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LA CREATION DUN PATRIMOINE DAFFECTATION

Xavier de ROUX

Par lettre du 18 juillet 2008, Madame le Ministre de lEconomie, Madame le Garde des Sceaux et Monsieur le Secrtaire dEtat lArtisanat et au Commerce mont demand de procder : une valuation de la situation patrimoniale actuelle de lentrepreneur individuel ; lanalyse des difficults qui seraient poses par la cration dun patrimoine daffectation rserv cet entrepreneur, quil soit commerant ou artisan ; et un examen des solutions juridiques de nature permettre de les surmonter.

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1- Lentrepreneur individuel, quil soit artisan, commerant, ou quil exerce une activit librale, est celui qui possde et exploite son entreprise. Il existe en France 2 352 800 PME de moins de 250 salaris dont 1 211 200 nemploient aucun salari.

Source : Les chiffres cls des PME, Ed. 2008, Ministre de lEconomie 1

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Elles exercent leurs activits dans les domaines les plus divers et ce nombre a tendance augmenter dune part parce que la cration dentreprises a t fortement encourage par les politiques gouvernementales successives menes depuis 1993, notamment dans le domaine de la simplification du droit commercial, et dautre part parce que les dlocalisations massives dentreprises de main duvre ont conduit beaucoup danciens salaris crer leur propre activit. En 2007, 295 516 entreprises nouvelles sont nes, et on constate que lentreprise individuelle peut prendre des formes juridiques trs diffrentes. En effet, une entreprise peut tre possde et exploite par une mme personne, mais peut choisir aussi bien le nouveau statut dauto-entrepreneur que celui de personne morale comme une EURL, voire une socit anonyme simplifie. Elle peut encore tre une socit fictive comme une SARL dont en ralit, toutes les parts sont entre les mains dun seul entrepreneur. En 2007, la moiti des crateurs dentreprises ont choisi lactivit individuelle, 35 % la SARL, 11 % lEURL et 2 % la SAS. La raison de ces choix napparaissent pas trs clairement et ils ne sont pas toujours rationnels. Larticle 2284 du Code civil instituant un gage gnral des cranciers sur le patrimoine du dbiteur, la forme socitale a pour objet de distinguer du patrimoine de lentrepreneur, le patrimoine affect son activit, qui ne doivent pas tre mls ou confondus sous peine de sanctions dont la premire est de ntre plus labri des poursuites des cranciers Le lgislateur a expressment prvu cette sparation en instituant par une loi du 11 juillet 1985 la socit unipersonnelle responsabilit limite (EURL) pour restreindre les risques encourus par les entrepreneurs individuels qui, faute davoir recours la personnalit morale, sont tenus des dettes de leur entreprise sur la totalit de leur patrimoine, alors que lunique associ de lEURL ne doit supporter les dettes sociales qu concurrence du montant de ses apports.

Loi n 85-697 du 11 juillet 1985 2

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Rappelons qu lpoque, le lgislateur a fait fi de la doctrine qui soutenait quil ne pourrait y avoir de socit, cest--dire de personne morale, sil ny avait pas au moins deux associs. Le lgislateur a estim quil fallait mettre le droit en conformit avec la ralit en vitant le recours aux socits fictives composes de prte-noms. Dj lors de la discussion de cette loi, la question du patrimoine daffectation consistant sparer le patrimoine de lentrepreneur pour en affecter une partie lactivit de son entreprise sans cration de personnalit morale a t longuement dbattue. Le lgislateur de 1985 a cart cette solution en la trouvant extrmement complique . LEURL, objet de la loi, semblerait une bien meilleure rponse. En effet, cest une socit responsabilit limite. Elle est soumise toutes les rgles applicables cette forme de socit. Elle permet une transmission des parts aux hritiers, et donc de respecter le principe dgalit sans valuation complique dun fonds de commerce. Elle impose une gestion comptable et financire. Cependant, beaucoup dentrepreneurs individuels estiment que les obligations qui en dcoulent tel le dpt annuel des comptes au Tribunal de Commerce ou la tenue dun registre des dcisions- constituent une sorte dobstacle culturel et psychologique freinant linitiative. Dailleurs, la socit ne peut ni consentir un prt lassoci unique, ni garantir ses activits personnelles. Ils estiment surtout que la limitation de responsabilit de lassoci unique au montant de ses apports est illusoire en raison des garanties que demandent les cranciers, au premier plan desquels, les banques.

JO, db. AN 12.04.1985, p. 142 ; JO db. AN 19.06.1985, p. 1734 3

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Dun point de vue fiscal, lEURL dtenue par une personne physique est soumise au rgime fiscal des socits de personnes. Les bnfices sociaux sont donc directement imposables limpt sur le revenu, mais elles peuvent opter pour limpt sur les socits, et sur le plan social, lassoci unique sera soumis comme un entrepreneur individuel au rgime de protection des travailleurs non salaris. LEURL na pas eu le succs escompt. 5 % seulement des 2 352 000 PME existantes empruntent la forme de lEURL, tandis que les entreprises individuelles reprsentent 58,2 % du total.

2- La question se pose donc de savoir si une opration daffectation de patrimoine lactivit sans cration dune personne morale supportant ce patrimoine est de nature apporter une rponse aux demandes des professionnels. Les Chambres de Mtiers insistent pour que laffectation du patrimoine une activit ne puisse se faire uniquement par la cration dune personne morale. Elles estiment que lentreprise sous la forme individuelle est le mode daccs lentreprenariat le plus ais et quau nom de la libert dentreprendre il convient de ne crer aucune forme de discrimination, notamment fiscale, entre les diffrentes formes dactivits. Les Chambres de Mtiers souhaitent deux mesures essentielles : une sparation du patrimoine personnel et du patrimoine professionnel, une fiscalit et des charges sociales bases uniquement sur le revenu du professionnel tir des bnfices de lentreprise.

Toutefois, en 2007, 11% des entreprises nouvelles ont choisi lEURL, ce qui reprsente un progrs 4

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Elles estiment que la possibilit donne une personne physique, et donc lentrepreneur individuel, de constituer une fiducie ne trouve pas dapplication concrte dans lactivit normale dune entreprise artisanale et ne saurait remplacer le patrimoine daffectation tel quil est demand.

3- Avant dexaminer la faisabilit de laffectation dun patrimoine une activit sans cration dune personne morale, on peut toutefois souligner que lutilisation rationnelle du droit des socits, et notamment lapplication de la loi du 11 juillet 1985 instituant lEURL, permet de rsoudre lessentiel du problme pos. La mission des Chambres des Mtiers est dassurer par un minimum de pdagogie la formation des candidats linstallation artisanale. Cette formation devrait comporter un minimum de notions de droit et de comptabilit. Elle pourrait tre complte ce qui existe parfois- par une aide au choix de la forme juridique utiliser, et par une mise en ligne des formalits accomplir, qui pour une EURL sont rduites la plus simple expression, si lon veut bien ne pas y ajouter une complexit inutile. Au Tribunal de Commerce de Paris, le Greffe permet la cration dune EURL sous quarante huit heures ds lors que les statuts sont dposs. Il se trouve quaucune pdagogie favorisant lEURL na t faite depuis la publication de la loi de 1985. Or, une EURL peut se faire sans capital minimum, elle peut avoir son sige au domicile de lassoci unique, sans dsormais lexigence dun bail commercial ; elle peut tre domicilie dans les bureaux dune autre entreprise ou mme dans les bureaux dune socit de domiciliation. Enfin, larticle L.210-2 du Code de Commerce impose que soient seulement indiqus dans les statuts, outre la forme, la dure, le sige, lobjet et le montant du capital, la raison sociale choisie et lvaluation de lapport en nature, sil existe.

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Mais cette simplification des formalits du droit des socits reste largement ignore ; les derniers dbats parlementaires lors de la loi sur la modernisation de lconomie lont une fois de plus montr. En effet, les mmes demandes ont t faites et les mmes amendements dposs que lors de la discussion de la loi Jacob-Dutreil sur les PME ou de la loi Breton sur la confiance et la modernisation de lconomie. Or, ces textes contiennent justement les dispositions simplificatrices du droit faites pour faciliter la cration dentreprises. Il est parfois tonnant de constater quil y a peu de liens entre leffet et la cause et que lobjet du texte est oubli par le lgislateur lui-mme.

4- Pour que laffectation dun patrimoine une activit soit bien la solution un problme incontestablement existant, encore faut-il que les formalits soient plus simples et plus efficaces que celles ncessaires la cration dune personne morale ralisant cette sparation du patrimoine. Il est certain quun entrepreneur individuel, commerant ou artisan, simplement inscrit au Registre du Commerce ou au Rpertoire des Mtiers, engage la totalit de son patrimoine dans son activit et parfois sans en avoir une trs claire conscience. Peu dentrepreneurs individuels usent de la facult de rendre insaisissable limmeuble dans lequel ils rsident et dont ils ont la proprit. Une dfaillance professionnelle peut donc signifier la ruine de lentrepreneur et de sa famille. Or, cette dfaillance ne provient pas simplement de risques exagrs, derreurs ou de faute de gestion qui doivent tre assums, mais aussi dvnements sur lesquels lentrepreneur a peu de prise.

Loi du 1er aot 2003 sur linitiative conomique 6

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Cest le cas des entreprises de sous-traitance qui dpendent de leurs donneurs dordre dont la solvabilit est mise en cause ou qui rompent leurs contrats. Cest le cas des entreprises qui doivent faire face linsolvabilit dun client, un vnement accidentel ou plus simplement linterruption de laccs au crdit soit parce que lentreprise a une croissance trop rapide et que ses besoins de financement lis aux investissements ncessaires ne sont plus trouvs, soit parce que les comptes de lentreprise noffrent pas aux banques les ratios ncessaires lobtention dun crdit, qui risquent dailleurs, vu les circonstances actuelles, de devenir une denre rare ! Certes, l encore, le droit commercial a fait des progrs rcents et la loi de sauvegarde des entreprises a cr des outils pour mieux mettre labri lactivit conomique, mais les commerants et les artisans ne sont pas toujours informs des procdures qui seraient susceptibles de les mettre sous protection de justice et qui ont plutt tendance les alarmer ! Cette fragilit des petites entreprises trs faiblement capitalises constate par le nombre de dfaillances rend galement fragile lensemble du patrimoine de lentrepreneur, et donc sa scurit matrielle et morale et celle de sa famille. On comprend, ds lors, que la limitation de sa responsabilit soit pour lui un sujet essentiel. Crer de nouveaux instruments de cette limitation peut sembler tentant, pour autant quils napparaissent pas plus complexe que ceux existants dj. Laffectation du patrimoine une activit peut donc tre envisage pourvu que cette affectation soit simple, et sa simplicit est parfois difficile faire vivre.

Loi du 26 juillet 2005 7

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5- Laffectation dun patrimoine une activit peut apparatre comme un facteur de scurit et de limitation du risque entrepreneurial. La faible capitalisation des entreprises franaises est un fait ; leur faible dotation en capitaux ds leur cration est une ralit. Ce phnomne sexplique peut-tre justement par la confusion entretenue entre le patrimoine de lentrepreneur et son activit. En effet, puisque le crancier a pour gage lensemble du patrimoine, pourquoi ds lors capitaliser spcialement une entreprise, cest--dire une activit ? Laccs au crdit pour lentrepreneur est ce prix l. La solvabilit dune entreprise, en effet, cest videmment dabord une valeur calculable, mais cest aussi une valeur irrationnelle, ou tout le moins subjective, tenant la qualit de lentrepreneur, ce que lon appelle sa surface . Les besoins de fonds propres de lentreprise sont par nature mesurables puisquil sagit de la fraction des capitaux ncessaires son fonctionnement et des fonds pouvant absorber les pertes. Toutefois, le niveau de fonds propres affects une entreprise dpend de facteurs trs variables, dont le premier est videmment la nature de lactivit selon quil sagit dune activit haute ou faible intensit capitalistique. Sparer les patrimoines signifie affecter les capitaux ncessaires lentreprise, puisquun lment subjectif de solvabilit va disparatre qui est justement le patrimoine personnel de lentrepreneur. Cela signifie aussi crer une comptabilit propre lactivit exerce qui sera la base dune fiscalit propre lactivit. Cela nous conduit lide chre aux parlementaires qui ont dpos des amendements dans le sens de la cration dune entreprise individuelle responsabilit limite.

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6- Peut-on,

en

droit, et

permettre opter

daffecter une

des

biens

une

activit une

professionnelle

pour

fiscalit

reposant

sur

comptabilisation de ces activits ? La socit nest pas la seule technique dorganisation de lentreprise, mais personne morale, elle est videmment le meilleur outil pour affecter des biens, des capitaux, des droits et des obligations une activit dtermine par son objet. Peut-on affecter des biens, des capitaux, des droits une activit sans crer une personne morale mais en les isolant dans son propre patrimoine ? En droit, la question a t largement dbattue. Certes, le principe de lunicit du patrimoine semblait assez bien ancr en droit franais qui a longtemps rpugn lide quune universalit de droits ou dobligations ne soit pas attachs une personne. La thorie de lunicit du patrimoine a t dveloppe au XIXme sicle partir dune interprtation de lancien article 2092 du Code civil qui dispose quiconque sest oblig personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, prsents et venir . Messieurs Aubry et Rau ont dfini alors le patrimoine comme lensemble des biens dune personne envisag comme formant une universalit de droits . Selon eux lide du patrimoine se dduit directement de celle de la personnalit . Le patrimoine serait ainsi, comme la personnalit, une et indivisible. Cette thse a longtemps t admise par la jurisprudence et enseigne dans nos facults. Laisss en tte du Livre quatrime du Code civil Des srets cr

Cf. Matre Frdric Roussel, De la fiducie lentreprise individuelle responsabilit limite (EIRL), semaine juridique n 37, 12 septembre 2008, 1282 Larticle 2092 est devenu en 2006 larticle 2284 du Code civil, sans changement de rdaction. XdR 9

par la rforme du 23 mars 2006, les articles 2284 et 2285 du Code civil ont repris sans changement les anciens articles 2092 et 2093 crant le gage gnral. Ce droit de gage constitue simplement la norme laquelle toute sret droge, et la rforme de mars 2006, modernisant les srets du droit franais, en a augment lautonomie et la diversit. En effet, le lien entre la personne et luniversalit des droits correspond de moins en moins la ralit conomique et sociale. Il y a bien longtemps que le droit anglo-saxon, comme dailleurs de nombreux droits continentaux, ont reconnu une existence propre un ensemble de biens : le trust ou la fondation. La cration dun trust ou dune fondation, affectant des biens ou des droits un objet, peut avoir pour but dtablir une sret, de conserver un patrimoine ou de le transmettre. On peut sinterroger sur la rsistance du lgislateur franais lintroduction de la fiducie dans notre droit qui est aujourdhui chose faite. Etait-il guid par la peur de violer les principes suprieurs dgalit instaurs par la Rvolution, comme lgalit devant lhritage et linterdiction du droit danesse, ou plus simplement tait-il guid par la crainte de favoriser lvasion fiscale ? Il est toujours difficile de sonder la raison des peuples ; toujours est-il que dsormais, en droit positif franais, la fiducie organise bien laffectation du patrimoine du constituant. Mais trs tt, la thse dAubry et Rau a t combattue. Il suffit de constater quun patrimoine peut exister sans lexistence dune personne et notamment au dcs de cette dernire. Certes, selon le vieil adage le mort saisit le vif , mais lacceptation dune succession sous bnfice dinventaire fait quun patrimoine existe avec ses droits et ses obligations avant dtre intgr au patrimoine des hritiers, ou dfaut avant dtre liquid. Accept sous bnfice dinventaire par lhritier, le patrimoine du dfunt reste le gage des cranciers puisque lhritier nest tenu de ses dettes que dans les limites de lactif successoral.

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Dans ses Leons de droit civil , le Professeur Michel de Juglart reprenant luvre dHenri, Lon et Jean Mazeaud crit dj en 1965 (5me dition, 1er volume,
p. 325) : il serait souvent souhaitable quun commerant puisse naffecter son

entreprise quune masse de biens dtermine de faon prserver pour la scurit de sa famille une fraction de son capital contre les risques dune faillite , et il ajoutait du moment que des biens sont affects un but particulier, ils forment ncessairement un tout qui doit pouvoir vivre une vie juridique commune . Et Michel de Juglart fait remarquer quil nexiste pas de principe suprieur de droit interdisant daffecter des biens une activit particulire en leur appliquant les rgles du patrimoine et notamment celles essentielles de la subrogation. Lintroduction de la fiducie en droit franais est maintenant la preuve que ce droit na jamais exig lexistence dun lien entre la personne et le patrimoine, pas plus que le droit anglo-saxon dailleurs. Cela signifie que lon peut parfaitement affecter une masse de biens, un ensemble de droits et dobligations un but dtermin, et ce but dtermin peut parfaitement tre une activit conomique. Ds lors, la thorie dAubry et Rau qui est elle-mme date ne constitue pas un principe suprieur de droit auquel le lgislateur ne pourrait pas droger. Il est cependant vident que la cration dun droit permettant daffecter une partie dun patrimoine une activit ncessite la modification de larticle 2284 du Code civil puisque lobligation de lentreprise est bien celle personnelle de lentrepreneur. Il conviendrait dcrire Sauf affectation spciale dune partie du patrimoine une activit, quiconque est oblig .

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Une autre solution pourrait consister doter lactivit dune personnalit laquelle on rattacherait les lments du patrimoine transfrs par lentrepreneur, que ce soit en usufruit ou en pleine proprit. Cette nouvelle entit ressemblerait alors trangement une personne morale. La diffrence avec une EURL serait trs faible si ce nest que les rgles dune socit commerciale ne seraient pas automatiquement applicables. Certains auteurs, comme Matre Frdric Roussel, dfendent la cration de lentreprise individuelle responsabilit limite (EIRL).

Semaine Juridique dj cite, n 37, 12 juin 2008 12

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UN PATRIMOINE LI A LACTIVIT : LENTREPRISE

1 - Peut-on utiliser la toute nouvelle fiducie pour faire vivre cette ide ? Lintroduction de la fiducie en droit franais fait videmment couler beaucoup dencre, et son utilisation en droit de lentreprise soulve bien des espoirs, dautant quavec la loi sur la modernisation de lconomie le gouvernement a propos au lgislateur qui la accept une avance trs importante : la mise disposition de la fiducie aux personnes physiques qui peuvent notamment sen servir pour constituer des surets. Dun strict point de vue thorique, dans lhypothse de lutilisation de la fiducie pour sparer un patrimoine, lentrepreneur individuel est le constituant. Il abandonne donc la proprit fiduciaire des biens quil affecte son activit. Il en conserve la jouissance pour continuer lexploitation. Il peut en faire une suret lui permettant laccs au crdit. La qualit de fiduciaire est rserve aux tablissements de crdits et aux avocats. Lentrepreneur conservera donc lexploitation de lactivit, le fiduciaire veillera ce que le patrimoine fiduciaire garantisse bien les obligations contractes. Mais ce mode de fonctionnement si nouveau nest pas encore adapt lentrepreneur individuel qui estime que la cration dune EURL est dun formalisme qui fait obstacle son usage ! Par ses rgles et son cot, la fiducie prsente au moins les mmes inconvnients et sera donc refuse pour les mmes raisons. Ceci tant ce dispositif peut tre utilis, et il le sera certainement lorsque les professionnels manieront mieux ces notions.

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Cependant, larticle 2025 du Code civil tel quil a t cr par la loi du 19 fvrier 2007 constitue une difficult importante. En effet, il dispose : en cas dinsuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ses cranciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif la charge du fiduciaire . Ce faisant, larticle 2025 rend permable le patrimoine du constituant et cesse de le mettre labri de ses cranciers. On peut donc craindre que la sparation des patrimoines nait lieu que trs imparfaitement, et quainsi la cration dun patrimoine autonome ddi lentreprise soit susceptible dchouer. Il serait peut-tre judicieux de revoir cette disposition. En ltat, la complexit du systme et la permabilit du patrimoine quelles instituent conduisent ne pas considrer la fiducie capable de rsoudre aujourdhui le problme pos.

2 Vers la cration dun patrimoine affect lentreprise Lentrepreneur va ddier son activit un ensemble de moyens, matriels et financiers, qui constitueront le patrimoine professionnel de lentreprise dfini par son objet. Ds labord se pose la question de savoir si le patrimoine rattach lactivit, et qui sera comptablement dcrit dans le bilan et les comptes de rsultat, devient indpendant de celui de son fondateur sans plus de lien avec la personne, ou sil sagit pour la mme personne de possder deux patrimoines, lun personnel et lautre professionnel.

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(I) Lentreprise individuelle responsabilit limite La question nest pas simplement thorique puisque va se poser la question de la proprit. Si le patrimoine dpend de lactivit, et non plus de lentrepreneur ou du fondateur, on invente un nouvel tre juridique que certains qualifient Entreprise individuelle responsabilit limite . Cet tre nouveau va tre susceptible dtre propritaire dun immeuble, dun fonds de commerce, de matriel, et il va tre dbiteur dobligations vis--vis des tiers. On ne voit pas ce qui le distingue alors dune personne morale, sauf que la loi pourrait prciser que cette entreprise na pas la personnalit morale ; elle est une universalit titulaire de droits et dobligations, susceptible dtre propritaire. Il conviendra donc de faire en sorte que les tiers et les cocontractants, quils connaissent son objet et ses capacits financires, soient parfaitement informs de la personne avec laquelle ils contractent. En consquence de quoi, il conviendra de limmatriculer au registre du commerce ou au rpertoire des mtiers, en prcisant son objet, son sige, sa raison sociale, le montant et la nature des apports, sa cration devra faire lobjet dune annonce lgale. Elle devra tenir une comptabilit rgulire conforme au plan comptable, que ce soit le plan comptable gnral ou le plan comptable particulier une activit sil existe. Lentreprise devra dcrire son actif et son passif, tablir chaque anne un bilan et un compte de rsultat conforme au code comptable ; clturer ses comptes tous les douze mois, et les faire tenir ventuellement par un organisme de gestion agr dfaut de comptable ddi.

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Du point de vue fiscal : Ces comptes pourraient tre soumis un rgime normal des socits de personnes, comme lEURL. Enfin, lentrepreneur sera soumis aux prlvements sociaux des travailleurs indpendants qui passeront en charge de lentreprise. On se rend compte trs vite que les tenants de lEIRL ne font que rinventer lEURL laquelle ils aboutissent si lon dote lEIRL de la personnalit morale et que lon copie si lon conserve simplement luniversalit des biens attachs une activit. En pratique, les formalits seront les mmes, ou tout au moins comparables, et la sanction du non-respect de la forme sera linexistence de laffectation du patrimoine, et donc le retour au droit commun.

(II) Lentrepreneur patrimoine affect Cest donc vers la sparation du patrimoine de lentrepreneur quil convient de revenir. La loi doit affirmer clairement quune personne peut avoir plusieurs patrimoines affects des buts diffrents. Cest ce que fait le droit allemand. Michel de Juglart affirmait Cest vers cette notion de patrimoine daffectation, de patrimoine existant comme universalit ds quil est destin un but que devrait rsolument se diriger notre droit .

Leons de Droit civil dj cit 16

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Et il ajoute Dans le systme franais, la personne domine le droit : on ne conoit pas un droit dont une personne ne serait pas titulaire. Daucuns hsiteront donc adopter la conception qui est celle du droit allemand, dun patrimoine sans matre, et par suite de droits nayant pas une personne pour titulaire il est en tout cas une rforme qui simpose, celle du cloisonnement ou de la division du patrimoine : les droits dont une personne est titulaire doivent pouvoir constituer des masses de biens distincts . Le statut de lentrepreneur patrimoine affect serait justement cette rforme. Lentrepreneur serait propritaire de deux patrimoines : le patrimoine gnral et celui spcialement affect lexercice de son activit professionnelle. (1) Laffectation du patrimoine passe videmment par une dclaration au Registre du Commerce ou au Rpertoire des Mtiers, voire au Registre de la proprit foncire, et une publication lgale, de faon le rendre opposable aux tiers. (2) Lentrepreneur sera propritaire des biens affects lobjet de lentreprise quils soient meubles ou immeubles. (3) Lentrepreneur tablira une comptabilit retraant les activits de lentreprise, bilan et compte de rsultats annuels conformes au plan comptable. (4) Les cranciers auront pour gage les actifs de lentreprise tels quils apparaissent lorigine dans la dclaration puis tels quils sont ensuite retracs dans les bilans. (5) Lentrepreneur sera soumis sur le plan fiscal un rgime rel dimposition normal ou simplifi (BIC, BNC, BA) moins que le lgislateur dcide de lui appliquer le rgime dont bnficie aujourdhui lEURL.

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(6) La responsabilit financire de lentrepreneur sera limite lactif du patrimoine affect ; en cas de dfaillance, seul le patrimoine affect constituera le gage des cranciers, sauf videmment faute de lentrepreneur conformment au droit commun. La difficult sera de prvoir une dclaration simple daffectation de patrimoine. Il sera ncessaire pourtant de publier le nom de lentrepreneur, son adresse, lobjet de son activit, la nature et la consistance des biens affects, puis ensuite chaque anne, rendre public les comptes de faon ce que les tiers puissent connatre lvolution du patrimoine affect puisquil sagit de leur gage.

3 Leffet du statut de lentrepreneur patrimoine affect sur son rgime matrimonial Deux cas de figures doivent tre examins. (1) Le premier, cest le cas o lentrepreneur affecte son patrimoine avant dentrer dans les liens du mariage. Au jour du mariage, soit il choisit par contrat de mariage de conserver le patrimoine affect en dehors de tout patrimoine commun, soit il choisit le rgime de la communaut lgale. a) Le rgime de sparation des biens : Il nexiste pas de masse commune. Il existe entre les poux deux patrimoines indpendants. Les dettes de lpoux entrepreneur lui sont personnelles. Ses cranciers ne pourront pas poursuivre les biens de lautre poux.

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Toutefois, ce principe de sparation des patrimoines peut connatre certains tempraments : un poux est engag par les dettes contractes par son conjoint auquel il a donn mandat, mme tacite, de grer ses biens personnels, par ailleurs les poux peuvent dcider dacqurir ensemble un bien qui sera indivis. Dans cette hypothse, ce bien sera soumis au gage des cranciers des deux poux, dans la proportion de leurs droits. Enfin, lun des poux peut avoir une activit de fait dans lentreprise de son conjoint et ce rle peut tre de nature engager sa responsabilit sur son propre patrimoine. En dautres termes, celui des poux, entrepreneur, qui a dcid daffecter des biens une activit, devra tre extrmement prudent pour ne pas associer son conjoint cette activit.

b) La participation aux acquts : La participation aux acquts signifie que pendant la dure du rgime, les patrimoines existants au jour du mariage restent spars. A cette date, les dettes de lpoux entrepreneur lui sont personnelles et les biens de son conjoint sont protgs. A la dissolution, les acquts raliss par chacun des poux sont valus en vue de dterminer la crance de participation due par lun des poux lautre en fonction de leur enrichissement rciproque dans le mariage.

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[pp1]Certes,

les poux ont la facult, en vertu de la libert des conventions

matrimoniales, de prvoir que les biens professionnels seront exclus de la composition de leur patrimoine. Ils peuvent galement dcider de ne pas exclure les biens professionnels mais de prvoir que la crance de participation ne pourra tre suprieure une valeur dtermine dans la mesure o lexploitation serait bnficiaire. Il faudra quils prennent soin, en tout tat de cause, ne pas crer dindivision sur le patrimoine affect. Nous risquerions alors de nous trouver devant une socit de fait.

(2) Les mcanismes de protection commun tous les rgimes matrimoniaux

a) La protection du domicile familial : En application de larticle L.526-1 du Code de commerce, dans sa rdaction issue de la loi 2008-776 du 4 aot 2008, une personne physique immatricul un registre de publicit lgal caractre professionnel ou exerant une activit professionnelle indpendante peut dclarer insaisissables ses droits sur limmeuble o est fixe sa rsidence principale ainsi que sur tout bien bti ou non bti quelle na pas affect son usage professionnel. Cette dclaration na deffet qu lgard des cranciers dont les droits naissent postrieurement la publication. Il va donc de soi que laffectation lactivit de la rsidence ou dune partie de la rsidence (garage, atelier, etc ) rend cette protection inoprante.

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b) Protection du patrimoine de lautre conjoint : Larticle 1387-1 du Code civil, issu de la loi n 2005-882 du 2 aot 2005, prvoit que lorsque le divorce est prononc, si des dettes ou des srets ont t consenties par les poux, solidairement ou sparment, dans le cadre de la gestion dune entreprise, le Tribunal de Grande Instance peut dcider den faire supporter la charge exclusive au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel ou dfaut la qualification professionnelle ayant servi de fondement lentreprise. Laffectation du patrimoine une activit par lun des conjoints devrait avoir le mme effet que la constitution dune EURL ou dune SARL, cest--dire constituer un cran avec le patrimoine personnel des poux et limiter la responsabilit de lentrepreneur au montant de ses apports. Toutefois, si les poux sont maris sous le rgime de la communaut, et que le patrimoine affect na pas t exclu de la communaut par contrat, ce patrimoine affect constitue un bien commun Larticle 1832-2 du Code civil impose lpoux qui emploie des biens communs pour en faire un apport une socit den avertir son conjoint et de justifier de cet avertissement dans lacte dapport ou dachat, et le conjoint peut solliciter que la moiti des parts achetes lui soient attribues ; des garanties sur ces parts ne pourront tre donnes quavec laccord du conjoint. Mais cette indivision[pp2] ne va-t-elle pas constituer alors une socit de fait[pp3] entranant la responsabilit financire du conjoint associ sur ses biens propres et sur les biens communs du couple non affects lactivit ? En cas de divorce, ces biens feront lobjet de lactif de la communaut partager, et il en sera de mme en cas de dcs.

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La solution serait de prvoir dans la loi quen cas de biens communs, ils seront conjointement affects une activit, aprs publicit particulire, de sorte quaucun des apporteurs ne puisse tre recherch sparment par les cranciers. Il nen reste pas moins que la liquidation de la communaut psera ncessairement quelle quen soit la cause sur la prennit des biens affects, et donc sur lactivit elle-mme. Il conviendrait de prvoir une convention matrimoniale particulire permettant de trouver une solution en cas de survenance de cet vnement.

4 Lentrepreneur patrimoine affect et laccs au crdit Laffectation son activit dune partie seulement de son patrimoine va modifier vis--vis de ses cranciers, et notamment des banques, lestimation de la surface de lentrepreneur. Or, si les cranciers demandent sous forme de garantie les biens rests dans le patrimoine personnel, la situation naura t modifie que dans la forme. La garantie patrimoniale ne sera plus implicite, elle sera explicite. Cest dailleurs un progrs puisque la demande de garantie pourra faire prendre conscience lentrepreneur de sa situation financire et des risques quil court. Toutefois, pour le dveloppement de lentreprise, la situation ne sera pas amliore. Il faut donc permettre lentrepreneur patrimoine affect de fournir des garanties au financement quil sollicite, extrieures au patrimoine affect, si ce dernier ne satisfait pas compltement le prteur.

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Lentrepreneur patrimoine affect pourrait avoir recours lassurance crdit que pourrait fournir des institutions comme OSEO ou la SIAGI. Par exemple, la socit interprofessionnelle artisanale de garantie

dinvestissement (SIAGI) pourrait recevoir mission de fournir une garantie financire snonant en montant fixes choisis par lentrepreneur, corrle aux risques que lentreprise fait supporter aux tiers moyennant une rmunration dterminer. Le contrat de garantie oprerait en cas de dfaillance de lentreprise et ds lors que le patrimoine affect serait insuffisant pour couvrir les dettes, cette garantie contractuelle serait donne au prteur qui pourrait lexercer, soit au moment de la dfaillance en subrogeant le garant dans ses droits, soit aux termes de la liquidation si elle est insuffisante pour rgler le prteur. Il faudrait aller plus loin dailleurs dans lanalyse. En effet, en cas de dcision de sauvegarde de lentreprise, les cranciers bancaires, runis dans un comit, peuvent abandonner une partie de leurs crances ou accepter un moratoire. Il ne faudrait pas que lexistence dune garantie les dtourne daccompagner le redressement dune entreprise. Certes, les procdures de sauvegarde, lorigine ont t conues pour des entreprises dune certaine dimension, mais lexprience montre aprs une anne dapplication de la loi- que plus de 50 % de ces procdures taient appliques des entreprises de 1 9 salaris, dont 32,8 % des entreprises de 1 4 salaris.

Application de la Loi de sauvegarde des entreprises, succs et ncessaires ajustements. Rapport dinformation. A.N. fvrier 2007 23

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On pourrait imaginer galement de crer un fonds mutuel de garantie prenant en charge le passif aprs la liquidation des actifs en cas de dfaillance de lentrepreneur. Ce fonds serait abond par une cotisation annuelle dtermine en fonction de la taille de lentreprise ; les cotisations verses au fonds de garantie constitueraient des charges dductibles du rsultat comptable et fiscal. Il ne sagit l videmment que de pistes qui demandent tre explores. Mais laccs au crdit, en tout tat de cause, demande un renforcement des fonds propres. Le levier fiscal peut tre utile. On pourrait imaginer que lentrepreneur patrimoine affect voit son rsultat, sil est bnficiaire, non tax sil nest pas prlev et cela dans une limite dterminer, de sorte que la cration dune rserve soit possible, mais cest un autre dbat sur le rle respectif de la fiscalit et des banques.

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CONCLUSIONS 1. La sparation du patrimoine de lentrepreneur individuel pour mettre labri son patrimoine familial et lui assurer une certaine scurit est une ide ancienne. 2. Le lgislateur en crant lEURL (entreprise unipersonnelle responsabilit limite) en 1985 avait cru apporter la solution. Cette formule en crant une personne morale laquelle lentrepreneur apporte le patrimoine ncessaire son activit, ralise juridiquement une sparation efficace. Elle cre cependant deux patrimoines distincts lis deux personnes diffrentes, une personne morale et une personne physique. 3. LEURL na pas connu le succs espr et malgr une rcente progression, napporte pas, sans doute pour des raisons culturelles, la rponse attendue. 4. Diffrentes propositions de sparation du patrimoine ont t faites. Il apparat quil nexiste pas de principe suprieur de droit sopposant la sparation dun patrimoine, et laffectation dune partie dun patrimoine une activit. Le lgislateur peut donc crer une telle sparation, ayant pour consquence quune mme personne aura plusieurs patrimoines. 5. Lier une partie du patrimoine lactivit pour inventer une EIRL reviendrait crer une personne distincte de lentrepreneur et reviendrait pratiquement lEURL si dcrie. 6. La solution semble tre la cration dun Entrepreneur patrimoine affect instaurant un double patrimoine pour une mme personne. Si ce statut tait cr, il conviendrait dexaminer plus en dtail son effet sur les rgimes matrimoniaux, laccs au crdit ainsi quune fiscalit adapte.

Xavier de ROUX

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