Boletn del

Colegio de Abogados de Lima

Direccin de Comunicaciones e Informtica Jurdica

Abogado

Febrero 2011 Ao II

Licencia por paternidad

Germn Lora lvarez

Dos decretos de urgencia innecesarios y, por lo tanto, inconstitucionales

Christian Donayre Montesinos

La Obligacin Tributaria

Carmen del Pilar Robles Moreno

Retos del Derecho de Familia

Benjamn Aguilar Llanos

Trabajo Decente: Alcances conceptuales

Carlos Cornejo Vargas

La necesidad de una demarcacin legal limitativa de los Decretos de Urgencia

Pedro Vicente Quispe Salvatierra

Plataforma Web de Promocin de Inversiones como una Herramienta Tecnolgica para la Asesora Legal
Gary Urteaga Chavarr

Director del Boletn del Abogado Anthony Lizrraga era-Portocarrero V

Licencia por paternidad ....... Dos decretos de urgencia innecesario y, por lo tanto, s inconstitucionales ............... La ObligacinTributaria ...... Retos del Derecho de Familia ................................ Trabajo Decente: Alcances conceptuales ...................... La necesidad de una demarcacin legal limitativa de los Decretos de Urgencia

NDICE

Comit Editorial Asesor del Boletn del Abogado Roberto Carlos Benavides Pontex Colaboradores Golbert Arturo Miguel Daz Farfn Thala Lily Ziga Medina Direccin de Comunicaciones e Informtica Jurdica Colegio de Abogados de Lima Av. Santa Cruz N 255 Miraores T elfono: 710-6637 Web: www.cal.org.pe E-mail: publicacionescal@gmail.com Diagramacin: Carlos Cuadros

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Impresin: T area Asociacin Grca Educativa Edicin 201 1 Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N

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Miembros de la Junta Directiva

Plataforma Web de Promocin de Inversiones como una herramienta 28 Tecnolgica para la Asesora Legal

DECANO Jos Antonio ique de la Puente VICE DECANO Jorge Armando Rodrguez Velez SECRETARIA GENERAL Ftima Katherine Daz Maldonado DIRECTORA DE ECONOMA Tania Paliza Toscano DIRECTOR ACADMICO Y DE Pedro Sagstegui Urteaga PROMOCIN CULTURAL DIRECTOR DE COMISIONES Y Jos Flix Castillo Salvatierra CONSULTAS DIRECTOR DE TICA PROFESIONAL Cristobal Manuel Mara Campana Valderrana DIRECTOR DE DEFENSA GREMIAL Pedro Vicente Quispe Salvatierra DIRECTOR DE COMUNICACIONES E Csar Augusto Benavides Cavero INFORMTICA JURDICA DIRECTOR DE BIENESTAR SOCIAL Vctor Salas Coronado DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y CENTRO Henry Lujn Medina DE DOCUMENTACIN DIRECTOR DE EXTENSIN SOCIAL Y Luis Felipe Pastor Iturrizaga PARTICIPACIN DIRECTORA DE DERECHOS HUMANOS Ruth Emperatriz Monge Guillergua

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Editorial
En este nuevo ao y con varias tareas por realizar, la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima se complace en publicar este Boletn del Abogado, con la finalidad de desarrollar la cultura jurdica en todo el entorno gremial. Frente al aprendizaje continuo en todas las reas del saber humano, este reto acadmico no se hubiese cumplido sin el esmerado trabajo de los colaboradores de la Direccin de Comunicaciones e Informtica Jurdica as como el apoyo de los autores, quienes gentilmente nos apoyan en este nuevo reto. La profesin de abogado todo el tiempo presenta nuevos retos y ante la gran competencia actual en la profesin legal, se quiere proveer a los miembros de la orden de lo ms valioso que se les puede otorgar, esto es, informacin jurdica de relevancia, as como una educacin legal de primer nivel. Esperemos que la publicacin de ste y los prximos boletines les sean de utilidad y colmen todas sus expectativas. La proyeccin del boletn, as como de las dems publicaciones que se darn durante esta gestin sern de la mejor calidad posibles, todo esto en beneficio finalmente de nuestros agremiados, por lo que nos comprometemos constantemente a mejorar la calidad de nuestras publicaciones, con el apoyo de nuestros colaboradores, y por supuesto de nuestros lectores. Los retos para esta direccin no son pocos pero esperamos cumplir con las expectativas y confianza depositada en nosotros para poder realizar esta muy difcil labor, ante la competencia en el mbito de la informacin legal esperamos ser la preferida por el abogado dentro de toda la gama de opciones que posee. Direccin de Comunicaciones e Informtica Jurdica

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DERECHO LABORAL

Licencia por paternidad

Germn Lora lvarez
Abogado laboralista por la Universidad de Lima.

No me cabe concebir ninguna necesidad tan importante durante la infancia de una persona que la necesidad de sentirse protegido por un padre
Sigmund Freud (1856-1939) mdico, neurlogo y librepensador austraco.

de manera efectiva1 (suspensin imperfecta); en un trato distinto al otorgado a la licencia por maternidad que no solamente es ms prolongada en el tiempo (noventa das naturales), sino que es asumida econmicamente por el Seguro Social en Salud. Asimismo, la Ley indica que los das de licencia otorgados al trabajador podrn ser gozados en la oportunidad que ste determine, entre la fecha de nacimiento del nuevo hijo o hija, o la fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro mdico respectivo. Es decir, se le da al trabajador la facultad de determinar la oportunidad en que har efectiva la licencia, dejndose de lado la necesidad de acordarlo con la entidad empleadora, lo cual nos parece correcto. Si bien el empleador est en la obligacin de otorgarle la licencia correspondiente en la fecha que el trabajador indique, la Ley le genera a ste la obligacin de comunicar con una anticipacin no menor de quince (15) das naturales, respecto de la fecha probable del parto. Sin embargo, ni la Ley ni su Reglamento, han fijado cul es la consecuencia de que dicha comunicacin no se realice o se realice en plazos menores a los quince das naturales fijados en la norma. Creemos que no existir sancin alguna y mucho menos impedimento para que el trabajador goce de la licencia por paternidad. Por lo tanto, slo se trata de una disposicin que tiene por finalidad poner orden dentro de la entidad empleadora,

Con fecha 18 de setiembre de 2009, se public en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 29409, la cual concede el derecho de licencia por paternidad a los trabajadores de la actividad pblica y privada (en adelante, la Ley). El objetivo principal de la Ley es otorgar una licencia remunerada en caso de alumbramiento de la cnyuge o conviviente, a efectos de promover y fortalecer el desarrollo de la familia. Lo establecido mediante la Ley, desarrolla de manera acorde, lo dispuesto por la Constitucin Poltica del Per, con relacin a los aspectos de la vida familiar del trabajador, as como los derechos y obligaciones de los padres, como son los de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (artculo 6 de la Constitucin Poltica del Per). Con la dacin de la Ley, los trabajadores peruanos, independientemente del rgimen laboral en que se encuentren, tienen derecho a una licencia remunerada de cuatro (4) das hbiles consecutivos, la misma que ser asumida por la entidad empleadora. Es decir, el Estado ha decidido cargarle el costo econmico del beneficio laboral al empleador, pues ste tendr que pagar la remuneracin, a pesar que el trabajador no labore

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Igual sucede con la CTS (una especie de seguro de desempleo) que es asumida ntegramente por el empleador.

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que bien pudo ser fijada en los reglamentos internos o las polticas (expresas o tcitas) del empleador. Punto importante de la Ley, lo constituye el hecho que la licencia por paternidad, por su naturaleza y fines, tiene carcter irrenunciable; y por ende, no podr ser cambiado ni sustituido por el pago en efectivo u otro beneficio. Lo sealado en el prrafo anterior le da sustento a la posicin establecida, en el sentido que el incumplimiento en el preaviso de 15 das, no imposibilita al trabajador para hacer uso de la licencia por paternidad. Por lo tanto, por ejemplo, en el caso que un trabajador comunique que maana nacer su hijo y que tomar la licencia desde la fecha de nacimiento, la entidad empleadora no podr impedirlo, bajo el apercibimiento de aplicrsele sanciones por atentar contra derechos irrenunciables. Sin embargo, nos preguntamos Dnde queda el derecho del empleador de organizar su empresa y la prestacin de servicios de su personal? Puede el trabajador salir intempestivamente de licencia por paternidad sin dejar ordenado el tema de su sustitucin? Esta actuacin es susceptible de sancin disciplinaria, independientemente de su derecho irrenunciable a la licencia por paternidad? Ahora bien, con fecha 10 de diciembre de 2010, mediante Decreto Supremo N 0142010-TR, se dict el Reglamento de la Ley N 29409 (en adelante, el Reglamento), en el cual se hacen precisiones importantes respecto del beneficio otorgado. En este sentido, debemos sealar los alcances del derecho de licencia por paternidad, el cual abarca a los trabajadores que prestan labores en: entidades y empresas de los sectores pblico y privado, cualquiera sea el rgimen laboral o rgimen especial de contratacin laboral al que pertenezcan, el personal de

las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per. Es preciso destacar el hecho que al personal contratado bajo la modalidad del Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS) tambin le resulta aplicable la presente Ley, pues se considera como un rgimen especial de contratacin laboral del sector pblico2. Asimismo, la norma reglamentaria establece que los das hbiles que se le otorgan al trabajador debern ser aquellos en los cuales tiene la obligacin de concurrir a prestar servicios. Por consiguiente, queda claro que si durante la vigencia de los 4 das consecutivos de licencia existe un descanso semanal obligatorio o un feriado, estos das no son computados para este beneficio. Por otro lado, el artculo 6 del Reglamento seala expresamente que la licencia por paternidad es una autorizacin legal para ausentarse del puesto de trabajo por motivo del parto de la cnyuge o conviviente del trabajador. No corresponde su otorgamiento en los casos en que el trabajador se encuentre haciendo uso de descanso vacacional o en cualquier situacin que haya determinado la suspensin temporal del contrato de trabajo. Consideramos que la redaccin de la norma no es la ms feliz, pero aplicando el principio de la interpretacin ms favorable al trabajador, somos de la opinin que lo sealado por el artculo 6 del Reglamento est dirigido a impedir que la entidad empleadora pretenda otorgar la licencia por paternidad como parte del periodo vacacional o, por ejemplo, dentro de la licencia por incapacidad temporal permanente, lo que resultara contrario a los fines de la norma y del beneficio En otras palabras, la norma debe buscar que la licencia por paternidad sea un beneficio

Sentencia recada en el expediente N 00002-2010-PI/TC, emitida por el Tribunal Constitucional.

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DERECHO LABORAL
adicional a las vacaciones y a las licencias otorgadas por incapacidad temporal, y que el trabajador cuyo hijo nace dentro del perodo vacacional pueda gozar de su licencia luego de finali adas sus vacaciones; ms an cuando la licencia constituye un beneficio irrenunciable y no compensable. Respecto a la remuneracin, elemento bsico de la licencia por paternidad, correspondiente a los das en los cuales se le otorgue el beneficio, indicamos que equivale a la que hubiera percibido en caso de continuar laborando. Legislacin comparada En vista de que la Constitucin Poltica del Per, promueve la paternidad y maternidad responsables y el derecho a la salud y medio ambiente familiar, la Ley N 29409 y su Reglamento representan un claro intento normativo por ceirse a lo establecido en sta. Sin embargo, es necesario hacer mencin de legislaciones laborales de otros pases para enfatizar el hecho que el beneficio otorgado en el Per resulta mnimo. En este sentido, nuestros legisladores deberan considerar la legislacin comparada existente sobre el derecho de licencia por paternidad. licencia por paternidad en cinco supuestos distintos: 1. Al momento del nacimiento del hijo o hija. 2. En casos de enfermedad grave del hijo o hija y complicaciones graves de salud que pongan en peligro la vida de la madre. 3. En caso de parto mltiple. 4. En caso del fallecimiento de la madre. 5. En caso de adopcin. De manera general, se establece que el padre disfrutar de una licencia remunerada de catorce (14) das continuos a partir del nacimiento de su hijo o hija, a efectos de situar en un estado de igualdad con la madre. En otras palabras, se busca que ambos compartan las obligaciones y responsabilidades derivadas del nacimiento, como son el cuidado y asistencia del nio o nia. Cabe precisar que el trabajador deber constatar que efectivamente es el progenitor del recin nacido, presentado un certificado mdico de nacimiento expedido por el centro de salud privado o pblico correspondiente, que sustente dicho hecho. El plazo brindado para que el padre pueda gozar de un permiso remunerado, ser extendido por catorce (14) das adicionales, siendo el caso que el hijo o hija sufran de una enfermedad grave o que la vida de la madre corra peligro. Los das de goce de la licencia de paternidad, para el supuesto que la madre tenga un parto mltiple, son de veintin (21) das continuos. Caso distinto es cuando se produce el fallecimiento de la madre, pues el padre gozar de un beneficio en virtud de la licencia o permiso postnatal que le corresponda a la madre. La adopcin de un nio menor a tres (3) aos de edad, igualmente genera este derecho, el mismo que ser contabilizado a partir de la sentencia

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En primer lugar, es necesario analizar la legislacin laboral de Venezuela; y en estricto, hacer referencia a la Ley de Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad3 para mostrar las diferencias que existen con nuestras normas, respecto de la licencia por paternidad. Siendo ello as, el concepto materia de anlisis ha sido recogido por el Captulo II, denominado De la Proteccin Socio Econmica, a travs del artculo 9 de esta ley. Ahora bien, en este caso, el legislador ha optado por otorgar el beneficio referido a la

El jueves 20 de septiembre de 2007 la Asamblea Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela decreta la Ley para Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

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definitiva y firme que expida el Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de ese pas. Finalmente, el artculo 9 seala lo siguiente: Los permisos o licencias de paternidad no son renunciables y debern computarse a los efectos de determinar la antigedad del trabajador en la empresa, establecimiento, explotacin o faena. Cuando un trabajador solicite inmediatamente despus del permiso o licencia de paternidad las vacaciones a que tuviere derecho, el parto o patrona estn en la obligacin de concedrselas. La licencia de paternidad ser sufragada por el sistema de seguridad social. De todo lo anterior, claramente se pueden puntualizar las varias diferencias que median entre una legislacin y otra. Se podra decir que la normativa desarrollada en nuestro pas sobre el particular es inmadura an, pues otorga el derecho pero no menciona ni elabora todas aquellas situaciones en las que evidentemente se puede encontrar el padre. En otras palabras, a diferencia de la Ley de Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad aplicable en Venezuela, nuestra normativa (tanto la Ley como su Reglamento) no abarca aquellos otros supuestos, aparte del alumbramiento de la cnyuge o conviviente, en los que la presencia del padre resulta fundamental. Adems, la legislacin venezolana opta por otorgar un periodo de goce mucho mayor al establecido en la Ley N 29409, ya que en el Per, el padre slo podr gozar de cuatro (4) das de licencia, mientras que en Venezuela puede gozar de catorce (14), sin mencionar las posibles extensiones de dicho plazo que puede llegar hasta los veintin (21) das. En segundo lugar, pasaremos a observar la legislacin chilena que, sin expresamente incluir el trmino licencia por paternidad, desarrolla el concepto. En este sentido, el

Cdigo del Trabajo de Chile4, contiene una seccin denominada Libro II, De la Proteccin de los Trabajadores, donde se menciona el permiso pagado del cual goza el padre, dentro su Ttulo II titulado De la Proteccin a la Maternidad. Sin bien el eje central de esa parte es la madre y los beneficios que le corresponden en razn de su condicin, el artculo 195 hace alusin a los derechos del padre, en vista al papel que tambin debe desempear. De esta manera, el legislador chileno le otorga al padre un permiso pagado en los siguientes casos: 1. Con el nacimiento del hijo. 2. Con la adopcin. 3. Fallecimiento de la madre. Para todos estos supuestos, el permiso es de cinco (5) das, pero en el primer caso, el padre tiene la opcin de gozarlos, desde el momento del parto, de manera consecutiva, o distribuirlos dentro del primer mes desde la fecha en que se produjo el nacimiento. Cuando el permiso se le otorgue al padre en virtud de la adopcin, los das debern contarse desde la emisin de la sentencia definitiva. Asimismo, si la madre fallece durante el parto o durante el periodo posterior al nacimiento, el permiso que le corresponda a sta ser trasladado al padre, quien tendr el derecho al subsidio del cual hubiese gozado la madre. En consecuencia, segn el artculo 198 que recoge dicho subsidio, el padre: () recibir un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual slo se deducirn las imposiciones de previsin y descuentos legales que correspondan. Es evidente que el Cdigo del Trabajo chileno resulta ms cercano a las disposiciones establecidas en la Ley N 29409 y su

Decreto con Fuerza de Ley (D.F.L. Nm. 1) promulgado el 31 de julio de 2002.

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DERECHO LABORAL
Reglamento, pues la diferencia entre los das otorgados en razn de licencia por paternidad, es mnima: en Chile, se otorgan cinco (5) das, mientras que en nuestro pas son cuatro (4). Sin embargo, este cuerpo normativo, al igual que el venezolano, tambin abarca el mbito de adopcin y fallecimiento de la madre, adems del nacimiento, por lo que contiene elementos adicionales al nuestro. En tercer lugar, la legislacin ecuatoriana tambin debe ser expuesta, en vista de que concede un periodo mayor al establecido en nuestro pas para gozar del derecho de licencia por paternidad. El Cdigo del Trabajo de Ecuador5, en su Captulo VII denominado Del Trabajo de Mujeres y Menores a travs del artculo 152, describe los supuestos en los cuales el padre tiene derecho a dicha licencia con remuneracin. As, el segundo prrafo del referido artculo establece lo siguiente: El padre tiene derecho a licencia con remuneracin por diez das por el nacimiento de su hija o hijo cuando el nacimiento sea por parto normal; en los casos de nacimientos mltiples o por cesrea se prolongar por cinco das ms. Ahora bien, existen otros supuestos que implican una prolongacin de los das establecidos para gozar del beneficio materia de anlisis. Siendo el caso que el hijo o hija haya nacido prematuro o en condiciones de cuidado especial, la licencia se extender por ocho (8) das ms. La licencia por paternidad se extiende a veinticinco (25) das, si se acredita que el hijo o hija ha nacido con una enfermedad degenerativa, terminal o irreversible. Es preciso mencionar que el rgimen laboral ecuatoriano tambin regula el supuesto de adopcin, pero no est incluido en la licencia por paternidad, como s ocurre en las anteriores legislaciones, sino que se denomina licencia por adopcin6. Asimismo, en caso de fallecimiento de la madre, sea durante el parto o mientras goza de la licencia por maternidad, el padre podr hacer uso de la totalidad o de la parte que reste, si fuera el caso, del periodo de licencia que le hubiere correspondido a la madre. Como se ha podido apreciar a lo largo del presente artculo, la legislacin peruana ha optado por promover el desarrollo de la familia, otorgndoles a los padres el beneficio del descanso remunerado. Siendo ello as, el empleador debe cumplir con lo establecido por la Ley N 29409 y su Reglamento, incluso en el caso que el trabajador no haya cumplido con comunicarle previamente sobre la fecha probable del parto7. Es evidente que la intencin del legislador ha sido proteger no slo el ncleo familiar, sino tambin los derechos laborales del trabajador. No obstante, las disposiciones legales respecto de este concepto no han llegado al desarrollo que ha sido elaborado por otras legislaciones, como son la venezolana, chilena y ecuatoriana, por mencionar algunos ejemplos. En conclusin, se debe considerar lo sealado en la legislacin comparada, y analizar si es que se debera otorgar un periodo mayor para el goce de la licencia por paternidad. Finalmente, cabe mencionar que el beneficio de la licencia por paternidad viene muchas veces ligado a la proteccin de la inamovilidad del trabajador, lo que significa que adems del permiso remunerado (4, 5, 10 o 14 das), el trabajador tiene derecho a no ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales, por un plazo de un ao.

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Codificacin 2005-17 Cdigo del Trabajo: Art. 152.-, ArtLicencia por Adopcin.- Los padres adoptivos tendrn derecho a licencia con remuneracin por quince das, los mismos que corrern a partir de la fecha en que la hija o el hijo le fueren legalmente entregado. Decreto Supremo N 014-2010-TR-Reglamento de la Ley N 29409: Artculo 7.- () La inobservancia de dicho plazo no acarrea la prdida del derecho a la licencia por paternidad.

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Dos decretos de urgencia innecesarios y, por lo tanto, inconstitucionales

Christian Donayre Montesinos
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Master en Administracin Pblica por el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Estudios de Maestra en Derecho Constitucional por la PUCP. Diplomado en Docencia Universitaria por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Profesor Titular de Derecho Constitucional de la PUCP y UPC, y de Introduccin al Derecho de la Universidad del Pacfico. Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.

esde hace unas semanas dos decretos de urgencia (Decretos de Urgencia N 001-2011 y 002-2011) destinados a agilizar y flexibilizar los trmites administrativos referidos a la autorizacin y ejecucin de treinta y tres (33) proyectos de inversin en el pas han despertado la preocupacin de diversos sectores. Entre los temas de fondo que han concitado mayor atencin est el haber postergado el requerimiento de las certificaciones ambientales a la etapa de ejecucin de los proyectos o de las actividades de servicios y comercio correspondientes, dejando as de ser un requisito para la obtencin de las autorizaciones administrativas sectoriales respectivas. Sin embargo, entre los aspectos de forma no menos importantes est el referido a si un decreto de urgencia era el dispositivo idneo para el establecimiento de este tipo de medidas, asunto sobre el cual centraremos nuestras siguientes reflexiones Si hacemos una lectura concordada de la Constitucin, el Reglamento del Congreso y la jurisprudencia constitucional relacionada con los decretos de urgencia, caemos en la cuenta que estamos claramente ante un dispositivo mediante el cual no se puede regular cualquier materia y que tampoco puede ser emitido aduciendo cualquier circunstancia. En efecto, en relacin con lo primero, se sabe que slo pueden versar sobre materia econmica y financiera, mas no tributaria; y en cuanto lo segundo, que las situaciones que por su intermedio se intentan enfrentar deben ser extraordinarias e imprevisibles.

Es ms, de este ltimo requisito se desprenden otras de sus ms importantes caractersticas, como son su transitoriedad y su necesidad, esto es, que su emisin se da ante la inutilidad o ineficacia de los mecanismos comunes que se tienen a disposicin para enfrentar la coyuntura apremiante que se ha presentado. Si bien es cierto no es muy difcil reconducir una decisin de gobierno a algn grado o nivel de incidencia econmica o financi ra, de manera que este lmite material pareciera erigirse en una pauta dcil y, por lo tanto, proclive a la interpretacin antojadiza y maleable de la autoridad de turno; existe por lo menos cierto nivel de consenso en el hecho que tomando en cuenta la naturaleza extraordinaria de un decreto de urgencia, aquel lmite material debe ser interpretado a la luz de esos precisos y ajustados alcances. Desde esta perspectiva, la materia econmica y financ era debiera ser el objeto de regulacin directa y sustancial de un decreto de urgencia. Por otro lado, el propio Tribunal Constitucional ha puesto de manifiest la complejidad que subyace a la califica in de una situacin como extraordinaria e imprevisible, pues all se puede estar ingresando en terrenos que lindan con la discrecionalidad poltica del gobierno. No obstante, lo que creemos que est fuera de toda discusin es que por lo menos se trata de circunstancias anormales o especiales y cuya ocurrencia no es posible que sea anticipada por la

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DERECHO CONSTITUCIONAL
autoridad. Y es que, de lo contrario, es decir, si se tratase de hechos susceptibles de ser previstos, lo que correspondera sera seguir los mecanismos y procedimientos ordinarios de produccin legislativa una ley del Congreso, por ejemplo; y no acudir, pues, a un decreto de urgencia que supone ms bien pasar por alto dichos caminos. As queda en evidencia reiteramos que un decreto de urgencia se emite slo cuando resulta necesario. Yendo entonces a los decretos de urgencia que motivan estas lneas, convendra preguntarse si por su intermedio se busca enfrentar situaciones extraordinarias e imprevisibles, de manera que el Gobierno se vio obligado a emitirlos con el objeto de evitar un dao irreparable de inters nacional; y adems, si abordan materia econmica y fina ciera. Para estos efectos, habra que revisar la parte motivada de esos decretos. De ella se puede colegir que su emisin se debe a que [...] la experiencia recogida durante la ejecucin de los procesos de promocin de la inversin privada, impulsa la necesidad de evaluar las normas vigentes con el objeto de contar con una normativa que permita viabilizar los procesos con mayor celeridad y con menores trmites, teniendo en consideracin que es de significativa importancia para el Per promover la inversin privada en todos los mbitos de la actividad econmica nacional, como poltica de Estado, creando nuevas fuentes de empleo, descentralizando y mejorando los ingresos fiscales, as como la produccin eficiente de bienes y servicios. Aade que [...] en un escenario en que la incertidumbre sobre la evolucin de la economa mundial, donde subyacen riesgos, no permite descartar escenarios de baja probabilidad pero con un alto impacto sobre la actividad econmica, siendo por ello necesario establecer medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, con el objeto de culminar la adjudicacin de determinados proyectos de inversin que cuentan con un nivel de avance sustancial. En este sentido, es prioritario facilitar determinados proyectos de inversin, que por su importancia, se requieren adjudicar en el corto plazo, lo que impone una serie de importantes retos de poltica pblica para los prximos aos, exigiendo la adopcin inmediata de medidas extraordinarias que deben involucrar incluso la disminucin de costos innecesarios, sin que se afecte la transparencia en que esos proyectos deben ejecutarse. Por tales razones, [...] se hace necesario priorizar para el ao 2011 la promocin de la inversin privada en determinados proyectos de inversin, a travs de asociaciones pblico privadas y concesiones de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, en el marco del cumplimiento de los requisitos y procedimientos regulados en la presente norma. A la luz de los parmetros que se han mencionado, creemos que se puede discutir si versan sobre materia econmica y financi ra, sobre todo si, como ya se ha dicho, lo que corresponde es interpretar restrictivamente el alcance material de un decreto de urgencia. Sin embargo, lo que pareciera no ofrecer mayor debate es que no tienen por objeto atender situaciones que puedan ser calificadas como extraordinarias e imprevisibles. Por el contrario, se trata de circunstancias que bien podran justificar una discusin bastante ms meditada respecto del rgimen normativo vinculado con las autorizaciones administrativas y la ejecucin de proyectos de inversin en el pas. En efecto, nada hubiera impedido que el Ejecutivo presente un proyecto de ley invocando el artculo 105 de la Constitucin como en definitiva lo hace de manera permanente, a fin de que su discusin se d en la sede del parlamento con carcter urgente. Por si ello fuera poco, convendra recordar que se trata de materias que no estaban impedidas de ser vistas por la Comisin Permanente, por lo que estamos ante una razn ms que aboga por la inconstitucionalidad de los decretos de urgencia.

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Por lo antes expuesto, existen elementos de juicio suficientes para cuestionar la validez constitucional de los Decretos de Urgencia N 001-2011 y 002-2011. Es posible que en cuanto a la materia, esto es, si versan sobre materia econmica o financiera el Ejecutivo tenga un mayor margen de argumentacin para defenderlos, pero no as

en relacin con su necesidad, salvo que se nos diga que los trmites y los procedimientos administrativos vinculados con la promocin de la inversin en nuestro pas han pasado de pronto el escollo que impide un mayor dinamismo en nuestra economa, perjudicando la generacin del empleo y la competitividad.

La Obligacin Tributaria
Carmen del Pilar Robles Moreno
Profesora de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Catlica y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. www.blog.pucp.edu.pe/carmenrobles.

1. Concepto El artculo 1 del Cdigo Tributario vigente (para efectos de este trabajo Cdigo Tributario), seala que La obligacin tributaria, que es de derecho pblico, es el vnculo entre el acreedor y el deudor tributario, establecido por ley, que tiene por objeto el cumplimiento de la prestacin tributaria, siendo exigible coactivamente.
1

Sobre esto, debemos tener presente que la obligacin tributaria es un vnculo de naturaleza jurdica, y la prestacin es el contenido de la obligacin, esto es, la conducta del deudor tributario. En este sentido, la conducta o prestacin del deudor tributario es el pagar la deuda tributaria, la finalidad o el objeto de la obligacin es que el deudor tributario pague la deuda tributaria, y si no lo hace, la Administracin se encuentra facultada para exigirle coactivamente o forzosamente el cumplimiento de la misma. No obstante lo sealado anteriormente, teniendo en cuenta que el artculo 28 del

Cdigo Tributario establece que la deuda tributaria est constituida por el tributo, las multas y los intereses, debemos aclarar que en estricto, la obligacin de pago sera la obligacin de pago de la cuota tributaria, esto es, la cantidad que segn el hecho imponible realizado, y por aplicacin de los elementos de cuantificacin definidos por la ley de cada tributo, queda obligado a entregar al fisco el sujeto pasivo de la relacin jurdico tributaria. En este sentido, aunque el artculo 28 incluya en la deuda tributaria otros componentes, stos presentan carcter eventual, no integrando el contenido esencial de la deuda que se reserva a la cuota tributaria, esos otros componentes (multas e intereses) constituyen el objeto de obligaciones diferenciadas, accesorias de la principal, surgidas por la realizacin de presupuestos de hecho diferentes al hecho imponible del tributo. En esta acepcin estricta, la obligacin tributaria es el vnculo jurdico en virtud del cual el sujeto pasivo debe ingresar al

Texto nico Ordenado, aprobado por D.S. No.135-99-EF

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DERECHO TRIBUTARIO
ente pblico la cuota tributaria, y sta a su vez, es el objeto de dicha obligacin de dar. 2. Nacimiento Segn indica nuestro Cdigo Tributario, la obligacin tributaria se origina como consecuencia de la realizacin del hecho imponible, esto signifi a que el nico mecanismo para el nacimiento de la obligacin tributaria es la verificaci n del presupuesto de hecho al que la norma tributaria ha asociado su existencia. Esto significa que siempre surge con independencia de la voluntad de las partes intervinientes. Veamos el artculo 2 del Cdigo: La obligacin tributaria nace cuando se realiza el hecho previsto en la ley, como generador de dicha obligacin. De acuerdo a lo sealado anteriormente, el vnculo obligacional que corresponde al concepto de tributo nace, por fuerza de la ley, de la ocurrencia del hecho imponible. Esto significa que la configuracin del hecho imponible (aspecto material), su conexin con una persona, con un sujeto (aspecto personal), su localizacin en determinado lugar (aspecto espacial) y su consumacin en un momento real y fctico determinado (aspecto temporal), determinarn el efecto jurdico deseado por la ley, que es el nacimiento de una obligacin jurdica concreta, a cargo de sujeto determinado, en un momento tambin determinado. El Modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina (para efectos de este trabo, el MCTAL), seala en su artculo 18 que La obligacin tributaria surge entre el Estado u otros entes pblicos y los sujetos pasivos en cuanto ocurre el presupuesto de hecho previsto en la Ley. Veamos cmo este artculo (tal como seala la exposicin de motivos del MCTAL) pone de relieve el carcter personal de la obligacin tributaria, con esto se aclara que ciertas obligaciones que aparentemente inciden sobre cosas o efectos (por ejemplo, los derechos aduaneros y los impuestos inmobiliarios) mantienen el carcter personal de la relacin obligacional. En sentido similar, el artculo 13 del cdigo del CIAT establece que La obligacin tributaria surge entre el Estado y los sujetos pasivos en cuanto ocurre el presupuesto de hecho previsto en la ley. Constituye un vnculo de carcter personal, aunque su cumplimiento se asegure mediante garanta real o con privilegios especiales. En el comentario de este artculo se seala que se establece en forma explcita la naturaleza jurdica de la obligacin tributaria, caracterizndola como una obligacin legal y personal. 3. Exigibilidad De acuerdo a lo establecido en el artculo 3 del Cdigo Tributario: La Obligacin Tributaria es exigible: i) Cuando deba ser determinada por el deudor tributario, desde el da siguiente al vencimiento del plazo fijado por Ley o reglamento, y a falta de este plazo, a partir del dcimo sexto da del mes siguiente al nacimiento de la obligacin, y tratndose de tributos administrados por la SUNAT, desde el da siguiente al vencimiento del plazo fijado en el artculo 29 del Cdigo Tributario; y ii) Cuando deba ser determinada por la Administracin Tributaria, desde el da siguiente al vencimiento del plazo para el pago que figure en la resolucin que contenga la determinacin de la deuda tributaria. A falta de este plazo, a partir del dcimo sexto da siguiente al de su notificacin. Esto significa que, para que una obligacin tributaria pueda ser exigible por la Administracin Tributaria, es necesario que previamente se haya efectuado la determinacin de esta obligacin, esto es, se haya verificado la realizacin del hecho imponible, se haya identificado al sujeto deudor de la obligacin y se haya cuantificado el monto de la deuda tributaria. Sin determinacin (es decir, no verificacin, no identificacin y no cuantificacin) es imposible que exista un crdito a favor del fisco, en consecuencia, no puede exigir la prestacin de dar al sujeto pasivo. Esta es la razn por la cual en nuestro pas los denominados informales

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no pagan los tributos que deben como consecuencia de la ocurrencia de hechos imponibles, porque no se ha efectuado en su caso la determinacin de la obligacin tributaria. 4. Transmisin La transmisin de la obligacin tributaria, de acuerdo al Cdigo, se puede dar de dos formas: i) entre vivos o ii) mortis causa2. En este sentido, precisa el artculo 25 del Cdigo Tributario que la obligacin tributaria se trasmite a los sucesores y dems adquirentes a ttulo universal. En caso de herencia, la responsabilidad est limitada al valor de los bienes y derechos que se reciba. Por otro lado, el artculo 17 del mismo Cdigo establece que son responsables solidarios en calidad de adquirentes: 1.- Los herederos y legatarios3, hasta el lmite del valor de los bienes que reciban4, 3.- Los adquirentes del activo y pasivo de empresas o entes colectivos con o sin personalidad jurdica. En los casos de fusin5 y escisin6 de sociedades a que se refiere la Ley General de Sociedades surgir responsabilidad solidaria cuando se adquiere el activo y/o pasivo. En este mismo orden de ideas, precisa el artculo 17 que la responsabilidad cesar: i) Tratndose de herederos y dems adquirentes a ttulo universal, al vencimiento del plazo de prescripcin. Se entienden comprendidos dentro del prrafo anterior quienes adquieran activos o pasivos como consecuencia de la fusin o escisin de
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sociedades, ii) Tratndose de los otros adquirentes, cesar a los 2 (dos) aos de efectuada la transferencia, si fue comunicada a la Administracin Tributaria dentro del plazo que sta seale. Consideramos que el legislador hace bien en diferenciar al heredero universal del heredero a ttulo particular (legatario), ya que al heredero a titulo universal, al momento del fallecimiento del causante (persona que fallece y de quien se hereda) los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia, se trasmiten a sus sucesores. Hay pues, una transmisin del activo y del pasivo del sujeto que muere. Por ello, el artculo 735 del Cdigo Civil vigente establece que la institucin de heredero es a ttulo universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ella, a diferencia del legatario que es a ttulo particular y se limita a determinados bienes. Es por esta razn que la obligacin tributaria se transmite al heredero a ttulo universal y no al heredero a ttulo personal, no obstante ello, al ser el heredero a ttulo universal y el legatario responsables solidarios en calidad de adquirentes7, la Administracin Tributaria podr requerirles el pago de la deuda en forma indistinta. Pero si quien paga es el heredero a ttulo universal, no podr repetir contra el legatario, ya que a l se le transmiti la obligacin tributaria8. Cosa que no sucede si quien paga es el legatario, como

Art. 660 Cdigo Civil Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen herencia se trasmiten a sus sucesores Art. 756 Cdigo Civil El testador puede disponer como acto de liberalidad y a ttulo de legado, de uno o ms de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposicin Art. 661 Cdigo Civil El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial Art. 344 Ley General de Sociedades por la fusin dos o ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos esta ley... Art. 367 Ley General de Sociedades Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos. Art. 17 numeral 1) del Cdigo Tributario Art.25 del Cdigo Tributario.

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a l no se le trasmite la obligacin tributaria, su calidad es de responsable solidario y como tal, podr repetir contra aquel que es titular de la obligacin tributaria (el heredero a ttulo universal). Tratndose de transmisin entre empresas, se da cuando una de ellas adquiere el activo y el pasivo de otra, de la misma forma son responsables solidarios en calidad de adquirentes, aquellos que adquieran el activo y pasivo de otra empresa, o entes colectivos, tengan o no personalidad jurdica (como sabemos, el artculo 6 de la Ley General de Sociedades establece que La sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en el Registro de Personas Jurdicas, y la mantiene hasta que se inscribe su extincin). 5. Transmisin convencional Nuestro Cdigo Tributario no admite la transmisin convencional de la obligacin tributaria, en ese sentido, el artculo 26 establece que Los actos o convenios por los que el deudor tributario transmite su obligacin tributaria a un tercero, carecen de eficacia frente a la Administracin. En este sentido, no se puede oponer a la Administracin ningn contrato mediante el cual se haya transmitido la obligacin tributaria a un tercero. Esto no significa de ninguna manera que no se pueda pactar que la deuda tributaria ser asumida por otro, estaramos ante un contrato que sera vlido entre las partes, pero no ante la Administracin Tributaria, por la prohibicin expresa del Cdigo Tributario. 6. Extincin La obligacin tributaria se extingue por: i) El Pago, ii) La Compensacin, iii) La Condonacin, y iv) La Consolidacin. Como sabemos, el medio normal de extincin de la obligacin tributaria es el pago, es decir, la cancelacin dineraria del tributo adeudado, pero tambin esta obligacin se extingue por la compensacin, que es el medio por el cual cuando existe un crdito a favor del sujeto pasivo y posteriormente existe una deuda tributaria, siempre que correspondan (tanto el crdito como la deuda) a periodos que todava no han prescrito, que correspondan a tributos que sean administrados por el mismo rgano, y cuya recaudacin constituya ingreso de una misma entidad, se podrn compensar el crdito y la deuda. Otro medio de extincin de la obligacin tributaria es la condonacin, sta consiste en el perdn o dispensa de pago, efectuada por la Administracin al sujeto pasivo, siempre que se cumpla con el requisito establecido en el artculo 41 del Cdigo Tributario: La deuda tributaria slo podr ser condonada por norma expresa con rango de Ley, es decir, que se debe cumplir con el principio de legalidad para otorgar condonacin de una deuda tributaria. Sobre el segundo prrafo del artculo 41, que ha sido modificado por el Decreto Legislativo 981, se seala que los Gobiernos Locales pueden condonar los intereses y sanciones sobre los Impuestos que administren y en relacin a las contribuciones y tasas (que son creados por ellas en ejercicio de la potestad tributaria), pueden condonar adems de los intereses y sanciones, a las mismas contribuciones y tasas. Sobre esto recordemos que antes de esta modificacin, los Gobiernos Locales slo podan condonar los intereses y sanciones sobre las contribuciones y tasas. Tambin seala el Cdigo Tributario a la consolidacin como un medio de extincin de la obligacin tributaria, esto es que, en aquellos supuestos en que la calidad de deudor y acreedor tributario se confunden, esto es, el acreedor se convierte a su vez en deudor de la misma obligacin, como consecuencia de la transmisin de bienes o derechos que son objeto del tributo.

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Retos del Derecho de Familia

Benjamn Aguilar Llanos
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

a familia como fenmeno social no es un ente esttico, su misma ubicacin dentro de una sociedad, la hace cambiante, en tanto est expuesta a todos los cambios que se dan dentro del contexto social en el que interacta. La familia del siglo XIX, no era la familia del siglo XX, como tampoco lo es hoy en este nuevo siglo XXI; ahora bien, en cuanto a la regulacin legal de estas relaciones familiares y para lograr operatividad y funcionamiento, este sistema legal debe adaptarse a los nuevos cambios que se dan dentro del contexto social, pues de no hacerlo, la institucin familiar se ver desfasada, y muchas veces desprotegida, de all que los legisladores deban estar atentos, a los factores que aparecen y que inciden en el fenmeno familiar. El presente artculo trata de recoger estos nuevos vientos que soplan en relacin a la familia, como una forma de llamar la atencin para nuestros legisladores a fin de que la familia sea regulada de conformidad con la nueva realidad familiar y todo ello acorde con los derechos fundamentales que recoge nuestra Constitucin. Es de conocimiento pblico que hemos pasado de una familia patriarcal, a una familia ms democrtica, y participativa en cuanto a sus decisiones, con mayor presencia de la mujer en los asuntos de la familia, dejando de lado la potestad marital que caracteriz los cdigos de 1852 y 1936; sobre el particular, es necesario tener presente la igualdad legal de la mujer y el hombre reconocida en nuestra Constitucin de 1979. Por otro lado, hemos reconocido, y regulado la igualdad legal de los hijos, como un acto de justicia, pues sabido es la diferencia en cuanto a derechos que traa el Cdigo de

1936, respecto de los llamados hijos legtimos con los ilegtimos, sobre este punto recordar cmo el Cdigo de 1936 reconoci mayores derechos a los llamados hijos legtimos que a los ilegtimos en asuntos sucesorios (ver artculo 762); asimismo, se ha reconocido constitucionalmente la unin concubinaria entre un hombre y mujer, reconociendo que la familia, no slo y exclusivamente nace del matrimonio, sino tambin de una unin de hecho. Como se observa, son cambios importantes que han tenido repercusin y grande dentro de la institucin familiar, sin embargo, no son todos (por ejemplo, lo referente al ejercicio de patria potestad sobre hijos matrimoniales cuando haba disentimiento entre los padres), pues han aparecido otros hechos que han llevado a reconocer que la regulacin legal de la familia, no guarda concordancia con lo que viene sucediendo en la realidad, en cuanto al fenmeno familiar. Un primer problema que se observa es que ningn texto ni constitucional ni legal, ni los convenios internacionales que tratan el tema de familia, definen a sta, y ello, puede ser positivo o negativo de acuerdo a cmo se le quiera ver. En efecto, nuestra Constitucin cuando impone al Estado y sociedad la proteccin de la familia, sin embargo, no nos dice qu debemos entender por familia, y as su no definicin conlleva a que nuevas formas de familia (la familia monoparental, ensambladas o reconstituidas, e incluso las uniones de hecho entre personas heterosexuales o del mismo sexo) no tengan la proteccin debida, y ello en atencin a que la priorizacin de la sociedad peruana est dada por la familia que nace del matrimonio; ahora bien, sin embargo, otra lectura

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DERECHO DE FAMILIA
puede conducirnos que la no definicin de la familia resulta positiva, en tanto que al no reducirse y definirse la familia aludiendo a la llamada familia nuclear, por interpretacin podramos recoger a estas nuevas formas de aparicin de la familia, y as lo est reconociendo nuestro Tribunal Constitucional. Entonces, la primera llamada de atencin tiene que ser con las nuevas formas cmo aparece la familia, sin desconocer a ninguna de ellas, y ello conlleva obviamente una nueva forma de regular las relaciones familiares. Otro problema y que resulta urgente y trascendente tratarlo es la forma cmo regular la filiacin; este tema se concibi sobre la base de la procreacin natural, y de all su regulacin para establecer las relaciones paterno y materno filial tanto matrimonial como extramatrimonial, en el primer caso sobre presunciones legales, presunciones que datan desde el derecho romano, sin embargo, la forma de regular el tema de la filiacin ha creado grandes problemas, muchos de ellos sin solucin, al menos en nuestro sistema legal positivo; veamos a guisa de ejemplo algunos de ellos. Filiacin legal y filiacin biolgica.- Antes de que aparezcan los mtodos de fecundacin artificial, casi siempre exista plena coincidencia entre la filiacin legal y biolgica, salvo el caso de la adopcin, sin embargo en el presente, ello no sucede, pues como es sabido, puede existir el padre legal que no termina siendo el padre biolgico, y lo mismo se puede decir con la maternidad, y todo ello debido a la maternidad asistida, sin embargo, estos temas no han sido regulados an por nuestra legislacin, creando serias dificulta es, que tienen mucho que ver con un derecho constitucional como es la identidad. Maternidad asistida Salvo la Ley General de Salud, Ley 26842 que en su artculo 7 dice textualmente Toda persona tiene derecho a recurrir a su tratamiento de infertilidad, as como a procrear mediante tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y madre gestante recaiga sobre la misma persona, no existen normas legales que traten este espinoso problema, como ya existen en otros pases, como Espaa por ejemplo, y ello trae serios problemas que ya se estn dando a nivel de magistratura, por cuanto ya existen estos hechos en nuestra sociedad, y entonces uno se pregunta cules son los criterios o referentes legales para su solucin, y lo que encontramos es un vaco legal, a guisa de ejemplo, consignemos slo algunos de estos casos: inseminacin artificial heterloga dentro de un matrimonio, sin consentimiento del marido, esto es, la mujer casada, se hace fecundar con semen de un tercero y concibe y alumbra un hijo dentro del matrimonio, entonces, segn nuestro ordenamiento legal, el padre legal de este hijo es el marido de la mujer, sin embargo, sabemos que ello no coincide con la verdad biolgica, puesto en esta situacin, el marido podr accionar para negar esa paternidad, mas no podr alegar adulterio de su mujer, y si prefiere no accionar, y el padre biolgico desea reclamar la paternidad, entonces, segn nuestro ordenamiento legal, no podra hacerlo hasta que el que aparece como padre legal lo niegue y venza en juicio; y entonces, cmo queda el derecho a la identidad, derecho fundamental recogido por nuestra Constitucin. Otro problema que se presenta, es en lo concerniente a la maternidad subrogada, que nuestra Ley General de Salud no admite, sin embargo, si ello se da (y se han dado casos) entonces, quin ejercer patria potestad sobre ese hijo, ser la madre que lo gest prestando su vientre, o la madre que prest su vulo, el cual luego fue fecundado; sobre el particular, creemos que madre es quien alumbra un hijo (uno de los proyectos de reforma del libro de Familia asume esta posicin), esto es, el hecho del parto determina la maternidad; sin embargo, habra que contemplar ciertos casos de madres genticas, que han entrado a esta suerte de

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convenio, porque la naturaleza les niega la posibilidad de gestar y alumbrar, e incluso han entregado cierta suma de dinero a la madre sustituta, en conclusin sobre este tema, si bien estoy de acuerdo con que el hecho del parto determine la maternidad, no se puede tomar ello como algo absoluto. Tambin es relevante destacar la fecundacin artificial post mortem, pues si bien ello es posible, con gameto del marido, y luego fecundado por su cnyuge, cuando aquel ya falleci, tambin lo es preguntarse todas las implicancias que ello conlleva, como por ejemplo, su calidad de hijo matrimonial o no, pues segn nuestro ordenamiento legal, aquel concebido y alumbrado fuera del matrimonio es extramatrimonial, situacin que se da con la fecundacin luego de muerto el marido, pero nadie va a dudar de que ese hijo tiene como padre biolgico al marido de la mujer que lo alumbr, pero que ya se produjo su deceso, pero un problema mayor est referido al campo de sucesiones, con la pregunta de si ese hijo hereda a su padre o no, en tanto, como sabemos, para que una persona pueda heredar a alguien, tiene que sobrevivir al causante o estar concebido cuando se abre la sucesin del causante, y es de verse que ninguno de estos supuestos se presentan en la fecundacin artificial post mortem. Rgimen econmico del matrimonio Este es otro tema que nuestros legisladores del Cdigo de 1984 no aprovecharon para darnos un estatuto claro y efectivo de la forma cmo regular todas las relaciones econmicas que se dan dentro de la familia. En efecto, hasta el Cdigo Civil de 1936, pasando por el Cdigo de 1852 tuvimos un solo rgimen econmico, el conocido rgimen de sociedad de gananciales; sin embargo, a partir del Cdigo de 1984, ahora tenemos una alternativa u opcin para las parejas que deseen casarse, e incluso para los casados, entre el tradicional y entronizado en nuestra poblacin, rgimen de sociedad de

gananciales, y el rgimen de separacin de patrimonios; sin embargo, y a ms de veintisis aos de vigencia del Cdigo de 1984, lo que observamos en la prctica, es que el rgimen que sigue imperando es el de la sociedad de gananciales, y ms bien el de separacin de patrimonios se le ve como algo excepcional, extraordinario, y muchos lo critican enfatizando que es el rgimen que menos se identifica con los fines del matrimonio, en donde se entiende que existe una comunidad de vida, en donde todo debe compartirse, no existiendo lo tuyo y lo mo, sin embargo, la realidad es otra, el rgimen de separacin de patrimonios, es una buena alternativa, pero poco conocida, y llena de formalismos, y costos para su constitucin, por ello quizs, deba legislarse para hacerla ms expeditiva y al alcance de la poblacin, pero eso s, luego de una agresiva campaa de informacin. Quizs la solucin pase, como lo dice uno de los proyectos de reforma del libro de Familia, por la Municipalidad, concediendo al funcionario que casa, la funcin de preguntar a la pareja por el rgimen a elegir, y luego de ello, quedara como obligacin de la Municipalidad, el registro del rgimen de separacin de patrimonios, o quizs siendo ms radical, invertir la prioridad de los regmenes, y as, el rgimen de separacin de patrimonios sera el que se aplique a las parejas por casarse, salvo que elijan el rgimen de sociedad de gananciales, comprendo que esto sera un cambio que va a ofrecer resistencia, sobre todo dentro de una sociedad como la peruana, muy tradicional y muy pegada a conceptualizar el matrimonio (lo que no est mal) como una comunin de personas, que no debe agotarse slo en las relaciones personales, sino que debe incluir toda relacin entre la pareja, y ello implica tambin lo patrimonial, en donde debera compartirse todo, tanto el activo como el pasivo del patrimonio, esto es, la formacin de un patrimonio social con don socios o consortes, los cnyuges en igualdad de condiciones.

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DERECHO DE FAMILIA
Dentro de nuestro vigente sistema de regmenes econmicos del matrimonio, detectamos que no existe una buena regulacin, sobre todo en lo concerniente al tratamiento del pasivo del rgimen de sociedad de gananciales, pues no se proporciona una frmula, o salida, cuando se trata de las obligaciones personalsimas de uno de los cnyuges, y el posible embargo del patrimonio social, respondiendo por esa deuda personal, lo que aparece como un acto de injusticia, o cuando se regula la disposicin de los bienes sociales, y la adquisicin de los mismos, estableciendo que en cuanto a esto ltimo, la adquisicin de un bien inmueble requiere de la presencia de ambos cnyuges, pero cuando se trata de bienes muebles, indistintamente cualquiera de ellos puede hacerlo, obsrvese de este trato, que implica seguir en la creencia de que los bienes muebles tienen un costo mucho menor que el de los inmuebles, lo que resulta desfasado y no responde a la verdad de los hechos, y para ello basta slo analizar la Ley 28677, Ley de la Garanta Mobiliaria. Estos son algunos de los problemas detectados, pero no son los nicos dentro del rgimen patrimonial del matrimonio, a ello se debe sumar tambin el trato econmico que se le debe dispensar al concubinato llamado propio, aquel que cumple con las condiciones legales, y en particular con aquellos concubinatos registrados, en tanto que la nueva Ley 29560, de reconocimiento de las uniones de hecho, lo permite. Otro tema que llama la atencin es el de los sistemas de proteccin a los incapaces relativos y absolutos, tan mal tratado en nuestro Cdigo tanto del derogado Cdigo de 1936, como el vigente de 1984; en efecto, si uno analiza con detenimiento los numerales 43 y 44 del Cdigo Civil, en donde supuestamente se hace una distincin entre los incapaces absolutos y relativos, vamos a comprobar que existe incoherencia y confusin entre incapaces que requieren de un representante legal que los asista, y cuide su persona e intereses, a guisa de ejemplo mencionemos slo el caso del retardado mental, que se encuentra dentro de la lista de los incapaces relativos, ahora bien, si observamos con detenimiento, vamos a comprobar que existen grados de retardo mental, los hay, aquellos que requieren asistencia absoluta, pues no pueden valerse por s mismos y por lo tanto, necesitan un curador que termina actuando por ellos en todos los actos de su vida civil; sin embargo, tambin los hay, aquellos retardados mentales leves y que por lo mismo, no necesitan de ser representados totalmente por el curador, sino que es necesario seguir reconocindoles capacidad para determinados actos; y por lo tanto, su curador, lo sera slo de ciertos actos jurdicos, mas no puede prescindir de l, como si fuera un muerto civil, por que definitivamente no lo es. Entonces, el retardado mental (tambin puede ser el deterioro mental), quien no puede actuar por s mismo, y que requiere asistencia permanente, y que si tiene negocios propios no puede estar al frente de ellos, debera ser un incapaz absoluto y no relativo. Sin perjuicio de todo ello, la clasificacin que trae el Cdigo Civil de 1984 (lo traa tambin el de 1936) respecto de las clases de curatela, no son necesarias y ms bien terminan confundiendo, incluso a la magistratura; en efecto, hoy tenemos curatela tpica, referida a los mayores de edad incapaces, y al lado de ella, tenemos la curatela de bienes, esto es, para la administracin de bienes de las personas que por diversos motivos no estn al frente de ellos, pero que el representante legal, o curador de bienes, no tiene funcin que cumplir con respecto a la persona del titular de los bienes; y por ltimo, tenemos una curatela para asuntos determinados, llamada curatela especial, que como su nombre lo dice, el curador slo acta en funcin al encargo que se le ha encomendado, pero que no tiene otra funcin que cumplir.

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Pues bien, estas clases de curatela no tienen razn de ser, y en todo caso, la nica que efectivamente cumple las funciones propias de estos sistemas de guardadura de personas incapaces es la curatela tpica, mientras que las otras incluso no deberan corresponder al derecho de Familia. Nuestros legisladores deberan tomar como modelo el sistema alemn llamado Betreuung, que en forma clara seala cundo es necesario la presencia del curador, y cmo en otros casos, basta la presencia de apoderados, y todo ello en funcin de no excluir de la vida jurdica al incapaz cuando est en posibilidades de actuar en determinados actos por s mismo.

Hasta aqu una serie de temas, reiterando que no son los nicos, que en algunos casos, y por la ausencia de normas, algunos hechos se han quedado sin una regulacin apropiada, lo que implica y urge su regulacin; y en otros, modificar la forma de regular las relaciones familiares, y en forma ms radical diramos cambiar todo el sistema, reemplazndolo por otro (sistema de guardadura). Es necesario desarrollar cada uno de estos temas, para una suerte de ayuda, y de entender a un derecho de familia adaptada a todos los cambios que se han dado y se seguirn dando, en buena cuenta, un derecho de Familia del siglo XXI.

Trabajo Decente: Alcances conceptuales

Carlos Cornejo Vargas
Abogado laboralista por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de ESAN y de la UPC.

l desarrollo del comercio internacional y la movilizacin de capitales son las caractersticas principales del contexto econmico mundial y del fenmeno denominado globalizacin, el cual presenta dos (2) frentes, pues ha trado ventajas y desventajas, beneficios y perjuicios, etc En efecto, entre las ventajas podemos mencionar al aumento de la produccin de bienes y servicios, lo que ha generado un crculo virtuoso, pues la mayor produccin ha generado mayor riqueza y; por ende, mayor demanda, lo que a su vez ha generado una reactivacin econmica que ha explotado

casi a nivel mundial, aunque especialmente en los pases desarrollados. Ciertamente, la globalizacin () ha ayudado a que algunos pases se beneficien de altas tasas de crecimiento econmico y creacin de empleo, incorporen a muchos pobres de las zonas rurales en la economa urbana moderna, progresen respecto de sus objetivos de desarrollo y fomenten la innovacin en la elaboracin de productos y la circulacin de ideas () (sic)1. No obstante lo anterior, tambin hay desventajas, pues lamentablemente la reactivacin econmica antes mencionada slo ha

Organizacin Internacional del Trabajo. Declaracin de la OIT sobre justicia social para una globalizacin equitativa. Ob. Cit. p. 5.

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DERECHO LABORAL
alcanzado a los pases que estaban en capacidad de responder a las exigencias que plante la mayor intensidad del intercambio internacional, habiendo incluso excluido a aquellos pases que no estaban en condiciones de hacer frente al nuevo escenario econmico mundial. Desarrollando la idea previa, es preciso sealar que la globalizacin () ha llevado a muchos pases y sectores a enfrentar grandes desafos en lo relativo a la desigualdad de ingresos, los altos niveles de desempleo y pobreza persistentes, la vulnerabilidad de las economas ante las crisis externas y el aumento tanto del trabajo no protegido como de la economa informal, que influyen en la relacin de trabajo y la proteccin que sta puede ofrecer ()2 (sic). Luego, si bien es exacto que la globalizacin ha generado un aumento de la riqueza a nivel mundial, no lo es menos que el referido aumento de riqueza no ha sido equitativo, antes bien, ha sido inequitativo, pues ha hecho ms ricos a los pases ricos y ms pobres a los pases pobres. Siendo especficos, cabe sealar que si la globalizacin ha implicado una revolucin tecnolgica, tambin ha significado una revolucin del mercado de trabajo, pues mientras mayor es el avance tecnolgico, es menor el requerimiento de trabajadores. De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que la globalizacin adems de haber generado riqueza, tambin ha generado pobreza, y con ella, desempleo y sub - empleo. En respuesta a la situacin descrita, como ya fue adelantado en el captulo anterior, la OIT advirti la necesidad de hacer algo para evitar, cuando menos limitar, los efectos perniciosos generados por la globalizacin. Ese es pues, el contexto en el que surge el concepto de Trabajo Decente (TD). 1. ALCANCES CONCEPTUALES Definir o intentar definir el concepto de TD es una tarea ardua y complicada por varias razones. En primer lugar, porque se trata de un concepto nuevo. En efecto, se trata de un concepto relativamente nuevo que tiene poco ms de diez (10) aos de creado y que para algunos an sigue en construccin. En segundo lugar, porque se trata de un concepto pluridimensional y complejo, que trasciende lo jurdico y que a pesar de los estudios realizados por la OIT y por la doctrina, no ha perdido complejidad. En tercer lugar, porque se trata de un concepto creado sin contenido. Ciertamente, se trata de un concepto creado en el seno de la OIT, la que sin embargo, no lo ha definido de manera oficial, lo que genera un espacio para la discusin y reflexin terica que no llega a ser unnime. A efectos de referirnos al tema planteado, creemos que es necesario sealar como pauta metodolgica que nos referiremos en primer lugar, a las definicione ensayadas por la propia OIT en los documentos elaborados a partir de 1999, y en especial, a partir de la Memoria de la 87 Conferencia Internacional del Trabajo. Posteriormente, haremos lo propio con las definiciones ensayadas por la doctrina, destacando las ms importantes y resaltando los avances verificados en la materia. Definiciones ensayadas por la OIT El concepto de TD nace en junio de 1999, y especficamente en la Memoria de la 87 Conferencia Internacional del Trabajo, documento en que el apareci como un tema nuevo y de contenido incierto y poco defin do. Del anlisis y revisin del citado documento, la doctrina y la propia OIT consideran

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Ibid. p. 5.

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que en el mismo es posible distinguir dos (2) nociones de TD. La primera, que lo conceptualiza como trabajo productivo, con proteccin de derechos, con ingresos adecuados, con proteccin social y con presencia del tripartismo y del dialogo social3. La segunda, que hace lo propio precisando que TD es aqul que genera empleos de calidad, con respeto de derechos laborales y que brinda proteccin social. De la comparacin de ambas nociones se advierte que en la segunda () se sustituye la idea de trabajo productivo por la de empleo de calidad; no aparece la referencia a los ingresos adecuados, que puede considerarse subsumida en la calidad de empleo. Tampoco figura la referencia al tripartismo y al dialogo social, aunque sta tambin podra considerarse incluida en el respeto a los derechos de los trabajadores (sic)4. Complementando lo anterior, cabe apuntar que en documentos posteriores se incluye a la formacin profesional, materia que en la sociedad contempornea aparece como un componente fundamental del TD, toda vez que se relaciona de manera directa con la no - discriminacin, la igualdad de oportunidades, la empleabilidad y otras exigencias del contexto socio - econmico, para no caer en situaciones de exclusin en los mercados de trabajo. Asimismo, cabe destacar que otros documentos de la OIT han ensayado nuevas definiciones similares a las antes mencionadas, las cuales ratifican algunos elementos, subrayan y aaden otros.

As, por ejemplo, se dice que por TD () se entiende al trabajo que se realiza en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana (sic)5, apareciendo nuevos elementos relevantes, como el de seguridad, que cobra cuerpo con la formulacin del TD, y los de equidad y de dignidad humana, ntimamente relacionados con el contenido tico del concepto. En funcin de lo hasta ahora expuesto, coincidimos en que si bien la nocin de TD () puede ser vista como un objetivo o propsito ajeno a un determinado contenido tcnico, tambin puede presentarse como un concepto integratorio que involucra y articula diversos objetivos, valores y polticas o como un concepto dinmico, cuyo contenido evoluciona con el progreso social y econmico de un pas dad (sic)6. Lo anterior revela que en su origen el TD era un concepto () cuyo contenido no estaba definido y () que ese concepto an imprecisamente definido posee, sin dudas, un indisimulable contenido tico o significacin tica: promover un trabajo decente supone la adopcin clara de una posicin valorativa ntimamente relacionada con la dignidad de la persona humana (sic)7 (el subrayado es nuestro). Sin embargo, y a pesar de que no existe un pronunciamiento oficial de la OIT para definir el TD, en el ao 2001, el Centro Interamericano de Investigacin y Documentacin sobre Formacin Profesional (CINTERFOR) en funcin de lo que el propio organismo internacional y especficamente, su Director General, Juan Somavia, haba sealado en una serie de documentos, concluy que el

3 Espinoza, Malva. Trabajo decente y proteccin social. Eje para la accin sindical. Oficina Internacional del Trabajo. Santiago, 2003. p. 4. 4 Ibid. p. 5. 5 Somavia, Juan. Un trabajo decente para todos en una economa globalizada: Una perspectiva de la OIT. Documento presentado a la Tercera Conferencia Ministerial de la OMC. Noviembre Diciembre 1999. 6 Centro Interamericano de Investigacin y Documentacin sobre Formacin Profesional - CINTERFOR. Formacin para el trabajo decente. Montevideo, 2001. p. 13. 7 Ibid. p. 13.

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TD () es un concepto integrativo en cuya realizacin es necesario combinar aspectos relativos a los derechos, el empleo, la proteccin y el dialogo en un todo integrado, agregndose que constituye una meta, un marco para la definicin y actuacin de polticas, un mtodo de organizacin de actividades y programas, y una plataforma para la asociacin con otras entidades (sic)8. As pues, creemos que es posible mencionar que la OIT a travs del CINTERFOR ha llegado a la conclusin, aunque de manera preliminar y provisional, que el TD es un concepto en construccin, de carcter integrativo y de profundo contenido tico, que se caracteriza por ser un trabajo productivo y seguro; con respeto de derechos laborales; con ingresos adecuados; con proteccin social; y con dialogo social, libertad sindical, negociacin colectiva y participacin. En virtud de lo expuesto, creemos que es posible afirmar con conviccin y casi sin temor de equivocarnos, que el TD es slo una denominacin novedosa y una forma distinta de hacer referencia a la finalidad y a los objetivos que inspiraron y generaron el surgimiento de la OIT. Incluso, podemos afirmar parafraseando a Ermida que el TD es un slogan con contenido tcnico y de relanzamiento de la OIT como organismo internacional en un nuevo contexto econmico mundial. En suma, el TD es una respuesta a una nueva realidad, marcada por la globalizacin econmica, aquel fenmeno que se caracteriza por la expansin de la economa capitalista, el predominio de los mercados y del capital financiero Definiciones ensayadas por la doctrina A partir de lo sealado por la OIT y especficamente por Juan Somavia, su Director General, la doctrina ms especializada se interes tambin en el tema y haciendo lo propio ensay algunas definiciones, no sin antes mostrar cierta resistencia al concepto, por considerar que el trmino no era el ms adecuado y porque no estaba claramente definido As, cabe sealar que en el ao 2000, Oscar Ermida, destacado laboralista uruguayo, seal que Dada la ausencia de antecedentes () puede ser visto como un slogan carente de contenido definido, o como un concepto integratorio que involucra objetivos, valores y polticas o como un concepto dinmico (sic)9. Coincidimos con el profesor Ermida, pues al ao 2000, slo se conoca el problema que deba ser enfrentado y combatido, y no la solucin al mismo, aunque se tena alguna idea de ella, la cual iba a ser modificada en el tiempo con los aportes y ajustes realizados por los estudiosos y especialistas en el tema. Al ao siguiente, esto es, en el ao 2001, el mismo autor afirma que () se trata de un concepto en construccin, de profundo contenido tico y que tiende a resaltar la importancia de los derechos del trabajador y de la calidad de las condiciones de trabajo. El trabajo decente no puede ser sino el trabajo en cantidad y calidad suficientes, apropiadas, dignas y justas, lo que incluye el respeto de los derechos, ingresos y condiciones de trabajo satisfactorias, proteccin social y un contexto de libertad sindical y dilogo social (sic) (el subrayado es nuestro)10.

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Ibid. p. 17. Ermida Uriarte, Oscar. Concepto y medicin del trabajo decente. Documento preparado para el Secretariado pro tempore del Grupo Bologna / Castilla La Mancha. Montevideo, 2000. 10 Ermida Uriarte, Oscar. Trabajo Decente y Formacin Profesional. Cinterfor. Montevideo, 2001. En, Hugo Barreto Ghione. Concepto y dimensiones del trabajo decente: entre la proteccin y la participacin de los trabajadores en la empresa. Revista Derecho Laboral, N 204. Montevideo, 2001.

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Si bien es cierto, en el ao 2001, estbamos ante un concepto provisional y an en construccin, no es menos cierto, que a la misma fecha era posible afirmar que el TD era aqul que permita el acceso a un empleo de calidad, en el que se respeta los derechos laborales, que se remunera de manera justa y adecuada, que se ejecuta con proteccin social y con posibilidad de dialogo social. Poco tiempo despus, en el ao 2003, otros autores, entre los que podemos mencionar a Malva Espinoza, sealan que el TD es () una matriz que integra diferentes aspectos que hacen a la calidad y cantidad de los empleos, pero que tambin, y de manera fundamental, a las relaciones sociales y en ltima instancia al tipo de sociedad y de desarrollo al que se aspira (sic)11. Durante el mismo ao (2003), Egger y Sengenberger afirman que el TD () puede caracterizarse como un anhelo de la gente, como metas o propsitos a ser cumplidos, o bien como plataforma para el diseo de polticas (sic)12. Los mismos autores sostienen que TD () implica acceder a un empleo en condiciones de libertad, de reconocimiento de derechos bsicos al trabajo que garantizan que no haya discriminacin ni hostigamiento en el trabajo, que se reciba un ingreso que permita satisfacer las necesidades bsicas econmicas, sociales y familiares, y que se logre un nivel de proteccin social para el trabajador y los miembros de su familia, as como el derecho de expresin y participacin laboral, directa o indirectamente a travs de organizaciones representativas elegidas por l mismo ()(sic)13.

A su turno y siempre durante el mismo ao (2003), Godfrey propone que existe TD cuando () las oportunidades para encontrar trabajo () son para todos; esto incluye el autoempleo, el trabajo domstico, y tanto el empleo asalariado en los sectores formales, cuanto el empleo informal. Cuando el trabajo es elegido en libertad, lo cual deja fuera de toda consideracin al trabajo forzoso y toda forma de trabajo infantil; siempre que el trabajo sea productivo y justamente remunerado; cuando hay equidad en el trabajo, incluyendo ello la ausencia de la discriminacin en el acceso; donde existe seguridad y proteccin social y, finalmente, cuando se respeta a los trabajadores, se les permite participar, expresar libremente sus preocupaciones y reclamos; en sntesis, asociarse para poder opinar y decidir acerca de sus condiciones de trabajo (sic)14. La situacin hasta ahora descrita revela que han sido muchos los autores que se han interesado en el TD y varias las definiciones que se han elaborado y presentado. Todas ellas con sus ventajas y desventajas, con sus fortalezas y debilidades, etc., datos importantes que permiten clasificarlas Al respecto, es preciso mencionar que la propia doctrina sostiene que es posible agrupar las distintas aproximaciones al TD en dos (2) tipos de conceptualizaciones: unas que entienden al TD como un trmino que an debe llenarse de contenido; y otras, que lo califican como un nuevo ropaje para las mismas cosas cuyas significaciones han sido enunciadas pero nunca integradas, siendo justamente se, su mrito. Empero, todas comparten la visin acerca del carcter

11 Espinoza, Malva. Ob. Cit. p. 7. 12 Philippe Egger y Werner Sengenberger. Problemas y polticas del trabajo decente. Boletn N 151, Trabajo Decente y Formacin Profesional. Cinterfor. Montevideo, 2001. p. 28. 13 Ibid. p. 31. 14 Godfrey, M. Employment dimensions of decent work: trade-offs and complementaries. IILS. DP/148/2003, Suiza. En, Trabajo decente: significados y alcances del concepto. Indicadores propuestos para su medicin. Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Argentina. Trabajo realizado por Maria Estela Lanari en el marco del Proyecto PNUD 04/034.

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DERECHO LABORAL
integrativo y tico del concepto, su universalidad y su dinamismo. De lo hasta ahora expuesto, podemos concluir, por lo menos parcialmente, que hasta el ao 2006, an se estaba ante un concepto preliminar y provisional, en construccin, de carcter integrativo y de profundo contenido tico. Es decir, ante un concepto dinmico, cuyo contenido est en constante evolucin y cambio15. Ahora bien, volviendo sobre una idea anterior, cabe sealar que como al principio no haba definici jurdica de TD, para ensayar una se debi recurrir al lenguaje comn y coloquial, en virtud del cual se entiende que decente es suficiente, justo, digno y adecuado; y que a partir de ello, cada sociedad estaba en condiciones de construir su propio concepto de TD. En efecto, Cada sociedad comprender a su manera en qu consiste el trabajo decente, por lo tanto, la definicin precisa deber estar relacionada a las condiciones que prevalecen en cada pas en particular (sic)16. En lo personal, no comparto la opinin de quienes sostienen que cada sociedad debe definir lo que entiende por TD, pues la alta carga subjetiva que ello implica podra vaciar de contenido al referido concepto. Por otro lado, es preciso tener en cuenta que la doctrina guarda consenso y es uniforme cuando se trata de reconocer que el TD juega un rol de singular importancia en la realizacin personal de los individuos y, simultneamente, de las sociedades. En este sentido, es necesario reconocer que el trabajo permite a la persona acceder a un ingreso, favorece su integracin social y el auto - reconocimiento personal, lo que en definitiva, permite la cohesin de la sociedad. Sin embargo, el trabajo tambin puede ser un factor de exclusin, pues si a diferencia de la situacin descrita precedentemente, no asegura la percepcin de un ingreso que permita satisfacer las necesidades humanas y sociales bsicas, fomentar la sumisin y marginalizacin. A partir de las consideraciones precedentemente expuestas, resulta que el TD es una expresin de cmo los individuos y la gente comn percibe su presente y su futuro laboral; de cmo ve sus actuales condiciones de trabajo; de cmo equilibra su vida laboral y familiar; de cmo se consigue la igualdad de gnero; de cmo uno puede expresarse y ser escuchado; etc. En suma, el TD persigue el respeto de la dignidad humana17. As pues, es claro que el TD se define en funcin de las aspiraciones bsicas de los trabajadores, entre las cuales podemos mencionar las siguientes: (i) acceso al empleo; (ii) trato justo y equitativo; (iii) remuneracin justa; (iv) condiciones laborales adecuadas; (v) ambiente de trabajo seguro; (vi) proteccin en caso de desempleo; (vii) proteccin de seguridad social en salud; (viii) formacin y capacitacin; (ix) participacin y motivacin; y (x) participacin colectiva. Como bien apuntan, Philippe Egger y Werner Sengenberger La combinacin de todas o algunas de estas diez dimensiones pueden conformar el concepto de trabajo decente para todos los hombres y mujeres. La combinacin y la ponderacin otorgada a cada una depender de las circunstancias particulares del pas, la regin y la empresa (sic)18 (el subrayado es nuestro).

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15 Galindo Valer, Valeria. Trabajo decente: fundamentos, alcances y naturaleza jurdica de una institucin en formacin. Tesis para optar por el Titulo de Abogada. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2006. p. 83. 16 Philippe Egger y Werner Sengenberger. Problemas y polticas del trabajo decente. Boletn N 151, Trabajo Decente y Formacin Profesional. CINTERFOR. Montevideo, 2001. p. 28. 17 Vase Gerry Rodgers. El trabajo decente como una meta para la economa global. Boletn N 153. Formacin profesional, productividad y trabajo decente. Cinterfor. Montevideo, 2002. p. 14. 18 Philippe Egger y Werner Sengenberger. Ob. Cit. p. 31.

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Siguiendo esta ltima precisin terica nos atrevemos a afirmar que el TD es aqul que se genera basado en el principio de causalidad (a plazo indefinido o temporal); que se ejecuta en una jornada razonable; que se remunera de manera adecuada; en el que se reconocen derechos (a horas extras, descanso semanal, vacaciones, etc.); que se ejecuta en un ambiente de trabajo seguro y saludable; en el que se recibe capacitacin y formacin laboral; que se ejecuta con cobertura previsional y de salud; y que autoriza al ejercicio pleno de los derechos colectivos (sindicacin, negociacin colectiva y huelga). En virtud de las consideraciones expuestas, creemos que es posible afirmar que a la fecha (2009) estamos ya ante un concepto perfilado y con un marco conceptual que define claramente al TD, aunque es posible

que se presenten algunos matices en funcin del tiempo o del lugar que exijan la definicin del TD. Ciertamente, en trminos genricos, el TD es aquel trabajo productivo con derechos, y que especficamente puede ser identific do con aqul que se genera basado en el principio de causalidad (a plazo indefinido o temporal); que se ejecuta en una jornada razonable; que se remunera de manera adecuada; en el que se reconocen derechos (a horas extras, descanso semanal, vacaciones, etc.); que se ejecuta en un ambiente de trabajo seguro y saludable; en el que se recibe capacitacin y formacin laboral; que se ejecuta con cobertura previsional y de salud; que autoriza al ejercicio pleno de los derechos colectivos (sindicacin, negociacin colectiva y huelga); y que permite el acceso al dialogo social.

La necesidad de una demarcacin legal limitativa de los Decretos de Urgencia

Pedro Vicente Quispe Salvatierra
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestras en Polticas Econmicas y Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Especialista en Gobernabilidad y Gerencia Poltica PUCP-UGW-USA. Director de Defensa Gremial del Colegio de Abogados de Lima.

1. Antecedentes de la intervencin extraordinaria del estado en materia econmica Las Constituciones Polticas siempre han reservado, en mayor o menor grado, un nivel de decisin en materia econmica al Estado, de modo que pueda premunirse de instrumentos jurdicos para ejecutar polticas pblicas en materia monetaria, presupuestal, tributaria y de regulacin de la actividad empresarial. En el caso peruano, encontramos un primer antecedente en la Constitucin Poltica de 1933, la que otorgaba facultades al Poder Ejecutivo a efectos que pueda fijar limitaciones para el ejercicio de la libertad de comercio e industria por razones de seguridad o necesidad pblica (art. 40);

y a su vez, le otorgaba facultades para abaratar subsistencias (art. 49). Si nos atenemos al mbito material de competencia, sta resultaba de carcter limitativo para el libre funcionamiento del mercado y de marcado intervencionismo econmico. Hasta ese entonces no asomaban, en trminos normativos, los denominados Decretos de Urgencia. La Constitucin de 1979 prefigura su existencia, pues el art. 211, inciso 20 facultaba al Presidente de la Repblica a dictar medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional. Segn los registros del debate en la Constituyente de 1979, inicialmente la denominacin de Decreto

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DERECHO CONSTITUCIONAL
de Urgencia estaba contenida dentro de la propuesta constitucional, pero Roger Cceres (FNTC) y Enrique Chirinos Soto (APRA) consideraron que dicho instituto reforzaba en exceso las facultades del Presidente de la Repblica, por lo que fue finalmente suprimido del texto fina 1. Durante el perodo de vigencia de dicha Constitucin, en el segundo gobierno de Fernando Belaunde (1980) y el primero de Alan Garca (1985) se utilizaron profusamente estas atribuciones legislativas, al extremo que entre 1980 y 1988 se dictaron 1,329 Decretos Presidenciales, un promedio global de una de estas normas cada dos das2. Dos caractersticas signaron el uso de estos Decretos: i) se dictaron bajo la forma nominal de Decretos Supremos, de modo que deba distinguirse en su contenido, si se trataba de un Decreto Supremo reglamentario o de un Decreto Presidencial de carcter de urgencia, y ii) no se estableci constitucionalmente su rango o jerarqua normativa, lo que limitaba su impugnabilidad judicial, pues esas indefiniciones propiciaban que el justiciable no supiera si deba acudir a la va de la accin de inconstitucionalidad o a la de la accin popular. La abusiva prctica legislativa gubernamental se fue tornando as en una costumbre contra el texto expreso de la Constitucin3. 2. La Constitucin de 1993 Podemos afirma , a partir de una apreciacin sistemtica, que la Constitucin Poltica de 1993 presenta dos caractersticas distintivas respecto a las anteriores: i) el fortalecimiento de las atribuciones del Presidente de la Repblica como Jefe de Estado, Jefe
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de Gobierno, y Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional4, y ii) el diseo de un rgimen econmico constitucional que privilegia la implementacin de polticas privatizadoras y desreguladoras. Bajo ese diseo constitucional es que los Decretos de Urgencia, ahora con rango de ley, se han perfilado como instrumento de ejecucin de polticas privatizadoras y de desactivacin de controles y fiscalizacin, extendindose al mbito de ejecucin de polticas pblicas. Vulnera esta clase de Decretos el principio de separacin de poderes?, creemos que la evidencia fctica expresa inequvocamente una flagrante invasin normativa en desmedro de la legislacin ordinaria y de principios y bienes jurdicos constitucionales, lo que se expresa en el debilitamiento, cuando no en la desactivacin de controles e instancias de fiscalizacin. Podra asumirse que la delegacin legislativa al Poder Ejecutivo, va Decretos de Urgencia, expresa el principio de colaboracin de poderes5, como en el caso de los Decretos Legislativos? Marcial Rubio seala que al unificarse en un solo rgano, funciones que normalmente estn separadas en varios, se configura una dictadura constitucional porque la Constitucin la legitima6. La nica limitacin competencial material de estos decretos se produce en materia tributaria (art. 74). 3. Hacia la necesaria delimitacin de una competencia material de los Decretos de Urgencia Los datos fcticos acumulados respecto al uso de esta legislacin de urgencia7 permiten afirmar que el Poder Ejecutivo ha venido

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Kresalja-Ochoa Cardich. Derecho Constitucional Econmico. Fondo Editorial PUC. p. 373. Eguiguren Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. CAJ. p. 232. Kresalja-Ochoa Cardich. p. 373. Abad, Samuel. Constitucin y Procesos Constitucionales. Palestra. p. 47. Ver fundamento N 24, Exp. 004-2004-CC-TC sobre Conflicto de Competencia. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV. p. 360. Decretos de Urgencia a discrecin, mayores espacios de riesgo para la corrupcin, Grupo de Trabajo contra la Corrupcin, www.corrupcionenlamira.org

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utilizndola para promover una poltica privatizadora y de franco debilitamiento de las instancias de control gubernamental, lo que en el sector pblico se ha manifestado en la elusin de procedimientos regulares contenidos en la Ley de Contrataciones del Estado, debilitando con igual intensidad, en distintas esferas y niveles pblicos, las facultades fi calizadoras de la Contralora General de la Repblica. Consideramos que el mbito material que debe ser regulado por estos Decretos requiere limitarse a supuestos numerus clausus objetivables y cognoscibles, como situaciones de desastres naturales, guerra exterior y sbitas crisis financieras de dimensin internacional. De esta manera, se cumpliran los presupuestos previstos por La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. N 007-2009-PI/TC) respecto a los requisitos de excepcionalidad, necesidad, generalidad y conexidad. Por otro lado, la propia Constitucin Poltica, en su artculo 105, al referirse a los proyectos de ley, seala que tienen preferencia del Congreso los proyectos enviados por el Poder Ejecutivo con carcter de urgencia. El desarrollo de la funcin legislativa ha previsto que los proyectos remitidos por el Poder Ejecutivo tienen prioridad, lo que reduce la necesidad de legislar va Decretos de Urgencia. La expansin irrazonable del mbito material de aplicacin de estos decretos se evidencia con la promulgacin en el mes de Enero, de los Decretos de Urgencia N 001 y 002 el ao en curso, que comprende la ejecucin de treinta y tres megaproyectos de inversin. Estos decretos adolecen de vicios de inconstitucionalidad formal, por no cumplir con los presupuestos fcticos de excepcionalidad, necesidad, generalidad y conexidad; ello a partir del hecho que se parte de la invocacin de un enunciado irreal, como la supuesta existencia de un escenario econmico de

riesgos para la inversin, cuando la propia web de PROINVERSIN anuncia que el Per ha sido en el 2010 el segundo pas con mejor clima de negocios a nivel de Amrica Latina. Los vicios de inconstitucionalidad sustantiva conciernen a la vulneracin del principio de materialidad, que establece que la Contralora debe concentrar sus acciones en las operaciones y transacciones de mayor importancia econmica (art. 9 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control). De esta manera su autonoma y sus atribuciones de supervisin, previstas en el artculo 82 de la Constitucin Poltica, resultan vaciadas de contenido, burlando el texto constitucional, y abriendo brechas riesgosas capitalizables por la corrupcin. Otros vicios sustantivos conciernen a las afectaciones en materia ambiental (artculo 59 de la Constitucin Poltica), al derecho de consulta previa a los pueblos indgenas previsto en el Convenio OIT N 169 (hace pocos das el Secretario General de la ONU, de visita en Lima abog tambin a favor de este derecho), as como la afectacin de la seguridad jurdica al compeler a los Registros Pblicos a inscribir y no calificar ttulos de inscripcin. Finalmente, de lege ferenda, proponemos algunas alternativas respecto a la necesaria delimitacin del mbito material de aplicacin de estos decretos: i) la fijacin d un plazo de caducidad, ii) su regulacin por ley especial, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, y fijando, numerus clausus, los supuestos fcticos para su aplicacin, as como la no afectacin ni colisin con principios y bienes de proteccin jurdica constitucional, y iii) la pre-publicacin de los proyectos de Decreto de Urgencia antes de su promulgacin.

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Plataforma de Web de Promocin de Inversiones como una herramienta Tecnolgica para la Asesora legal
Gary Urteaga Chvarri
Socio fundador de HOLOSENS. Cuenta con estudios de Doctorado en Poltica Econmica Internacional de la Universidad de Tsukuba en Japn y una Maestra en Economa de Florida State University en EEUU. Culmin el Programa de Maestra en Desarrollo y Defensa Nacional del Centro de Altos Estudios Nacionales y la Maestra en Gobernabilidad de la Universidad San Martn de Porres. En el 2010, recibi el Premio Presidente de la Repblica a la MYPE.

l 27 de Julio del 2010,se inici la ejecucin del proyecto EMPRESABIO. COM gracias al Financiamiento para la Innovacin, la Ciencia y la Tecnologa (FINCyT) del Gobierno del Per y el Banco Interamericano de Desarrollo.El proyecto fue formulado e implementado por HOLOSENS SAC, empresa peruana especializada en el desarrollo de proyectos de plataformas tecnolgicas y aplicaciones para entornos web y dispositivos mviles. El desarrollo de EMPRESABIO.COM cont con la colaboracin acadmica de la Universidad ESAN y la colaboracin institucional de la Cmara de comercio de Lima. EMPRESABIO.COM es un plataforma web que permite a todo empresario, profesional o empresa formular de manera interactiva una idea o propuesta de negocio de manera simplificada y con asistencia inteligente a travs de unas plantillas interactivas. La idea de negocio es plasmada en un proyecto concreto, el cual puede ser entendido claramentey y evaluado por potenciales actores interesados como inversionistas,socios potenciales, fuentes de financiamiento, clientes,proveedores,entre otros. La plataforma permite enfocar toda idea o propuesta desde una perspectiva econmica empresarial. Esto significa que para que una idea sea un proyecto evaluable,se requiere definir una inversin inicial, costos mensuales, de operacin , un modelo de ingresos, y un financiamiento que permita la ejecucin y

sostenimiento del proyecto en el tiempo. De este modo EMPRESABIO.COM acta como un banco de proyectos digital, y se convierte en una plataforma electrnica y red social empresarial que permite el emparejamiento de proyectos y oportunidades de negocios con los inversionistas ,financistas o recursos necesariospara su ejecucin. Actualmente, la plataforma cuenta con sesenta mil proyectos de inversin pblica, catalogados como viables por el Ministerio de Economa y Finanzas del Per. Durante la ejecucin del proyecto EMPRESABIO. COM, un equipo de consultores empresariales de HOLOSENS SAC realiz viajes de trabajo de campo a Iquitos,Chiclayo, Piura, Trujillo,Cuzco y Arequipa para la identificacin y formulacin de oportunidades de negocios en esas localidades.Gracias a l a colaboracin de PERUCAMARAS y las Cmaras de Comercio de Loreto , La Libertad, Lambayeque , Piura, Cusco y Arequipa , respectivamente, se ha asistido personalmente a empresarios en esas regiones para la formulacin de sus proyectos de inversin productivos en la plataforma. Esto ha permitido estudiar las capacidades y comportamientos de los empresarios a nivel nacional , e innovar en el diseo y programacin de la plataforma para incrementar su intuitividad y facilidad de uso. En este proceso se apoy la participacin de PROINVERSION en la Cumbre APEC del 2010, a travs de la formulacin y pre-

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paracin de ms de veinte perfiles de empresas productivas peruanas , los cuales fueron aprobados para su promocin por la Oficina de Promocin de Inversiones de la Organizacin de Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial en Tokio, Japn. Por otro lado ,en Octubre del 2010 , se realiz un primer viaje a Silicon Valley en California con el fin de iniciar contactos con inversionistas ngeles e inversionistas de capital de riesgo e incorporar sus prefe rencias de inversin dentro de la plataforma EMPRESABIO.COM. Durante el trabajo de campo en Silicon Valley ,tambin se sostuvieron reuniones de trabajo con varios estudios de abogados especializados en asesora legal para inversiones en emprendimientos dinmicos (startups) y negocios internacionales . A la fecha EMPRESABIO. COM alberga una base de datos de seis mil doscientos inversionistas de capital de riesgo de todo el mundo. Actualmente,la plataforma se tiene previsto incorporar las redes de inversionistas ngeles e inversionistas de capital de riesgo de Latinoamrica Per. La plataforma EMPRESABIO.COM ha sido desarrollada por un equipo de programa dores y diseadores peruanos y tiene una proyeccin de uso internacional , tanto por empresarios y promotores de proyectos como por inversionistas y otras empresas interesadas en identificar proyectos y em. presas con el fin de lograr alianzas estratgicas . Una de las caractersticas t cnicas ms importantes de la plataforma es la capacidad de hacer una traduccin automtica de los perfiles de las empresas ,sus proyectos , productos y servicios en diez idiomas incluidos el ingls,francs, alemn, chino,japons,coreano,portugus,entre otros. Adems de los proyectos de empresas individuales y asociaciones de productores,

EMPRESABIO.COM tambin es una herramienta que permite formular proyectos de carcter social, de desarrollo, tecnolgicos y de infraestructura.

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Uno de los usos prcticos de EMPRESABIO . .COM para profesionales tales como:Abogados , contadores, economistas, ingenieros, entre otros,es la posibilidad de usar la plataforma como una herramienta de emparejamiento con empresas, profesionales y proyectos que requieren asesora especializada Para un inversionista o socio estratgico potencial ,uno de los componentes ms importantes de un perfil de empresa o de proyecto de inversin es el equipo humano gerencial del mismo.De este modo, se buscan proyectos o empresas que tengan gerentes o ejecutivos con experiencia y trayectoria comporbada en el sector.pero, de igual importancia es que cada proyecto demuestre contar con el respaldo de una asesora profesional fiable.En este sentido, dentro de los campos descriptivos de la plataforma,hay la posibilidad que una empresa pueda listar su asesor legal,que debe ser un abogado activo en el Colegio de Abogados o un estudio de abogados acreditado. EMPRESABIO. COM promueve la formalizacin empresarial y es por este motivo que es importante que toda empresa cuente con una asesora legal acreditada.

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OPORTUNIDADES DE NEGOCIOS Nuevos Proyectos Expansin de Capacidad Diversificacin de Productos Investigacin y Desarrollo Modernizaciones Licitaciones,Concesiones,etc.

COOPERACIN EMPRESARIAL Socios Estratgicos Fusiones y Adquisiciones Joint-Ventures Oferta Inicial de Valores Franquicias y Licencias Financiamiento

RECURSOS Capital de Riesgo Conocimiento o Tecnologa Equipo Tcnico y Gerencia Acceso a Mercados y Clientes Crditos (corto,mediano,largo) Mentores Empresariales

EMPRESARIOS MIPYMES Profesionales y Ejecutivos Gremios Empresariales Organismos del Estado Comunidades y Familias Asociaciones de Productores Estudiantes y Profesores

CARTERA Oportunidades Proyectos de Inversin Planes de Negocios Perfiles y Productos Comunidad Virtual Abogados, Ingenieros Contadores, Economistas Redes Empresariales Blogs, Foros & Chat

SOCIOS POTENCIALES Inversionistas o Clientes Capital de Riesgo y Semilla PYMES y GRAN EMPRESA Agencias de Cooperacin Instituciones Financieras Fondos y Banca de Inversin

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Abogado
Germn Lora lvarez Christian Donayre Montesinos Carmen del Pilar Robles Moreno Benjamn Aguilar Llanos Carlos Cornejo Vargas Pedro Vicente Quispe Salvatierra Gary Urteaga Chvarri