstraitement, pour modle de comparaison, le comportement dun tre humain normalement diligent et prudent, plac dans des circonstances identiques. Sont des actes objectivement illicites : traverser de manire brusque et intempestive la chausse sans prter attention la circulation jouer au football contre un mur situ une dizaine de mtres dune chausse importante jouer avec des allumettes ou un ascenseur charger un fusil de charge lintrieur dune maison commettre des violences sexuelles sur une fillette grimper par la fentre ouverte dun autobus dverser un bidon dessence en plein air alors que plusieurs enfants jouent proximit donner deux coups de poing un camarade dans un bassin de natation.

c. Lexonration
Il appartient aux parents de dmontrer que le devoir de surveillance a t correctement rempli.

13 Il faut relever que le fait, pour un enfant dtre lcole, nexonre pas les parents de leur devoir de responsabilit. La Cour de cassation, par un arrt du 23 fvrier 19895 a reconnu le principe du cumul de responsabilit des parents et des instituteurs.

Section B.

La responsabilit de linstituteur du fait de ses lves

a. Le principe
Les instituteurs sont responsables du dommage caus par leurs lves pendant le temps quils sont sous leur surveillance. Elle repose sur une faute prsume de surveillance. Toutefois, cette responsabilit est rfragable.

b. Qui est instituteur ?


Est instituteur, au sens de la loi, toute personne charge dune mission denseignement. La priode au cours de laquelle sexerce la surveillance doit tre dtermine. Il ne faut pas quil enseigne effectivement. Le devoir de surveillance de linstituteur commence, en principe, au moment o lenfant est autoris pntrer dans les locaux, et cesse lorsquil en sort. Il existe pendant la rcration, dans les couloirs, pendant une priode de dtente en classe, pendant une manifestation sportive.

c. Lexonration de linstituteur
La preuve dune surveillance diligente peut tre rapporte par lenseignant. Ainsi, la simple dmonstration dune surveillance normale ne sera pas suffisante. Cest in concreto que cette preuve sapprcie.

J.T., 1989, p. 235

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d. Exemple
La Cour dappel de Mons, par un arrt du 11 mai 19956 admet quest renverse la prsomption de responsabilit pesant sur linstituteur qui nexerait pas une surveillance au moment des faits parce quil stait absent pendant une priode de dtente en classe au cours de laquelle les lves pouvaient quitter leur banc.

e. Linstituteur salari ou fonctionnaire


Linstituteur qui est travailleur est en fait un prpos au sens de larticle 1384 al. 3 du Code civil dont question ci-aprs. Par consquent, la responsabilit prsume de son employeur sera galement acquise dans les conditions ci-aprs dfinies. Par contre, si linstituteur est sous statut, il est un organe de la puissance publique. En vertu de la thorie de lorgane (cette thorie opre une identification entre lacte et lorgane et celui de la personne morale), lun et lautre peuvent tre condamns au mme titre. La responsabilit de lemployeur, savoir la Communaut est engage sur base de larticle 1384 al. 4 du Code civil.

Section C. La responsabilit de lemployeur ou du commettant


La responsabilit du commettant pour le fait de ses prposs repose sur la mme ide que celle dfinie dans les sections 1 et 2. Ainsi, ds lors quun prpos accomplit un acte pendant la dure de sa fonction et que cet acte est, ft-ce indirectement ou occasionnellement, en relation directe avec ladite fonction, la responsabilit de son employeur peut tre engage. Un arrt rcent de la Cour de cassation7 considre que la faute personnelle de la victime, qui consiste dans le fait de savoir ou de ne pas pouvoir ignorer que le prpos abusait de ses fonctions, ne suffit pas exclure le rgime de responsabilit institu par larticle 1384 al. 3 du Code civil.

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R.G.A.R., 1997, 12.733 Cass., 11 mars 1994, J.T., 1994, p. 611

15 Il faut, pour apprcier la responsabilit des salaris, tenir compte galement de larticle 18 de la loi du 3 juillet 1978 relative au contrat de travail. Cet article prvoit une exonration de responsabilit en cas de dommages causs par le travailleur salari, sauf dans quelques hypothses particulires : dol faute lourde faute lgre prsentant un caractre habituel.

Section D. La responsabilit des communes du fait de leurs habitants


Le dcret du 10 Vendmiaire an IV met charge des communes une responsabilit qui droge au droit commun en les obligeant, dans certaines conditions, rparer les dommages causs au cours dune manifestation dans des lieux publics. Cette hypothse reste quelque peu thorique, mais nanmoins, des attroupements ou des rassemblements peuvent entraner la responsabilit de la commune.

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Chapitre V.

La responsabilit du fait des choses dont on a la garde


Cette responsabilit est base sur le pouvoir que peut dtenir une personne sur un bien. Larticle 1384 al. 2 du Code civil va galement prvoir une rgle de responsabilit par ricochet. Ds lors que quelquun a la garde dune chose, cest--dire quil exerce sur celle-ci un pouvoir de direction, de contrle ou de surveillance8, sil y a un vice qui affecte la chose, cest--dire que ce vice est lorigine du dommage, et quil y a un lien causal et un dommage subsquent, larticle 1384 pourra oprer.

Section A. La notion de garde


Il est vident que le dbat va porter sur la dmonstration que la garde fait dfaut. Un exemple permet dillustrer ce genre de problme. Un incendie survient dans une cave. Linstallation permettant de mesurer llectricit est endommage et le juge est saisi dune demande en remboursement par la compagnie qui distribue lnergie lectrique. En effet, la compagnie considre que labonn est gardien du branchement. Il doit donc prendre toutes les mesures utiles pour viter un dommage. Dans un autre cas, une socit dlectricit avait install des conduites lectriques dans une usine. Elle prcisait quelle en restait propritaire. La Cour dappel de Lige a nanmoins considr que la garde incombait lexploitant de lusine, au motif quil est de principe que la garde des installations de lusine appartient celui qui elles servent9.

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Cass., 29 novembre 1967, Pas., 1968, I, p. 425 Belgique judiciaire, 1931, col. 431

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Section B.

Le vice

A titre dexemple, soulignons de nouveau un arrt de la Cour dappel de Mons du 24 octobre 1994, qui nonce que la prsence dun cble dangereux sur la chausse est constitutive de faute au sens de larticle 1382 du Code civil. Par consquent, le gardien de ce cble peut-il voir sa responsabilit engage ? Cest ici la situation du cble dangereux sur le sol qui est lorigine du vice. Certes, la Cour de cassation a estim que le seul emplacement anormal de la chose ne suffit pas constituer le vice. Toutefois, le cble est affect dun vice puisquil prsente un danger. La question est de savoir si cest la prsence du danger qui fait la dmonstration du vice ou si une analyse plus objective doit tre mene.

Section C. Caractre irrfragable de la responsabilit


A ce sujet, la question qui est pose est celle du vice indcelable. La Cour de cassation, dans un arrt du 6 octobre 1961, a d confirmer indirectement la responsabilit de la Ville de Bruges comme gardienne de la chose, dans laccident survenu par suite de la chute dune porte coulisse de la Minque de Zeebrugge, chute cause par la rupture de la chane laquelle tait suspendue la porte coulisse. Le vice tait absolument indcelable10. La Cour dit : Il est sans pertinence que le vice naurait pas t dcouvert par un examen normal, mme approfondi de la chane ; mme lignorance invincible dans le chef de celui qui a la garde de la chose ne peut exonrer celui-ci de la responsabilit prvue larticle 1384 al. 1er du Code civil. Ainsi, il est constat un traitement distinct selon que la responsabilit incombe au vendeur professionnel qui, en matire de vices cachs, peut dmontrer quil ne pouvait dceler le vice, alors que le gardien non professionnel, se voit ainsi plac dans une situation beaucoup plus svre.
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Cass., 6 octobre 1961, R.C.J.B., 1963

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Section D. La responsabilit objective : Larchtype


Lvolution de la socit a conduit mettre en place une srie de rgles o la responsabilit serait engage sur base de critres objectifs. Le souci est damliorer le sort des victimes puisque celles-ci ne seront plus obliges de dmontrer lexistence dune faute dans le chef de lauteur du dommage. Dans de nombreux cas, cette facilit conduit mettre en place une rparation forfaitaire et limite. Nous ne pouvons videmment faire linventaire des nombreuses hypothses o la loi est venue organiser un rgime de responsabilit objective. Lon songe : la matire des accidents du travail, des accidents survenus sur le chemin du travail dans le secteur priv mettant en place un systme dassurances la matire des dgts miniers la matire des prises de pompages deau souterraine lnergie nuclaire la pollution par hydrocarbure la distribution de lnergie lectrique. (voir supra)

Nous reprenons comme exemple, la loi du 25 fvrier 1991 relative la responsabilit objective du fait des produits dfectueux, qui transpose la directive europenne du 25 juillet 198511 relative au rapprochement des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des Etats Membres en matire de responsabilit du fait de produits dfectueux. En raison de limportance de cette loi, nous en invoquons certains principes de manire succincte et les illustrons dabord par un exemple (Lige, 7 novembre 2005, indit). Il faut toutefois observer que la loi du 25 fvrier 1991 reste peu applique. Lexemple tir ci-dessus de la Cour dappel de Lige montre quil et sans doute t difficile de rapporter la preuve dune faute. Ainsi, dans le cas despce, il sagissait dun accident de vlo li la rupture de la vitesse de fixation de la selle lorigine du sinistre.
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J.O.C.E., 1985, L 210/20

19 Comme rupture obtenue par fatigue du mtal, les fissurations se dveloppant progressivement lintrieur de la tige, ce qui implique que le dfaut nest pas dcelable au moment de la livraison et quil est difficile de pouvoir considrer quil sagit-l dune faute. La loi considre que le producteur est responsable du dommage caus par un dfaut de ce produit. Le producteur y est dfini comme le fabricant dun produit fini, le fabricant dune partie composante dun produit fini ou le producteur dune matire premire et toute personne qui se prsente comme fabricant ou producteur en apposant sur le produit, son nom, sa marque ou un autre signe distinctif. Le produit est dfectueux, au sens de la loi, lorsquil noffre pas la scurit laquelle on peut lgitimement sattendre, compte tenu de toutes les circonstances, et notamment : a) de la prsentation du produit b) de lusage normal ou raisonnablement prvisible du produit c) du fait que le produit a t mis en circulation Le produit ne peut tre considr comme dfectueux par le seul fait quun produit plus perfectionn a t mis en circulation ultrieurement. Selon la loi, seule la preuve du dfaut du dommage et du lien de causalit entre le dfaut et le dommage incombe la personne lse. La loi autorise lexonration des risques de dveloppement. Ainsi, le producteur nest pas responsable, en application de la loi, sil prouve : quil navait pas mis le produit en circulation que compte tenu des circonstances, il y a lieu destimer que le dfaut ayant caus le dommage nexistait pas au moment o le produit a t mis en circulation par lui ou que ce dfaut est n postrieurement que le produit na t ni fabriqu pour la vente, ni pour toute autre forme de distribution, dans un but conomique du producteur que le dfaut est d la conformit du produit avec des rgles impratives manant des pouvoirs publics que ltat des connaissances scientifiques et techniques, au moment de la mise en circulation du produit par lui, ne permettait pas de dceler lexistence du dfaut

20 sagissant du producteur dune matire composante, que le dfaut est imputable la conception du produit.

Lenjeu li au domaine des risques de dveloppement est essentiel. Cest lui qui a sans doute anim le plus largement les dbats lors de ladoption de la directive. Pour les produits pharmaceutiques et chimiques, les cas particulirement pnibles dont la socit a connatre aujourdhui, peuvent videmment recevoir un traitement diffrent, selon que les risques de dveloppement sont, ou ne sont pas, pris en charge. Lassurabilit du risque est videmment lie cette question. La crainte de voir se dvelopper, en Europe, un rgime de responsabilit semblable celui des Etats-Unis strict liability , a entran des dbats passionns. Cest sans doute au terme dune mconnaissance du droit amricain que de tels dbats ont t mens. Il faut savoir en effet que la notion de dommages rparables, aux Etats-Unis, est tout fait diffrente que chez nous. Le jury aux Etats-Unis peut indemniser un dommage par trois types de rparation : les special damages qui couvrent les frais mdicaux et autres dpenses les pains and sufferings qui ddommagent les prjudices physiques, moraux ou dagrments les punitive damages qui peuvent se dfinir comme une amende civile inflige au dfendeur lorsque la victime a pu tablir que son prjudice rsultait dune conduite volontairement rprhensible du dfendeur. Ce type de rparation nexiste pas dans notre droit.

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Chapitre VI.

La rparation du dommage
Le rgime lgal de lvaluation du dommage mrite quelques commentaires succincts. Le dommage doit tre intgralement rpar. Quelques rgles utiles sont voques dans ce chapitre.

Section A. Le dommage aux biens


La premire question qui se pose est de savoir si lobjet qui est endommag est rparable. Si la chose endommage est rparable, la victime ne peut exiger que sa rparation, sauf si les frais de cette rparation sont suprieurs la valeur de remplacement. Si la chose endommage nest pas rparable et ne peut tre restitue, la personne lse peut prtendre une indemnit correspondant la valeur de lobjet dtruit ou perdu. Cette valeur est dtermine par rapport la valeur vnale, savoir le prix auquel le bien pourrait tre vendu. Lindemnisation elle, se fera sur base de la valeur dusage ou de la valeur de remplacement. Evidemment, lamortissement du bien ainsi compltement dtruit, sera pris en compte. Les taxes sont videmment intgres dans le dommage. La Cour de cassation, par un arrt du 13 avril 1988, a considr que la victime a droit la valeur de remplacement de la chose dont elle tait dpouille par un acte illicite, cest-dire la somme ncessaire pour acqurir une chose semblable. Elle comprend la taxe sur la valeur ajoute.

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Section B.

Le dommage aux personnes

a. Le dommage matriel
Toute atteinte lintgrit physique ne constitue pas ncessairement un dommage matriel. Il faut le distinguer du dommage moral. Le dommage matriel est lensemble des frais occasionns par la faute du responsable et qui est susceptible dtre indemnis. On y inclut les frais mdicaux, dhospitalisation, de soins, les frais vestimentaires, les frais de dplacement, les amnagements ncessits par laccident et le prjudice conomique. Ainsi, lorsque les revenus de la victime sont connus, et si laccident a entran une perte de ses revenus, le prjudice est facilement mesur. Dans de nombreux cas, une valuation ex quo et bono sera faite par le juge. La perte dune anne scolaire constitue un dommage rparable, non seulement en raison des cots exposs mais, le cas chant, pour le retard mis lentre dans la vie professionnelle. Le prjudice mnager peut galement tre rpar. Laide dune tierce personne. Le prjudice ex haerede sera pris en considration. Les frais funraires. Les prjudices matriels des ayants droit. Laide matrielle apporte par la victime.

Tous ces dommages seront rpars.

b. Le dommage non matriel


Prjudice moral, prjudice dagrment, prjudice esthtique, prjudice sexuel, prjudice daffection. Dans tous les cas, il faut une rparation adquate.

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Thme 6 LA GESTION DU TRAVAIL

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Chapitre I.

De lindividuel au collectif
Le droit du travail est rcent. Un droit jeune. Il na connu de ralit et de force qu lpoque moderne, avec la naissance et le dveloppement de la grande industrie et du machinisme dans le cadre du systme capitaliste. Le rapport du docteur VILLERME brossant en 1840 un effrayant tableau physique et moral des ouvriers employs dans les manufactures, jouera un rle fondamental dans la mise en place dune lgislation protectrice puis dans la naissance plus tardive du droit du travail : proclamation du droit du travail, loi sur la dure du travail, sur les accidents du travail, sur le repos hebdomadaire, limitation 40 heures de la semaine, puis 35 heures, attribution de congs pays, reconnaissance constitutionnelle des droits sociaux, droit syndical, droit de grve, scurit sociale, comits dentreprise, salaire minimum, participation des salaris au fruit de lexpansion de lentreprise, sections syndicales dentreprise (le droit du travail soriente sur trois grands axes : intervention croissante de lEtat providence dans linvention de la norme, comme du contrle de son application, intervention protectrice des syndicats, promotion des travailleurs sans cesse renforce). Cest pourquoi ce droit a connu une volution impressionnante depuis une trentaine dannes. A cela plusieurs raisons : la volont des pouvoirs publics de protger les salaris en priode de crise conomique, irruption des politiques sociales comme socle des alternances et changements politiques, laffirmation des acquis sociaux comme une donne aussi incontournable par les entreprises que par les gouvernants. 12 Au-del de ce texte, il convient de relever les contradictions inhrentes au droit social, qui oscille entre lindividuel et le collectif. La force de travail est dabord individuelle. En cela, elle doit tre mise la disposition dune entreprise, dans le cadre dun contrat qui a pour objectif principal de protger lune et lautre partie. Lentreprise est galement, tout comme louvrier ou lemploy est unique, une seule unit.

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Stphane BEAUMONT, Le droit est laffaire de tous, Ed. Milan, p. 18

25 Le contrat qui va rsulter connatra diffrents rgimes qui varieront selon quil sagit dun travail manuel ou intellectuel, un travail sportif ou artistique. Certains secteurs ne connaissent encore aucun degr de protection. Mais, autant la force de travail est individuelle, autant son organisation est collective. Les syndicats, ds la fin du XIX sicle et au XX sicle, vont jouer un rle prdominant. Les syndicats reprsentent les intrts des ouvriers et des employs. De mme, les entreprises se regrouperont galement par secteurs. Enfin, la technicit des champs dintervention des entreprises va augmenter le nombre de rgles quelles doivent respecter. Des normes de plus en plus techniques seront dapplication dans lentreprise.

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Chapitre II.

Du travail la scurit sociale


Lorganisation conomique et sociologique du travail a t rapidement gnratrice de risques. Ds lors, ceux-ci ont pu progressivement tre identifis pour trouver des relais juridiques indispensables.

Section A. Les risques pour le travailleur


Ce nest que rcemment que la Constitution a confirm le droit au travail et au libre choix de lactivit professionnelle, dans le cadre dune politique gnrale de lemploi permettant dassurer un niveau demplois aussi stable et lev que possible, ainsi que le droit des conditions de travail et une rmunration quitables, de mme que le droit dinformation, de consultation et de ngociation collectives. Corollaire oblig, le droit la scurit sociale. Larticle 23 de la Constitution avait t prcd depuis de nombreuses annes de la prise en compte de problmes qui sont lis la vie professionnelle, tels que laccident, la maladie, la perte demploi, la retraite. Lensemble de ces questions ne pouvait trouver, avec les techniques juridiques habituelles, de rponse satisfaisante.

Section B.

Les risques pour lentreprise

Lentreprise tait galement expose certains risques. La grve fallait-il la lgaliser, linterdire ? , la maladie persistante dun ouvrier ou dun employ, le dbauchage par un concurrent, sont des problmes qui traversaient aussi le monde du travail.

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Chapitre III.

Le droit social et certaines exigences du monde du travail


Section A. La scurit juridique et le respect du travail du travailleur
Le droit du travail reprend son compte le thme de la scurit juridique dans le souci de respecter le travailleur. Nous verrons, notamment loccasion de lanalyse du contrat demploi, comment ce thme est examin. Il prend ici une dimension supplmentaire, puisquil doit rencontrer, ds lexcution du contrat, des proccupations relatives linexcution du contrat dont la cause serait la maladie ou la retraite.

Section B.

La multiplicit des exigences techniques

Comme nous lavons indiqu, les exigences techniques sont de plus en plus nombreuses. La loi ne peut par consquent se suffire elle-seule pour rgler ces questions. Des arrts royaux, des arrts ministriels, des circulaires, et surtout des conventions collectives seront adopts.

Section C. Le droit social et les choix de socit


Il est vident que le droit de la scurit sociale exprime un choix fait dans la socit. Quel degr de solidarit organise-t-il entre les acteurs sociaux ? Lon oppose rgulirement une scurit sociale entirement privatise aux Etats-Unis au systme haut degr de solidarit en Europe.

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Chapitre IV.

Le contrat demploi
Section A. La loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail
La relation entre le travailleur et lemployeur aurait pu faire lobjet dun contrat dfinissant les obligations et les droits de chacun. Nanmoins, la loi du 3 juillet 1978 exprime le souhait de rencontrer, comme nous le verrons, les proccupations dveloppes aux chapitres I et II. La loi rgle les contrats de travail douvrier, demploy, de reprsentant de commerce et de domestique. Le contrat de travail douvrier est dfini comme le contrat par lequel un travailleur, louvrier, sengage contre rmunration fournir un travail principalement dordre manuel sous lautorit dun employeur. Le contrat de travail demploy est le contrat par lequel un travailleur, lemploy, sengage contre rmunration fournir un travail principalement dordre intellectuel sous lautorit dun employeur. Cette distinction est importance, dans la mesure o le rgime de ces contrats varie selon quil y va dun employ ou dun ouvrier.

Section B.

Les droits et obligations des parties

Lemployeur et le travailleur se doivent le respect et des gards mutuels. Le travailleur a lobligation : dexcuter son travail avec soin, probit et conscience, au temps, au lieu et dans les conditions convenues ;

29 dagir conformment aux ordres et aux instructions qui lui sont donns.

Cette numration nest pas limitative. (voir article 17 de la loi) Quant lemployeur, il a lobligation : de faire travailler le travailleur dans les conditions, au temps et au lieu convenus, notamment en mettant sa disposition, sil y chet, et sauf stipulation contraire, laide, les instruments et les matires ncessaires laccomplissement du travail ; de veiller en bon pre de famille ce que le travail saccomplisse dans des conditions convenables au point de vue de la scurit et de la sant du travailleur.

Cette numration nest pas non plus limitative. (article 20 de la loi)

Section C. Une drogation lapplication pure et simple de lexception dinexcution


Lapplication pure et simple des mcanismes de droit civil conduirait ce que linexcution dune des obligations par lune des parties, puisse autoriser lautre suspendre lexcution de ses propres obligations. Il y va de lexception dinexcution. Ainsi, limpossibilit pour lemploy ou louvrier de prester son travail en raison de la maladie, conduirait le priver de sa rmunration. La loi de 1978 ne pouvait videmment accepter un tel rgime. On peut imaginer dautres situations dordre priv qui doivent permettre au travailleur de conserver ses droits. La loi donc, par drogation, a reconnu le droit pour le travailleur sabsenter, tout en lui permettant de conserver une rmunration. Ainsi, le travailleur a le droit de sabsenter du travail, avec maintien de sa rmunration normale, loccasion dvnements familiaux, pour laccomplissement dobligations civiques ou de missions civiles, ou en cas de comparution en justice. Limpossibilit pour le travailleur de fournir son travail par suite de maladie ou daccident suspend lexcution du travail. Nanmoins, la rmunration sera maintenue.

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Section D. Une drogation la rsolution comme mode de terminaison des contrats, le pravis et lindemnit
Le contrat de travail peut tre dure dtermine ou indtermine. Ds lors quil est dure indtermine, la libert pour le travailleur de mettre un terme son contrat devait tre strictement organise. De mme, lemployeur doit galement avoir la possibilit de mettre un terme au contrat. Doit-il justifier et systmatiquement rechercher une faute dans le chef de louvrier ou de lemploy ou faut-il organiser la libert avec nanmoins, des mcanismes compensatoires ? Le rgime actuel se distingue comme suit :

a. La fin du contrat douvrier


Lorsque lexcution du contrat est suspendue depuis plus de six mois par suite dincapacit de travail rsultant dun accident ou dune maladie, lemployeur peut rsilier le contrat moyennant paiement louvrier dune indemnit gale la rmunration correspondant soit au dlai de pravis, soit la partie de ce dlai restant couvrir. Le dlai de pravis prend cours le lundi suivant la semaine pendant laquelle le pravis a t notifi. Il est de vingt-huit jours lorsque le cong est donn par lemployeur, et de quatorze jours lorsquil est donn par louvrier. Ce dlai est doubl si lanciennet est au moins de vingt ans.

b. La fin du contrat demploy


Aprs que lincapacit de travail rsultant dune maladie ou dun accident dun employ engag pour une dure indtermine, a dur plus de six mois, lemployeur peut tout moment rsilier le contrat moyennant indemnit. Celle-ci est gale la rmunration correspondant au dlai de pravis observer lgard de lemploy, sous dduction de la rmunration paye depuis le dbut de lincapacit de travail ou, le cas chant, depuis la date o le pravis a pris cours.

31 Le dlai de pravis prend cours le premier jour du mois qui suit celui au cours duquel le pravis a t notifi. Lorsque la rmunration annuelle ne dpasse pas 16.100 euros, le dlai de pravis observer par lemployeur est dau moins trois mois pour les employs engags depuis moins de cinq ans. Ce dlai est augment de trois mois ds le commencement de chaque nouvelle priode de cinq ans. Lorsque la rmunration annuelle excde 16.500 euros, les dlais de pravis observer par lemployeur et par lemploy sont fixs soit par convention conclue au plus tt au moment o le cong est donn, soit par le juge. Si le cong est donn par lemployeur, il ne peut tre infrieur celui prvu ci-dessus. Il est calcul en fonction de lanciennet.

Dans les deux cas, il ny a aucune obligation de prester le pravis, sauf si lemployeur le requiert. Le pravis peut tre remplac par une indemnit compensatoire. Ce pravis ne doit pas tre justifi. (Donner un exemple. Peut-on praviser toute personne pour un motif farfelu ? Le seul risque : labus de droit) Par un arrt du 7 juillet 2011, la Cour constitutionnelle devait largement rformer le paysage social du droit belge. Les dispositions lgales relatives aux pravis des ouvriers ainsi qu leurs jours de carence sont, selon la Cour constitutionnelle, contraires aux principes dgalit. La Cour accorde nanmoins deux ans au lgislateur, soit pour le 8 juillet 2013, pour remdier cette discrimination et pour achever lharmonisation des statuts douvriers et demploys. A cet gard, il faut observer que les modifications qui entreront en vigueur au 1er janvier 2012 ne rglent pas compltement le problme. En effet, lapplication dune loi du 12 avril 2011, loi modifiant la loi du 1er fvrier 2011 portant la prolongation des mesures de crise et lexcution de laccord interprofessionnelle,

32 les rgles en matire de licenciement pour les nouveaux contrats de travail des ouvriers et des employs partir du 1er janvier 2012 sont modifies. Les dlais de pravis sont prolongs pour les ouvriers et ceux des employs sont raccourcis. En synthse, les dispositions relatives aux dlais de pravis raccourcis pour les ouvriers disposant dune anciennet infrieure 6 mois, restent identiques et pour les employs, la distinction entre les employs infrieurs et suprieurs est maintenue. La rforme vient essentiellement de ce que pour les ouvriers dont la rmunration annuelle est infrieure 30.535 , rien ne change et pour les employs dont la rmunration est suprieure 30.535 , il est important de noter que le dlai de pravis est ds lors dtermin par la loi, il ne peut plus tre fix par le contrat ni par le juge. Pour les employs dont la rmunration annuelle est suprieure 61.070 , il reste nanmoins de conclure un accord sur le dlai de pravis pralablement la mise en service. Lobjectif est videmment dviter des accords garantissant une sortie honorable lemploy. Les tableaux qui viennent ci-aprs sont donns purement titre indicatif. Ouvriers : rallongement des dlais de pravis en cas de licenciement. Les nouveaux dlais de pravis prvus pour les contrats dont lexcution dbutera le 1er janvier 2012 sont les suivants :

Prcisons que la nouvelle loi prvoit la prise en compte du travail intrimaire dans le calcul de lanciennet.

33 Employs : abandon de la grille Claeys et raccourcissement des dlais La loi du 12 avril 2011 prvoit un bouleversement du mode de calcul des dlais de pravis pour les employs de niveau suprieur , soit ceux dont la rmunration est suprieure 30.535,00 en 2011. Le dlai de pravis ne sera en effet plus fix par accord entre les parties, conclure au plus tt au moment du cong ou, dfaut, par le juge. Ces dlais seront dornavant fixes et courts. Ils seront exprims en jours et fixs exclusivement en fonction de lanciennet et de la rmunration journalire. Par contre, la loi prvoit le maintien du rgime actuel pour les employs dont la rmunration tait infrieure 30.535,00 en 2011 (trois mois par tranche entame de cinq annes de service). Ce nouveau rgime aura notamment pour consquence de dsencombrer sensiblement les juridictions du travail. Les nouveaux dlais applicables, pour les contrats entrs en vigueur partir du 1er janvier 2012, en cas de licenciement avant le 1er janvier 2014, seront les suivants : - Anciennet infrieure 3 ans : 91 jours ; - Anciennet suprieure 3 ans et infrieure 4 ans : 120 jours ; - Anciennet suprieure 4 ans et infrieure 5 ans : 150 jours ; - Anciennet suprieure 5 ans et infrieure 6 ans : 182 jours ; - Anciennet suprieure 6 ans : 30 jours par anne de service entam. Relevons que la loi du 12 avril 2011 prvoit une rduction lgre de ces dlais pour les pravis qui seront notifis aprs le 1er janvier 2014. Eu gard au contenu de larrt de la Cour constitutionnelle du 7 juillet 2011, cette loi constitue certes une tape importante mais le lgislateur devra la remplacer par de nouvelles dispositions, supprimant toute diffrence de traitement au-del du 8 juillet 2013.

Section E.

Le motif grave

Le systme dcrit ci-dessus ne peut nanmoins obliger les parties qui ne peuvent continuer collaborer rester dans les liens dun contrat. Ainsi, larticle 35 de la loi du 3 juillet 1978 prcise que chacune des parties peut rsilier le contrat sans pravis ou avant lexpiration du terme (il sagit alors dun contrat dure

34 dtermine) pour un motif grave laiss lapprciation du juge et sans prjudice de tous dommage-intrts sil y a lieu. Est considr comme constituant un motif grave, toute faute grave qui rend immdiatement et dfinitivement impossible toute collaboration professionnelle entre lemployeur et le travailleur. Attention, cette ide relaie celle de la scurit juridique dans la mesure o le cong pour motif grave ne peut plus tre donn, sans pravis ou avant lexpiration du terme, lorsque le fait qui laurait justifi est connu de la partie qui donne cong depuis trois jours ouvrables au moins.

Section F.

Le contrat demploi et lgalit

Il existe des raisons, au sein de lentreprise, pour accorder des protections renforces certaines personnes. En effet, en raison de leurs fonctions et notamment de leur mandat de dlgus syndicaux, elles pourraient tre manifestement dpourvues de toute protection si la loi ne renforait pas celle-ci. La loi du 19 mars 1991 portant un rgime de licenciement particulier pour les dlgus du personnel aux conseils dentreprise et aux comits de scurit, dhygine et dembellissement des lieux de travail, ainsi que pour les candidats dlgus du personnel, autorise dans certains cas le licenciement, pour des raisons dordre conomique ou technique. Dans ce cas, la commission paritaire, cest--dire celle qui regroupe des reprsentants dun mme secteur, doit se prononcer. Elle a deux mois partir de la demande pour autoriser semblable licenciement. En ce qui concerne le licenciement pour motif grave, la diffrence du rgime organis supra, il ne pourra intervenir quaprs lautorisation du tribunal du travail. Une procdure trs stricte est organise aux articles 4 et suivants de la loi. Lobjectif est de veiller concilier les parties et dviter ce licenciement.

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Chapitre V.

La convention collective
Ainsi quil a t dit, le droit social ne peut, par la seule loi et par le seul arrt royal, tre entirement couvert et la volont dassocier des acteurs sociaux llaboration de la norme a rapidement conduit mettre au point une procdure dlaboration des conventions collectives de travail.

Section A. La loi du 5 dcembre 1968 sur les conventions collectives et les commissions paritaires
La convention collective de travail est un accord conclu entre une ou plusieurs organisations de travailleurs et une ou plusieurs organisations demployeurs, ou un ou plusieurs employeurs dterminant les relations individuelles et collectives entre employeurs et travailleurs au sein dentreprises ou dune branche dactivit et rglant les droits et obligations des parties contractantes.

Section B.

La convention collective comme norme ngocie

La convention collective droge aux modes traditionnels de production des normes. En effet, la loi est adopte dans lintrt gnral par les assembles lgislatives. La convention collective recherche elle, un mode de rgulation dans un secteur dtermin. Tantt, elle est adopte au sein dune commission paritaire, tantt, au sein du Conseil national du travail.

Section C. Lextension de la force obligatoire des conventions


La convention conclue au sein dun organe paritaire peut tre rendue obligatoire par le Roi, la demande de lorgane ou dune organisation reprsente au sein de celui-ci. Dans ce cas, elle est publie au Moniteur belge.

36 Elle est ainsi rendue obligatoire. La convention rendue obligatoire lie tous les employeurs et travailleurs qui relvent de lorgane paritaire et dans la mesure o ils sont compris dans le champ dapplication dfini dans la convention.

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Chapitre VI.

La protection de la rmunration
Section A. La loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rmunration des travailleurs
La rmunration a d rapidement recevoir une protection particulire. La rmunration est dfinie larticle 2 de la loi du 12 avril 1965, comme tant le salaire en espces auquel le travailleur a droit charge de lemployeur en raison de son engagement. Tous les autres avantages sont couverts. Il est interdit lemployeur de restreindre, de quelque manire que ce soit, la libert du travailleur de disposer de la rmunration son gr. Des rgles spcifiques organisent la possibilit pour lemployeur de verser une partie de la rmunration en nature. Plus spcialement, seules certaines retenues peuvent tre faites sur la rmunration. Enfin, la rmunration est bien souvent la seule garantie qui peut tre offerte en cas demprunt. Est-elle protge, immunise dans une certaine mesure ? Le Code judiciaire dfinit expressment aux articles 1409 et suivants les quotits de rmunration qui sont protges. Le texte est le suivant : Les sommes payes en excution dun contrat de louage de travail, dun contrat dapprentissage, dun statut, dun abonnement ainsi que celles qui sont payes aux personnes qui, autrement quen vertu dun contrat de louage de travail, fournissent contre rmunration des prestations de travail sous lautorit dune autre personne, peuvent tre

38 cdes ou saisies sans limitation pour la partie du montant total de ces sommes qui dpassent 912 euros par mois civil. Ds lors, il convient de rappeler que pour la lecture dun problme en droit, il ne faut pas sen tenir la seule loi qui a priori semble rgler cette question, telle la loi du 12 avril 1965 sur la protection de la rmunration, mais que des dispositions parses peuvent se trouver dans dautres textes. Ainsi en est-il du Code judiciaire. Cette protection de la rmunration permet de valoriser la force de travail. Elle a conduit galement mettre en place une procdure particulire quest la cession de rmunration.

Section B.

La cession de rmunration

Toute crance peut tre cde. Le droit la rmunration que dtient un travailleur sur son employeur est une crance. La loi du 12 avril 1965 organisme la cession de la rmunration. Les rgles gnrales en matire de cession dune crance, sont organises aux articles 1690 et suivants du Code civil. La rgle gnrale en matire de cession dune crance est la suivante : La cession de crance est opposable aux tiers autres que le dbiteur cd par la conclusion de la convention de cession. La cession nest opposable au dbiteur cd qu partir du moment o elle a t notifie au dbiteur cd ou reconnue par celui-ci.

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Chapitre VII.

La cession de crance et la saisie-arrt


Section A. Un peu de vocabulaire
Le cdant est celui qui dtient la crance. Le cd est le dbiteur du cdant. Le cessionnaire est le bnficiaire de la cession, cest--dire la personne qui le cd devra payer au lieu de payer ladite somme au cdant. La crance cde est la cause de la cession. La crance cde est dans le cas despce que nous tudions, la rmunration. La cause de la cession est le contrat de crdit. La loi du 12 avril 1965 organise de manire stricte la procdure de cession de rmunration. En cas de dfaillance dun dbiteur dans la bonne excution de son contrat de crdit, des mcanismes souples de notification par lettre recommande seront mis en uvre et ce nest que par lopposition du cdant (lemprunteur, lemploy, louvrier) que la cause sera examine devant le juge de paix qui pourra valider ou non la cession de rmunration.

Section B.

Un vocabulaire fort parallle : la saisie-arrt

En matire de saisie-arrt, le mcanisme est semblable celui dcrit dans la cession de rmunration. Le crancier saisissant est videmment le cessionnaire. Cest lui qui recherche obtenir paiement en tentant de recevoir la crance que dtient son dbiteur sur une troisime personne, le dbiteur du dbiteur. Ainsi, le crancier saisissant a face lui un dbiteur saisi, mais surtout, un tiers cette relation qui est le tiers saisi. Le parallle des mots conduirait considrer que le cessionnaire est ici le crancier saisissant, le cdant est le dbiteur saisi, quant au cd il est le tiers saisi, cest--dire cette

40 personne qui, trangre la relation est, dans chacun des cas, dbiteur du dbiteur. Lemployeur est dbiteur de son ouvrier ou de son employ. A la diffrence de la cession de rmunration, la saisie que lon qualifie saisie-arrt, est un mcanisme contraignant qui se fait par acte dhuissier de justice.

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Chapitre VIII.

La fermeture dentreprises
Section A. La loi du 28 juin 1966 relative lindemnisation des
travailleurs licencis en cas de fermeture dentreprises
Des mcanismes collectifs doivent pallier lchec ventuel dune entreprise commerciale. Lintrt gnral commande de trouver des remdes aux situations ponctuelles que rencontrent des travailleurs licencis ds lors que lentreprise dcide de sa fermeture. La loi du 28 juin 1966 rpond cet objectif. Evidemment, elle sapplique aux seules entreprises qui occupent, au cours de lanne coule avant leur fermeture, au moins vingt travailleurs. La loi veille dune part, organiser des procdures dinformation, mais surtout assurer, quen tout tat de cause, linsolvabilit de lentreprise ne soit pas une fin de non recevoir la revendication de lindemnit de licenciement. De nouveau, le droit rompt ici avec la logique individuelle. En application de larticle 4 de la loi, le travailleur qui a au moins un an danciennet dans lentreprise et dont le contrat est conclu pour une dure indtermine, a droit, ds lors quil a t licenci, soit dans douze mois qui prcdent la fermeture, soit au moment de la fermeture, soit dans les douze mois qui suivent cette fermeture, a droit une indemnit de licenciement, sauf sil retrouve immdiatement du travail. Ainsi, la loi pallie les insuffisances dun mcanisme de droit priv.

Section B.

Le Fonds dindemnisation des travailleurs licencis en cas de fermeture dentreprises

La loi du 28 juin 1966 cre, auprs de lOffice national de lemploi, un Fonds dindemnisation des travailleurs licencis en cas de fermeture dentreprises. Il a pour mission de payer aux travailleurs les indemnits prvues par la loi dans le cas o lemployeur ne peut payer lindemnit. Des modalits techniques sont organises.

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Il est intressant dobserver que le financement de ce Fonds se fait prcisment par le biais des cotisations qui sont verses par lONSS. Ainsi, un mcanisme de solidarit global va jouer.

Section C. La convention collective n 24 du 2 octobre 1975 au sein du Conseil national du travail, concernant la procdure dinformation et de consultation des reprsentants des travailleurs en matire de licenciements collectifs
Initialement, cette convention collective dont la nature a t examine ci-dessus, trouve son origine dans la directive 75/129/CEE des Communauts europennes du 17 fvrier 1975 concernant le rapprochement des lgislations des Etats Membres relatives aux licenciements collectifs, telle que modifie par la directive 92/56/CEE du 24 juin 1992. Ceci tmoigne de ce que le droit europen a apport un soin tout particulier aux questions des licenciements collectifs, et ce, prcisment, afin de mettre les entreprises sur un pied dgalit au sein de lespace europen. Un licenciement collectif se distingue dune fermeture dentreprises. Il sagit dune rduction de leffectif. La convention collective conclue au sein du Conseil national du travail et rendue obligatoire par larrt royal du 21 janvier 1976, sapplique toutes les entreprises. Elle conduit dfinir une priode de temps pendant laquelle un nombre de travailleurs licencis est atteint, ce qui justifie le mcanisme de protection. Il est important de retenir de cette convention collective quelle organise une technique de consultation pralable des reprsentants des travailleurs. Lobjectif de cette consultation est douvrir une ngociation sur les possibilits dviter ou de rduire les licenciements collectifs, ainsi que den attnuer les consquences par le recours des mesures sociales daccompagnement visant notamment laide au reclassement ou la reconversion des travailleurs licencis.

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Section D : Le transfert dentreprises


La cession dentreprises au terme dune faillite ou dune liquidation ou encore dun contrat de vente est un processus qui rclamait une protection des travailleurs. Le droit europen devait ncessairement intervenir et la convention collective 32 bis du 7 juin 1985 concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de changement demployeur du fiat dun transfert conventionnel dentreprise et rglant les droits des travailleurs repris en cas de reprise de lactif aprs faillite modifie ultrieurement et transposant la directive 77/187/CEE du 14 fvrier 1977 concernant le rapprochement des lgislations des Etats membres relatifs au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert dentreprises mrite dtre souligne. Lobjectif est en effet de maintenir le contrat de travail entre le travailleur et lemployeur actuel le cdant au moment de la cession dentreprise. Linterdiction de licenciement pour le seul motif du transfert dentreprise est acquise au bnfice de lemployeur. Cette interdiction dure deux ans.

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Chapitre IX.

La lutte contre le travail non-dclar


Section A. Le travail non-dclar et lONSS
Lon peut sinterroger sur les raisons pour lesquelles le travail doit faire lobjet dun contrle par lEtat. Il ne sagit pas seulement dune perspective fiscale, cest--dire le souhait de pouvoir contrler les revenus promrits loccasion du travail, mais surtout dassurer que les mcanismes de solidarit sociale puissent jouer pleinement. Ainsi, il ne faut pas perdre de vue que le contrle par la loi de lorganisation du travail, rpond dabord cet objectif. Il sinscrit dans une perspective plus large de consolidation permanente de la scurit sociale. Lattribution dune rmunration non dclare, prive invitablement la collectivit des cotisations susceptibles dtre prleves sur cette rmunration, et handicape ds lors globalement lquilibre du systme de scurit sociale. Bien plus, le travail non-dclar fragilise la situation du travailleur. Les priodes prestes non dclares, ne peuvent tre valorises dans le cadre dune retraite et dans le calcul de la pension. La rupture du contrat nest videmment pas protge de la mme manire que dans le cadre de la loi sur le contrat de travail et les allocations de chmage ne peuvent videmment tre alloues. Il est hors de question de prtendre des pcules de vacances ou des allocations familiales. En cas daccident au travail ou sur le chemin du travail, labsence de reconnaissance du travail rend la situation de la victime prcaire. Nanmoins, des mcanismes compensatoires ont mme t imagins afin de permettre la victime dun accident du travail de sadresser au Fonds des accidents du travail qui prendra en charge de telles

45 circonstances, sous rserve de rclamer ultrieurement lemployeur qui a nglig ses obligations, le paiement des indemnits verses. Le travail non-dclar est donc un mcanisme hauts risques qui ne peut exclusivement sanalyser au regard de la perte de revenus sur le plan fiscal. Le droit va ds lors organiser une srie de mcanismes destins assurer la perception des cotisations. Ds le 28 dcembre 1944, un arrt-loi va organiser la scurit sociale des travailleurs. Et tout employeur qui est susceptible de rentrer dans le champ dapplication de la loi, sera tenu de se faire immatriculer lONSS et de faire parvenir ce dernier une dclaration de toutes les cotisations dues. Les cotisations du travailleur sont retenues sur chaque paie par lemployeur, et lemployeur veillera galement payer sa propre cotisation. Lemployeur qui ne verse pas les cotisations dans les dlais fixs, est redevable dune majoration de cotisation et dun intrt de retard dissuasifs.

Section B.

La codbition solidaire

Plus spcialement, afin dviter le recours des travaux en noir, notamment dans le cadre de la construction, la loi a cr un mcanisme de solidarit lgale, cest--dire que lobligation de paiement des cotisations sociales qui sappliquent lemployeur, stend galement celui qui engage semblable employeur. Ainsi, la personne qui, pour des travaux de construction, fait appel un entrepreneur qui nest pas en enregistr au moment de la conclusion de la convention, est solidairement responsable du paiement des dettes sociales de son cocontractant. De mme, lentrepreneur qui, fait appel un sous-traitant qui nest pas enregistr au moment de la signature de la convention, est solidairement responsable du paiement des dettes sociales de son cocontractant.

46 Cette responsabilit est limite 50 % du prix total des travaux, en ce compris la TVA. (taxe sur la valeur ajoute)

Section C. Le droit pnal social


Afin de veiller ce que le travail en noir ne puisse se dvelopper, des sanctions pnales ont t organises par la loi pour prvenir ce type de comportement. Ainsi, sont susceptibles dtre punis dun emprisonnement de huit jours trois mois et dune amende de 26 500 euros, lemployeur, ses prposs ou ses mandataires qui ne se sont pas conforms aux obligations de la loi. Lamende est applique autant de fois quil y a de travailleurs lgard desquels une infraction a t commise, sans toutefois que le total puisse excder 100.000 euros. Il y va en fait dune mesure de droit pnal social. Il est donc vident que le mcanisme est essentiellement destin renforcer lobjectif de solidarit.

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Chapitre X.

Le droit europen et la gestion du travail


Section A. Le rglement 1408/71 en matire de scurit sociale
Il est vident que la libre circulation des personnes en Europe devait entraner la prise en considration du fractionnement des carrires et du droit la scurit sociale, ds lors quune personne tait susceptible de se dplacer au sein de lUnion europenne. Exemple : un ouvrier mineur italien qui a commenc sa carrire en Italie et a achev celleci en Belgique, dcidant de rester en Belgique lors de sa retraite, devait trouver des mcanismes lui assurant une juste retraite tenant compte de sa carrire passe tant en Italie quen Belgique, et ce en allgeant les formalits administratives et en vitant de voir lincompltude de sa carrire sanctionne dans lun ou lautre rgime. Le rglement 1408/71 a t rapidement adopt pour, prcisment, rencontrer ces questions de scurit sociale.

Section B.

Lgalit de traitement

Le droit europen a, demble, considr que lgalit de traitement devait tre assure dans de nombreux secteurs. La Belgique vite, videmment, les disparits en matire daccs la formation professionnelle, de conditions de travail et de licenciement entre les hommes et les femmes. De mme, la femme enceinte doit faire lobjet dune protection particulire qui lui est assure en droit belge. Le cong parental est galement une de ces revendications et, en aucun cas, le sexe ne doit devenir un facteur de discrimination. La Cour de justice, dans son arrt CORNWALL, considre prcisment que le licenciement pour changement de sexe ne peut tre admis.

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Section C. Le sexe, facteur de discrimination : une dmarche inacheve ?


Larrt prononc par la Cour de justice le 17 fvrier 1998 (C249/96) est rvlateur de ce type de problme. La Cour de justice est amene, sur question prjudicielle, interprter larticle 119 du Trait et la directive 75/117 concernant le rapprochement des lgislations des Etats Membres relatives lapplication du principe de lgalit des rmunrations entre les travailleurs masculins et les travailleurs fminins, ainsi que la directive 76/207 relative la mise en uvre du principe de lgalit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne laccs lemploi et la promotion professionnelle et les conditions de travail. Madame GRANT soppose son employeur, la socit SOUTHWESTTRAINS au sujet du refus dattribution par cet employeur de rductions sur le prix des transports aux partenaires de sexe fminin de Madame GRANT. Le contrat type prvoit que la gratuit et les rductions sur le prix des transports applicables aux agents stendent aux conjoints et personnes leur charge. Madame GRANT demande la rduction dans la mesure o elle vit avec sa compagne depuis plus de deux ans. Dans la mesure o il ne sagit pas dun partenaire de sexe oppos, cet avantage lui est refus, et Madame GRANT introduit un recours devant le Tribunal du travail de Southampton. Cest ce tribunal qui pose la question prjudicielle la Cour de justice. La Cour considre que, prcisment, les rductions du prix de transport par un employeur ses anciens salaris ou son salari ainsi quaux personnes sa charge, sont de la rmunration. Larticle 119 du Trait (aujourdhui 141) se lit comme suit : Par rmunration, il faut entendre, au sens du prsent article, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages pays directement ou indirectement, en espces ou en nature, par lemployeur au travailleur en raison de lemploi de ce dernier. Lgalit de rmunration, sans discrimination fonde sur le sexe, implique ()

49 La Cour va examiner cette question et constater quil nest pas contestable que le rglement sinterprte dans le sens qui a t oppos Madame GRANT. Elle crit : Le refus oppos Madame GRANT est fond sur le fait quelle ne remplit pas les conditions prvues par cette rglementation, et plus particulirement quelle ne vit pas avec un conjoint ou avec une personne de sexe oppos avec laquelle elle entretient une relation significative depuis deux ans ou plus. Cette dernire condition dont il rsulte que le travailleur doit vivre de manire stable avec une personne du sexe oppos pour pouvoir bnficier des rductions sur le prix des transports est, de mme dailleurs que les autres conditions alternatives prvues par le rglement dentreprise, applique indpendamment du sexe du travailleur concern. Ainsi des rductions sur le prix des transports sont refuses un travailleur masculin sil vit avec une personne du mme sexe de la mme manire quelles sont refuses un travailleur fminin sil vit avec une personne du mme sexe. Ds lors que la condition fixe par le rglement de lentreprise sapplique de la mme manire aux travailleurs de sexe fminin qu ceux de sexe masculin, elle ne saurait tre considre comme constituant une discrimination directement fonde sur le sexe. La position de la Cour ce stade du raisonnement est intressante dans la mesure o elle montre comment la logique juridique peut tre bicphale. Elle aborde la question de lgalit sous un angle videmment diamtralement oppos celui que lui suggrait Madame GRANT. Mais bien plus, il faut observer que la Cour crit galement ce qui tmoigne de ce que lgalit est encore loin dtre acquise entre les homosexuels et les htrosexuels que : La Commission europenne des Droits de lHomme retient que, en dpit de lvolution contemporaine des mentalits vis--vis de lhomosexualit, des relations homosexuelles durables ne relvent pas du droit au respect de la vie familiale protg par larticle 8 de la Convention et que des dispositions nationales assurant des fins de la protection de la famille un traitement plus favorable aux personnes maries et aux personnes de sexe oppos cohabitant comme mari et femme quaux personnes de mme sexe ayant des relations durables ne sont pas contraires larticle 14 de la Convention qui prohibe notamment les discriminations fondes sur le sexe. Ce passage de larrt sera rexamin dans le thme abord ultrieurement La gestion dans le respect des valeurs . La Cour va donc rejeter linterprtation que voulait lui suggrer Madame GRANT.

50

Thme 7 LA GESTION DES ECHANGES COMMERCIAUX

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Chapitre I.

Les marchandises et les services circulent, se distribuent,


Section A. Les objectifs du producteur
Dans un systme de libre march, la position du producteur et les objectifs quil poursuit doivent tre rappels. Maximaliser ses biens, augmenter ses dbouchs. En fait, tout producteur veillera systmatiquement consolider sa part de march. Il existe donc un paradoxe, en matire de concurrence, cest que celui qui dtient une part de march importante aura une vocation naturelle laccrotre. Ds lors, il faut explorer cette tension entre la concurrence et la recherche de monopole. Par contre, la doctrine conomique connat les limites du monopole en termes de progrs. Il engendre une certaine inertie.

Section B.

Les objectifs du consommateur

Pour le consommateur, lobjectif est dobtenir des produits diversifis au meilleur prix.

Section C. La prmisse de notre systme : la concurrence


Le mode conomique que nous avons privilgi depuis le rejet dfinitif de lconomie dEtat, est lconomie de march. Il convient de protger et de dvelopper une concurrence effective. Ce systme fonctionne sur le principe de loffre et de la demande. Les fournisseurs (producteurs et revendeurs) offrent des biens, des marchandises ou des services, sur le

52 march dans le but de rpondre la demande (des clients intermdiaires ou des consommateurs). Du ct de la demande, ainsi quindiqu dans la section 2, les consommateurs recherchent le meilleur rapport qualit-prix pour les produits ncessaires et la rivalit qui oppose les fournisseurs, cest--dire la concurrence, permet dadapter au mieux loffre et la demande. La concurrence apparat ds lors comme un moyen simple et efficace de garantir aux consommateurs le meilleur choix quant la qualit et au prix des biens et des services. Elle force galement les entreprises rechercher la comptitivit et lefficience conomique.

Section D. Pourquoi du droit ?


Si on suit la thorie dAdam SMITH, une main invisible guide le march. Cette main invisible permettrait une allocation optimale des ressources, et ds lors, justifierait a priori peu lide dune norme juridique qui viendrait encadrer le droit de la concurrence. Il est ds lors ncessaire, loccasion de cette rflexion sur la gestion des changes commerciaux, de sinterroger sur le sens du droit dans la socit. A cette fin, est retenu comme illustration lquilibre de NASH, quilibre qui permet de comparer des situations sans recours un appareil judiciaire avec celles o un appareil judiciaire est disponible. Le tableau, ci-dessous repris, permet de comprendre le mcanisme mis en place.

[A] (2) R 5/5 8/0 (2) NPR 0/8 3/3

(1) (1)

r npr

Imaginons deux personnes, (1) et (2), qui ont dcid de nouer entre elles un accord. Cet accord oblige certaines prestations.

53 Ces prestations conduisent une amlioration de lutilit individuelle. Un bnfice en est retir. Toutefois, labsence dexcution de laccord, puisque cet accord contient des prestations rciproques, peut galement entraner une forme denrichissement. Par consquent, chacun de ces cocontractants a deux solutions : respecter sa parole ou ne pas la respecter. En minuscule, pour le premier partenaire, ces deux hypothses sont reprises par les symboles r et npr. Pour le second joueur, ces mmes stratgies sont reprises par les lettres R et NPR. Quels sont les choix qui vont tre poss et quels sont les risques de voir lun ou lautre tre prfr ? Prenons par hypothse, pour quantifier les avantages retirs de lexcution de ce contrat, que chacun augmentera son volume total de richesses de 5 units en cas de respect de laccord. Il sensuit que, dans la premire hypothse o chacune des parties respecte son engagement, il y aura une situation dquilibre. Par contre, si (1) dcide de ne pas respecter le contrat, (1) peut augmenter la part de lavantage global qui peut tre retir. Nanmoins, (1) nobtiendra certainement pas 10 units de richesse. Il pourrait en effet, par cette tricherie, tre son tour blm par la socit. Lon peut quantifier ces dsavantages, tels que la mauvaise rputation qui sensuivra ou lensemble des cots lis ce choix, comme tant une diminution de 2 units. Par consquent, dans lhypothse o le partenaire (1) ne respecte pas les rgles, il sen dduit 8 units de richesse pour lui et 0 pour le second. Prenons lhypothse inverse et plaons-nous du point de vue du second joueur. (2) peut aussi ne pas respecter les rgles alors que lautre les respecterait. Dans ce cas, le schma nest plus de 8/0 mais de 0/8. Par contre, si lun et lautre dcident de ne pas respecter, cest--dire si tant (1) que (2) optent pour la formule npr ou NPR, les agressions mutuelles sannulent et, au lieu dun bnfice de 5, lon retire un bnfice de 3, cest--dire 5 2. Une telle situation est particulirement dsastreuse puisquelle permet de conduire la conclusion suivante : Jouer la rgle du respect pour (1) nest pas ncessairement intressant. Lhypothse de lirrespect est plus intressante puisque dans chacun des cas, il obtient tantt 8, tantt 3. Par contre, sil choisit la rgle du respect, il obtient tantt 5, tantt 0.

54 Par consquent, la situation laquelle aboutit un tel schma est une situation sous optimale. Les parties nont aucune intention de cooprer. Elles ne cooprent pas. Certes, si elles avaient coopr, elles auraient pu obtenir chacune 5. Ici, elles prennent le risque de labsence de coopration.

Par contre, sil est possible darriver des rsultats diffrents par lintervention du droit en terme de sanction de laccord, la situation se prsente sous une autre forme.

[B] (2) R 4/4 0/4 (2) NPR 4/0 0/0

(1) (1)

r npr

Dans ce cas, le cot du recours pour faire respecter laccord conduit un schma tout fait diffrent. Le respect mutuel entrane une augmentation de richesse non plus de 5 mais de 4. Par contre, par leffet du droit, le non-respect conduira une situation de bnfice gal 0. Certes, le bnfice individuel est plus rduit, mais lquilibre optimal de la socit est fix 4/4 et non plus 3/3. Cest celui-l quil faut retenir. Quant au non-respect videmment, il nest plus valoris eu gard au rle que le droit prend en terme de sanction . De la sorte, lamlioration gnrale de la situation des individus pourrait tre considre comme tant optimale, dans un systme o le droit assure sa propre efficacit. De la sorte, cest la formule de lconomiste PARETO qui est reprise. Un tat du march est prfr un autre tat du march et partant, le droit peut contribuer cette modification de ltat si lallocation des ressources se rvle optimale, cest--dire que lensemble des individus peuvent bnficier de cette amlioration, et quaucun dentre eux ne voit son

55 niveau dutilit rduit. En dautres termes, si le niveau dutilit dun individu au moins est amlior, il y a une raison de modifier ltat du march, donc le droit peut y cooprer. Les conomistes ont videmment constat que ce systme pouvait tre perverti par la norme, et par consquent par le droit. Les conomistes amricains ont considr que cet optimum de PARETO pouvait tre requalifi : Critre de KALDOR : Un tat A est du point de vue social prfrable B si ceux qui y gagnent dans la situation A peuvent ddommager ceux qui y perdent, cest--dire les corrompre pour quils acceptent ltat A tout en demeurant dans une situation qui videmment est infrieure celle connue dans ltat B. Critre de HICKS : Un tat A est du point de vue social prfrable B, si ceux qui y perdent dans la situation A ne peuvent pas corrompre ceux qui y gagneraient de manire les persuader de ne pas effectuer la transformation de B en A. Critre de SCITOVSKY : Un tat A est dun point de vue social prfrable B, si ceux qui y gagnent dans la situation A peuvent corrompre ceux qui y perdent, de manire leur faire accepter la transformation et si, en mme temps, ceux qui y perdent ne peuvent pas corrompre ceux qui y gagnent de manire les persuader de ne pas effectuer la transformation13

13

Sur ces questions voir HENDERSON J.-M., QUANDT R-E., Micro conomie, DUNOD, 1995, p. 269

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Chapitre II.

Les rgles de concurrence europennes applicables aux accords de fourniture et de distribution


Section A. Le cadre lgislatif
Le cadre lgislatif de la politique europenne de concurrence est constitu par les articles 101 et s. du Trait des rglements du Conseil et de la Commission prvoient des rgles supplmentaires. Cinq domaines daction principaux sont retenus : linterdiction des accords qui restreignent la concurrence linterdiction des abus de position dominante linterdiction des concentrations qui crent ou renforcent une position dominante la libralisation des secteurs monopolistiques linterdiction des aides dEtat

Section B.

Larticle 101 du Trait

Larticle 101 du Trait sapplique aux accords qui sont susceptibles daffecter les changes entre les Etats Membres et qui empchent, restreignent ou faussent la concurrence. La premire condition dapplication de larticle 101 est que les accords en question soient susceptibles davoir un effet sensible sur les changes entre les Etats Membres. Si les accords sont conclus entre des petites et moyennes entreprises, il est souvent dmontr quils ne peuvent pas affecter sensiblement les changes. Ds lors, ils chappent aux rgles europennes. Lorsque la premire condition est remplie, larticle 101 1 interdit les accords qui restreignent ou faussent sensiblement le jeu de la concurrence. Mais larticle 101 3 prvoit linapplicabilit de cette interdiction aux accords dont les effets positifs lemportent sur les effets anticoncurrentiels.

57 Ces accords sont alors dits exempts au titre de larticle 101 3. Larticle 101 se lit comme suit : 1. Sont incompatibles avec le march commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes dcisions dassociations dentreprises, et toutes pratiques concertes, qui sont susceptibles daffecter le commerce entre Etats Membres et qui ont pour objet ou pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence lintrieur du march commun, et notamment ceux qui consistent : a) fixer de faon directe ou indirecte les prix dachat ou de vente ou dautres conditions de transaction ; b) limiter ou contrler la production, les dbouchs, le dveloppement technique ou les investissements ; c) rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement ; d) appliquer, lgard de partenaires commerciaux, des conditions ingales des prestations quivalentes en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence ; e) subordonner la conclusion de contrats lacceptation, par les partenaires, de prestations supplmentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, nont pas de lien avec lobjet de ces contrats. 2. Les accords ou dcisions interdits en vertu du prsent article sont nuls de plein droit. 3. Toutefois, les dispositions du 1er peuvent tre dclares inapplicables : - tout accord ou catgorie daccords entre entreprises, - toute dcision ou catgorie de dcisions dassociations dentreprises, et - toute pratique concerte ou catgorie de pratiques concertes qui contribuent amliorer la production ou la distribution des produits ou promouvoir le progrs technique ou conomique, tout en rservant aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte, et sans a) imposer aux entreprises intresses des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, b) donner ces entreprises la possibilit, pour une partie substantielle des produits en cause, dliminer la concurrence.

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Section C. Les accords verticaux


Les accords verticaux sont des accords qui sont conclus en vue de lachat et la vente de biens ou de services entre des entreprises, dont chacune opre un niveau diffrent de la chane de production ou de distribution. Ce sont des accords passs entre des fabricants et des grossistes ou des dtaillants. Un accord de fourniture qui est conclu entre le fabricant dun composant et le fabricant dun produit est galement un accord vertical. Ces accords sont multiples et ncessaires pour assurer la distribution dun produit. A priori, si laccord se borne fixer le prix dun produit qui est vendu par un fabricant un distributeur, il ne restreint pas la concurrence. Nanmoins, cet accord peut tre destin consolider une part de march. Il peut imposer des restrictions au fournisseur ou lacheteur. Ce sont des restrictions verticales. Ainsi, quen est-il lorsque lacheteur ne peut acheter des produits de marques concurrentes ou lorsque le fournisseur ne peut fournir quun acheteur prcis ? Ces diffrentes questions proccupent videmment le droit de la concurrence. Nanmoins, il convient de les examiner sous langle de larticle 101. Dans certains cas, ces accords peuvent avoir un effet positif. Un fabricant peut, grce un distributeur efficient, avoir accs un nouveau march, ou cet accord peut empcher un distributeur dexploiter de faon opportuniste des efforts qui seraient faits par un autre distributeur. De mme, un fournisseur peut ainsi, par le biais de la dure dun contrat, amortir un investissement qui est ralis pour un client prcis. Il faut galement tre attentif la part de risque commercial que prend le distributeur, et selon la part de risque, il convient dexaminer dans un premier temps si laccord vertical nest pas un contrat dagence, cest--dire un mode de distribution des produits et des services qui chapperaient larticle 101 du Trait.

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Chapitre III.

Quels modes de distribution et quels secteurs ?


Nombreux sont les secteurs qui, bien avant le droit europen, se caractrisaient par des restrictions la concurrence. Seuls certains dentre eux sont ici examins. Ils ont fait lobjet, pendant plusieurs annes, de dcisions spcifiques de la Commission europenne pour les autoriser. Ils sont ici mentionns titre historiques (brasseries et automobiles).

Section A. La franchise
La franchise est un accord par lequel une entreprise, le franchiseur, concde une autre, le franchis, moyennant une compensation financire directe ou indirecte, le droit dexploiter un ensemble de droits de proprit industrielle ou intellectuelle aux fins de la production et/ou de la commercialisation de certains types de produits et/ou de services. Ces droits portent sur les marques, les logos, les mthodes, les modles, les droits dauteur, le savoirfaire, les brevets. Laccord de franchise prvoir des obligations en ce qui concerne lutilisation dun nom commun, la prsentation uniforme des locaux, la prsentation uniforme des moyens de transport, la transmission par le franchiseur dun savoir-faire au franchis, la fourniture continue par le franchiseur dune assistance commerciale et technique au franchis pendant la dure de laccord. Ces accords de franchise sont aujourdhui soumis au rglement dont il sera question ciaprs.

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Section B.

La distribution slective

La distribution slective est un systme de distribution o un fournisseur conclut des accords avec un nombre limit de distributeurs, choisis dans la mme zone gographique. Ces accords restreignent le nombre de distributeurs agrs et interdisent les ventes aux distributeurs non agrs. Les seuls acheteurs possibles des distributeurs agrs tant alors les autres distributeurs dsigns et les consommateurs finaux. La distribution slective est presque toujours utilise pour distribuer des produits finaux de marques. (Exemple : les parfums) Du point de vue de la concurrence, les clauses de ce type risquent de restreindre la concurrence intra-marques et de faciliter la collision entre fournisseurs ou acheteurs et dexclure plusieurs catgories de distributeurs.

Section C. La distribution exclusive


Cest un systme de distribution dans lequel lentreprise accorde un droit exclusif sur ses produits ou services une autre entreprise. Les formes les plus courantes sont le monomarchisme et/ou le droit exclusif sur un territoire par lequel un seul distributeur est autoris commercialiser le produit dun fournisseur sur un territoire donn. Lobjectif du fournisseur en accordant lexclusivit est normalement dinciter le distributeur promouvoir son produit et offrir un meilleur service au client.

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Chapitre IV.

Le rglement UE n 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant lapplication de larticle 101 3 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne des catgories daccords verticaux et es pratiques concertes.
Ce rglement se substitue au rglement 2790/99 applicable depuis le 1er juin 2000 tous les accords relatifs la vente de biens et de services. En synthse, lobjectif de ce rglement est de permettre des catgories daccords verticaux dachats ou de ventes de biens ou de services conclus entre entreprises non concurrentes, dtre considr comme ne portant pas atteinte la concurrence. Lide est de faire bnficier de lexemption par catgories prvues par le rglement, les accords verticaux dont on peut prsumer avec suffisamment de certitude quils remplissent les conditions prvues larticle 101 3 du Trait. En effet, ils peuvent amliorer lefficience conomique lintrieur dune chan de production ou de distribution grce une meilleure coordination entre les entreprises participantes. Les effets anticoncurrentiels des restrictions contenus dans ces accords sont ainsi neutraliss. Faut-il encore que la part de march dtenue par chaque entreprise partie laccord ne dpasse pas 30 %. De mme, laccord doit tre vierge de certaines conditions. En effet, lexemption ne pourra pas trouver sappliquer si, de manire isole ou cumule, les clauses restreignent la capacit dacheteur de dterminer son prix de vente sans prjudice de la possibilit pour le fournisseur dimposer un prix de vente condition que ce

62 dernier nquivaille pas une prix de vente fixe ou minimal sous leffet de pressions exerces ou dincitations par lune des parties. Les restrictions sont galement condamnes lorsquelles empchent de pouvoir ventuellement acqurir des biens de manire parallle ou lorsquil y va dune restriction injustifie. Par ailleurs, laccord va galement considrer que des clauses, cette fois, sparables du contrat mais condamnes, ne peuvent trouver sappliquer. Il y va des obligations directes ou indirectes de non-concurrence dont la dure a t indtermine ou dpasse 5 ans mais galement, et ceci est trs important, de la clause de non-concurrence lexpiration de laccord qui serait suprieur un an.

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Chapitre V.

Le contrat de distribution slective ou exclusive en droit belge


Section A. De la forme du contrat de distribution
Lexistence dun contrat ne se confond pas avec la preuve de celui-ci. Si certes, lexistence dun crit peut constituer la voie royale, il nen est pas moins vrai que la situation laquelle nous nous intressons est celle de relations entre commerants o la preuve est libre. Linstrumentum, cest--dire la preuve de lexistence dun rseau de droits et obligations ne se rsume donc pas exclusivement lcrit. Dans bien des cas, le temps sest coul et les relations nont pas ncessairement t formalises. Lenvoi dun projet de contrat, lchange de conventions non signes, peuvent saccompagner dun accord verbal. La Cour dappel de Versailles a rcemment estim que les nombreuses correspondances changes par lesquelles le fournisseur fixait les prix, les rfrences des produits vendre, ainsi que la liste des points de vente approvisionner, pallient labsence dcrit et permettent de retenir lexistence dun accord cadre de distribution gnrateur dobligations pour chacune des parties lies par cet accord.14 Lobjectif est en fait de dpasser le stade de la commande ponctuelle pour permettre aux parties de bnficier de garanties, en lespce, des garanties qui sont essentiellement destines viter une rupture intempestive.

Section B.

Le contrat cadre

Le contrat cadre est un contrat qui ne dtermine pas les termes essentiels de lchange conomique dfinitif. Mais cest en lui-mme un contrat et il doit tre srieusement
14

Versailles, 30 mars 1993

64 distingu des conditions gnrales, notamment dans un contrat de vente ou dachat. Il implique lobligation de conclure des contrats dapplication ; le risque dinjustice par la conclusion dun contrat dapplication dsquilibr fait lobjet dun contrle judiciaire sur la base de la thorie de labus, enseigne Jacques GUESTIN propos de la notion de contrat cadre. Ce contrat cadre conduit ds lors un rseau de droits et obligations. A titre dexemple, un contrat de vente qui engendrerait un retard de livraison ne va pas ncessairement bouleverser lconomie gnrale du contrat cadre, puisque ce contrat de vente nest quune application de ce contrat cadre. Les chelles graduelles dans le nonrespect des obligations peuvent sexprimer. Entre les parties, le mcanisme du compte courant peut, par des inscriptions rptes, rduire les alas dun dfaut de paiement momentan ou dun retard exclusif dans le traitement des garanties. Cest aussi dans ce contrat cadre que les parties trouveront la procdure suivre pour le traitement des garanties.

Section C. Le mandat dintrt commun


Ce thme est abord de manire prospective. Il est relier au thme dj abord propos de la gestion du travail et relatif labsence de motivation de la rsiliation. Lide est ici de sinterroger sur lobligation de justifier la rupture dun contrat. La Cour de cassation belge, dans un arrt du 28 juin 1993, crit : Le droit de rvocation reconnu au mandant par les articles 2003 et 2004 du Code civil, sapplique au mandat quil soit gratuit ou salari dont lobjet nintresse que le mandant ; ds lors que le mandat est fait dans lintrt des deux parties, cet intrt commun justifie quil soit drog la rgle inscrite aux articles prcits et que ce mandat puisse tre rvoqu que du seul consentement mutuel des parties ou pour un motif lgitime retenu en justice ou en application des clauses des conditions spciales du contrat ; que le mandat est dintrt commun notamment lorsque la mission du mandataire est de raliser une uvre qui postule ncessairement la collaboration et la participation des deux parties son accomplissement. 15
15

Pas., 1993, p. 628

65 Le droit de la distribution saccommode aisment de ce type de concept. Nanmoins, il na pas encore fait ses preuves ce jour. Il se fonde essentiellement sur la ncessaire interdpendance entre le producteur, limportateur et le distributeur. La Cour dappel de Paris se prononce ainsi dans ces termes : La cration par le constructeur dun rseau de distribution de ses produits et ladhsion des concessionnaires ce rseau, lessor duquel ils vont contribuer au mieux dintrts conomiques communs, implique de la part du constructeur propritaire du rseau, des obligations dassistance, de conseil qui ne prennent fin quaprs que les concessionnaires auxquels il na pas de reproches faire aient quitt le rseau et lui impose, par lapplication des articles 1134 et 1135 du Code civil, de veiller loyalement ce que les concessionnaires puissent partir sans perdre le fruit de leur participation leffort commun, contrepartie de leur engagement au sein du rseau. 16

Section D. La concession exclusive de vente en Belgique


La Belgique sest dote, en 1961, dune loi particulire relative la rsiliation unilatrale des concessions de vente exclusives dure indtermine. Lobjectif dune telle loi est, clairement, de protger le march belge en renforant la position de ceux qui bnficient dune concession exclusive. La loi dfinit la concession de vente comme toute convention en vertu de laquelle un concdant rserve, un ou plusieurs concessionnaires, le droit de vendre, en leur propre nom et pour leur propre compte, des produits quil fabrique ou distribue. Le caractre exclusif procde de ce caractre particulier que la loi organise au profit de celui qui peut exclure de son territoire. Afin de confrer au concessionnaire une protection particulire, la loi donne une faveur la concession de vente dure indtermine, en prcisant que lorsquune concession de vente est accorde pour une dure dtermine, les parties sont censes avoir consenti un renouvellement du contrat, soit pour une dure indtermine, soit pour une dure prvue
16

Paris, 11 fvrier 1999, J.C.P., 2000, p. 321

66 dans une clause ventuelle de reconduction tacite, dfaut davoir notifi un pravis par lettre recommande remise la poste trois mois au moins et six mois au plus avant lchance convenue. Le renouvellement deux reprises dune concession de vente dure dtermine conduit la considrer comme tant indtermine. Le mcanisme organis par larticle 3bis de la loi tmoigne de cette faveur. Un deuxime lment positif en faveur du concessionnaire est larticle 2, puisquil prvoit que lorsquune concession de vente est rompue, elle ne peut ltre que moyennant un pravis raisonnable ou une juste indemnit. Bien plus, une indemnit complmentaire quitable est prvue par la loi. Elle tiendra compte de : la plus-value notable de clientle apporte par le concessionnaire et qui reste acquise au concdant aprs la rsiliation du contrat ; des frais que le concessionnaire a exposs en vue de lexploitation de la concession et qui profiteraient au concdant aprs lexpiration du contrat ; des ddits que le concessionnaire doit au personnel quil est dans lobligation de licencier par suite de la rsiliation de la concession de vente.

Ces diffrentes exigences conduisent manifestement tout concdant en Belgique tre prudent. Enfin, larticle 4 de la loi tmoigne de la force centripte de la concession exclusive de vente sur le territoire belge. En effet, il sagit dune rgle de conflit de lois le concessionnaire ls lors dune rsiliation dune concession de vente produisant ses effets dans tout ou partie du territoire belge, peut en tout cas assigner le concdant en Belgique, soit devant le juge de son propre domicilie, soit devant le juge du domicile ou du sige du concdant. Dans le cas o le litige est port devant un tribunal belge, celui-ci appliquera exclusivement la loi belge dont il a t dmontr quelle est particulirement favorable au concessionnaire.

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Section E.

La fin du contrat

a. Contrat dure dtermine


Dans le cas dun contrat dure dtermine, lchance du contrat met un terme aux relations. Si le contrat contient une clause de renouvellement tacite, il convient dtre attentif aux conditions dans lesquelles ce renouvellement tacite peut intervenir. En effet, dans certains cas, il conviendra de manifester sa volont avant lchance du terme pour refuser le renouvellement tacite. A dfaut, deux solutions peuvent tre envisages : a) le contrat est renouvel pour une dure quivalente ; b) le contrat est renouvel dure indtermine. Dans lhypothse du contrat dure dtermine, il est galement possible denvisager la rsolution, avant lchance du terme, si une des parties ne respecte pas ses obligations. (Exemple : non-respect dun quota dapprovisionnement) Cette rsolution est judiciaire et doit tre prononce par le tribunal. Contrat dure indtermine Sil sagit dun contrat dure indtermine, la facult de rsiliation unilatrale est indiscutable. Ceci signifie que toute partie peut, nimporte quel moment, demander la rupture des relations. Toutefois, il convient dviter des ruptures intempestives ou vellitaires. Il est indispensable quun pravis raisonnable soit donn. A dfaut dexcuter celui-ci, une indemnit compensatoire peut tre envisage. Attention, il va de soi que dans ce cas, la rsiliation unilatrale conduit une indemnit qui tiendra compte :

68 du volume des relations entre le producteur et limportateur et le distributeur ; de lanciennet des relations.

Si lon opte pour la rsiliation, le contrat cesse ses effets et il nest plus possible davoir recours la rsolution.

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Thme 8 LA GESTION DES RELATIONS HUMAINES

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Chapitre I.

La personne physique
Tout tre humain est une personne physique, cest--dire un sujet qui est titulaire de droits et dobligations personnels et patrimoniaux. La personne doit pouvoir tre individualise. Cette individualisation se fera par le nom. Les droits et obligations des personnes variant selon leur tat, il convient de le connatre de manire prcise. La personne physique est caractrise par cinq lments : ltat civil le patrimoine le nom le domicile la dignit

Section A. Ltat civil


Ltat civil est une structuration ou plus spcialement une clarification formelle permettant de dfinir exactement dans quel groupe se situe lindividu. En fait, ltat civil est une norme explicative. Lon retrouve dans les qualits intgres dans ltat civil dune personne : son statut politique : sa nationalit son statut familial : sa parent, lalliance son statut physique : majeur, mineur, les incapacits dcides par un juge dont nous parlerons plus loin.

Il nexiste aucune dfinition de ltat civil. Le Code civil parle des actes de ltat civil, confondant ainsi la forme et le fond.

71 Larticle 34 du Code civil indique : Les actes de ltat civil nonceront lanne, le jour et lheure o ils seront reus, les prnoms, noms, ge et domicile de tous ceux qui y seront dnomms. Ltat civil est en droit, un ensemble distributeur de rgles. La lecture de ltat civil permet, dans de nombreuses hypothses, de pouvoir apprcier quelles sont les rgles dont peut bnficier un individu ou quil doit accepter. La finalit technique de ltat civil permet ainsi de constater que des protections peuvent tre accordes aux mineurs. Sa capacit conclure un contrat ou recevoir sa rmunration lorsquil est engag dans les liens dun contrat demploi, sont autant de rgles qui sont dtermines par cette fonction distributive de ltat civil.

Section B.

Le patrimoine

Le droit occidental est issu dune socit marchande qui a pour objectif de faciliter la circulation des biens. Il convient donc que la personne soit immdiatement, par un lien peu visible dailleurs, associe un patrimoine. Ce patrimoine est celui qui, suivant la conception du XIX sicle, autorise la personne sengager avec plus de facilits. A partir du moment o la personne, dans le systme contemporain, ne peut plus rpondre par elle-mme de ses engagements, il faut quelle se prolonge par un patrimoine. Ce sont les articles 7 et 8 de la loi hypothcaire (remplaant larticle 2092 du Code civil) qui assurent ce lien juridique. Il y va du principe de sujtion uniforme. Au terme de larticle 8, les biens du dbiteur sont le gage commun de ses cranciers. Cest ainsi que la premire des garanties est offerte dans le commerce juridique. Le dbiteur donne prise via son patrimoine, aux cranciers. Le patrimoine dans la socit de type capitaliste, se substitue la personne pour raliser les engagements. Lon retrouve une ide semblable dans le domaine de la rparation des fautes. Ainsi, larticle 1382 du Code civil dont il sera question ultrieurement, fixe les rgles en matire de rparation.

72 Le principe veut que la rparation se fasse en nature. Toutefois, dans de nombreux cas, cette rparation en nature se rvle impossible et cest via une rparation pcuniaire sous forme dallocation de dommages et intrts, donc par le patrimoine, que se ralise la rparation.

Section C. Le nom
Le nom est lappellation officielle dune personne. Il sert identifier la personne et est dordre public. Le nom va obir au rgime rigoureux de ltat civil. Sa transmission, son altration, sa fin, se traduiront par des actes de naissance, de mariage ou de dcs. Sa rglementation trouve son sige dans le dcret du 8 Fructidor an II, portant quaucun citoyen ne pourra porter de nom ou de prnom autres que ceux exprims dans son acte de naissance. La longueur du texte de loi est significative. Le dcret interdit dajouter un surnom, sauf sil a servi distinguer les membres dune mme famille. Toutefois, il ne peut en aucun cas rappeler les qualifications fodales ou nobiliaires. La loi du 15 mai 1987 relative aux noms et prnoms organise la procdure de changement de nom et de prnom. Le changement de prnom est autoris par le Ministre de la Justice dans lhypothse o les prnoms sollicits ne prtent pas confusion et ne peuvent nuire celui qui entend en changer ou des tiers. Quant au changement de nom, le Roi peut exceptionnellement lautoriser si la demande est fonde sur des motifs srieux et que le nom sollicit ne prte pas non plus confusion et ne peut pas nuire celui qui en sollicite le changement ou des tiers. Afin de conserver la fonction distributive de ltat civil, la loi a organis de manire spcifique les consquences de larrt ministriel autorisant le changement de nom. La relation de ltre humain lexpression juridique quest le nom nchappe pas au souci permanent de restaurer lgalit entre les auteurs. La loi franaise du 4 mars 2OO2 en est

73 lexpression. A partir du 1 janvier 2005, les parents pourront donner lenfant le nom du pre, celui de la mre, ou les deux noms accols, dans lordre quils auront choisi, dans la limite dun seul nom de famille pour chacun deux. Ainsi la gnration suivante, lorsque lenfant porte les noms de ses deux gniteurs, aura son tour des enfants, il pourra leur transmettre ses deux noms et ceux de son pouse, dans la limite dun seul nom pour chacun deux. Faites les comptes

Section D. Le domicile
Le domicile est beaucoup plus imprcis. Par essence, il est mobile. Il est ddoubl par un deuxime concept, celui de la rsidence. Le Code civil, afin de dterminer comme nous lavons indiqu qui est bnficiaire des droits civils dont il sera question ultrieurement, dfinit le domicile. Les articles 102 111 du Code civil fixent les rgles en cette matire. Larticle 102 indique que le domicile de tout Belge quant lexercice de ses droits civils, est au lieu o il a son principal tablissement. Des modalits prcises sont organises en matire de changement de domicile. La domiciliation fictive nest plus aujourdhui admise. Il nest pas rare, en effet, de voir le bourgmestre effectuer un contrle via la police communale afin de vrifier la ralit de la domiciliation. Toutefois, le droit, en matire de domicile, est gomtrie variable. Les formes juridiques de localisation dune personne sont multiples. Le domicile qui est protg par la loi pnale contre lintervention des autorits rpressives ou contre celle des particuliers, nest pas ncessairement le mme domicile que celui qui permet de rechercher sur le plan fiscal si la personne dpend dun rgime particulier. Le domicile nest pas non plus le mme concept lorsquil sagit de toucher une personne pour linviter comparatre devant un tribunal. Ainsi, le domicile sest rapidement transform en une norme variable en fonction de lobjectif poursuivi par le texte de loi. La notion se rvle fuyante. Elle prend tout son relief toutefois dans ce systme juridique quest la dclaration dabsence.

74 Ainsi, lorsquune personne aura cess de paratre au lieu de son domicile ou de sa rsidence, et que depuis quatre ans on nen aura point eu de nouvelles, il est possible de se pourvoir devant le tribunal de premire instance, afin que labsence soit dclare. Labsence est une forme radique de mort civile. Elle met en uvre des techniques de mise en possession provisoire des biens qui appartenaient labsent au jour de son dpart ou de ses dernires nouvelles. Les consquences de labsence en matire de mariage et de relations aux enfants sont numres au Code civil.

Section E.

La dignit et les autres attributs de la personne

De plus en plus, la personne se dfinit par une srie de qualits qui dpassent lnumration relativement traditionnelle reprise aux sections prcdentes. Ainsi, la dignit humaine est sans doute lun des lments les plus pertinents de cette dernire volution. La constitution a elle-mme, larticle 23, rige la dignit humaine en droit. Le texte est libell comme suit : Chacun a le droit de mener une vie conforme la dignit humaine. Cest cette dignit humaine qui est lorigine, notamment, de la loi du 5 juillet 1998 relative au rglement collectif de dettes. En effet, ce systme qui tend crer une cristallisation des cranciers, prvoit larticle 1675/3 al. 3 que Le plan de rglement a pour objet de rtablir la situation financire du dbiteur, en lui permettant notamment dans la mesure du possible, de payer ses dettes et en lui garantissant simultanment, ainsi qu sa famille, quils pourront mener une vie conforme la dignit humaine. Dautres manifestations non ngligeables sont soulever. Le droit au respect de la vie prive est de plus en plus prsent.

75 La lutte conte les fichiers a t largement organise par la loi du 8 dcembre 1992. Il sagit que la personne qui est fiche puisse dterminer les limites et la pertinence de ce fichage. La question est loin dtre puise. Il est question galement de droit limage. Ainsi, les tribunaux ont confirm linterdiction de publier la photographie dune personne sans son consentement exprs. Le droit lhonneur est galement important. La libert dexpression du journaliste nempche pas, ce sujet, celui-ci de devoir tre prudent de faon ne pas porter atteinte la rputation de la personne. Quen est-il de la publication de la photographie dune personne assassine en laccompagnant dun texte offensant pour la mmoire du dfunt ?

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Chapitre II.

La personne morale
La personne morale est une fiction. Alors mme que la personne physique va trouver ses modes dexpression juridique travers les critres indiqus au chapitre I, il est inconcevable que sa ralit physiologique soit nie. Par contre, pour la personne morale, la question est toute diffrente. Il tait de tradition de reconnatre que toute personne morale est en fait un conglomrat dnergie qui menace le pouvoir en place. La question tait particulirement vraie dans lAncien rgime. Lon estimait que la personne morale tait une main toujours ouverte pour acqurir et morte pour aliner. LOISEL17 enseignait que Lon ne peut sassembler pour faire corps de communaut sans cong et lettre du Roi. Il a fallu que la rvolution franaise mette dans notre rgime occidental laccent sur la libert de runion et dassociation comme tant un droit de lhomme pour que les associations puissent se crer. Mme si les rvolutionnaires alimentaient une grande mfiance quant toute forme de personne morale, le droit a d reconnatre progressivement que le pendant oblig de cette libert dassociation tait la reconnaissance de la personne morale. Mais ne devait-il pas tre cohrent avec lui-mme puisquil reconnaissait que lui-mme ou ses dmembrements avaient besoin davoir recours la personne morale. Quant aux personnes morales de droit priv, ce sont essentiellement les socits commerciales et civiles qui sont concernes. Cette matire sera examine de manire dtaille lors de lenseignement du droit commercial en deuxime candidature. Lon voque pour mmoire, le Code des socits qui organise de manire structure, pour la premire fois en Belgique, lensemble du droit des socits. Relevons, qu la diffrence de la personne physique, une personne morale na pas de domicile, mais bien un sige social et quelle na pas non plus, proprement parler, de nationalit. Son rgime juridique est dtermin par la loi qui rgit sa constitution.
17

Loisel est un jurisconsulte franais (1536-1617), auteur dun recueil de coutumes.

77 Il faut ajouter ces personnes morales certaines catgories spcifiques que sont notamment les mutualits. Celles-ci sont organises en Belgique par la loi du 6 aot 1990 sur les mutualits et unions nationales des mutualits. Une loi importante du 2 mai 2002 rorganise lensemble du droit des personnes morales. Depuis la loi du 27 juin 1921, il sagit de la rforme la plus importante des associations sans but lucratif.

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Chapitre III.

Lunion
Section A. Le mariage
Le mariage est un contrat dont les conditions de forme et de fond sont dfinies aux articles 144 et suivants du Code civil. Ladoption rcente en Belgique de la loi supprimant la diffrence de sexe entre les personnes maries constitue assurment une innovation importante. Nanmoins, des conditions subsistent.

a. Les conditions
La majorit : Nul ne peut contracter mariage avant 18 ans. Le tribunal de la jeunesse peut cependant, pour motifs graves, lever la prohibition. La demande est introduite soit par les pre, mre, le tuteur ou le mineur lui-mme dfaut de consentement des parents. Le consentement : Il ny a pas a pas de mariage lorsquil ny a point de consentement. (article 146) Le consentement des parents : Il est important, propos du mineur qui se marie, de distinguer dune part la leve de la prohibition larticle 145, du consentement des pre et mre. Larticle 148 du Code civil distingue cette formalit de manire trs nette. Certes, en termes de procdure, cest loccasion de la leve de la prohibition que le consentement des pre et mre sera constat.

79 Le Tribunal peut nanmoins autoriser le mariage en passant outre le consentement. Larticle 146bis qui prohibe le mariage blanc : Il ny a pas de mariage lorsque bien que les consentements formels aient t donns en vue de celui-ci, il ressort dune combinaison de circonstances que lintention de lun au moins des poux nest manifestement pas la cration dune communaut de vie durable, mais vise uniquement lobtention des avantages en matire de sjour lis au statut dpoux. Un mariage qui a t contract en contravention cette disposition, peut tre attaqu notamment par le parquet devant le tribunal. Le Code civil contient encore une rgle particulire qui est lopposition au mariage. Le pre et la mre et, dfaut des pre et mre, les aeuls et aeules, peuvent conjointement ou isolment, former opposition au mariage de leurs enfants et descendants, encore que ceux-ci soient majeurs. Lacte dopposition doit tre motiv. Il ne suffit plus dinvoquer la proccupation dempcher le fils ou la fille de faire son malheur, comme la juste titre rappel un tribunal.18 Le mariage est un acte solennel et il est clbr publiquement devant lofficier de ltat civil qui a dress lacte de dclaration de mariage. Lofficier peut mme, dans certains cas, refuser cette clbration. Un belge et une ghanenne se prsentent devant un bourgmestre officier de ltat civil de Huy. Le bourgmestre commence le mariage. Il reoit les consentements et prononce que les parties sont unies par le mariage, et en interrogeant les poux, est surpris par lincohrence des rponses. Les deux futurs maris indiquent au bourgmestre quils refusent de crer une communaut dexistence. Le bourgmestre refuse de signer lacte de mariage. Le procureur du Roi a agi pour entendre dire que cet acte par lequel elle refuse daller plus avant sera biff.

18

Civil, Louvain, 22 novembre 1993, Pas., 1993, III., p. 46

80 Le tribunal considrera que le mariage tait clbr. En fait, le procureur du Roi aurait d agir en nullit pour simulation. 19 Evidemment, comme tout contrat, le mariage peut tre annul. Nanmoins, larticle 180 est clair. Le mariage qui a t contract sans le consentement libre des deux poux, ou de lun deux, ne peut tre attaqu que par les poux, ou par celui des deux dont le consentement na pas t libre. Lorsquil y a eu erreur dans la personne, le mariage ne peut tre attaqu que par celui des deux poux qui a t induit en erreur. En mariage, trompe qui peut. Cest surtout les questions de simulation qui aujourdhui sont les plus abondantes. Exemple : mariage pour permettre au mari dviter lexpulsion, les parties nayant pas cohabit et lpouse produisant un certificat de virginit.

b. Quels sont les effets du mariage ?


devoir de cohabitation devoir de secours

Le devoir de secours subsiste pendant toute la dure du mariage, mme aprs sparation de corps et mme pendant linstance en divorce. Il a une porte plus large que lobligation dviter que lautre conjoint se trouve en tat de besoin. Il oblige le conjoint le plus ais faire profiter lautre de sa situation plus favorable. Les mesures qui sont susceptibles damnager ces droits et devoirs des poux pendant la vie commune, sont organises aux articles 221 et 223 du Code civil. Le juge de paix est comptent.

19

MASSON J.P., MESSAGER N., Chroniques de droit familial, J.T., 2002

81

Section B.

Lunion libre

Il faut distinguer lunion libre de celle organise par la loi du 23 novembre 1998 instaurant la cohabitation lgale.20

20

Sur cette question, voir BAURAIN P., La cohabitation lgale : miracle ou mirage lgislatif ?, Revenue notariale, 1998, p. 618 627

82

Chapitre IV.

La capacit
La capacit est laptitude de la personne faire un acte juridique valable. Le Code civil dfinit de manire ngative la question de la capacit, puisque larticle 1123, il est crit : Toute personne peut contracter, si elle nen est pas dclare incapable par la loi. La capacit est donc la rgle et lincapacit, lexception. Il appartiendra donc la loi dnumrer la liste des incapables. Deux types dincapacits peuvent tre distingus : lincapacit naturelle lincapacit civile. Lincapacit naturelle se dfinit comme tant une situation essentiellement physiologique au terme de laquelle la personne ne pourra pas exprimer valablement un consentement. Cet tat physiologique peut tre de trois natures. Il sagit de lenfance, de lenfance prolonge ou juridiquement qualifie de minorit prolonge ou de la dmence. Ces situations sont expressment dfinies par la loi et cette incapacit naturelle sera absolue et va frapper lensemble des actes. Afin de remdier cette incapacit, une technique de reprsentation a t mise en place. A la personne qui nest pas susceptible de pouvoir ou de vouloir, est substitue une autre qui la reprsente. La distinction entre lincapacit naturelle et lincapacit civile est importante dans la mesure o, en matire dincapacit civile, ainsi que nous le verrons, il y va dun mcanisme dassistance. En matire dincapacit naturelle, il y va dun mcanisme de reprsentation.

83 Enfin, lincapacit naturelle est absolue. Toutefois, rien nest simple en droit, et ainsi que nous le verrons pour les mineurs dge, des drogations peuvent tre admises. Il faut reprendre chacune des catgories dfinies par la loi larticle 1124 du Code civil afin de voir quel statut leur est reconnu.

Section A. Les mineurs dge


Est mineur, au sens de larticle 388 du Code civil, lindividu de lun et de lautre sexe qui na point encore lge de 18 ans accomplis. Toutefois, la question se complique pour les mineurs dge dans la mesure o lon distinguera le mineur incapable de discernement et, par consquent, frapp dincapacit naturelle, et le mineur capable de discernement, frapp dune incapacit civile. Ceci signifie que dans lvaluation des actes du mineur, deux techniques diffrentes peuvent tre envisages. Le problme trouve son origine dans labsence de critres objectifs quant lge du discernement. Il est inexact de prtendre qu 12 ans, un mineur a une capacit de discernement, ce qui le mettrait dans une situation dincapacit civile et non plus dincapacit naturelle. Le juge apprciera au cas par cas. Il est par consquent plus simple, pour envisager la situation du mineur, de voir quels sont les actes qui peuvent tre poss par les mineurs afin de voir quel est le rgime de capacit qui est mis en place. Les actes qui nadmettent aucune reprsentation Certains actes sont personnels. Seul le mineur peut les poser. Il y va du mariage, de la reconnaissance denfant naturel, du testament ou de lautorit parentale. Seul le mineur, ds lors quil aura la capacit de discernement, pourra poser ces actes. (cf. supra pour le mariage) Les actes conservatoires ou dadministration Le concept dactes conservatoires ou dadministration est important en droit.

84 Sur lensemble des biens et obligations, il peut y avoir, dans certains cas, des mesures de sauvegarde. Il faut entretenir, administrer. Entretenir et administrer des biens, ce nest pas sen dpouiller. On estime par consquent que la sauvegarde dun patrimoine est autorise par un mineur. Un acte de sauvegarde est jug ncessaire pour viter un patrimoine une perte imminente. Lacte de disposition par contre peut porter atteinte la substance du patrimoine. Il est vident que la finalit dune rgle qui est la protection du mineur justifie la drogation cette capacit. En effet, reconnatre une incapacit totale ce stage aurait pour consquence que le mineur serait moins protg. Les actes prvus par les lois particulires Ainsi en est-il de larticle 43 de la loi du 3 juillet 1978 relatif au contrat de travail. Il y est prcis que le travailleur mineur est capable de conclure et de rsilier un contrat de travail moyennant lautorisation expresse ou tacite de son pre ou de sa mre ou de son tuteur. A dfaut de cette autorisation, il peut y tre suppl par le tribunal de la jeunesse la requte du ministre public ou dun membre de la famille. Le pre, la mre ou le tuteur est pralablement entendu ou appel. Enfin, il faut savoir que lemployeur ou le tiers qui en est ventuellement dbiteur, remet valablement la rmunration au mineur, sauf opposition faite par le pre, la mre ou le tuteur du mineur. (article 44) Le mineur est-il rellement incapable ? Les rgles que nous avons voques ci-dessus, que ce soit celles propres aux lois particulires, aux actes conservatoires ou aux actes qui nadmettent pas la reprsentation, laissent entire la question de la capacit du mineur. Peut-il acheter ? Peut-il vendre ? Une nouvelle fois, cest le sens de la protection qui doit dterminer la garantie que lon veut lui accorder. Il est vident que le mineur, malgr cette incapacit qui le frappe, doit nanmoins pouvoir agir. Ainsi, lacte quil va poser ne sera pas ncessairement nul. Il sera attaquable dans une seule et unique hypothse, celle dune lsion, cest--dire un dsquilibre entre les prestations du mineur et celles de son cocontractant.

85 Pour le surplus, le mineur peut videmment agir. Toutefois, dans la majorit des cas, afin de prserver galement la situation des tiers, le mineur agira par la reprsentation, soit par un de ses parents ou par les deux (article 376 du Code civil) ou ventuellement, en cas de dcs des parents, par le tuteur. La loi dfinit en outre des actes qui sont subordonns lautorisation du tribunal. (vente dimmeuble)

Section B.

Le mineur mancip

Le mineur mancip est celui qui sort du phnomne de reprsentation. Le mineur est notamment mancip de plein droit par le mariage. Il peut ltre plus tt en application de larticle 477 du Code civil, ds lge de 15 ans. Le tribunal de la jeunesse, sur requte prsente par ses pre et mre ou, en cas de dissentiment, sur requte prsente par lun deux, peut dcider cette mancipation. Le mineur mancip pourra poser tous les actes de ladministration de la vie courante. Larticle 481 du Code civil stipule : Le mineur mancip passera les baux dont la dure nexcdera point neuf ans ; il recevra ses revenus, en donnera dcharge, et fera tous les actes qui ne sont que de pure administration, sans tre restituable contre ces actes dans tous les cas o le majeur ne le serait pas lui-mme. La loi a nanmoins prvu un correctif ventuel cette pleine capacit. Larticle 484 al. 2 prcise quen ce qui concerne les obligations que le mineur mancip aurait contractes par voie dachats ou autrement, elles seront rductibles en cas dexcs. Les tribunaux prendront ce sujet, en considration la fortune du mineur, la bonne ou mauvaise foi des personnes qui auront contract avec lui, lutilit ou linutilit des dpenses. La pleine capacit nest pas acquise au mineur pour les actes de disposition. Pour ces actes, le mineur mancip ne sera cependant plus reprsent mais assist dun curateur. Enfin, la loi prvoit, pour certains actes, lobligation dune dlibration du conseil de famille, homologue par le tribunal de premire instance.

86 Lmancipation du mineur qui fait preuve dincapacit dans le gouvernement de sa personne ou dont les engagements ont t rduits pour excs, peut tre rvoque.

Section C. La tutelle
La tutelle des enfants souvre si les pre et mre sont dcds, lgalement inconnus ou dans limpossibilit durable dexercer lautorit parentale. Le juge de paix a la mission de surveiller cette tutelle. Plus spcialement, il veillera aux comptes et ce dans lintrt exclusif de la protection du mineur. Le tuteur, quant lui, prend soin de la personne du mineur. Il reprsente le mineur dans tous les actes de la vie civile et administre les biens du mineur en bon pre de famille et rpond des dommages-intrts qui pourraient rsulter dune mauvaise gestion. La tutelle dun enfant mineur souvre au dcs du survivant de ses pre et mre. Tant quun des deux parents est en vie, il agira toujours comme pre ou comme mre de son enfant. Elle souvrira galement si les pre et mre sont dans limpossibilit durable dexercer lautorit parentale. Le juge de paix du lieu du domicile de lenfant est inform par les services de ltat civil du dcs qui donne ouverture de la tutelle. Il sera charg de lorganiser et de la surveiller. Ds quil aura connaissance du dcs des parents, il nommera un tuteur, charg de lducation et de lentretien de lenfant, et charg de grer ses biens. Il nommera galement un subrogtuteur charg de surveiller la gestion du tuteur. Le conseil de famille qui existait jusqu lentre en vigueur de la nouvelle loi de 2001 est dfinitivement supprim. La tutelle prend fin par la majorit (ou lmancipation) de lenfant. A ce moment, le tuteur rend les comptes de sa gestion et il remet lenfant les biens qui lui reviennent. Par mesure de prudence, un inventaire est souvent ordonn au dbut de la tutelle ; cette mesure permet de vrifier plus facilement la gestion du tuteur au moment o la tutelle prend fin. Un enfant mineur peut toutefois tre mancip.

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Section D. La prolongation de la minorit


Larticle 487bis du Code civil, introduit par la loi du 29 juin 1973, a organis la prolongation de la minorit. Sil est tabli que le mineur, en raison de son arriration mentale grave, est et parat devoir rester incapable de gouverner sa personne et dadministrer ses biens, il sera plac sous statut de minorit prolonge. On entend par arriration mentale grave, un tat de dficience mentale congnitale ou ayant dbut au cours de la petite enfance, caractris par un manque de dveloppement de lensemble des facults intellectuelles, affectives et volitives. Cette mme mesure peut tre prise lgard dun majeur dans la mesure o on estime, qu lpoque de sa minorit, il se trouvait dans une situation identique.

Section E.

Les malades mentaux

Les malades mentaux sont ceux qui nont plus la possibilit de pouvoir valablement exercer leur consentement. Il convient donc manifestement dorganiser leur statut. Fort heureusement, le droit a volu et aujourdhui, la situation des malades mentaux a t judicieusement protge. Administration provisoire des biens appartenant un majeur En vertu dune loi du 18 juillet 1991, le juge de paix du lieu de la rsidence ou du domicile de la personne protger peut dsigner, la requte de toute personne intresse, du procureur du Roi ou de la personne elle-mme, un administrateur provisoire qui a pour mission de grer, en bon pre de famille, les biens de la personne protge. Dans ce cas, il y a substitution totale de volont. La mise en observation et la mise en surveillance des malades mentaux En application de la loi du 26 juin 1990 relative la protection de la personne des malades mentaux, certains majeurs peuvent tre mis en observation (en milieu hospitalier) ou mis en surveillance (dans le milieu familial).

88 La mise en observation ou en surveillance des malades mentaux nentrane pas ncessairement la dsignation dun administrateur provisoire. Toutefois, elle lui est souvent associe.

Section F.

Les interdits

Mme si aujourdhui, le systme de linterdiction parat quelque peu dsuet, subsistent toujours dans le Code civil des dispositions en la matire. Larticle 489 du Code civil stipule que Le majeur qui est dans un tat habituel dimbcillit ou de dmence, doit tre interdit mme lorsque cet tat prsente des intervalles lucides. Linterdit est assimil au mineur, pour sa personne et pour ses biens. Les lois sur la tutelle des mineurs sappliquent la tutelle des interdits. De nouveau, lintervention dun tribunal est requise.

Section G. Les prodigues


Le droit tente de rechercher diffrents degrs dans la protection qui est accorde des personnes faisant tat dune certaine dficience. Ainsi, larticle 513 du Code civil, il est prcis quil peut tre dfendu aux prodigues de plaider, de transiger, demprunter, de recevoir un capital mobilier et den donner dcharge, daliner, ni de grever leurs biens dhypothques, sans lassistance dun conseil qui leur est nomm par un tribunal. Cette incapacit civile est tout fait ponctuelle. Le conseil judiciaire qui assistera le prodigue a des pouvoirs identiques ceux du curateur du mineur mancip.

89

Chapitre V.

Lenfant et les relations personnelles


DE PAGE, lorsquil crit quun droit est un intrt juridiquement protg, considre galement que si cet intrt nest pas juridiquement protg, cest un nant. Il nexisterait donc aucune place pour lintrt. Cest ce que Franois OST appelle la logique binaire du tout ou rien21. Or, il sest avr que lanalyse des occurrences du concept intrt, a dmontr que le droit avait rig cet intrt au rang de valeur susceptible dtre prise en considration. Nous ne ferons pas linventaire de ces diffrentes occurrences, mais par la situation du droit de la famille, nous voquerons simplement comment le juge y trouve un pouvoir renforc.

Section A Quelques occurrences


La loi du 14 juillet 1976 sur la rforme des rgimes matrimoniaux a lev au rang de valeur digne de protection, lintrt. Sil y a dsaccord sur la fixation de la rsidence conjugale, le juge de paix statue dans lintrt des familles. Si des srets ont t consenties par un des poux, et quelles mettent en pril les intrts de la famille, elles sont susceptibles dtre annulables. Si le rgime matrimonial est modifi et que cette modification prjudicie lintrt de la famille, le tribunal refusera lhomologation. Le juge de paix peut interdire au conjoint daccomplir tout acte de gestion du patrimoine commun qui peut nuire aux intrts de la famille. Les pouvoirs de gestion du patrimoine commun et propre de lpoux qui met en pril lintrt de la famille peuvent tre retirs.
21

OST Fr., Entre droit et non droit, lintrt, F.U.S.L.

90

Ce sont les articles 214, 224, 1395, 1421 et 1426 du Code civil. Mais il ne sagit pas l uniquement de la seule rfrence au concept dintrt. Lon trouve dans le Code civil, les intrts sociaux et familiaux, lintrt familial, lintrt des parents, lintrt de lpoux, lintrt de lenfant, lintrt du mineur.

Section B Quel est le sens de cette rfrence lintrt ?


Pour sen tenir au droit de la famille et sans toucher dautres matires telles que le droit des pratiques du commerce ou le droit de la concurrence, lintrt est sans doute, dans sa formulation actuelle, lune des manifestations les plus nvralgiques des transformations substantielles du droit positif. Alors que dans les chapitres prcdents, nous avons tent de dmontrer que le droit avait besoin de recourir des concepts gestionnaires de lespace, de lconomie, de manire structure, soudainement, fait irruption un concept indfini. Est-ce dire quil y a une impuissance ou une incapacit reprendre possession de cet espace et de ses habitants en leur assignant des rgles fixes ? Qui, en effet, peut dterminer ce quest lintrt de lenfant ? Alors que le droit de proprit, par sa longue histoire, permet de mesurer correctement les prtentions auxquelles il peut conduire, la notion dintrt entretient un vaste champ hermneutique. Or, lhermneutique, si elle nest pas guide, si elle nest pas police, si elle nest pas mthodiquement organise, peut tre le lieu absolu pour toute forme darbitraire. Cette lecture pourrait tre considre comme relativement pessimiste. Le recours au concept dintrt nest-il pas galement un lieu dmergence de la libert ? Le droit cesse de dfinir des catgories et a recours un concept gnral. Mais bien plus, il fait confiance en une institution particulire, le juge.

91 Le juge, par la mthode qui est la sienne, par le contradictoire qui caractrise lmergence de sa vrit, toujours relative, et par les techniques et les voies de recours qui existent, devient ainsi le lieu mthodologique absolu o sexerce la pese des intrts. Dans plusieurs tudes, il a t dmontr que la fonction de juger, paralllement cette rfrence au concept dintrt, connaissait galement des modifications. Le juge nest plus celui qui applique le syllogisme traditionnel de DUPORT, savoir une loi claire, un fait clair et une conclusion qui en dcoule de source, mais bien un homme qui est gestionnaire des intrts. Il est, dit-on, juge entraneur, pour reprendre une terminologie propre Franois OST22. Le sens et la porte dune telle volution font que, finalement, si le systme judiciaire se montre la hauteur de ses ambitions, il devient le lieu de dveloppement dune nouvelle normativit. Cette forme de rgulation est videmment plus difficile matriser dans la mesure o elle ne fait pas rfrence des concepts clairs, mais nanmoins, elle est tout moment lexpression dune nouvelle modernit. Le droit cesse dtre fig et ce qui tait lintrt de lun hier, nest plus ncessairement lintrt de lautre demain. PORTALIS crivait que lquit est la bquille de la justice. Elle serait celle qui permet de gommer cette faille invitable entre la loi ncessairement gnrale et le fait ncessairement singulier. A partir du moment o la loi a elle-mme dj utilis le concept dintrt, elle permet de se rapprocher du fait, ou en tout cas, dabandonner son caractre par trop suffisant li sa gnralit. Pour celui qui doit prendre une dcision, lintrt est videmment une source norme dinsatisfaction. Il conduit rendre difficile ce que lon qualifie tre la scurit juridique ! Notion subversive, il introduit un cheval de Troie, quelque chose du fait et du dsir dans la forteresse juridique. A ce titre, il a souvent suscit la peur des juristes, soucieux de prserver la cohrence dogmatique du systme dont ils ont la garde. En dfinitive, lintrt
22

OST Fr., Juge pacificateur, juge arbitre, juge entraneur, trois modles de justice.

92 nous est apparu comme la monnaie du droit, lquivalent universel qui permet tous les glissements de plans : du pr-droit au droit, du droit priv au droit public, de lusage labus de droit, des conditions de recevabilit dactions en justice, au fond, de la prtention formule () Protiforme et opratoire, lintrt exerce plusieurs fonctions en droit, fonctions quil est opportun de distinguer mais qui interagissent dans la ralit. Une fonction promotionnelle ou cratrice qui consiste transformer certaines prtentions en prrogatives juridiquement protges. () Fonction limitative quexerce lintrt notamment au cur de la thorie de labus de droit. 23

23

Op.cit., p. 187

93

Thme 9 LA GESTION DES RELATIONS AUX POUVOIRS PUBLICS

94 Lanalyse des relations quentretient le citoyen par rapport aux pouvoirs publics requiert dabord dexaminer la configuration juridique des pouvoirs publics dans sa forme la plus importante, savoir, lEtat. Afin de simprgner de lEtat et ses configurations juridiques, il convient de lire lacte fondateur de lEtat. A cet gard quelques constitutions sont ici voques dans leur prambule. la Grce, le 9 juin 1975 : Au nom de la Trinit sainte, consubstantielle La Cinquime Chambre des dputs rvisionnelle vote

et

indivisible,

la France sous la IV Rpublique : Au lendemain de la victoire remporte par les peuples libres sur les rgimes qui ont tent d'asservir et de dgrader la personne humaine, le peuple franais proclame nouveau [dans la Constitution du 27 octobre 1946] - que tout tre humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possde des droits inalinables et sacrs. Il raffirme solennellement les droits et liberts de l'homme et du citoyen consacrs par la Dclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. LIrlande, le 1 juillet 1937 : Au nom de la Trs Sainte Trinit, de laquelle dcoule toute autorit et laquelle toutes les actions des hommes et des tats doivent se conformer, comme notre but suprme, Nous, peuple de l'Irlande, Reconnaissant humblement toutes nos obligations envers notre seigneur, Jsus Christ, qui a soutenu nos pres pendant des sicles d'preuves, Se souvenant avec gratitude de leur lutte hroque et implacable pour rtablir l'indpendance laquelle notre Nation avait droit, Dsireux d'assurer le bien commun, tout en respectant la prudence, la justice et la charit, afin de garantir la dignit et la libert de chacun, de maintenir un ordre vritablement social, de restaurer l'unit de notre pays et d'tablir la paix avec toutes les autres nations La Charte constitutionnelle du 4 juin 1814 Louis, par la grce de Dieu, roi de France et de Navarre, tous ceux qui ces prsentes verront, salut. La divine providence, en nous rappelant dans nos tats aprs une longue absence, nous a impos de grandes obligations. La paix tait le premier besoin de nos sujets : nous nous en sommes occups sans relche ; et cette paix si ncessaire la France comme au reste de l'Europe, est signe. Une charte constitutionnelle tait sollicite par l'tat actuel du

95 royaume; nous l'avons promise, et nous la publions. Nous avons considr que, bien que l'autorit tout entire rsidt en France dans la personne du roi, nos prdcesseurs n'avaient point hsit en modifier l'exercice, suivant la diffrence des temps ; que c'est ainsi que les communes ont d leur affranchissement Louis le Gros, la confirmation et l'extension de leurs droits saint Louis et Philippe le Bel ; que l'ordre judiciaire a t tabli et dvelopp par les lois de Louis XI, de Henri Il et de Charles IX ; enfin, que Louis XIV a rgl presque toutes les parties de l'administration publique par diffrentes ordonnances dont rien encore n'avait surpass la sagesse. Nous avons d, l'exemple des rois nos prdcesseurs, apprcier les effets des progrs toujours croissants des lumires, les rapports nouveaux que ces progrs ont introduits dans la socit, la direction imprime aux esprits depuis un demi-sicle, et les graves altrations qui en sont rsultes : nous avons reconnu que le vu de nos sujets pour une charte constitutionnelle tait l'expression d'un besoin rel ; mais en cdant ce vu, nous avons pris toutes les prcautions pour que cette charte ft digne de nous et du peuple auquel nous sommes fiers de commander. Des hommes sages, pris dans les premiers corps de l'tat, se sont runis des commissions de notre conseil, pour travailler cet important ouvrage. En mme temps que nous reconnaissions qu'une constitution libre et monarchique devait remplir l'attente de l'Europe claire, nous avons d nous souvenir aussi que notre premier devoir envers nos peuples tait de conserver, pour leur propre intrt, les droits et les prrogatives de notre couronne. Nous avons espr qu'instruits par l'exprience, ils seraient convaincus que l'autorit suprme peut seule donner aux institutions qu'elle tablit, la force, la permanence et la majest dont elle est elle-mme revtue ; qu'ainsi lorsque la sagesse des rois s'accorde librement avec le vu des peuples, une charte constitutionnelle peut tre de longue dure ; mais que, quand la violence arrache des concessions la faiblesse du gouvernement, la libert publique n'est pas moins en danger que le trne mme. Nous avons enfin cherch les principes de la charte constitutionnelle dans le caractre franais, et dans les monuments vnrables des sicles passs. Ainsi, nous avons vu dans le renouvellement de la pairie une institution vraiment nationale, et qui doit lier tous les souvenirs toutes les esprances, en runissant les temps anciens et les temps modernes. Nous avons remplac, par la chambre des dputs, ces anciennes assembles des champs de mars et de mai, et ces chambres du tiers tat, qui ont si souvent donn tout la fois des preuves de zle pour les intrts du peuple, de fidlit et de respect pour l'autorit des rois. En cherchant ainsi renouer la chane des temps, que de funestes carts avaient interrompue, nous avons effac de notre souvenir, comme nous voudrions qu'on pt les effacer de l'histoire, tous les maux qui ont afflig la patrie durant notre absence. Heureux de nous retrouver au sein de la grande famille, nous n'avons su rpondre l'amour dont nous recevons tant de tmoignages, qu'en prononant des paroles de paix et de consolation. Le

96 vu le plus cher notre cur, c'est que tous les Franais vivent en frres, et que jamais aucun souvenir amer ne trouble la scurit qui doit suivre l'acte solennel que nous leur accordons aujourd'hui. Srs de nos intentions, forts de notre conscience, nous nous engageons, devant l'assemble qui nous coute, tre fidle cette charte constitutionnelle, nous rservant d'en juger le maintien, avec une nouvelle solennit, devant les autels de celui qui pse dans la mme balance les rois et les nations. A ces causes, nous avons volontairement, et par le libre exercice de notre autorit royale, accord et accordons, fait concession et octroi nos sujets, tant pour nous que pour nos successeurs, et toujours, de la charte constitutionnelle qui suit LEspagne, le 27 dcembre1978 : La Nation espagnole, souhaitant tablir la justice, la libert et la scurit et promouvoir le bien de tous ceux qui la composent, proclame, souverainement, sa volont de : Garantir la coexistence dmocratique dans le cadre de la Constitution et des lois, conformment un ordre conomique et social juste ; Consolider un tat de droit qui assure le rgne de la loi comme expression de la volont populaire ; Protger tous les Espagnols et tous les peuples d'Espagne dans l'exercice des droits de l'homme, de leurs cultures et de leurs traditions, de leurs langues et de leurs institutions ; Promouvoir le progrs de la culture et de l'conomie pour assurer tous une qualit de vie digne ; tablir une socit dmocratique avance ; Et contribuer au renforcement des relations pacifiques et d'une coopration efficace entre tous les peuples de la Terre. En consquence, les Corts approuvent et le peuple espagnol ratifie la Constitution Dautres thmes seront ensuite abords. Ils auront trait essentiellement la protection du citoyen contre prcisment les pouvoirs publics.

97

Chapitre I.

Les lments constitutifs de lEtat


La relation conomique, sociale ou culturelle a, dans bien des cas, comme interlocuteur, lEtat non seulement en ce quil est producteur de la norme mais bien en ce quil est linstitution qui dans de nombreuses hypothses, gre des secteurs entiers de la socit. Trois lments distincts caractrisent habituellement lEtat : un territoire une population un rapport spcifique entre les gouvernants et les gouverns

Et partant, lon crit : Il nest ni territoire, ni population, ni corps de rgles obligatoires. Certes, toutes ces donnes sensibles ne lui sont pas trangres mais il les transcende. Son existence nappartient pas la phnomnologie tangible ; elle est de lordre et de lesprit. LEtat est, au sens plein du terme, une ide. 24 Cependant il faut ajouter un lment qui singularise depuis 1789 les Etats dmocratiques : lgalit

Section A. La nation ou la population


Larticle 33 de la Constitution stipule : Tous les pouvoirs manent de la Nation. Cette nation est-elle la population, savoir ce que lon qualifie comme tant la substance humaine de lEtat, ensemble reprenant les nationaux ainsi que les trangers qui sjournent sur un territoire ?

24

BURDEAU G., LEtat, Seuil, 1970, p. 14

98 Ne sagit-il pas plutt, dune collectivit, mais elle-mme non homogne ? Cette nation est compose de familles, dassociations, de communauts, de provinces. La nation est lexpression dun sentiment collectif de vie commune, en ayant des finalits communes. Il peut ainsi y avoir une nation mais une absence dEtat25. Il nest pas contestable, aujourdhui, que le peuple palestinien constitue une nation et les autorits autonomes qui ont t mises en place, ne sont pas lexpression de lorganisation dun Etat. Les Kurdes sont galement une nation. Lon voit, une nouvelle fois, le droit faire rfrence des concepts sociologiques pour tenter de dfinir des composantes de cette entit abstraite quest lEtat. La situation, pour la Belgique, est plus paradoxale. Il est difficile en effet de dfinir la nationalit belge. Lopold 1er a crit en 1859 : La Belgique na pas de nationalit et vu le caractre de ses habitants, ne pourra jamais en avoir. 26 Il est important, pour comprendre la nation belge et notamment lvolution de lEtat belge, de citer cet lment symbolique essentiel quest la lettre du Roi publie en 1912 et crite par Jules DESTREE : Laissez-moi vous dire la vrit, la grande et horrifiante vrit : il ny a pas de Belges ! Vous rgnez sur deux peuples : il y a des wallons et des flamands mais il ny a pas de Belges. La recherche dune nation belge relve alors plus de lhumour :

25

Il existe des nations sans Etat. La Palestine en est une illustration. Il faut rappeler quau dbut de ce sicle, la Grande-Bretagne occupe cette rgion aprs la rvolte contre lEmpire ottoman. Dailleurs, cest un mandat de la SDN qui est confi la Grande-Bretagne, avec la reconnaissance dans cette rgion dun foyer national juif. Les incidents de 1928 1939 vont provoquer une raction restrictive limmigration juive. En 1947, lONU envisage le partage de cette rgion entre deux Etats, juif et arabe, ce que rejettent les Arabes et en 1949 est proclam lEtat dIsral. Aprs et pendant les conflits, lOLP a tent lentement de voir reconnu lEtat palestinien et ce nest quen 1994 quun rgime dautonomie est mis en place Gaza et Jricho au profit de lAutorit nationale palestinienne prside par Y. Arafat. 26 Cit par STENGERS J., La Belgique de 1830, une nationalit de conventions, Rev. ULB, 1981, 1.2., p. 9

99 Le Belge aime, il est vrai le bien boire et le bien manger Le Belge a le plus grand nombre de potagers par tte dhabitants, il est le plus gros consommateur mondial de semences et de lgumes. Sa passion pour son village na pas de pareil que son attachement sa famille. Nombreux sont des fonctionnaires, des employs, des ouvriers qui retrouvent chaque jour leur table, leur pigeonnier, leur poulailler, leur potager ou leur verger. De la tour de lHtel de Ville Bruxelles, on aperoit quelques kilomtres de la Grand Place, des bovids qui paissent paisiblement. Une telle analyse est-telle suffisante pour fonder un concept de nation ? Il faut se garder des raccourcis simplistes qui feraient croire que par ailleurs, existerait le concept de nation sans effritement. Si le concept de nation est destin supprimer les diversits, il nest gure porteur dintrt. Faut-il donc sen tenir des vnements exceptionnels pour rechercher parfois ce quest une nation ? Il est symptomatique de constater, au cours des annes 90, que les dcs des souverains ont souvent constitu des grands moments de ferveur nationale. Que ce soit la mort de Baudouin 1er le 31 juillet 1993 ou le destin de Lady Di, dans chaque cas, lutilisation politique qui a t faite de ce phnomne collectif nest pas ngligeable.27 Toutefois, la nation est galement un concept juridique au sens de larticle 33 de la Constitution. Le Congrs national, lorsquil adopte larticle 33, consacre la thorie de la souverainet nationale 28

27

La mort de Lady Di intervient un moment o prcisment, le Royaume-Uni tait en train de soumettre la dlibration populaire, la recherche dune autonomie croissante de lEcosse ou du Pays de Galles.
28 Sieys, thoricien de la souverainet nationale La doctrine publiciste franaise au tournant des annes 1900, sest attache prsenter Sieys comme le principal thoricien de la souverainet nationale, ce qui a conduit reconnatre la postrit de sa pense dans ces deux grandes thories que sont la thorie de la reprsentation et celle du pouvoir constituant.

100 Cette souverainet nationale est une fiction. Elle sera complte utilement par dautres dispositions de la constitution : Article 42 : Les membres des deux Chambres reprsentent la Nation et non uniquement ceux qui les ont lus. Ce type de dispositions travestit videmment la ralit. Nous savons tous que la signification de dpart dun tel texte ne correspond plus la ralit. En effet, les lus sont bien plus attentifs dfendre les intrts de ceux-l mmes qui habitent leur arrondissement, que lentit gnrale que constitue la Nation. Il suffit, pour sen convaincre, de lire le Bulletin des questions et rponses du Parlement. Pour comprendre le sens juridique de concept de souverainet nationale, il faut lopposer au concept de souverainet populaire. Selon ce concept, chaque citoyen dtient une parcelle de souverainet. LEtat nexiste que comme tant la rsultante dune addition infinie de fractions individuelles de souverainet. Selon Jean-Jacques ROUSSEAU, si dix mille personnes composent lEtat, chaque personne a un dix millime de lautorit souveraine29. Evidemment, la notion de suffrage universel est troitement lie cette souverainet populaire, mais l galement le mandat des lus nest pas un mandat qui permet dagir dans lintrt gnral. Le mandat ne peut tre que celui qua donn le mandant. Le mandat est alors impratif. En termes de fonctionnement dune entit quelle quelle soit, lide dune souverainet populaire est handicapante. Cest donc, selon nous, plus par raction que sest dvelopp le concept de souverainet nationale. Ce ne sont plus des individus qui sadditionnent, mais bien une entit abstraite qui a le pouvoir suprme.

29

La pense de J.J. ROUSSEAU doit tre relue. Elle nest pas exempte dambigut. Il crit : Pour dcouvrir les meilleures rgles de socit qui conviennent aux nations, il faudrait une intelligence suprieure qui vt toutes les passions des hommes et qui nen prouvt aucune. (Le contrat social, p. 100)

101

Section B.

Une composante matrialisable et physique : le territoire

(Pour mmoire. Voir thme La gestion de lespace )

Section C. Les rapports entre les gouvernants et les gouverns ou le rle du gouvernement
Le pouvoir de lEtat va sorganiser autour du concept de puissance publique. Cette puissance publique sexerce sur tous les citoyens. Mais elle nemporte pas que des droits. Elle oblige aussi certaines contraintes. La conscience collective exige que la puissance publique sexerce dans lintrt des gouverns : la finalit de la puissance publique est de servir les gouverns, do la notion de service public. 30 Le service public, au sens fonctionnel, dsigne une activit, une mission, la finalit de laction des gouvernements. Il sagit des moyens qui doivent tre mis en uvre afin de raliser une mission dintrt gnral et cela, indpendamment de lorgane qui les assume. 31 Nombreux sont les exemples qui permettent dillustrer ce propos. Sont des services publics : grer les dchets construire des logements sociaux organiser lenseignement organiser les transports en commun assurer les prestations de scurit sociale.

30 31

VELU J., Droit public, p. 107 UYTTENDAELE M., Prcis du droit public belge, 1997, p. 51

102 Ce service public, au sens fonctionnel du terme, peut tre ventuellement assur par une personne prive. Dans un sens organique, le service public couvre un organisme auquel a t confie une mission dintrt gnral. 32 Ce sont ladministration centrale, les parastataux, les organismes dintrt public, les entreprises publiques. Il faut galement tenir compte, pour la comprhension de lvolution des rapports entre les gouvernants et les gouverns, du phnomne de privatisation croissante de certains segments de lconomie qui, jusqu ce jour, avaient t confis des monopoles publics. Il sagissait, dans ce cas, de services publics. Afin de pouvoir assurer dune manire toujours tangible cette spcificit que constituent les relations entre gouvernants et gouverns, lon peut considrer que le concept universel assure ce relais. Il sagit, dans ce cas, de veiller ce que chaque citoyen puisse bnficier, dans des conditions dfinies par une loi, dun minimum de services.33 Dans le domaine des tlcommunications, si la privatisation est acquise, il faut nanmoins que celui qui sengage sur le march puisse assurer sa contribution un service minimum. Cette poursuite exigeante qui lve lEtat au-dessus des autres gestionnaires des intrts privs conduit toujours apprcier la mesure de son intervention laune de lintrt gnral. Un arrt rcent de la Cour de justice illustre nouveau cet quilibre. Il y va de la protection des droits fondamentaux, et notamment du droit de proprit au regard de la directive 93/53/CEE, imposant notamment la destruction des stocks de poissons atteints de la septicmie hmorragique virale et de lanmie infectieuse du saumon, sans indemnisation du propritaire34. Lactualit tmoigne galement de la part prudente que doit prendre lEtat dans lconomie de march. Les aides dEtat sont svrement contrles par la Commission aux termes des articles 87 et suivants du Trait. La Belgique en a fait lexprience dans laide apporte au secteur du verre creux demballage. Laide est apprcie au regard du critre de linvestisseur priv avis35.

32 33

UYTTENDAELE M., op.cit., p. 52 DEJEMEPPE P., Le service minimum, D.C.C.R., 1999, p. 109 34 C.J.C.E., 10 juillet 2003, Booker Aquacultur Ltd c/The Scottish Ministers, C-20/00 & C-64/00, Rec., I-7411 35 C.J.C.E., 3 juillet 2003, Royaume de Belgique c/Commission, C-457/00, Rec., I-6931

103 Trois lois vont caractriser le fonctionnement du service public, et deux avantages qualifis de privilge permettent de cerner les contours de cette relation dun type particulier qui dtermine laction du gouvernement. Les trois lois du service public sont : la loi de continuit la loi du changement la loi dgalit

a. La loi de continuit du service public


Le service public doit tre rgulier et continu. A titre dapplication de la rgle : Le gouvernement dmissionnaire tranche les affaires courantes. Si un agent voit son mandat venir expiration ou sil dmissionne, il devra exercer ses fonctions jusquau moment o il a t pourvu son remplacement. Si les autorits dsignes par la Constitution sont incapables dexercer leurs fonctions, les actes accomplis par des personnes irrgulirement investies peuvent nanmoins tre valables. La Cour de cassation considre que le Roi, seul organe du pouvoir lgislatif qui avait conserv sa libert daction pendant la premire guerre mondiale, avait pu prendre les arrts ayant force de loi.36 Il ne peut y avoir faillite dun service public. Le droit de grve doit tre tempr par des mesures de rquisitions dans des services sensibles tels que les pompiers, les hpitaux publics, etc.

36

11 fvrier 1919, Pas., 1919, I., p. 9

104

b. La loi du changement
Le service public est soumis la loi du changement ou de la mutabilit. Lautorit publique peut modifier les statuts, le fonctionnement et lorganisation du service public dans la mesure o il doit sadapter lintrt gnral. A titre dexemple, lon mentionne : Le fonctionnaire qui bnficie dun statut ne peut nanmoins considrer quil a un droit acquis au maintien de ce statut. Ds rgles peuvent modifier ce systme. Lautorit peut galement dfinir unilatralement les rgles dexploitation dun service public.

c. La loi dgalit
Un service public ne peut pas refuser un client ou moduler lacceptation de ce client en fonction de paramtres qui pourraient caractriser laction prive. Les usagers sont gaux devant les charges du service public. Les deux privilges de ce service public sont : le privilge du pralable le privilge de limmunit dexcution

Le privilge du pralable Ainsi, sans devoir recourir une dcision judiciaire, lEtat a le bnfice de la contrainte. De manire simplifie, ceci signifie que le citoyen qui se voit notifier une dette fiscale, devra la payer, mme sil la conteste. Il en obtiendra ultrieurement le remboursement. Le privilge de limmunit dexcution Il ne peut y avoir de saisie des biens appartenant lEtat. (Voir supra : La gestion de largent)

105

Chapitre II.

Les grands types dEtats


LEtat peut adopter plusieurs formes. On distingue lEtat unitaire centralis, lEtat unitaire dcentralis, lEtat rgionalis, lEtat fdral.

Section A. LEtat unitaire


LEtat unitaire est celui dans lequel le pouvoir est unique. Il est organis par une seule constitution et toutes les affaires sont gres de manire centralise. Cette structure est monolithe. Nanmoins, il sest avr rapidement que lEtat unitaire tait inadapt la gestion des intrts que couvre lEtat. Deux techniques sont utilises : la dconcentration et la dcentralisation. La dconcentration est une technique par laquelle la politique mene par lEtat central, cest--dire par un pouvoir unique, est mise en uvre, sur le plan local, par des autorits dsignes qui agissent dans le prolongement des autorits centrales. Lautorit locale agit en qualit dagent du pouvoir central. Cette dconcentration peut galement tre interne, cest--dire quelle sexerce entre diffrents ministres, ou externe, dans lhypothse reprise ci-dessus. A titre dexemple de la dconcentration, lon notera lintervention des autorits locales dans la politique des dchets. Dans la dcentralisation, diverses collectivits coexistent. Elles ont une personnalit juridique propre. Lon peut envisager une dcentralisation par service ou une dcentralisation territoriale. En Belgique, les institutions communales sont un modle dautorit dcentralise. La cohrence du tout est assure par le pouvoir de tutelle.

106

Section B.

LEtat rgionalis

LEtat rgionalis est une figure intermdiaire entre lEtat central et lEtat fdral. La cration dentits rgionales ne leur donne pas le droit dexercer une fonction cratrice de normes comme celle qui revient lEtat central. Elles ont des attributions qui leur permettent de prendre un certain degr de libert. LItalie et lEspagne sont en Europe les deux figures les plus marquantes de lEtat rgionalis. Les normes adoptes par les entits rgionales sont distinctes dans la hirarchie de celles qui sont adoptes par lEtat central. Il y a subordination.

Section C. LEtat fdral


LEtat fdral est un Etat qui nest quune seule entit. Larticle 1er de la Constitution belge indique que la Belgique est un Etat fdral qui se compose des communauts et des rgions. Ces communauts et ces rgions ont un pouvoir lgislatif propre. Elles laborent leurs normes avec leurs reprsentants lus au suffrage universel. Ceux-ci dailleurs sont galement prsents dans la structure de lEtat fdral, notamment via le Snat. Pour dfinir la ligne de dmarcation entre lentit fdrale et lentit fdre, des rgles rpartitrices de comptences sont adoptes par la Constitution.

107

Chapitre III.

Lorganisation interne de lEtat


Si lEtat a pour vocation de rgir les rapports humains, conomiques et sociaux de manire large, ainsi que nous lavons vu dans le premier chapitre, sa structure interne doit rpondre cet objectif. Il nest pas question de sinterroger sur la porte doctrinale de la sparation des pouvoirs au sein de lEtat mais simplement de constater lorganisation interne de lEtat. LEtat belge, par rapport au modle dfini la section 3, se dfinit comme un Etat fdral. Larticle 1er de la Constitution est crit comme suit : La Belgique est un Etat fdral qui se compose des communauts et des rgions. Ceci signifie que les diffrents lieux de pouvoirs, au niveau fdral ou au niveau fdr, vont devoir se doter dorganes qui ont pour objectif dlaborer les normes, de les appliquer et de trancher les diffrends, soit en raison de labsence de respect d aux normes, soit en raison dinterprtations divergentes. Nous allons donc, dans ce chapitre, voquer les diffrentes formes de production des normes dapplication et de traitement des litiges.

Section A. Le pouvoir lgislatif


Pour sen tenir au modle belge, llaboration dune norme qui sappellera, tantt la loi, tantt le dcret, voire lordonnance, est le fait du pouvoir lgislatif. Le pouvoir lgislatif fdral sexerce collectivement par le Roi, la Chambre des reprsentants et le Snat. (numration de matires : voir articles 77 et 78 de la Constitution)

108 Ainsi, au niveau fdral, lauteur est dsign. Dans les entits fdres, il appartiendra au Conseil rgional ou au Conseil de la Communaut franaise ou au Conseil flamand, dadopter les dcrets. En ce qui concerne la Rgion bruxelloise, le texte adopt est une ordonnance. Lattention sera porte sur le rle du Roi en tant que coauteur de la norme. Le Roi na quun pouvoir particulirement symbolique. Cest le Conseil des ministres qui, bien entendu, sera souvent linitiative de textes lgislatifs. Il faut toutefois relever la situation particulire qua connue la Belgique lors de ladoption de la loi dpnalisant lavortement. Le 30 mars 1990, le Roi refuse de sanctionner le projet de loi relatif linterruption de grossesse, projet qui vient dtre vot par les Chambres. Le Souverain invite le Gouvernement et le Parlement trouver une solution juridique. Le Roi estime ne pas pouvoir agir contre sa conscience. Le Gouvernement va alors constater limpossibilit de rgner du Roi en vertu de larticle 93 de la Constitution. Lon va ensuite, par analogie, invoquer larticle 90 al. 3 de la Constitution et les ministres runis en conseil, vont exercer les pouvoirs du Roi pour sanctionner et promulguer le projet de loi en cause. Le 5 avril 1990, la fin de limpossibilit morale de rgner du Roi est constate par les Chambres et le Roi Baudouin reprend lexercice de ses pouvoirs constitutionnels. Les articles 90 et 93 al. 3 de la Constitution sont trangers cette question. Ils ont t manifestement mconnus. Bien plus, le chef de lEtat na pas avoir de problme de conscience. Enfin, la volont du Roi ne peut pas tre dcouverte. Cest dans ce sens quexiste lexpression la couronne ne peut pas tre dcouverte. 37

Section B.

Le pouvoir excutif

Les articles 85 et suivants de la Constitution confient le pouvoir excutif au Roi. Le Roi va lexercer avec ses ministres. Le pouvoir excutif a plusieurs formes. Il sagit de mettre en uvre la loi. Lon qualifie ces comptences de comptences rglementaires ncessaires pour lexcution des lois.

37

Sur cette question, voir ERGEC R., Linstitution monarchique lpreuve de la crise, J.T., 1990, p. 265-267

109 Ce pouvoir est parfois un pouvoir rglementaire autonome, cest--dire que la Constitution elle-mme dfinit les matires dans lesquelles il peut agir (organisation de ladministration, statut des agents de lEtat, pouvoirs de police), ou il peut sagir dun pouvoir dattribution (article 105 de la Constitution). Les textes adopts par le pouvoir excutif sont, de manire gnrale, qualifis darrts. Ce sont, soit des arrts royaux, soit des arrts ministriels. Dans certains cas, le pouvoir excutif est amen exercer le pouvoir lgislatif. Ainsi, une crise aigu, affectant lEtat dans sa totalit, peut amener ce que lune des composantes du pouvoir lgislatif ne puisse se runir. Les Chambres ne peuvent plus siger. Dans un tel cas, deux solutions soffrent lEtat. Soit il organise la dvolution institutionnelle et lExcutif se fait accorder les pleins pouvoirs avec les drives que cela entrane. Le rgime de Vichy en est une illustration. Soit la continuit de lEtat qui simpose justifie que le pays soit malgr tout gouvern. Pendant la premire guerre mondiale, les Chambres ne peuvent siger. Le Roi garde sa libert daction. Dans ces conditions, il va assumer seul lexercice de la fonction lgislative puisquil sagit de la seule branche du pouvoir lgislatif qui peut valablement dlibrer et lon saccordera reconnatre aux arrts pris par ce pouvoir excutif qui seul est libre dagir, une valeur juridique identique celle des lois formelles. Le Gouvernement belge est alors en exil en France, Sainte-Adresse. La situation va devenir plus proccupante encore au cours de la deuxime guerre mondiale. En effet, dans ce cas, cest le Roi qui est dans limpossibilit de rgner. Nous rappelons que celui-ci est considr comme prisonnier par le rgime allemand. Seuls les ministres, runis en conseil, pouvaient donc exercer ce pouvoir. Ils ont ainsi assum le pouvoir lgislatif.

Section C. Le pouvoir judiciaire


Des problmes peuvent surgir dans lapplication des lois, des dcrets, ou des arrts dapplication peuvent tre mal compris. Des infractions sont commises. Des normes, tantt adoptes par la Communaut ou la Rgion peuvent entrer en conflit avec des lois de lEtat fdral. Un arrt pris par le pouvoir excutif peut se rvler non

110 conforme une norme suprieure. La rglementation devient ainsi chaque jour lenjeu dun contentieux, contentieux exprimant les insatisfactions lgard du contenu de la norme ou de son application, mais galement contentieux en raison de limpossibilit de pouvoir rduire la part rductible des tensions existant entre les personnes, quelles soient physiques ou morales. Ainsi, le pouvoir judiciaire a pour mission de trancher les conflits. Les Cours et tribunaux sont organiss par la Constitution (art. 144 et s.). Les juges sont nomms par le Roi mais bnficient dune totale indpendance ds leur nomination. Ils sont inamovibles. Le thme du pouvoir judiciaire sera abord ultrieurement propos de la gestion du contentieux.

111

Chapitre IV.

La transparence administrative
La transparence administrative est sans doute lune des avances les plus remarquables, ds la fin du XX sicle, en droit belge. L imperium , ou lexpression dun pouvoir qui na pas de compte rendre, sest profondment dulcor pour devenir, aujourdhui, radicalement mis en cause par des interventions lgislatives qui ont soumis le pouvoir excutif une rgle de transparence. En effet, il est important pour le citoyen de connatre des actes poss par son gouvernement. La qualit et la crdibilit du systme tatique en dpendent. Trois axes se dgagent : la motivation laccs aux documents administratifs la mdiation

Section A. La motivation formelle des actes administratifs


La loi du 29 juillet 1991 relative la motivation formelle des actes administratifs oblige toute autorit administrative lorsque celle-ci adopte un acte administratif, savoir un acte juridique unilatral de porte individuelle manant dune autorit administrative et qui a pour but de produire des effets juridiques lgard dun ou de plusieurs administrs ou dune autre autorit administrative, de motiver lacte. Cette motivation consiste en lindication, dans lacte, des considrations de droit et de fait servant de fondement la dcision. Elle doit tre adquate. Ainsi, lorsquune nomination une fonction administrative est dcide par une autorit administrative, elle adopte un acte juridique unilatral de porte individuelle en ce que cet

112 acte choisit une personne dfinie et en exclut dautres. Les raisons de ce choix doivent donc apparatre clairement dans lacte. La comparaison des titres et mrites de chacun des candidats doit ressortir de lacte. Une motivation formelle nest pas une motivation de pure forme, contrairement ce que ladjectif pourrait laisser entendre. Le Conseil dEtat dans le contrle de la loi du 29 juillet 1991, se montre exigeant. Il recherche les considrations de droit et de fait qui servent de fondement la dcision. Pour sen tenir lexemple de la nomination, les conditions lgales qui doivent tre respectes pour accder un emploi dtermin doivent tre videmment mentionnes dans lacte de nomination, mais lexamen de la qualit des candidats ou de leurs mrites doit galement clairement apparatre. Lon rappelle que laccs lemploi dans ladministration, peut se faire, soit au terme dun examen ou dun concours. Dans le premier cas, les candidats se voient dlivrer un certificat daptitude exercer telle ou telle fonction, et la condition ncessaire pour accder cette fonction est la dmonstration par le candidat quil est titulaire de ce certificat de russite de lexamen. En ce qui concerne le concours, il y va dun classement et lautorit doit imprativement respecter lordre du classement pour nommer un candidat.

Section B.

La publicit de ladministration

La loi du 11 avril 1994 relative la publicit de ladministration transpose une directive 90/313 du Conseil du 7 juin 1990 concernant la libert daccs linformation en matire denvironnement. Elle sapplique aux autorits administratives fdrales et tend prcisment organiser une publicit active et passive. Dans le premier cas, le but de la loi est de fournir une information claire et objective sur laction des autorits administratives fdrales. Un arrt royal fixe les conditions de mise en uvre de cette information. A titre dexemple, toute correspondance manant dune autorit administrative fdrale indique le nom, la qualit, ladresse et le numro de tlphone de la personne en mesure de fournir de plus amples informations sur le dossier.

113 Quant la publicit passive, elle signifie que chaque citoyen a le droit de consulter un document administratif dune autorit administrative fdrale et de recevoir une copie du document. Certes, dans certains cas lautorit administrative peut rejeter une demande de consultation. Elle doit nanmoins se fonder sur des motifs prcis numrs par la loi. A dfaut dobtenir satisfaction, le citoyen peut saisir une autorit de recours, savoir la Commission daccs aux documents administratifs. La Communaut franaise a adopt son tour, le 22 dcembre 1994, un dcret organisant la publicit de ladministration et il en est de mme en ce qui concerne la Rgion wallonne.

Section C. La mdiation
Par la loi du 22 mars 1995, a t organise linstitution de la mdiation fdrale. Il sagit pour les mdiateurs dexaminer les rclamations relatives au fonctionnement des autorits administratives fdrales et de mener, la demande de la Chambre des reprsentants, toute investigation sur le fonctionnement des services administratifs quelle dsigne. Ces mdiateurs, lun francophone, lautre nerlandophone, sont donc amens tenter dexaminer les rclamations introduites par toute personne au sujet des actes ou du fonctionnement des autorits administratives. Lon y voit notamment le contrle accru que peut exercer la Chambre sur le fonctionnement de lexcutif. Des institutions similaires se retrouvent dans les entits fdres.

114

Chapitre V.

Une application de lgalit, les marchs publics


Ds lors que lEtat ou toute autorit administrative doit faire appel des prestataires de services ou des vendeurs de produits, il est vident que ceux-ci doivent tre traits de manire gale. Lide fondamentale de lgalit vite les passe-droits. Au XIX sicle, les marchs publics faisaient lobjet dune rglementation sommaire. La rgle tait relativement simple : Tous les marchs au nom de lEtat sont faits avec concurrence, publicit et forfait. Article 21 de la loi du 15 mai 1846 sur la comptabilit publique. La situation a progressivement volu, mais devant les abus constats la loi fut modifie pour faire lobjet dune rforme importante le 14 juillet 1976. En 1993, une nouvelle et importante volution a t observe. Il sagit de ladoption de la loi du 24 dcembre 1993 relative aux marchs publics et certains marchs de travaux, de fournitures et de services. Cette loi trouve son origine une nouvelle fois dans le droit europen puisque six directives organisent la matire. Ces directives sont destines assurer lgalit de traitement au sein de lespace europen. Les directives : -

2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procdures de passation des marchs dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports et des services postaux 2004/18/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services ont t publies au Journal officiel de lUnion europenne le 30 avril 2004

115 Leur objectif est de simplifier, actualiser et adapter les procdures dappels doffres en tenant compte des besoins administratifs modernes. Rendre les textes plus clairs et plus comprhensibles Un norme effort de simplification a t apport dans ces nouvelles directives : Les trois anciennes directives (directives 93/36/ CEE, 92/50/CEE et 93/37/ CEE) couvrant respectivement les achats de fournitures, services et travaux ont t abroges et sont refondues dans un seul texte cohrent (les procdures de passation dans les secteurs dits exclus nergie, transport, faisant toujours lobjet dun texte spar) ; Les nouvelles dispositions sont prsentes de manire plus conviviale : elles ont t ordonnes pour suivre l'ordre logique d'une procdure d'attribution ; Les seuils qui dterminent l'application des nouveaux textes ont galement t simplifis et sont dsormais exprims en euros et non plus en droits de tirage spciaux

Modernisation et flexibilit: adapter les procdures de passation (dans un souci de simplification, sont abords ci-dessous les aspects relatifs la directive 2004/18/CE) De faon sadapter aux besoins des administrations du 21me sicle, les nouvelles directives assouplissent certaines dispositions juges jusqualors trop rigides : Pour les marchs particulirement complexes, une nouvelle modalit d'achat permet un dialogue entre les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires pour dfinir les conditions du march : il sagit de la procdure de dialogue comptitif. Possibilit dopter pour une approche plus flexible travers les accords-cadre. Un accord-cadre est un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateur et un ou plusieurs oprateurs conomiques ayant pour objet dtablir les termes rgissant les marchs passer au cours dune priode donne (priode ne pouvant tre suprieure 4 ans), notamment en ce qui concerne les prix, et le cas chant, les quantits envisages. Lorsque laccord-cadre est conclu avec plusieurs oprateurs conomiques, ceux-ci doivent tre consults par crit pour tout march passer. Des accords-cadre peuvent tre notamment envisags lorsque des investissements consquents sont requis de la

116 part du candidat (ex : services de collecte de dchets entranant lachat de vhicules pour le candidat retenu). Les moyens de communication lectroniques sont dsormais mis sur un pied dgalit avec les moyens classiques de communication. Toutes les communications ainsi que tous les changes dinformation peuvent, au choix du pouvoir adjudicateur, tre faits par moyens traditionnels (courrier, tlcopieur) ou par moyens lectroniques. Lutilisation de moyens lectroniques peut permettre par ailleurs de rduire le dlai requis pour la rponse aux appels doffres. Les systmes dacquisition dynamiques ont galement t prvus pour les achats dusage frquent. Cette technique dacquisition permet aux pouvoirs adjudicateurs, par la cration dune liste de soumissionnaires dj retenus et par la possibilit donne de nouveaux soumissionnaires dy adhrer, de disposer dun ventail particulirement large doffres grce aux moyens lectroniques utiliss. Il sagit dun systme ouvert ( la diffrence des accords-cadres). Une procdure ouverte doit tre lance au dpart spcifiant le recours au systme dacquisition dynamique ; un avis de march simplifi est ensuite pass pour chaque march spcifique. A noter que le cahier des charges doit prciser entre autres la nature des achats envisags, ainsi que linformation relative lquipement lectronique utilis et les spcifications techniques de connexion. Les Etats membres peuvent prvoir pour les pouvoirs adjudicateurs la possibilit dappliquer les enchres lectroniques. Elles pourront tre autorises pour les marchs de travaux, fournitures et services dont les spcifications peuvent tre tablies de faon prcise, et ce dans le cadre de procdures ouvertes, restreintes ou ngocies. Le classement respectif des candidats doit pouvoir tre tabli tout moment de lenchre lectronique. Lenchre lectronique ne peut donc sappuyer que sur des critres quantifiables. Des critres environnementaux et sociaux peuvent tre appliqus pour la slection des appels doffres, condition toutefois que ceux-ci soient lis lobjet du march. Les candidats peuvent avoir justifier de lapplication de normes de gestion environnementale Les codes CPV (commun procurement vocabulary) sont confirms comme nomenclature de rfrence en matire de marchs publics.

117
-

Les critres dattribution sur lesquels les pouvoirs adjudicateurs se fondent sont soit uniquement le prix le plus bas, soit divers critres lis lobjet du march (qualit, prix, valeur technique, esthtique) lorsque lattribution se fait loffre conomiquement la plus avantageuse. Dans ce dernier cas, le pouvoir adjudicateur doit prciser dans lavis de march ou le cahier des charges, la pondration relative quil confre chacun des critres choisis, ou au moins, lorsque cette pondration nest pas possible, lordre dcroissant dimportance des critres. Ce classement apportera des informations prcieuses aux entreprises soumissionnaires appeles rdiger leur offre. Les spcifications techniques pourront tre tablies soit en termes de rfrence des normes, soit en termes de performances et dexigences fonctionnelles. Les pouvoirs adjudicateurs ne pourront pas rejeter une offre au motif que les produits et services offerts sont non conformes aux spcifications auxquelles ils ont fait rfrence, ds lors que le soumissionnaire prouve dans son offre, par tout moyen appropri, que les solutions quil propose satisfont de manire quivalente aux exigences dfinies par les spcifications techniques.

118 Quels sont les modes de slection des diffrents candidats un march public ?

Section A. Lappel doffres et ladjudication


Ladjudication est le mode de passation dun march public par lequel le pouvoir adjudicateur fixe toutes les conditions auxquelles le march doit rpondre. Le march est alors attribu au soumissionnaire qui a remis loffre rgulire au prix le plus bas. Il y va du moins-disant. Lappel doffres est quant lui le mode dattribution par lequel ladjudicateur conclut le march avec le soumissionnaire qui a remis loffre rgulire la plus intressante. Cest ici le mieux-disant. Il est vident que les critres dattribution doivent tre prciss dans le cahier des charges relatif au march. Cette obligation garantit un examen objectif des soumissions dans le respect de lgalit des soumissionnaires. Ils peuvent ainsi remettre leur offre en connaissance de cause.

Section B.

La procdure ngocie

La procdure ngocie peut apparatre comme une impasse sur la concurrence. Aujourdhui, elle ne peut tre utilise que dans quelques hypothses particulires. En outre, elle peut faire lobjet, dans certains cas, dune publicit. Justifie le recours la procdure ngocie, un march de faible valeur. Ainsi, sil sagit dun march dune valeur infrieure aujourdhui 67.000 euros hors TVA, il peut tre conclu sous forme ngocie sans publicit. La scurit publique, lurgence peuvent leur tour justifier une procdure ngocie. (Exemple : dmolition dun immeuble menaant ruine)

119

Section C. Le concours
Dans certains cas, cest la valeur mme du projet qui fera lobjet dune attribution subjective. Il y va alors dun concours qui est un mode dattribution du march o un jury choisit les diffrents candidats. La constitution du jury doit assurer limpartialit de celui-ci.

Section D. Les difficults des marchs publics


Le droit des marchs publics est en pleine mutation et interrogation. A de nombreuses occasions, tant au niveau de la conclusion du contrat quau cours de lexcution du contrat, se posent des questions dinterprtation de la loi. Quel est le sens donn tel ou tel article ? Il va de soi que les enjeux sont importants. Certaines entreprises peuvent se trouver vinces dun march public alors mme quelles prsentaient toutes les garanties. Il convient donc que tant les pouvoirs publics que les entreprises veillent un respect scrupuleux de la loi.

120

Thme 10 LA GESTION DU CONTENTIEUX

121

Chapitre I.

Tableaux

1. ORGANIGRAMME SUCCINCT DU POUVOIR JUDICIAIRE 2. LES DIFFERENTES JURIDICTIONS DE LORDRE JUDICIAIRE


REPARTITION HIERARCHIQUE ET TERRITORIALE

122

ORGANIGRAMME SUCCINCT DU POUVOIR JUDICIAIRE


Extrait : GILLAIN J. Introduction en droit et lments de droit civil SIEGE
Premier prsident 1 prsident Conseiller

PARQUET COUR DE CASSATION


1 Procureur gnral 1 premier Avocat gnral Avocats gnraux 1 Procureur gnral 1 premier Avocat gnral Avocats gnraux Substituts du Procureur Gnral prs la Cour dappel ou Substituts gnraux prs la Cour du travail Arrondissement judiciaire : 3 tribunaux 1 procureur du Roi Premiers substituts Substituts prs les tribunaux de 1re instance 1 auditeur du travail Premiers substituts Substituts prs le Tribunal du travail
1 tribunal de police par arrondissement judiciaire et 1 ou plusieurs substituts du Procureur du Roi

Cour dappel
Premier prsident Prsidents Conseillers

Cour du travail Affaires du travail, de la scurit sociale + conseillers sociaux

Cour dappel

1re instance
Prsidents Vice-prsidents Juges
Civil Etat valeur 1860 et plus Correctionnel Dlits 8 jours 5 ans Jeunesse

Travail Affaires du travail, de la scurit sociale + juges sociaux

Commerce Litiges commerciaux, faillites et concordats. Appels des juges de paix dans les litiges commerciaux + juges consulaires

Appels Juges de Paix (= ou > 1240 )

Appel de police

Juges de police

Tribunaux de police Contraventions 1 7 jours Justices de Paix < 1860 + lois particulires (ex. baux)

Juges de paix

123 LES DIFFERENTES JURIDICTIONS DE LORDRE JUDICIAIRE REPARTITION HIERARCHIQUE ET TERRITORIALE

RESSORT FEDERAL Bruxelles


COUR DE CASSATION 3me ch. 1re ch. Matires civiles et commerciales 2me ch. Matires de police et correctionnelles

Affaires sociales

Bruxelles Lige Gand

COUR DU TRAVAIL

COUR DAPPEL
Chambre civile et commerciale Chambre de la Jeunesse Chambre pnale

Mons Anvers

PROVINCE

COUR DASSISES

DARRONDISSEMENT

TRIBUNAL

Arrondissements 27
Prsident
TRIBUNAL DU TRAVAIL

Prsident
TRIBUNAL DE COMMERCE

Prsident
TRIBUNAL DE 1re INSTANCE

Tribunal civil
Canton

Tribunal de la Jeunesse

Tribunal correctionnel
Arrondissement

Cantons 226

JUSTICE DE PAIX

TRIBUNAL DE POLICE

En blanc : juridictions civiles

En gris : juridictions pnales

124

Chapitre II.

Le Conseil dEtat
(Pour mmoire : voir supra)

125

Chapitre III.

La Cour constitutionnelle
La Cour constitutionnelle trouve son origine dans une mission qui avait t confie en 1971 au Conseil dEtat, mission aux termes de laquelle le Conseil dEtat tait charg de statuer sur les conflits entre les lois et les dcrets des Conseils culturels. (Les Conseils culturels sont les anctres des communauts.) La Cour constitutionnelle sinscrit dans un processus de traitement, a posteriori, des conflits de normes au sein de lEtat en marche vers le fdralisme. Nous avons vu (dans la gestion des relations aux pouvoirs publics) que la structure fdrale de lEtat belge, amenait ce que les matires soient rparties entre, dune part, lEtat fdral et, dautre part, les entits fdres. Toutefois, la ligne de dmarcation nest jamais nette. Les tendances centriptes de lun ou de lautre pouvoir doivent tre contrles. Ainsi fut cre la Cour constitutionnelle. Larticle 142 de la Constitution stipule : Il y a, pour toute la Belgique, une Cour constitutionnelle, dont la composition, la comptence et le fonctionnement sont dtermins par la loi. Cette Cour statue par voie darrt sur : 1 les conflits viss larticle 141 ; 2 la violation par une loi, un dcret ou une rgle vise larticle 134, des articles 10, 11 et 24 ; 3 la violation par une loi, un dcret ou une rgle vise larticle 134, des articles de la Constitution que la loi dtermine. La mission premire de la Cour constitutionnelle est de statuer sur la compatibilit des actes lgislatifs avec la Constitution et certaines lois et notamment, en ce que les rgles de rpartition de comptences nont pas t respectes. La Cour constitutionnelle nest donc pas une cour constitutionnelle au sens plein et entier du terme, telle quon la retrouve dans dautres ordres juridiques. Elle a essentiellement, au sein de lhistoire de la Belgique, une vocation temprer les excs de pouvoirs de lune ou lautre des composantes de lEtat. Il sest avr rapidement que cette Cour constitutionnelle ne pouvait se limiter cette seule fonction, et quil convenait dlargir son intervention. En effet, le pouvoir lgislation, tout comme le pouvoir excutif qui avait fait lobjet de critiques dans la premire moiti du XX

126 sicle, nest pas irrprochable. Il peut se mprendre sur le respect d aux droits et liberts fondamentales. Une premire solution souvrait au lgislateur lorsquil rformait la Constitution. Il sagissait de faire de la Cour constitutionnelle le garant des droits et liberts. Ce ne fut pas le cas, et une deuxime solution, la belge en quelque sorte, fut adopte. Elle limite le contrle des lois par la Cour constitutionnelle, aux articles 10, 11 et 24 de la Constitution. Pour lessentiel, il sagit du principe de lgalit et de la libert de lenseignement. Aujourdhui le contrle a t tendu et la loi se lit comme suit : Art.1er La Cour constitutionnelle statue, par voie d'arrt, sur les recours en annulation, en tout ou en partie, d'une loi, d'un dcret ou d'une rgle vise [larticle 134 de la Constitution] pour cause de violation : 1 des rgles qui sont tablies par la Constitution ou en vertu de celle-ci pour dterminer les comptences respectives de l'tat, des Communauts et des Rgions; ou [2 des articles du titre II Des Belges et de leurs droits , et des articles 170, 172 et 191 et de la Constitution.] Art. 2. Les recours viss l'article 1er sont introduits : 1 par le Conseil des Ministres, par le [Gouvernement] de rgion ou de communaut; 2 par toute personne physique ou morale justifiant d'un intrt; ou 3 par les prsidents des assembles lgislatives la demande de deux tiers de leurs membres. Art. 3. 1er. Sans prjudice du paragraphe 2 et de l'article 4, les recours tendant l'annulation, en tout ou en partie, d'une loi, d'un dcret ou d'une rgle vise [l'article 134 de la Constitution] ne sont recevables que s'ils sont introduits dans un dlai de six mois suivant la publication de la loi, du dcret, ou de la rgle vise [l'article 134 de la Constitution].

La Cour constitutionnelle peut ainsi, tout comme le Conseil dEtat, annuler les actes lgislatifs manant du Parlement fdral ou des assembles parlementaires rgionales ou communautaires. Si ces textes violent les dispositions de la Constitution ci-dessus vises, ils seront manifestement annuls. Linscurit ne peut videmment perdurer, et lannulation ninterviendra que pour autant que la Cour constitutionnelle ait t saisie dans un dlai de six mois qui suit la publication de la norme au Moniteur belge.

127 Lune des originalits du mcanisme mis en place, est de voir comment les erreurs du pass pouvaient tre galement corriges. Sil est bien une norme essentielle pour le respect d la dmocratie, cest celle de lgalit. Mais quen est-il dune loi adopte au XIX sicle en mconnaissance des articles 10 et 11 de la Constitution qui assurent lgalit des citoyens devant la loi ? Lannulation nest plus possible. En effet, comment sassurer que les dlais dans lesquels des recours pourraient tre introduits seraient respects ? Quel serait le point de dpart de ces dlais ? Le mcanisme mis en place par le lgislateur est la question prjudicielle. La question prjudicielle est une technique par laquelle, loccasion dun litige concret soumis devant une juridiction, le juge estime, que pour trancher le litige qui lui est soumis, il doit passer par lexamen de la constitutionalit de la loi, du dcret ou de lordonnance applicables au litige. (Faire le parallle avec le droit europen) Le juge ne peut rpondre cette question et la Cour constitutionnelle est saisie. Elle est amene considrer si, oui ou non, il y a mconnaissance de la Constitution. Ce mcanisme peut surprendre car il a amen la Cour constitutionnelle remettre en cause des systmes de pense que la grande majorit des juristes considrait comme acquis. De la sorte, la Cour constitutionnelle est le lieu par excellence denseignement de la relativit de la norme, encore que cette relativit soit elle-mme apprcie au nom dune valeur constante, savoir celle de lgalit, mais dont linterprtation est volutive. Mais il faut sentendre. Le principe de lgalit nest pas un principe absolu. La Cour considre en effet que des discriminations peuvent exister. Le principe est dfini comme suit : Les rgles constitutionnelles de lgalit des Belges et de la non-discrimination nexcluent pas quune diffrence de traitement soit tablie entre certaines catgories de personnes pour autant que le critre de diffrenciation soit susceptible de justification objective et raisonnable. Les mmes rgles sopposent par ailleurs ce que soient traites de manire identique, sans quapparaisse une justification objective et raisonnable, des catgories de personnes se trouvant dans une situation qui, au regard de la mesure considre, sont essentiellement diffrentes.

128 Lexistence dune telle justification doit sapprcier en tenant compte du but et des effets de la mesure critique, ainsi que de la nature des principes en cause. Le principe de lgalit est viol lorsquil est tabli quil nexiste pas de rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis. 38 De nombreux exemples permettent de dmontrer limportance, en termes dvolution du droit, du rle pris par la Cour constitutionnelle. Exemple : La Belgique a adopt, le 16 juillet 1973, une loi garantissant la protection des tendances idologiques et philosophiques. Cette loi avait pour objet de transformer en obligation lgale lengagement mutuel qui avait t sign par cinq partis politiques sous lappellation de Pacte culturel , et ce afin de mettre partiellement en uvre des garanties pour la protection des minorits. Le but est de favoriser, dans le cadre dune politique rnove, les diffrences tendancielles idologiques et philosophiques ainsi que la comprhension et la coopration dans le respect mutuel entre les personnes, les groupes, les organisations et les institutions vocation culturelle qui sen rclament ou non. Il sensuit que les statuts des membres du personnel exerant des fonctions culturelles, notamment en ce qui concerne les rgles de recrutement, de dsignation, de nomination, de promotion, devaient tenir compte de la ncessit dune rpartition quilibre des fonctions, attributions et affectations entre les diffrentes tendances dune prsence minimale pour chacune des tendances dviter tout monopole ou toute prdominance abusive de lune de ces tendances.

Cette loi, considre comme un modle dquilibre, a t mise en cause devant la Cour constitutionnelle. Elle vient de rappeler, dans un arrt du 20 avril 199939, que le systme nassure pas ncessairement la rgle dgalit. La Cour crit : Ledit objectif (celui du pacte) est en effet de rpartir les fonctions entre les diffrentes tendances reprsentatives en garantissant chacune de ces tendances une prsence minimale et en veillant ce quaucune ne prdomine de faon injustifie, ce qui semble exclure ou
38 39

C.A., 12 mars 1992, n 16/92 C.A., 1999, n 47/99, p. 543

129 limiter la sur-reprsentation, sauf dans les cas o elle serait ncessaire pour assurer aux tendances les plus minoritaires une prsence minimale. En ajoutant, aprs avoir rappel le principe dgalit, quil y a lieu de veiller une certaine rpartition, la loi nindique pas que cette dernire exigence passe aprs celle de respecter le principe fondamental. () Un tel systme emporte invitablement que des agents puissent se voir dfavoriss en dpit de leurs mrites, en raison de leurs convictions idologiques ou philosophiques. Il comporte en outre le risque de dfavoriser ceux qui usent du droit qua tout citoyen de ne pas prendre publiquement parti. Il dfavorise encore ceux qui sont en accord avec une tendance sur certaines questions et avec une autre, sur dautres points. Lingalit de traitement qui en rsulte est en fonction des convictions de chacun, et met en cause des principes relatifs la vie prive ainsi qu la libert dexprimer ou de ne pas exprimer des opinions personnelles. Sil est lgitime de veiller un dsquilibre, le lgislateur manque au principe de proportionnalit en recourant pour atteindre cet objectif, un systme qui impose lautorit de droger au principe dgalit en considration des convictions personnelles. La Cour a donc estim que larticle 20 de la loi du 16 juillet 1973 garantissant la protection des tendances idologiques et philosophiques, viole larticle 10 de la Constitution.

130

Chapitre IV.

Un peu de vocabulaire
Cette section reprend quelques mots frquemment utiliss dans le cadre de la gestion du contentieux. Il conviendra de complter les dfinitions par lenseignement verbal et de les illustrer. Citation : terme gnrique dsignant lacte de procdure par lequel on somme une personne de comparatre devant un juge, un tribunal ou un conseil de discipline. Requte : demande crite adresse directement un magistrat, sans mise en cause ncessaire dun adversaire (requte unilatrale dans les cas o la situation rgler est urgente). La requte peut galement tre bilatrale. En ce sens, elle est dirige contre une personne qui est invite comparatre devant un juge. Conclusions : acte de procdure par lequel une partie expose ses chefs de demande et par lequel la partie adverse expose ses moyens de dfense. Le juge a lobligation de rpondre aux moyens de droit dvelopps dans les conclusions. Expertise : modalit de procdure par laquelle le tribunal a recours un technicien. Lexpertise peut tre une procdure principale ou incidente de preuve, qui tend demander un spcialiste des renseignements. Mene contradictoirement, lexpertise aboutit au dpt dun rapport soumis au tribunal et dont les conclusions sont dbattues. Comparution personnelle : la comparution personnelle peut tre demande par le tribunal ou par les parties. Elle vise ce que les parties elles-mmes soient convoques pour tre interroges sur les faits de la cause. Mandat darrt : ordre donn la force publique darrter un inculp en fuite ou rsidant ltranger et de le faire incarcrer. Juge dinstruction : magistrat du sige appartenant au tribunal de 1re instance. Il instruit charge et dcharge. Juge des rfrs : juge ayant le pouvoir de prendre une dcision provisoire et ne prjugeant en rien de la solution qui interviendra plus tard sur le fond. Jugement dfinitif : jugement qui statue en principe sur le fond du procs.

131 Jugement excutoire par provision : jugement dont lexcution peut tre directement demande, nonobstant les voies de recours ordinaires introduites contre cette dcision. Dfaut : un plaideur fait dfaut lorsquil ne comparat pas ou lorsquil ne dpose pas de conclusions et sabstient daccomplir les actes de procdure. Saisie conservatoire ou excutoire : voir Code judiciaire : saisie mobilire conservatoire, saisie immobilire conservatoire, saisie-arrt conservatoire, saisie-excution mobilire, saisieexcution immobilire, saisie-arrt-excution.

132

Thme 11 LA GESTION DE LINTERNATIONAL

133

Chapitre I.

Lordre juridique international


Lordre juridique international ou supranational ou transnational indique clairement, dans lhistoire de sa conceptualisation, quil trouve son origine dans la ncessit pour les Etats de coexister, et par consquent damnager leurs relations. Le point de dpart de ce droit international reste essentiellement belliqueux. Ltat de guerre, et partant, ltat de paix qui sensuit, ont invitablement conduit la coordination des relations entre les Etats par le biais de traits. A ces traits, sajoute une vague ide, essentiellement soutenue par des auteurs, de lexistence dun jus cogens qui viendrait trait dunion sous forme dombrelle rallier les Etats. Un commun dnominateur sera ainsi mis en place. Cette ide dimposer des associations de collaboration entre pays est toutefois une ide aux vertus essentiellement idologiques plus que pragmatiques. Il ne faut pas nier, en effet, que les tats de paix sont souvent fragiles et ne sont que des quilibres que les puissances conomiques qui transcendent les Etats imposent. Il a fallu constater que, par rapport ce droit international et cet ordre juridique international, se dveloppaient galement, paralllement, des pratiques mises en place par les oprateurs du commerce international. Ceux-ci nont pas attendu les Etats. Ils ne pouvaient en effet se satisfaire dun droit tatique souvent inappropri la mise en place de leurs changes. Les lois de police relatives au contrle des oprations montaires et des marchandises, ne pouvaient en effet se suffire. Cest ainsi que sest dvelopp le concept de lex mercatoria. La lex mercatoria est considre comme tant une loi gnrale vocation transnationale, sappliquant au commerce.40 Toutefois, ce droit international une large chelle, a videmment ses propres limites. En effet, lhomme destinataire ultime de la norme, ne voit souvent que dun il lointain, lapport de ces traits. Le contact immdiat que cet homme peut avoir avec le droit reste tout fait

40

GIARDINA A., La lex mercatoria et la socit de commerce et des investissements internationaux, in Nouveaux itinraires en droit, 1993, p. 223

134 virtuel. Quels sont aujourdhui, en dehors des leitmotivs habituels mais essentiels que sont les droits de lhomme, les apports qui peuvent tre considrs comme palpables ? Lhomme international nexiste que de manire thorique. Certes, il sait que par les amnagements inter-tatiques, une circulation de sa personne et de ses biens, plus ou moins libre, lui est assure. Le bnfice quil pourra retirer auprs de son ambassade lors dun sjour ltranger, lambassade reprsentant ce lien ombilical avec lEtat dorigine, lui parat acquis. Il sait aussi que lintrt humanitaire peut justifier certaines dcisions dune nature exceptionnelle et temporaire. Ainsi en fut-il de linstauration dun tribunal permanent charg de juger les auteurs des crimes contre lhumanit. Le Tribunal militaire international de Nuremberg, organis la suite des accords de Londres du 8 aot 1945 (jour du bombardement dHiroshima), le Tribunal de Tokyo ou le Tribunal international de La Haye ou dArusha sont des exemples permettant de montrer que cette morale internationale, indpendamment du commerce international, peut, pour lindividu, trouver une certaine effectivit. Nanmoins, les signes tangibles font encore dfaut et seule sans doute, la cration du Tribunal international Rome permettra, pour le citoyen, de constater une relle volution. Il est toutefois symptomatique de relever que cest par la mise en scne forte du rituel propre au pouvoir judiciaire, que la ralit internationale prend toute sa dimension. Que la ralit internationale adopte des normes et que celles-ci soient appliques par des instances excutives ayant des missions ponctuelles, sont des constantes depuis des dcennies. Les domaines dintervention sont nombreux. Mais ce nest qu partir du moment o une relle possibilit de voir la transgression tre sanctionne, que lordre international prend sa dimension. Or, cette condamnation par lordre juridique international de la transgression des rgles existe. Des Etats peuvent tre condamns par la Cour de Justice internationale de La Haye, ne pas confondre avec le Tribunal de La Haye. Des questions, telles que des manquements un trait, sont ainsi abordes par cette Cour. Toutefois, lacceptation de cette juridiction reste volontaire. Par consquent, leffet est moins spectaculaire.

135

Chapitre II.

Lorganisation des Nations Unies


La Charte des Nations Unies est signe San Francisco, le 26 juin 1945, et est approuve en Belgique par une loi du 14 dcembre 1945. Elle met en place des organes : une Assemble gnrale o tous les Etats Membres sigent. Cette Assemble gnrale peut tre assimile aux pouvoirs lgislatifs que lon connat dans chaque Etat ; un Conseil de scurit, savoir lorgane excutif, compos de quinze reprsentants des Etats Membres, dont cinq permanents qui disposent dun droit de veto ; un Conseil conomique et social qui est un organe dtudes ; un Conseil de tutelle charg dexaminer ladministration des territoires sous tutelle ; une Cour internationale de justice ; un secrtariat dirig par un secrtaire gnral.

Lobjectif des Nations Unies est de maintenir la paix et la scurit internationales, de dvelopper entre les nations des relations amicales fondes sur le respect du principe de lgalit des droits des peuples et de leur droit disposer deux-mmes, ainsi que de raliser la coopration internationale. Des institutions ont t mises en place en vue de raliser, dans des sections dtermines, ces objectifs : LUnion postale universelle (U.P.U.) dont le sige est Berne LUnion internationale des Communications (U.C.I.) dont le sige est Genve LOrganisation de lAviation civile internationale (O.A.C.I.) dont le sige est Montral LOrganisation internationale du Travail (O.I.T.) Genve LOrganisation mondiale de la Sant (O.M.S.) Genve LOrganisation des Nations Unies pour lEducation et la Science et la Culture (UNESCO) dont le sige est Paris.

Ces institutions ont un rle essentiel dans la mesure o elles vont prcisment, dans les pays les plus dmunis, chercher relever le niveau gnral de protection. Conformment au but que sest donn la Charte des Nations Unies, il fallait assurer le respect des droits de lhomme. LAssemble gnrale proclame, le 10 dcembre 1948, la Dclaration

136 universelle des Droits de lHomme qui est vote par quarante-huit voix pour, zro contre, et huit abstentions. Cette Dclaration est universaliste. Elle correspond en 1949 au dsir des peuples de mettre fin, de manire dfinitive, un embrasement mondial. Elle na toutefois, en tant que telle, aucune force obligatoire devant les juridictions. Elle reste au state de la ptition de principe. Elle fut ultrieurement complte par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Ce dernier a t approuv en Belgique par une loi du 16 mars 1994. Lapport de ces deux pactes, en Belgique, nest pas essentiel dans la mesure o des instruments vocation plus rgionale, comme nous le verrons, ont permis daboutir des rsultats identiques.

137

Chapitre III.

LOrganisation mondiale du Commerce (O.M.C.)


Si la lex mercatoria exprime lorganisation prive des rapports commerciaux, les Etats se sont galement intresss la mise en uvre de structures assurant une circulation aise des produits et des services. De nouveau, cest au lendemain de la seconde guerre mondiale, que la volont de mettre en place une organisation conomique internationale, comptente dans le domaine du commerce international, sest dveloppe. Le Conseil conomique et social des Nations Unies qui vient dtre cr, convoque en 1946 la Confrence de la Havane en vue dlaborer une charte constitutive dune organisation internationale du commerce. Toutefois, les Etats-Unis refusrent de ratifier ce document et le projet fut abandonn. Tant et si bien quen octobre 1947, un extrait de cette charte fut adopt par vingt-trois Etats. Cet extrait devint laccord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce, en anglais General agreement on tariff and trade (G.A.T.T.). Le GATT est donc un trait multilatral en forme simplifie, entr en vigueur le 1 er janvier 1948. Il tait, jusquen 1994, le seul instrument multilatral rgissant le commerce international. Sa rvision allait nanmoins tre rapidement envisage. Elle prit corps dans ce qui a t qualifi dUruguay round de 1986 1993. Et les 14 et 15 avril 1994, taient signs les accords de Marrakech, savoir les accords de lOMC. Ils sont entrs en vigueur le 1er janvier 1995. LOMC, la grande diffrence du GATT, a la personnalit juridique. Il sagit dune organisation internationale part entire. Toutes les parties contractantes au GATT sont devenues membres originels de lOMC. LOMC a pour fonction dadministrer lensemble des accords de Marrakech. Elle est galement lenceinte pour les ngociations venir. Les structures institutionnelles de lOMC sont : la Confrence ministrielle, organe suprme qui est habilit prendre toutes les dcisions sur les questions relevant des diffrents accords multilatraux le Conseil gnral qui exerce, entre les sessions de la Confrence ministrielle, les missions de celle-ci diffrents organes subsidiaires.

138 Une des caractristiques de lOMC est de mettre en place un processus de rglement des litiges entre les diffrents Etats. Mais lOMC contient galement un droit substantiel qui doit tre transpos dans les lgislations et rglementations nationales. Ce droit substantiel touche des accords sur le commerce des marchandises. Lon y condamne, par exemple, les restrictions quantitatives limportation et lexportation, sous rserve de certaines exceptions. Une section contient galement des clauses sur le commerce et les services, et enfin, il faut mentionner les accords qui touchent aux aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) Nombreux sont les litiges qui ont dj t ports devant lOMC.

139

Chapitre IV.

Les institutions vocation rgionale et plus spcialement en Europe


Sans perdre de vue le nombre multiple des institutions vocation rgionale qui existent dans le monde, telles que le Mercosur, il faut identifier celles qui, en Europe, indpendamment de lUnion europenne, mettent en place des ordres juridiques de type supranational.

Section A. Le Conseil de lEurope


Organiser le commerce, organiser une dfense, mais lEurope devait galement assurer dautres missions plus culturelles, et sans doute plus proches des intentions et des dsirs des hommes. Cest ainsi qua t mis en place le Conseil de lEurope. Il est utile de souligner que lorigine du Conseil de lEurope, historiquement, est de nature non gouvernementale. La proccupation des Etats avait donc t, dans un premier temps, de mettre en place lOrganisation europenne de coopration conomique (OECE), mais en raction cette politique essentiellement conomique, des personnalits importantes se runissent. Du 7 au 10 mai 1948, La Haye, elles mettent en place le Comit international de coordination des mouvements pour lunification de lEurope. Les personnalits qui y participent sont nombreuses. Ce qui a t dit lors de ce congrs reste toujours dactualit.41 Tantt, il est question de crer les Etats-Unis dEurope, tantt, il sagit dune coopration plus renforce. Lune des rsolutions adoptes lissue de ce congrs, est de mettre en place une Assemble europenne qui recommanderait des mesures propres tablir lunit ncessaire de lEurope, examinerait les problmes constitutionnels que poserait la cration dune Union, prparerait des projets et crerait une Cour de Justice charge dassurer le respect dune charte europenne des droits de lhomme. Le 5 mai 1949, est signe Londres, une convention intitule Accords de Londres relatifs au Conseil de lEurope.

41

Voir ce sujet, MIOCHE Ph., Lhistoire par les sources. De lide europenne lEurope du XIX -XX sicles, HACHETTE, 1997, p. 38-39

140 Aujourdhui, quarante Etats composent le Conseil de lEurope. Le Conseil de lEurope est compos comme suit : un Comit des ministres des Affaires trangres qui se prononce lunanimit des voix exprimes ; une assemble consultative, dnomme Assemble parlementaire, forme des reprsentants dsigns par les parlementaires nationaux. Elle adresse des recommandations au Comit des ministres, recommandations adoptes la majorit des deux tiers. Elle na quun rle consultatif ; un secrtariat dirig par un secrtaire gnral.

Le Conseil de lEurope, qui est un organe de coopration internationale qui, faut-il le rappeler, reste dans le modle consensuel, doit raliser une Union plus troite afin de sauvegarder et dappliquer les idaux et les principes constituant le patrimoine commun de ses membres. La matire de la dfense est videmment exclue. Nombreuses sont les conventions qui ont t conclues. Ainsi, le droit international conventionnel entre les Etats saccrot. Cent cinquante-cinq conventions ont t signes au sein du Conseil de lEurope. Elles reposent toutes sur un mcanisme de nouvel accord. Ainsi que nous lavons indiqu, le Conseil en est le cadre institutionnel dans lequel elles slaborent. La plus importante de ces conventions est la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950. Cette Convention tablit une liste des droits de lhomme, mais surtout, la grande diffrence des systmes habituels, elle organise un systme de contrle et de protection juridique qui permet des organes indpendants des gouvernements, de condamner des violations commises par les Etats Membres et surtout, qui permet aux citoyens de saisir directement cette juridiction quest la Cour de Strasbourg. Nous examinerons, loccasion de ltude de la hirarchie des normes, lapport de ces dispositions contenues dans la Convention europenne.

Section B.

Les Communauts europennes du Plan Schuman la Convention

Limportance consacre cette section relative lUnion europenne ne peut tre nglige.

141 En effet, lenseignement du droit reste ax sur lenseignement du droit national et par consquent, exprime, sa manire, le principe de souverainet. Afin de comprendre la structure actuelle de lUnion europenne, il faut distinguer, au sein de cette section : lorigine des Communauts europennes ; lvolution de ses institutions.

Dans chaque tape des volutions de linstitution, les points majeurs de lvolution seront pingls.

a. Lorigine des Communauts europennes


Le 9 mai 1950, Paris, le ministre des Affaires trangres Robert SCHUMAN et Jean MONNET, prsentent un plan quils avaient prpar. Il convient en effet, de nouveau dans une perspective conomique, de coordonner la production franco-allemande de charbon et dacier. Les rapports franco-allemands sont essentiels lorigine de lEurope. Toutefois, lintelligence de cette dclaration est dassocier les autres Etats. Une confrence internationale est ouverte. Fort logiquement, le Royaume-Uni refuse dy participer. Le 18 avril 1951, un trait est sign Paris entre les trois Etats du Benelux, la Rpublique fdrale dAllemagne, la France et lItalie. Il entre en vigueur le 25 juillet 1952. Il sagit de la CECA (Communaut europenne du charbon et de lacier) Dans le prolongement de cette association, lide dune intgration politique plus grande intervient. Un projet de trait, portant statut de la Communaut politique europenne, est labor. Toutefois, il fut mis en chec. Il fallait alors relancer lide du Trait de Rome. Le 21 mars 1956, le ministre belge des Affaires trangres, Paul-Henry SPAAK, prsente un rapport lors de la Confrence de Noordwijk. Sur base de ce rapport, les discussions commencent, et le 25 mars 1957, est sign le Trait de Rome au Capitole. Les ambitions sont conomiques et politiques. Simultanment, est sign un Trait EURATOM qui est destin rgler, de manire coordonne, le dveloppement des industries nuclaires, eu gard au retard accumul par les Etats

142 Membres de lpoque, par rapport aux Etats-Unis, lURSS et au Royaume-Uni. Il faut galement tenir compte de la prvision inhrente ce Trait EURATOM. Les besoins nergtiques sont en perptuelle croissance. Lnergie traditionnelle risque de faire dfaut. Des solutions alternatives doivent tre envisages. Paralllement la signature du Trait de Rome, il nest pas inutile de rappeler que les autres Etats europens nont pas t ngligs. En effet, lide dune zone de libre change vaste, sans renoncement la souverainet nationale, reste dactualit. Cest en cela quune zone de libre change va tre cre. Elle est ratifie par lAutriche, le Danemark, la Norvge, le Portugal, le Royaume-Uni, la Sude, la Suisse, la Finlande et le Lichtenstein. Cest le Trait de Stockholm du 4 janvier 1960. Ce Trait de Stockholm organise la suppression des droits de douane et les restrictions quantitatives pour les changes entre pays contractants. Progressivement, va dailleurs se crer, entre lAELE et la CEE ainsi quelle est appele lpoque, un rseau de conventions bilatrales. Le 1er juillet 1990, la Commission ouvre la ngociation, et est ainsi cr lEspace conomique europen dont les statuts sont adopts le 2 mai 1992 Porto. Seule la Suisse refusera de ratifier cet accord. Le 6 dcembre 1992, le Trait est rejet au terme dun referendum. LEspace conomique europen homogne, o un droit substantiellement identique celui en vigueur lextrieur de la CEE doit sappliquer, rapproche cet espace de lUnion europenne dans les matires qui touchent aux liberts de circulation ou la concurrence. La CEE devait nanmoins slargir et, rapidement, la rsistance du Royaume-Uni devait tre leve. Le Royaume-Uni, lIrlande et le Danemark vont adhrer le 1er janvier 1973. La Grce adhre le 1er janvier 1981, suite au rtablissement de la dmocratie. Le Portugal et lEspagne entrent dans la Communaut le 1er janvier 1986. La runification des deux Allemagnes, le 3 octobre 1990, na pas fait lobjet dune modification du Trait puisquil sagit dune extension du territoire de la RFA. Enfin, lAutriche, la Finlande et la Sude adhrent le 1er janvier 1995. Depuis le Trait de Nice, dautres pays ont vu leur candidature accepte : Chypre, lEstonie, la Hongrie, la Lettonie, la Lituanie, Malte, la Pologne, la Rpublique tchque, la Slovaquie et la Slovnie. Aujourdhui, les Etats membres sont dans lattente du processus de ratification du Trait de Lisbonne sign le 13 dcembre 2007

143

b. Lvolution institutionnelle des Communauts


Lvolution historique de la Communaut europenne ou des Communauts europennes a invitablement conduit une volution des instances. En 1965, lorsque fusionnent les Excutifs CECA et CEE, il existe ainsi une Commission unique, cest--dire une administration, gardienne du Trait, un Conseil, une assemble, savoir le Parlement et une Cour de Justice. Nous ne nous attacherons pas voquer certaines questions comme celles du lieu de travail des institutions. Bruxelles, Luxembourg, Strasbourg se sont rparti ces diffrentes missions. Enjeu de prestige des Etats, le dbat sur ces choix fait lobjet dun savant dosage. Lon relvera aujourdhui, titre dinformation, que les diffrentes institutions ayant des missions au sein de lEurope, ont toutes trouv au sein de lUnion europenne, des localisations diffrentes. Lon songe lAgence europenne de lEnvironnement Copenhague, la Fondation europenne pour la Formation Turin, lOffice dInspection vtrinaire et phytosanitaire en Irlande, lObservatoire europen de Drogue Lisbonne, lAgence europenne dEvaluation des mdicaments Londres, lAgence pour la Sant et la Scurit au travail en Espagne, la Banque centrale europenne Francfort, lOffice de lHarmonisation dans le march intrieur des marques, dessins et modles en Espagne, lEuropol La Haye. Chaque Etat Membre doit en effet y retrouver une part. La difficult majeure pour la Communaut europenne a t de pouvoir progressivement renforcer ses institutions. Il ne faut pas tre grand clerc pour deviner que la politique agricole a t, ce sujet, lune des difficults majeures. Cette difficult rsidait essentiellement dans la ncessit dune rgle adopte lunanimit pour pouvoir progresser. Llargissement de la Commission allait rendre impossible ce type de mode de fonctionnement. Lenjeu progressif des modifications du Trait, que ce soit lActe unique, le Trait de Maastricht ou le Trait dAmsterdam, sera prcisment de pouvoir tendre vers une relle autonomie dcisionnelle. A cet gard, llection du Parlement europen au suffrage universel nest quune manifestation symbolique de ces volutions. En effet, jusquen juin 1979, le Parlement europen tait form de dlgus que les Parlements nationaux dsignaient en leur sein.

144 Si certes, il tait prvu initialement que llection aurait lieu au suffrage universel, il fallait encore la mettre en place. La procdure dlection au suffrage universel na pas t, proprement parler, le moment dun renforcement de pouvoir. Cest progressivement, et notamment par le Trait de Maastricht et le Trait dAmsterdam, que le rle du Parlement sest rellement structur. La premire rvision vritable du Trait de Rome est adopte par lActe unique europen, sign les 17 et 28 fvrier 198642 et entr en vigueur le 1er juillet 1987. LActe unique europen consacre, en marge des traits communautaires, lexistence du Conseil europen et cre un secrtariat qui assiste la prsidence ; donne une impulsion en vue de lachvement du march intrieur ; gnralise le principe de la dlgation de pouvoirs dexcution par le Conseil la Commission ; consacre un concept de cohsion conomique et sociale ; cre une procdure de coopration du Parlement la prise de dcisions par le Conseil ; rend la capacit dcisionnelle du Conseil plus efficace en largissant le recours la majorit qualifie ; prvoit la cration du tribunal de premire instance pour dsencombrer le rle de la Cour.

Ultrieurement, il sera constat que cette solution est encore insatisfaisante. Sera alors adopt le Trait sur lUnion europenne Maastricht (9-10 dcembre 1991). Des dispositions importantes, en matire de politique trangre et de scurit commune, et en matire de coopration dans le domaine de la justice, seront intgres dans le Trait de Maastricht. Le but nest pas de faire un inventaire complet du contenu du Trait de Maastricht. Il sagit l dun enseignement spcifique au droit europen. Nous pinglerons certains acquis. Le Trait de Maastricht instaure une citoyennet de lUnion. La libert de circulation et de sjour est confirme et le droit de vote et dligibilit aux lections municipales et europennes tout citoyen de lUnion, de rsidence dans un Etat Membre autre que celui dont il est ressortissant, est adopt. Un droit de ptition est accord aux citoyens.

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Pourquoi deux dates ? Le Parlement danois (le Folketing) avait rejet la modification, et un referendum tait organis le 27 fvrier. Or la date officielle de signature est dj fixe.

145 Le pouvoir lgislatif du Parlement europen est extrmement renforc. Un comit des rgions est mis en place. Des nouveaux domaines sont ouverts au dveloppement europen, tels que lducation, la jeunesse, la culture, la sant publique, lenvironnement, la protection des consommateurs. La coopration du dveloppement est galement confie lUnion europenne. Une politique sociale est galement envisage.

Au-del de ces apports, le Trait de Maastricht confirme lintgration montaire et prpare la phase dcisive dadoption de leuro. Devant cette modification fondamentale de lUnion, des garde-fous doivent tre organiss. Le principe de subsidiarit est consacr. Le texte est le suivant : La Communaut agit dans les limites des comptences qui lui sont confres et des objectifs qui lui sont assignes par le prsent Trait. Dans les domaines qui ne relvent pas de sa comptence exclusive, la Communaut nintervient, conformment au principe de subsidiarit, que si et sans la mesure o les objectifs de laction envisage, ne peuvent pas tre raliss de manire suffisante par les Etats Membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de laction envisage, tre mieux raliss au niveau communautaire. Laction de la Communaut nexcde pas ce qui est ncessaire pour atteindre les objectifs du prsent Trait. 43 De mme, une politique trangre et de scurit commune va tre organise et une coopration dans le domaine de la justice va tre envisage. Cest ce titre que des institutions, en matire de libre circulation et de contrle douanier, vont tre envisages. Enfin, des protocoles sont joints au Trait de Maastricht. Le plus important concerne le passage une phase ultime de lUnion conomique et montaire. Ce Trait dUnion europenne fixait un rendez-vous. Il sagissait, en effet, dexaminer les dispositions du Trait qui devaient tre revues. A Corfou, les 24 et 25 juin 1994, un groupe de rflexion est cr et les 16 et 17 juin 1997, le Conseil europen se runit Amsterdam pour voir, le 2 octobre 1997, le Trait dAmsterdam tre adopt. Les apports de celui-ci restent mineurs. Le Trait de Nice, sign le 26 fvrier 2001 et est entr en vigueur depuis le 1er fvrier 2003, sannonait plus novateur. L aussi, il y allait dun excs doptimisme.
43

BOURGOIGNIES Th., Le principe de subsidiarit, son application et la politique communautaire de la protection des consommateurs., in Liber Amicorum, P. DE VROEDE, Kluwer, 1994, p. 193 et s.

146 Le Trait de Nice organise notamment un systme plus souple de votation. Ainsi, dans une trentaine de domaines, la majorit qualifie se substituera la rgle antrieure de lunanimit. Le Trait de Nice a galement eu pour objectif dorganiser un dispositif qui vise prvenir des violations des droits de lhomme. Il est ainsi prvu que le Conseil, statuant la majorit de 4/5me de ses membres, sur avis conforme du Parlement europen, et aprs avoir entendu lEtat membre concern, peut constater quil existe un risque clair de violation grave par un Etat membre des droits fondamentaux ou des liberts fondamentales sur lesquelles est fonde lUnion. Le lien entre larrive de lextrme droite dans les gouvernements autrichien et italien avec ce texte, est vident. Le Trait a galement veill organiser le statut des partis politiques au niveau europen. Un tel inventaire des rsultats du Trait de Nice nest videmment pas exhaustif. Le droit matriel du Trait nest pas examin, dans le cadre de ce cours, de manire systmatique. Il sera voqu loccasion de certaines matires. Le 13 dcembre 2007, les dirigeants europens ont sign le trait de Lisbonne, mettant ainsi fin plusieurs annes de ngociations propos des questions institutionnelles. Le trait de Lisbonne modifie les traits CE et UE en vigueur, mais ne les remplace pas. Il dotera l'Union du cadre juridique et des moyens ncessaires pour faire face aux enjeux futurs et rpondre aux attentes des citoyens. 1. Une Europe plus dmocratique et plus transparente: le Parlement europen et les parlements nationaux verront leur rle renforc, les citoyens pourront plus facilement faire entendre leur voix et il sera plus ais de savoir qui fait quoi aux niveaux europen et national. Un rle renforc pour le Parlement europen: le Parlement europen, directement lu par les citoyens de l'UE, se verra octroyer de nouvelles attributions importantes dans le domaine de la lgislation, du budget et des accords internationaux. En particulier, le recours accru la procdure de codcision permettra de placer le Parlement europen sur un pied d'galit avec le Conseil, qui reprsente les tats membres, pour la majeure partie des actes lgislatifs europens. Une participation accrue des parlements nationaux: les parlements nationaux pourront participer davantage aux travaux de l'UE, grce notamment au principe de subsidiarit selon lequel l'Union intervient seulement si les objectifs de l'action envisage peuvent tre mieux atteints au niveau europen. Cette participation accrue, ainsi que le poids plus important confr au Parlement europen permettront de renforcer la lgitimit et le caractre dmocratique du fonctionnement de l'Union.

147 La possibilit pour les citoyens de mieux se faire entendre: grce au droit d'initiative populaire, un million de citoyens originaires de diffrents tats membres pourront demander la Commission de prsenter de nouvelles propositions. Qui fait quoi: les relations entre les tats membres et l'Union europenne gagneront en clart grce une classification prcise des comptences. Le retrait de l'Union: le trait de Lisbonne prvoit explicitement, pour la premire fois, la possibilit pour un tat membre de se retirer de l'Union. 2. Une Europe plus efficace: l'UE sera dote de mthodes de travail et de rgles de vote simplifies et d'institutions modernes permettant le bon fonctionnement d'une Union 27; sa capacit d'action sera amliore dans les domaines qui figurent aujourd'hui au premier rang de ses priorits. Un processus dcisionnel efficace: le vote la majorit qualifie au sein du Conseil sera tendu de nouveaux domaines politiques afin d'accrotre l'efficacit et la rapidit de la prise de dcisions. compter de 2014, le calcul de la majorit qualifie se fondera sur le principe de la double majorit des tats et de la population refltant ainsi la double lgitimit qui caractrise l'Union. La double majorit sera atteinte avec le vote favorable d'au moins 55 % d'tats membres runissant au moins 65 % de la population de l'Union. Un cadre institutionnel plus stable et plus simple: le trait de Lisbonne prvoit la cration d'un poste de prsident du Conseil europen lu pour un mandat de deux ans et demi, introduit un lien direct entre l'lection du prsident de la Commission et les rsultats des lections europennes, contient de nouvelles dispositions pour la composition future du Parlement europen et pour une Commission rduite, et prcise les rgles concernant la coopration renforce et les dispositions financires. Amliorer la vie des Europens : le trait de Lisbonne renforce la capacit d'action de l'UE dans plusieurs domaines figurant aujourd'hui au premier rang des priorits de l'Union et de ses citoyens, tels que la libert, la scurit et la justice, la lutte contre le terrorisme et la criminalit. Il traite galement, dans une certaine mesure, d'autres domaines comme la politique nergtique, la sant publique, la protection civile, le changement climatique, les services d'intrt gnral, la recherche, l'espace, la cohsion territoriale, la politique commerciale, l'aide humanitaire, le sport, le tourisme et la coopration administrative. 3. Une Europe des droits et des valeurs, de la libert, de la solidarit et de la scurit, qui promeut les valeurs de l'Union, intgre la Charte des droits fondamentaux dans le droit europen primaire, prvoit de nouveaux mcanismes de solidarit et garantit une meilleure protection des citoyens europens. Valeurs dmocratiques: le trait de Lisbonne dtaille et renforce les valeurs et les objectifs sur lesquels repose l'Union. Ces valeurs doivent servir de rfrence aux citoyens europens et montrer ce que l'Europe a offrir ses partenaires dans le monde. Droits des citoyens et Charte des droits fondamentaux: le trait de Lisbonne prserve les droits existants tout en en introduisant de nouveaux. Il garantit notamment les

148 liberts et principes noncs dans la Charte des droits fondamentaux et leur confre une valeur juridiquement contraignante. Il traite des droits civiques, politiques, conomiques et sociaux. Libert des citoyens europens: le trait de Lisbonne prserve et renforce les quatre liberts ainsi que les liberts politiques, conomiques et sociales des citoyens europens. Solidarit entre les tats membres: le trait de Lisbonne dispose que l'Union et ses tats membres agissent de manire solidaire si un tat membre est la cible d'un attentat terroriste ou la victime d'une catastrophe naturelle ou d'origine humaine. Il met galement l'accent sur la solidarit dans le domaine de l'nergie. Une scurit accrue pour tous: l'Union verra ses comptences renforces en matire de libert, de scurit et de justice et pourra ainsi lutter plus efficacement contre la criminalit et le terrorisme. De nouvelles dispositions sur la protection civile, l'aide humanitaire et la sant publique visent galement renforcer la capacit de l'Union faire face aux menaces pesant sur la scurit des citoyens europens. 4. L'Europe en tant qu'acteur sur la scne mondiale: les instruments de politique extrieure de lEurope seront regroups, tant en ce qui concerne l'laboration que l'adoption de nouvelles politiques. Le trait de Lisbonne permettra l'Europe de se faire clairement entendre auprs de ses partenaires mondiaux. Il mettra la puissance conomique, politique, diplomatique et humanitaire de l'Europe au service de ses intrts et de ses valeurs dans le monde, tout en respectant les intrts particuliers des tats membres en matire de politique trangre. La nomination d'un haut reprsentant de l'Union pour les affaires trangres et la politique de scurit, qui sera galement vice-prsident de la Commission, renforcera le poids, la cohrence et la visibilit de l'action extrieure de l'UE. Le haut reprsentant s'appuiera sur un nouveau service europen pour laction extrieure. L'Union sera dote d'une personnalit juridique unique, ce qui renforcera son pouvoir de ngociation, la rendra plus efficace sur la scne internationale et fera d'elle un partenaire plus visible aux yeux des pays tiers et des organisations internationales. Les avances en matire de politique europenne de scurit et de dfense prserveront certaines modalits de dcision spcifiques, mais faciliteront galement une coopration renforce au sein d'un groupe restreint d'tats membres.

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Chapitre IV bis Quelques rgles fondamentales du droit europen


Le Trait sur lUnion europenne contient une srie de rgles de fonctionnement essentiel. a) Le principe dgalit des Etats membres devant les Traits.

b) Le principe de coopration loyale au terme duquel lUnion et les Etats membres se respectent et assistent mutuellement dans laccomplissement des plans des Traits. c) Le principe dattribution qui rgit la limitation des comptences de lUnion, tant entendu que les principes de subsidiarit et de proportionnalit rgissent lexercice de ces comptences. En dautres termes, en vertu du principe dattribution, lUnion nagit que dans les limites des comptences que les Etats membres lui ont attribues dans les Traits pour atteindre les objectifs que ces Traits tablissent. En vertu du principe de subsidiarit, dans les domaines qui ne relvent pas de sa comptence exclusive, lUnion intervient seulement si et dans la mesure o les objectifs de laction envisage ne peuvent pas tre atteints de manire suffisante par les Etats membres. Enfin, lUnion reconnat les droits, les liberts et les principes dnoncs dans la charte des droits fondamentaux de lUnion europenne du 7 dcembre 2000, tels quadapts le 12 dcembre 2007 Strasbourg.

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Chapitre V.

Les institutions europennes


Section A. Le Conseil de lUnion europenne
Le Conseil de lUnion europenne est, en droit, le mode de manifestation la plus aigu des Etats Membres. Il est le lien entre linstance supranationale et les Etats. Il est compos des reprsentants de chaque Etat Membre habilits reprsenter le Gouvernement de lEtat. Ainsi, le Conseil va varier suivant les matires traites. Lune des caractristiques du Conseil est de voir sa prsidence changer tous les six mois et ce, dans lordre fix par larticle 146 du Trait. Le rle du prsident est essentiel dans la mesure o il tablit un ordre du jour. Ce Conseil est lorgane essentiel des dcisions de lUnion europenne. Il est complt par le COREPER (Comit des Reprsentants permanents, compos des ambassadeurs) et son mode de fonctionnement mrite dtre mis en avant. En effet, si lUnion europenne ntait quune somme dEtats, la rgle de lunanimit serait absolue. Il est inconcevable, dans la thorie traditionnelle en droit international, quun Etat, membre dune association, se voie imposer des rgles auxquelles il naurait pas adhr volontairement. LUnion europenne, si elle avait suivi cette rgle, comme nous lavons dj indiqu cidessus, tait voue une stagnation absolue. Des techniques nouvelles de votation devaient donc tre envisages. Trois solutions taient envisages : le vote la majorit simple, le vote lunanimit et le vote la majorit qualifie avec des variantes selon quil sagit dune majorit qualifie renforce. Sur le plan des principes, ces trois techniques illustrent combien le politique et le juridique doivent saccorder.

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a. Le vote majorit simple


Sil stait agi dune technique de vote majorit simple, il est vident que lingalit entre les Etats aurait pu tre un facteur de blocage. Peut-on imaginer quun Etat une voix , puisse conduire ce que des rgles conomiques concernant des millions de personnes, aient cours en Allemagne ou en France, alors que seuls des Etats de moindre importance sur le plan conomique, les auraient adoptes ? Toutefois, cette technique a t retenue, notamment pour permettre linitialisation de certaines tudes. Larticle 208 du Trait retient ce mode de vote pour les tudes et propositions demandes la Commission, dont il sera question ultrieurement. Il convient de calculer la majorit simple par rapport au nombre des Etats, membres du Conseil et non par rapport aux membres prsents.

b. Le vote lunanimit
Cette solution est tout aussi pesante. Elle devait toutefois tre retenue pour des thmes tels que llargissement du Trait. Lon imagine mal, en effet, quun nouvel Etat membre adhre alors quun des Etats y serait oppos. Dans dautres domaines de coordination et dharmonisation de lgislations nationales, lunanimit a galement t reprise comme tant la rgle : coordination des rgimes de scurit sociale, fiscalit indirecte, rapprochement des lgislations, culture, industrie, cohsion conomique et sociale, recherche, environnement. Afin dviter un blocage complet, il a t prvu que labstention ne faisait pas obstacle la dlibration.

c. La majorit qualifie
Enfin, lide dune majorit qualifie sest mise en place, cest--dire dune majorit qui repose sur une pondration, elle-mme calcule en fonction de critres dmographiques, politiques et conomiques. De la sorte, chacun des Etats reoit un nombre de voix qui lui est attribu par le Trait :

152 Suite la confrence intergouvernementale de 2000 et au Trait de Nice, le nombre de voix attribu chaque tat membre a t revu. Il faut maintenant que deux conditions soient runies pour obtenir la majorit qualifie. La dcision doit recueillir un nombre dtermin de voix mais doit recueillir galement un vote favorable de la majorit de la population (62%). Allemagne, Royaume-Uni, France, Italie : 29 Espagne, Pologne : 27 Roumanie : 14 Pays-Bas : 13 Grce, Tchquie, Belgique, Hongrie, Portugal : 12 Sude, Bulgarie, Autriche : 10 Slovaquie, Danemark, Finlande, Lituanie, Irlande : 7 Lettonie, Estonie, Slovnie, Chypre, Luxembourg : 4 Malte : 3 Total : 345 232 voix sur 345 sont ncessaires pour atteindre la majorit qualifie. Mais il faut galement que cette majorit comprenne au moins 62% de la population totale de lUnion. Si cela nest pas le cas, la dcision ne peut tre adopte. Les forts en calcul comprendront que : Aucun Etat dominant en Europe ne peut empcher une dcision la majorit qualifie. Les quatre grands Etats, voire avec lEspagne, ne peuvent, eux seuls, mener une politique. Les accords bilatraux entre deux Etats, tels quon peut imaginer sur laxe FranceAllemagne ou France-Grande-Bretagne, ne constituent pas une minorit de blocage. Les quatre petits Etats, Danemark, Irlande, Finlande, Luxembourg, ne peuvent eux seuls empcher ladoption dune dcision par le Conseil.

Les matires telles que lenvironnement, la politique des visas, lducation, la sant publique, les consommateurs, les rseaux trans-europens, la coopration et la sanction conomique, sont adoptes sur ce mode. Au sujet du fonctionnement du Conseil et ce, afin de montrer comment le droit sadapte aux situations politiques et ses contraintes, il faut relever laccord en matire de politique sociale tel quil est rdig dans un protocole au Trait dAmsterdam.

153 Ce protocole sur la politique sociale permet quatorze Etats dadopter des actes de droit communautaire qui ne sappliqueront pas au Royaume-Uni. Il sagit notamment de lamlioration des milieux de travail pour protger la sant et la scurit des travailleurs, des conditions de travail, de linformation et de la consultation des travailleurs et de lgalit entre hommes et femmes. Bien plus, dans ce secteur, un dialogue social a t envisag. Une concertation peut tre envisage avec les partenaires sociaux.

Section B.

Le Conseil europen

Le Conseil europen ne doit pas tre confondu avec le Conseil. Il sagit dun organe dimpulsion au dveloppement de lUnion europenne. Le Conseil europen est compos des chefs dEtats ainsi que du Prsident de la Commission. Le haut reprsentant de lUnion pour les affaires trangres et la politique de scurit participe ces travaux. Ses modalits de fonctionnement sont fixes larticle 15 du Trait sur lUnion europenne.

Section C. La Commission
La Commission des Communauts europennes, galement appele Commission europenne, reprsente lintrt communautaire. Il sagit dune nouvelle ralit. La Commission europenne est une des institutions de lUnion europenne (UE). Cest un organe indpendant des Etats dot de pouvoirs importants. Elle comprend 20 membres : 2 pour chacun des Etats membres les plus peupls (Allemagne, Espagne, France, Italie, Royaume-Uni), 1 pour chacun des dix autres. Depuis le 1er mai et jusquau 31 octobre 2004, elle compte 30 membres (les 20 initiaux et 10 nouveaux raison dun commissaire par nouvel Etat membre). Du 1er novembre 2004 et jusquen 2014, elle comptera un commissaire par Etat membre, soit 25 pour linstant. Son prsident est dsign par le Conseil de lUnion europenne, runi au niveau des chefs dEtat et de gouvernement, la majorit qualifie. Cette dsignation doit ensuite tre approuve par le Parlement. Une liste des autres commissaires est adopte par le Conseil de lUnion europenne, runi au niveau des chefs dEtat et de gouvernement, la majorit qualifie, en accord avec le Prsident de la Commission. Ce collge ainsi constitu fait lobjet dun vote au Parlement europen. Le Prsident de la Commission rpartit les portefeuilles entre les commissaires. Les chefs dEtat et de gouvernement nomment alors officiellement la

154 Commission en statuant la majorit qualifie. Les membres de la Commission, bien que dsigns par leurs gouvernements respectifs, ne reprsentent par leur Etat : ils sont indpendants et ne doivent subir aucune pression dans lexcution de leur mission, ni exercer dautre activit professionnelle. Un membre de la Commission peut tre dmis par la Cour de justice la demande du Conseil ou de la Commission. La Commission en tant que collge est responsable devant le Parlement europen qui peut adopter une motion de censure contraignant les commissaires abandonner collectivement leurs fonctions. La Commission est assiste dun secrtariat gnral qui prpare les travaux, assure la coordination entre ses directions gnrales, le Conseil et les autres institutions. La dure du mandat de la Commission a t porte de quatre cinq ans par le Trait de Maastricht, pour la faire concider avec la dure de lgislature du Parlement europen. Elle se runit au moins une fois par semaine Bruxelles, en gnral le mercredi, et lors de la session mensuelle du Parlement europen Strasbourg. La Commission forme une structure administrative hirarchise. Elle est un organe collgial. Son rle est diversifi et correspond sans doute au rle qui revient lExcutif en droit interne. La Commission est la gardienne du Trait. Elle doit donc surveiller lapplication du Trait et du droit qui en drive, par les Etats Membres ainsi que par les particuliers et les autres institutions. Elle a notamment un pouvoir important de poursuivre les infractions aux rgles de concurrence. Elle poursuit les Etats Membres qui ne respectent pas le Trait. Elle excute les actes du Conseil. Elle surveille les clauses de sauvegarde, gre les fonds communautaires, participe la prparation des actes du Conseil par un monopole dinitiative qui lui revient, ngocie les accords externes.

Section D. Le Parlement europen


Le Parlement europen, en vertu de larticle 189 du Trait est compos des reprsentants des peuples des Etats. Ceci signifie que les membres du Parlement ne sont ni les reprsentants de leur Etat, ni de leur Parlement, ni de leur parti.

155 a. Membres

Il y a actuellement 732 membres rpartis comme suit : 99 pour lAllemagne, 78 pour la France, lItalie et le Royaume-Uni, 54 pour lEspagne et la Pologne, 27 pour les Pays-Bas, 24 pour la Belgique, la Grce, la Hongrie, le Portugal et la Rpublique tchque, 19 pour la Sude, 18 pour lAutriche, 14 pour le Danemark, la Finlande et la Slovaquie, 13 pour lIrlande et la Lituanie, 9 pour la Lettonie, 7 pour la Slovnie, 6 pour Chypre, lEstonie et le Luxembourg et 5 pour Malte.

b. Fonctionnement
Dans le cadre dfini par le Trait, le Parlement organise ses travaux de manire autonome. Il arrte son Rglement intrieur la majorit des membres qui le composent (art. 199 CE). Si les traits nen disposent pas autrement, le Parlement europen statue la majorit absolue des suffrages exprims (art. 198 CE). Il dcide de lordre du jour de ses priodes de session, consacres principalement ladoption des rapports (labors par les commissions parlementaires), aux questions adresses la Commission et au Conseil, aux dbats durgence et aux dclarations de la prsidence. Les sances plnires sont publiques.

c. Sige et lieux de travail


Depuis le 7 juillet 1981, le PE a adopt plusieurs rsolutions concernant son sige, demandant aux gouvernements des Etats membres de respecter lobligation que leur assignent les traits de fixer un sige unique pour les institutions. Devant la carence des Etats membres, le PE a pris un certain nombre de dcisions quant son organisation et ses lieux de travail (Luxembourg, Strasbourg, Bruxelles). Lors du Conseil europen dEdimbourg, les 11 et 12 dcembre 1992, les gouvernements des Etats membres sont parvenus un accord sur les siges des institutions, aux termes duquel : le PE a son sige Strasbourg o se tiennent les 12 priodes mensuelles de session, y compris la session budgtaire ; les priodes de session plnire additionnelles se tiennent Bruxelles ; la commission parlementaires sigent Bruxelles ; le Secrtariat gnral et ses services restent installs Luxembourg.

Cette dcision a suscit des critiques de la part du PE. Cependant la Cour de Justice (arrt du 1er octobre 1997 C 345/95) a confirm quelle fixe bien le sige du Parlement conformment lart. 289 CE. Le contenu de cette dcision a t inclus dans le Trait

156 dAmsterdam sous forme dun protocole annex aux traits communautaires, ce que le PE a regrett. Le calendrier des sessions est fix chaque anne par le Parlement sur proposition de la Confrence des prsidents. En 2004, le PE tient 11 priodes de session dune semaine Strasbourg et 5 de deux jours Bruxelles. Le calendrier officiel pour 2005 prvoit 12 priodes de session Strasbourg et 6 priodes de session de deux jours Bruxelles. Composition du PE par groupe et par Etat membre Le Parlement a un pouvoir important, non seulement de consultation, mais galement dassociation ladoption des rgles. Lvolution du Trait de Rome a conduit, avec le Trait de Maastricht et le Trait dAmsterdam, donner au Parlement europen, un vritable droit de blocage. De nouveau, il convient de montrer comment le droit a, de manire fort astucieuse, combin le principe de la souverainet nationale pondre, qui concerne le pouvoir de dcision via le Conseil des ministres, et la reprsentation de la population via le Parlement et ce, par le mcanisme procdural de larticle 251 du Trait. Cest bien lorganisation dun processus dadoption dune norme qui est la garantie dun mcanisme volutif de participation de plus en plus large de la population ladoption des rgles europennes. Il ne faut pas perdre de vue que le point de dpart reste une association dEtats via un Trait. Nombreux sont les articles du Trait qui prvoient, dans des matires dtermines, le recours une procdure de coopration (article 258 du Trait). Le mcanisme peut tre dcrit comme suit : La Commission prsente une proposition de rglement ou de directive. (Nous verrons dans le thme gestion de lespace le sens de ces rgles) Le Conseil recueille lavis consultatif du Parlement europen et statue la majorit qualifie pour arrter une position commune44. Cette position commune est un acte prparatoire qui peut diffrer du point de vue adopt par le Parlement europen dans son avis.
44

Exemple : Position commune (CE) n 28/1999 arrte par le Conseil le 28 juin 1999 en vue de ladoption de la directive du Parlement et du Conseil sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques, J.O.C.E., C 243/33

157 Le Conseil va informer le Parlement europen des raisons qui lon conduit adopter sa position commune. Le Parlement europen doit alors se prononcer, dans un dlai de 3 mois, sur cette position. Il peut : a. Approuver la position commune. Dans ce cas, le Conseil peut arrter dfinitivement lacte concern conformment la position commune. b. Ne pas se prononcer. Le Conseil arrte galement lacte. Le silence est considr comme une approbation. c. Signaler, la majorit absolue des membres qui le composent, quil a lintention de rejeter le texte propos. Dans ce cas, le Conseil peut convoquer le Comit de conciliation pour apporter des prcisions sur sa position. Ensuite, le Parlement, soit confirme la majorit absolue le rejet de la position commune, auquel cas la proposition dacte est rpute non adopte, soit propose des amendements conformment au point d. d. Proposer la majorit absolue des amendements la position commune. Le texte ainsi amend est transmis au Conseil et la Commission qui met un avis sur ces amendements. Si lavis de la Commission est positif, le Conseil statue la majorit qualifie, dans un dlai de trois mois aprs rception des amendements du Parlement europen, sur son approbation ou son rejet des amendements. Sil approuve tous les amendements, il modifie sa position commune et arrte lacte concern. Toutefois, le Conseil statue lunanimit sur les amendements ayant fait lobjet dun avis ngatif de la Commission. A dfaut dadoption de lacte, sengage une conciliation devant le Comit de conciliation qui runit les reprsentants du Conseil et du Parlement. La Commission participe aux travaux du Comit de conciliation. Enfin, le Parlement est galement celui qui vote le budget de la Commission.

Section E.

La Cour de Justice et le tribunal de premire instance

La Cour de Justice est installe en 1958.

158 Elle est lorgane juridictionnel unique des trois Traits. Elle est compose de 15 juges. Elle a t complte en 1990 dun tribunal galement compos de 15 juges. La Cour a pour mission, outre ses fonctions consultatives non examines : de rpondre aux questions prjudicielles qui lui sont poses par les juridictions nationales. Ces questions prjudicielles, ainsi que nous lavons vu propos de la Cour constitutionnelle en Belgique, ont pour but de concourir une rponse uniforme de linterprtation du droit communautaire dont la primaut sur le droit interne est reconnue ; de se prononcer sur la responsabilit des Etats Membres ; de se prononcer sur la lgalit des actes ou sur la carence des institutions ; de rparer les dommages causs du fait dun acte dune institution ; de se prononcer dans le contentieux de la fonction publique.

Le tribunal, quant lui, depuis la modification par le Trait dAmsterdam de larticle 168, est comptent pour tous les litiges autres que les renvois prjudiciels. Ceci signifie, qu lexception des renvois prjudiciels, le tribunal sera la juridiction premire en Europe. La Cour de Justice va donc siger comme Cour de cassation ou Cour de rvision. Ainsi, si le droit communautaire a t mconnu par le tribunal, la Cour pourra casser la dcision du tribunal et la renvoyer ce tribunal pour statuer ou se saisir elle-mme de laffaire.