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RAMN PARADA

Catedrtico de Derecho Administrativo


Derecho
Administrativo
1
Parte general
Decimoctava edicin
CONCEPTO. FUENTES. ACTOS. CONTRATOS.
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. EXPROPIACIN
FORZOSA. RESPONSABILIDAD. PROCEDIMIENTO.
RECURSOS. JURISDICCIN.
Marcial Pons
MADRID 1 BARCELONA 1 BUENOS AIRES
2010
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c_ial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografa
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o prstamo pblicos.
Ramn Parada
MARCIAL PONS
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Telf.: 91 304 33 03
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MADRID, 2010
En el recuerdo de la Universidad de Valladolid a Eduar-
do y Amparo Garca de Enterra, Alejandro Nieto, Sebas-
tin y Lorenzo Martn Retortillo, Ramn Martn Mateo,
Jos Antonio Manzanedo y Toms Ramn Fernndez.
NDICE
TTULO PRIMERO
CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPTULO I
EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CUESTIONES BSICAS Pg.
l. Concepto de Derecho administrativo............................................................. 2 7
2. Derecho administrativo, Derecho pblico, Derecho garantizador............... 28
3. El concepto de Administracin pblica y su relativa extensin a la totalidad
de los poderes del Estado . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . .. . 30
4. La Administracin y la funcin legislativa.................................................... 33
5. La Administracin y los jueces....................................................................... 34
A) Las tradicionales defensas de la Administracin frente a los jueces. . . 34
B) La formal sumisin de la Administracin a los tribunales................... 36
6. Caracteres del rgimen de Derecho administrativo. La alternativa anglo-
sajona............................................................................................................... 38
7. El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado..... 42
8. Contenidos materiales y acadmicos del Derecho administrativo............... 46
Bibliografa............................................................................................................. 48
CAPTULO II
LAS FUENTES DEL DERECHO
l. El sistema de fuentes...................................................................................... 49
2. La Constitucin............................................................................................... 53
3. Las leyes y sus clases...................................................................................... 56
4. El procedimiento legislativo ordinario.......................................................... 58
5. Las leyes orgnicas.......................................................................................... 60
6. Las normas del gobierno con fuerza de ley: decretos-leyes y decretos legis-
lativos............ ..................... .............. ............................. ... .... ... .............. ........... 60
A) Los decretos-leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
B) Los decretos legislativos: textos articulados y textos refundidos......... 61
7. Los tratados internacionales........................................................................... 63
10 NDICE
Pg.
8. El Derecho comunitario.............................................................. ........ ............ 64
Bibliografa...................................................................... .. ..................................... 68
CAPTULO III
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
l. Concepto y posicin ordinamental del reglamento . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
2. Clases de reglamentos..................................................................................... 72
A) Por su relacin con la ley........................................................................ 72
B) Por su origen............................................................................................ 7 4
3. Lmites y procedimientos de elaboracin de los reglamentos..................... 74
4. Eficacia de los reglamentos. La inderogabilidad singular............................ 77
5. Control de los reglamentos ilegales y efectos de su anulacin.................... 78
6. La costumbre y los precedentes o prcticas administrativas....................... 82
7. Los principios generales del Derecho............................................................ 83
A) Ultra vires y natural justice en el Derecho ingls................................... 84
B) Los principios generales en el Derecho administrativo francs........... 85
C) Los principios generales en el Derecho administrativo espaol........... 88
8. La jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 9
Bibliografa............................................................................................................. 92
TTULO SEGUNDO
LOS ACTOS Y EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
CAPTULO IV
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS
l. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 5
2. Los actos polticos o de gobierno................................................................. 98
3. Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos dis-
crecionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 O 1
A) Discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados..................... 103
B) Las tcnicas de control de la discrecionalidad .................................... 104
C) La polmica en torno al control judicial de la discrecionalidad admi-
nistrativa. La configuracin por el legislador de poderes arbitrarios
o exentos del control judicial................................................................ 1 06
4. Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirma-
torios.. ......... ................................................................................................... 109
5. Actos favorables y actos de gravamen......................................................... 111
A) Los actos favorables............................................................................... 112
B) Los actos de gravamen.......................................................................... 113
NDICE 11
Pg.
6. Actos expresos y actos presuntos por silencio administrativo................... 114
A) La evolucin de la regulacin del silencio administrativo. La regla ge-
neral del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones...... 115
B) La regulacin de los actos presuntos por la Ley 3011992 ... . ....... .... .... 117
C) La regulacin del silencio administrativo y de los actos presuntos por
la Ley 4/1999, de Modificacin de la Ley 3011992, de Rgimen Jur-
dico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 119
7. Los elementos del acto administrativo........................................................ 121
8. El titular del rgano y la competencia........................................................ 122
9. La causa y los presupuestos de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 124
10. Los mviles y la desviacin de poder........................................................... 126
11. El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativos... 128
12. Los elementos formales................................................................................ 129
A) Forma de la declaracin........................................................................ 129
B) La motivacin......................................................................................... 131
13. Notificacin y publicacin de los actos administrativos............................ 132
Bibliografa............................................................................................................. 136
CAPTULO V
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
l. La presuncin de validez.............................................................................. 139
2. La eficacia de los actos administrativos. Demora en la eficacia e irretro-
actividad......................................................................................................... 141
3. La ejecutoriedad de los actos administrativos............................................ 142
4. Sistemas comparados de ejecucin de los actos administrativos.............. 146
A) Sistema judicial puro. La tradicin anglosajona . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 7
B) La ejecucin administrativa autosuficiente. Derecho alemn e italia-
no............................................................................................................ 147
C) Sistema mixto judicial-administrativo. El sistema francs................. 149
5. La configuracin histrica del privilegio de decisin ejecutoria en el De-
recho espaol................................................................................................. 151
6. La colaboracin judicial en la ejecucin de los actos administrativos...... 154
7. Cuestionamiento constitucional................................................................... 156
8. Suspensin de efectos del acto administrativo........................................... 157
9. Los medios de ejecucin forzosa.................................................................. 161
A) La ocupacin.......................................................................................... 161
B) El apremio sobre el patrimonio............................................................ 161
C) La ejecucin subsidiaria........................................................................ 162
D) La multa coercitiva................................................................................ 162
E) La compulsin sobre las personas........................................................ 164
1 O. Lmites y control judicial de los actos de ejecucin. Su recurribilidad:
terceras de dominio e impugnacin contenciosa....................................... 165
Bibliografa............................................................................................................. 166
12 NDICE
CAPTULO VI
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Pg.
l. La invalidez y sus clases 167
2. La inexistencia................................................................................................. 172
3. La nulidad de pleno derecho. Anlisis de los supuestos legales.................. 173
A) Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional........................................................................................... 17 4
B) Actos dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn
de la materia y del territorio................................................................... 174
C) Actos de contenido imposible................................................................. 175
D) Actos que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como
consecuencia de sta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 7 6
E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El alcance
invalida torio de los vicios de forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. 177
F) Actos dictados con infraccin de las reglas esenciales para la formacin
de la voluntad de los rganos colegiados............................................... 178
G) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se
adquieren facultades o derechos sin los requisitos esenciales............. 179
H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposicin
legal.......................................................................................................... 179
I) La nulidad radical de las disposiciones administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
4. La imprescriptibilidad de la accin de nulidad de pleno derecho............... 180
5. Anulabilidad e irregularidad no invalidante.................................................. 182
6. El principio de restriccin de la invalidez: convalidacin, incomunicacin,
conversin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
7. La anulacin por la Administracin de los actos invlidos. El proceso de
lesividad . . . . . . . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
A) Introduccin............................................................................................. 185
B) La anulacin directa de actos y disposiciones nulos de pleno dere-
cho............................................................................................................ 188
C) La declaracin de nulidad de los actos anulables declarativos de dere-
chos o favorables a los interesados. El proceso de lesividad ............. ~ . . 189
D) Lmites y efectos de la declaracin de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 190
8. La revocacin de los actos administrativos................................................... 191
9. La rectificacin de errores materiales y aritmticos .................................... 193
Bibliografa............................................................................................................. 195
CAPTULO VII
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
l. Significado y origen del procedimiento administrativo . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
2. La regulacin del procedimiento administrativo. Antecedentes contenidos,
mbito de aplicacin y desarrollo reglamentario.......................................... 200
3. Clases de procedimiento administrativo........................................................ 201
4. Los sujetos del procedimiento administrativo. El titular de la competencia.
Abstencin y recusacin . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
5. Los interesados en el procedimiento administrativo. Capacidad, represen-
tacin y asistencia tcnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
NDICE 13
Pg.
6. Principios y cuestiones bsicas del procedimiento administrativo............. 207
A) Los principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento ad-
ministrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 208
B) El principio de publicidad....................................................................... 209
C) La gratuidad del procedimiento.............................................................. 213
7. La iniciacin del procedimiento..................................................................... 214
8. Tramitacin e instruccin............................................................................... 216
A) Alegaciones escritas y aportacin de documentos, vista oral y trmite
de informacin pblica............................................................................ 216
B) Informes................................................................................................... 218
C) La prueba.................................................................................................. 218
D) El trmite de vista y audiencia............................................................... 220
E) Los plazos................................................................................................. 221
9. La terminacin del procedimiento................................................................. 221
A) El desistimiento y la renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . .. . . 222
B) La caducidad............................................................................................ 222
C) La resolucin expresa o presunta (por silencio administrativo) . . . . . . . . . . 223
D) La terminacin convencional.................................................................. 224
Bibliografa............................................................................................................. 225
TTULO TERCERO
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CAPTULO VIII
LA CONTRATACIN DE LOS ENTES PBLICOS.
CUESTIONES GENERALES
l. Poder pblico y tcnica convencional. Evolucin histrica......................... 229
2. Elementos diferenciales con la contratacin privada................................... 233
A) Los procedimientos de seleccin del contratista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . 234
B) El problema jurisdiccional. Tribunales administrativos como alterna-
tiva a los civiles y el surgimiento de la figura del contrato administra-
tivo............................................................................................................ 235
3. La evolucin de la legislacin sobre contratacin administrativa............... 237
4. mbito subjetivo de aplicacin de la Ley 30/2007, de contratos del sector
pblico.............................................................................................................. 239
A) Administraciones pblicas....................................................................... 240
B) Los poderes adjudicadores...................................................................... 241
S. El mbito objetivo. Negocios y contratos excluidos..................................... 242
6. Clases o delimitacin de los tipos contractuales en el sector pblico......... 244
A) Los contratos tpicos................................................................................ 244
B) Contratos sujetos a una regulacin armonizada................................... 246
C) Contratos no sujetos a regulacin armonizada..................................... 247
D) Los contratos menores............................................................................ 247
Bibliografa............................................................................................................. 248
14 NDICE
CAPTULO IX
RGIMEN BSICO DE LOS CONTRATOS
DEL SECTOR PBLICO
Pg.
l. Legitimacin de la actividad contractual pblica......................................... 249
2. Las partes......................................................................................................... 250
A) rganos competentes en los entes del sector pblico........................... 250
B) Los contratistas........................................................................................ 251
C) Capacidad jurdica y moral de los contratistas. Las prohibiciones de
contratar................................................................................................... 252
D) Capacidad o solvencia econmica y profesional de los contratistas.... 253
E) La clasificacin de los contratistas......................................................... 254
3. Elementos estructurales del contrato: objeto, causa, forma, duracin....... 255
4. El precio y el valor de los contratos.............................................................. 258
5. Las garantas.................................................................................................... 260
A) Garanta provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 260
B) La garanta definitiva .... .............. ...... ............. .. . .... ........ ... ............ .. ....... .. 261
6. La invalidez en la contratacin administrativa............................................. 262
7. La conflictividad de la contratacin pblica................................................. 264
A) Jurisdiccin competente.......................................................................... 264
B) El recurso especial en los procedimientos de adjudicacin................. 265
Bibliografa............................................................................................................. 267
CAPTULO X
PREPARACIN Y ADJUDICACIN DE LOS CONTRATOS
l. Expediente de preparacin de los contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. 269
A) Los pliegos de condiciones: generales y particulares............................ 269
B) Clases de expedientes de contratacin. Exencin de los contratos meno-
271
2. Los procedimientos de adjudicacin.............................................................. 272
A) Origen y significacin.............................................................................. 272
B) Clases de procedimientos y principios rectores..................................... 274
C) Transparencia y publicidad. Los anuncios............................................. 275
D) Requisitos de las proposiciones.............................................................. 276
E) Procedimiento abierto............................................................................. 277
F) Procedimiento restringido....................................................................... 278
G) Procedimiento negociado........................................................................ 278
H) Subasta electrnica................................................................................. 279
I) Dilogo competitivo................................................................................. 280
J) Los concursos de proyectos..................................................................... 280
K) Acuerdos marco . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . .. . . . .. . 281
L) Sistemas dinmicos de contratacin...................................................... 282
M) Centrales de contratacin....................................................................... 283
N) mbito de aplicacin de los procedimientos anteriores....................... 283
3. Criterios de seleccin. Ofertas temerarias..................................................... 284
4. Adjudicacin provisional y definitiva............................................................. 286
Bibliografa............................................................................................................. 287
NDICE 15
Pg.
CAPTULO XI
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL
l. La distincin entre contratos administrativos y civiles........................... .. ... 289
2. Orgenes y panormica comparatista sobre la divisin de los contratos en
administrativos y civiles.................................................................................. 291
A) Orgenes y consolidacin de la figura del contrato administrativo en
Francia...................................................................................................... 292
B) Los orgenes del contrato administrativo en el Derecho espaol......... 296
C) Sistemas en que se rechaza la figura del contrato administrativo....... 298
3. Los contratos administrativos como contratos civiles deformados por el
pr:ivilegio de decisin ejecutoria..................................................................... 300
4. Las prerrogativas de la Administracin......................................................... 304
A) La posicin de supremaca procesal....................................................... 304
B) La potestad interpretativa....................................................................... 305
C) La potestad anulatoria............................................................................. 305
D) El ius variandi o poder de modificacin unilateral del objeto del con-
trato y de suspender su ejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
E) Rgimen de demora del contratista y poder sancionador de la Admi-
nistracin.................................................................................................. 307
F) La demora de la Administracin.......................................... .. ................. 308
5. La extincin de los contratos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
A) El cumplimiento....................................................................................... 309
B) La resolucin............................................................................................ 310
6. La compensacin al rgimen de privilegios de la Administracin. El derecho
al equilibrio econmico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
A) Compensaciones econmicas por el ejercicio del ius variandi............. 311
B) El derecho al equilibrio econmico como excepcin al principio de
riesgo y ventura........................................................................................ 312
C) Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra p-
314
D) El factum principis................................................................................... 314
E) La revisin de precios.............................................................................. 315
7. Cesin de los contratos, subcontratacin y pagos a subcontratistas y pro-
veedores.......................................................................... ... ............................... 31 7
Bibliografa.................................................................. ........................................... 318
CAPTULO XII
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TPICOS
l. Los contratos administrativos tpicos............................................................ 319
2. El contrato de obra......................................................................................... 320
A) El contrato de obra una alternativa, entre otras, para la construccin
de las obras pblicas................................................................................ 320
B) Concepto y clases del contrato de obra pblica.................................... 322
C) Preparacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 323
D) Los procedimientos de adjudicacin...................................................... 323
E) La ejecucin ........... .... .. ...... ................... ............ ...... .. ............. ...... ............ 324
F) La extincin del contrato de obras......................................................... 327
G) La ejecucin de obras por la Administracin........................................ 329
16 NDICE
Pg.
3. El contrato de concesin de obra pblica..................................................... 329
A) Objeto y duracin..................................................................................... 331
B) Preparacin del contrato: estudio de viabilidad, anteproyecto proyecto
y pliegos de condiciones.......................................................................... 332
C) La ejecucin de las obras ....................................................... ................. 334
D) Derechos y obligaciones del concesionario............................................ 334
E) Rgimen econmico-financiero de la concesin................................... 335
F) Prerrogativas y de la Administracin. Modificacin, secuestro, rescate
y poder sancionador................................................................................. 336
G) Extincin y resolucin............................................................................. 338
4. El contrato de gestin de servicio publico.................................................... 340
A) Modalidades del contrato de concesin de servicio . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. 340
B) Actuaciones previas y procedimiento de adjudicacin........... ...... ........ 342
C) La duracin del contrato......................................................................... 343
D) Obligaciones y derechos de concesionario............................................ 344
E) Potestades de la administracin. Modificacin e intervencin............ 345
F) El equilibrio econmico del contrato . .... ....... ..... ............... ................ ..... 345
G) Extincin y resolucin............................................................................. 346
5. El contrato de suministros............................................................................. 346
A) Concepto y procedimiento de adjudicacin........................................... 34 7
B) Efectos...................................................................................................... 348
6. Contratos de servicios..................................................................................... 350
A) Concepto................................................................................................... 350
B) Duracin................................................................................................... 351
C) Adjudicacin............................................................................................. 351
D) Efectos...................................................................................................... 352
E) Responsabilidad en el contrato de proyectos de obra........................... 353
7. Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado......... 354
Bibliografa............................................................................................................. 355
TTULO CUARTO
LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
CAPTULO XIII
LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
LA ACTIVIDAD DE POLICA O LIMITACIN
l. Las clases de la actividad administrativa...................................................... 359
2. Los principios que condicionan la actividad administrativa . ..... .............. ... 363
A) El principio de legalidad o de norma previa .. ... ... ........................ ......... 363
B) El principio de igualdad.......................................................................... 364
C) Proporcionalidad y favor libertatis.................................. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 365
D) La buena fe y la confianza legtima . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
E) El inters pblico..................................................................................... 366
3. La actividad administrativa de limitacin..................................................... 367
4. Los grados de limitacin en la libertad y derechos de los particulares...... 368
5. Las tcnicas de la actividad de limitacin. La reglamentacin................... 369
6. La autorizacin................................................................................................ 370
A) El concepto de autorizacin.................................................................... 370
NDICE 17
Pg.
B) Diferencia con la concesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 71
C) Otorgamiento, condicionamiento, transmisin y extincin de las auto-
rizaciones.................................................................................................. 3 72
D) La desconfianza europea de la tcnica autorizatoria. El rgimen de las
autorizaciones.......................................................................................... 374
7. Declaracin responsable y comunicacin previa.......................................... 376
8. rdenes, mandatos y prohibiciones............................................................... 377
Bibliografa............................................................................................................. 379
CAPTULO XIV
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO
l. Concepto y evolucin de la actividad de fomento ........................ ................ 381
2. Las modalidades de la actividad de fomento y su naturaleza reglada........ 384
3. Los incentivos econmicos............................................................................. 385
4. La subvencin.................................................................................................. 387
A) Concepto amplio y estricto de subvencin............................................. 387
B) Naturaleza jurdica de la subvencin..................................................... 388
C) Los principios del rgimen de las subvenciones pblicas..................... 389
5. La gestin indirecta de las subvenciones.................................... ... ... ............. 391
6. Procedimiento de otorgamiento de las subvenciones................................... 392
7. La relacin de subvencin: anulacin, modificacin, obligaciones del bene-
ficiarioy reintegro............................................................................................ 393
8. Control y sanciones......................................................................................... 395
9. Subvencin y Derecho comunitario............................................................... 397
Bibliografa............................................................................................................. 399
CAPTULO XV
ACTIVIDAD DE PRESTACIN O SERVICIO PBLICO
l. La actividad de prestacin o de servicio pblico .......................................... 401
A) Clases de servicios pblicos ........ .............. .............................................. 402
B) De la creacin de los servicios pblicos a su privatizacin .................. 402
C) El equivalente norteamericano del servicio pblico. El rgimen de las
public utilities ........................................................................................... 405
D) Los servicios compartidos entre la gestin pblica y la privada ......... 406
E) Servicios pblicos asistenciales y tercer sector ..................................... 408
2. Las fronteras entre la actividad pblica y la privada en la Constitucin .... 409
3. El rgimen del servicio pblico tradicional. Principios generales .......... ..... 412
4. La relacin de prestacin. El estatus de los usuarios de los servicios p-
blicos ................................................................................................................ 414
A) Admisin del servicio ............................................................................... 414
B) Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestacin econmica
del servicio. Tasas, precios pblicos y tarifas ........................................ 414
C) Relacin de prestacin y garanta judicial ............................................. 416
5. Las formas de gestin de los servicios pblicos .............. .............................. 417
6. El modelo europeo de los servicios de inters econmico general y el des-
mantelamiento de los servicios pblicos econmicos .................................. 418
A) Electricidad .. ... ...................................................................... ................... 419
18 NDICE
Pg.
B) Servicio postal.......................................................................................... 422
C) Hidrocarburos.......................................................................................... 422
D) Gas............................................................................................................ 423
E) Telecomunicaciones................................................................................. 424
7. Los servicios pblicos impropios o actividades privadas reglamentadas.... 427
Bibliografa............................................................................................................. 429
CAPTULO XVI
LA ACTIVIDAD SANCIONADORA
l. La potestad sancionadora de la administracin y su inicial incompatibi-
lidad con el principio de divisin de poderes. Sistemas comparados y
movimiento despenalizador................... ...... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. . 431
A) Sistemas que, en principio, garantizan el monopolio represivo de los
Tribunales. Los Derechos anglosajn y francs................................... 432
B) Ordenamientos sin monopolio represivo de los jueces: los casos de
Austria y Suiza....................................................................................... 436
C) La atribucin de potestad sancionadora a la Administracin a travs
de la despenalizacin en Italia y Alemania.......................................... 436
2. El anrquico desarrollo de la potestad sancionadora administrativa en el
Derecho espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
A) El inicial monopolio judicial del poder represivo en el constituciona-
lismo gaditano y sus excepciones en el siglo XIX................................. 443
B) Politizacin y crecimiento de la potestad sancionadora en la Dicta-
dura de Primo de Rivera y en la II Repblica..................................... 446
C) El sistema sancionador en el rgimen de Franco................................ 449
3. La insuficiencia del sistema penal como causa del exorbitante poder san-
cionador de la Administracin espaola .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 450
A) Ausencia de funcionarios pblicos del proceso penal y supresin de
su participacin en la actividad administrativa de constatacin de las
infracciones .............................. .............. ........... ....... ....... ........ ............... 451
B) Ambigedad en torno a la naturaleza y carcter del Ministerio Fis-
452
C) La rigidez de la regla nulla poene sine iudicio ..................................... 453
4. Fundamento constitucional y lmites de la potestad sancionadora........... 454
5. Los principios de legalidad y sus manifestaciones: reserva de ley y tipici-
456
6. La responsabilidad y la culpabilidad en las infracciones administrativas.
La responsabilidad de las personas jurdicas.............................................. 459
7. Concepto, clases y graduacin de las sanciones administrativas.............. 464
8. La responsabilidad civil derivada de las infracciones administrativas...... 468
9. La extincin de las infracciones y las sanciones administrativas.............. 469
10. El principio non bis in idem y la subordinacin de la potestad sanciona-
dora administrativa a la jurisdiccin penal................................................. 473
11. El Derecho constitucional a las garantas procesales y la actividad admi-
nistrativa sancionadora................................................................................. 4 7 6
12. El procedimiento sancionador..................................................................... 484
13. El principio nulla poena sine iudicio y la ejecutoriedad de los actos san-
cionadores de la Administracin.................................................................. 489
Bibliografa............................................................................................................. 492
NDICE 19
Pg.
CAPTULO XVII
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL
l. Arbitraje y Administracin Pblica................................................................ 495
A) La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transaccin sobre
derechos del Estado................................. ................................................ 495
B) El arbitraje como sucedneo de los recursos administrativos y de la
justicia administrativa............................................................................. 497
2. La actividad arbitral de la Administracin.................................................... 498
3. La presunta inconstitucionalidad de la actividad administrativa arbitral y
la dualidad de sus manifestaciones................................................................ 502
4. El rgimen de la actividad administrativa arbitral....................................... 504
5. La actividad de la Administracin en el arbitraje voluntario de Derecho
privado............................................................................................................. 506
6. Las manifestaciones pasadas y presentes de la actividad arbitral............... 507
A) Actividad arbitral y utilizacin privativa de bienes demaniales afectados
a la riqueza nacional................................................................................ 509
B) Actividad arbitral y jurisdicciones especiales........................................ 510
C) Actividad arbitral, registros y propiedades especiales........................... 513
D) Conflictos sociales y actividad arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. 516
E) Actividad arbitral sobre la propiedad inmobiliaria............................... 518
Bibliografa............................................................................................................. 519
TTULO QUINTO
LA GARANTA PATRIMONIAL DEL ADMINISTRADO
CAPTULO XVIII
LA EXPROPIACIN FORZOSA
l. Garanta patrimonial y actividad administrativa de extincin de derechos.
Sus formas
2. Significado y alcance constitucional del derecho de propiedad y de la
expropiacin forzosa
3. Expropiacin y figuras afines: limitaciones y servidumbres ............ ......... .
4. Origen y evolucin del procedimiento expropiatorio
A) Los orgenes napolenicos y judicialistas del procedimiento expropia-
B) La recepcin y evolucin del procedimiento expropiatorio en el De-
recho espaol
C) Las alteraciones producidas por razones de urgencia
5. La ley singular como tcnica de eliminacin de la garanta expropiatoria.
6. Concepto y objeto de la expropiacin ......................................................... .
7. Los sujetos de la expropiacin forzosa
A) El expropiante
B) El beneficiario
C) El expropiado
8. La causa de la expropiacin forzosa. El requisito de la declaracin de
inters pblico o social
523
524
527
532
532
533
534
536
542
543
543
544
544
545
~
20 NDICE
Pg.
9. El requisito de la necesidad de ocupacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 7
1 O. El justo precio. Naturaleza y criterios de valoracin............................ ...... 550
A) La regla del previo pago y la naturaleza del justiprecio..................... 550
B) Criterios generales y reglas concretas de valoracin. Antecedentes, doc-
trina del Tribunal Constitucional y Ley de Expropiacin Forzosa....... 552
C) La valoracin de terrenos por la legislacin urbanstica. La regla de
inapropiabilidad de las plusvalas. ........................................................ 555
D) Conceptos indemnizables y momento de la valoracin...................... 557
11. Los procedimientos de determinacin del justiprecio................................ 559
A) El mutuo acuerdo ..... .. ............ .. .......... ........ ........ ................. ......... ....... .. 559
B) El Jurado de Expropiacin y la fijacin contradictoria del justipre-
560
12. El pago del precio y las responsabilidades por demora. Intereses y retasa-
cin................................................................................................................. 562
13. La ocupacin de los bienes expropiados. Momento de transferencia de la
propiedad .. ..................................................................................................... 565
14. La expropiacin urgente............................................................................... 566
15. La reversin expropiatoria............................................................................ 567
16. Garantas jurisdiccionales.. ... ....................................................................... . 571
17. Las expropiaciones especiales...................................................................... 573
A) Expropiacin por zonas o grupos de bienes.................................... .... 573
B) La expropiacin-sancin por incumplimiento de la funcin social de
la propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 4
C) La expropiacin que da lugar al traslado de poblaciones ................... 574
18. La expropiacin por razones de defensa nacional. La requisa militar...... 575
19. Indemnizacin por ocupacion temporal...................................................... 576
Bibliografa............................................................................................................. 577
CAPTULO XIX
LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN
l. De la negacin al reconocimiento de la responsabilidad de la Administra-
579
2. Fundamento y originalidad de la responsabilidad administrativa. La sus-
titucin de la nocin de culpa por la de lesin........................................... 583
3. La crtica al sistema de responsabilidad administrativa............................ 585
4. Los presupuestos bsicos de la imputacin.............................................. .. 586
A) Servicio pblico como actividad administrativa o funcin estatal .... 587
B) Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los fun-
cionarios .................................... .................................... ................. :....... 589
C) El funcionamiento normal como causa de imputacin...................... 591
5. La lesin: daos resarcibles y conceptos indemnizatorios......................... 592
6. La relacin de causalidad....................................... ... ................................... 593
7. Extensin de la reparacin y su valoracin................................................. 597
8. Plazo de reclamacin y procedimiento........................................................ 598
9. La competencia exclusiva de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa 599
10. La responsabilidad por actos de la Administracin de Justicia................. 601
NDICE 21
Pg.
11. La responsabilidad del Estado por actos o normas del poder legislativo... 602
Bibliografa............................................................................................................. 603
TTULO SEXTO
EL SISTEMA GARANTIZADOR
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPTULO XX
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y RECLAMACIONES
PREVIAS FRENTE A LA ADMINISTRACIN
l. Los recursos administrativos......................... .................. ..... ............ ............. . 607
2. Clases de recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609
A) El recurso de alzada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 O
B) El recurso potestativo de reposicin...................................................... 612
C) El recurso de revisin.............................................................................. 613
3. El procedimiento de tramitacin y resolucin de los recursos administra-
tivos.......................................................... ...... .................................................. 614
A) La interposicin . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615
B) La suspensin de efectos del acto recurrido..................... ........... ... ....... 615
C) Instruccin del procedimiento................................................................ 616
D) La resolucin............................................................................................ 617
4. Revisin e impugnacin de actos y sanciones tributarias. Las reclamaciones
econmico-administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
S. Las reclamaciones previas al proceso civil y laboral.................................... 624
A) La reclamacin previa a la va judicial civil ........... ............................... 625
B) La reclamacin previa a la va laboral................................................... 626
Bibliografa............................................................................................................. 626
CAPTULO XXI
LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
l. La Jurisdiccin Contencioso-Administrativa................................................. 627
2. Los modelos orgnicos de Justicia Administrativa....................................... 629
3. mbito de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa................................ 632
A) mbito inicial y su desarrollo................................................................. 633
B) Incidencia de la Constitucin de 1978, de la nueva Ley Jurisdiccional
de 1998 y de la Ley Orgnica 19/2003: eliminacin de mbitos exentos,
extensin del control a la inactividad administrativa, actuaciones ma-
teriales y supuestos de responsabilidad civil que impliquen a la Admi-
nistracin.................................................................................................. 635
C) Control de la actividad administrativa de los rganos constituciona-
les.............................................................................................................. 636
D) El contencioso interadministrativo . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 63 7
E) Lo Contencioso-Administrativo frente a lo civil, penal, laboral y militar.
Materias conexas y cuestiones prejudiciales.......................................... 638
F) Una competencia no contenciosa. La autorizacin de entrada al domi-
639
22 NDICE
Pg.
4. Los rganos jurisdiccionales........................................................................... 640
A) Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640
B) La competencia objetiva o por razn de la materia.............................. 641
C) La competencia territorial....................................................................... 644
5. Las partes en el proceso contencioso-administrativo................................... 645
A) La asignacin de la condicin de demandante y demandado .. .. .. .. .. .. .. 645
B) Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representacin y defen-
647
C) La legitimacin......................................................................................... 648
6. Objeto del recurso ............. ............... ......... ................... ................ ..... . ............. 650
A) Actividad enjuiciable y pretensiones en la impugnacin de actos y re-
glamentos.................................................................................................. 650
B) El recurso contra la inactvidad de la Administracin .................. ....... 651
C) El recurso contra la va de hecho........................................................... 653
D) El rgimen de las pretensiones............................................................... 65,4
Bibliografa............................................................................................................. 656
CAPTULO XXII
EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
l. El proceso contencioso-administrativo como proceso revisor o de apelacin
y sus insuficiencias.......................................................................................... 657
A) La configuracin histrica del dogma revisor....................................... 658
B) Doctrina jurisprudencia! coherente con el carcter revisor................. 660
C) La Ley Jurisdiccional de 1998: mantenimiento del carcter revisor para
la impugnacin de actos.......................................................................... 661
D) El abandono del carcter revisor en los recursos contra la inactividad
de la Administracin y las vas de hecho............................................... 663
2. Medidas cautelares. La suspensin de efectos del acto recurrido............... 664
A) Referencias comparadas.......................................................................... 665
B) Las medidas cautelares en el Derecho espaol ...... ...... ...... ...... ........ ..... 666
3. El procedimiento contencioso-administrativo de primera o nica instan-
cia..................................................................................................................... 670
A) El inicio del procedimiento..................................................................... 670
B) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamacin del ex-
pediente administrativo........................................................................... 671
C) Los trmites de admisin, demanda, alegaciones previas y contestacin
a la demanda. La reconvencin .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. 6 72
D) La prueba................................................................................................. 675
E) El perodo conclusivo.............................................................................. 676
4. La terminacin del procedimiento................................................................. 676
A) La sentencia: contenido, extensin y lmites......................................... 677
B) Desistimiento, allanamiento y conciliacin judicial.............................. 678
5. El procedimiento abreviado............................................................................ 679
6. El sistema de recursos.................................................................................... 680
A) Evolucin.................................................................................................. 681
B) El recurso de splica............................................................................... 682
C) El recurso de apelacin........................................................................... 682
7. Los diversos recursos de casacin y la revisin............................................ 684
A) El recurso ordinario de casacin............................................................ 685
NDICE 23
Pg.
B) El recurso de casacin por unificacin de doctrina.............................. 687
C) Recursos de casacin en inters de la ley.............................................. 689
D) El recurso extraordinario de revisin..................................................... 689
8. Ejecucin de sentencias.................................................................................. 691
A) El principio de la ejecucin administrativa bajo direccin y control
judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691
B) Suspensin, inejecucin, expropiacin e imposibilidad de la ejecu-
cin ............................................................. :............................................. 692
C) Incidentes de ejecucin y poderes del juez............................................ 693
D) Modalidades de la ejecucin................................................................... 694
E) La extensin a terceros de los efectos de una sentencia firme............ 695
9. Procesos especiales.......................................................................................... 696
A) El proceso de proteccin de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696
B) La cuestin de ilegalidad de una disposicin general........................... 698
C) Procedimiento en los casos de suspensin administrativa previa de
acuerdos de las Corporaciones o Entidades pblicas........................... 699
Bibliografa............................................................................................................. 700
TTULO PRIMERO
CONCEPTO Y FUENTES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPTULO I
EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
CUESTIONES BSICAS
SUMARIO: 1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIV0.-2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO
PBLICO, DERECHO GARANTIZADOR. -3. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA Y SU RE-
LATIVA EXTENSIN A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTAD0.-4. LA ADMINISTRACIN Y LA
FUNCIN LEGISLATIVA.-5. LA ADMINISTRACIN Y LOS JUECES. -A) Las tradicionales defensas de la
administracin frente a los jueces.-B) La formal sumisin de la Administracin a los tribunales.-6. CA-
RACTERES DEL RGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO. LA ALTERNATIVA ANGLOSAJONA.-?. EL
DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVAD0.-8. CONTENIDOS
MATERIALES Y ACADMICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.-BIBLIOGRAFA.
1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Tras innumerables intentos por precisar el concepto del Derecho admi-
nistrativo con resultados muy aleatorios, se impone un esfuerzo de simplici-
dad, en la conciencia de que no hay definicin cabal, ni sin vicio tautolgico,
ni un excesivo esfuerzo por intentarlo reportara una mayor clarificacin.
Aceptaremos, como punto de partida, la definicin simple y descriptiva
de ZANOBINI: el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho pblico
que tiene por objeto la organizacin, los medios y las formas de la actividad
de las administraciones pblicas y las consiguientes relaciones jurdicas entre
aqullas y otros sujetos.
Las normas administrativas, en efecto, tienen como destinatario a una
Administracin Pblica de forma tal que no se entienden o no son tales sin
esa presencia. Pero esto no supone que las administraciones pblicas no
puedan utilizar o formar parte de relaciones jurdicas reguladas por normas
no administrativas, puesto que una cosa es utilizar una determinada nor-
mativa y otra, muy distinta, que la normativa se halle destinada o presu-
ponga, en todo caso, su aplicacin a un determinado sujeto.
Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o las obliga-
ciones y contratos afectan a todos los sujetos jurdicos en general, sean
personas fsicas o jurdicas o administraciones pblicas; otras normas del
28 RAMN PARADA
Derecho civil presuponen que sus destinatarios sean personas fsicas, como,
por ejemplo, las normas sobre matrimonio y familia. Hay normas, pues,
destinadas a los sujetos jurdicos en general y otras que presuponen su
afectacin o destino en todo caso a unos determinados sujetos. Ocurre lo
mismo con el Derecho mercantil, cuyas normas estn destinadas a determi-
nados sujetos en tanto que comerciantes, o con el Derecho laboral, conce-
bido como un Derecho por y para los trabajadores, y, en fin, con el Derecho
administrativo como Derecho de las Administraciones Pblicas, porque las
normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regu-
lan intervendrn necesariamente esas categoras de sujetos. En este sentido,
el Derecho administrativo es un Derecho estatutario, el Derecho de las ad-
ministraciones pblicas, como lo ha denominado GARCA DE ENTERRA.
Ahora bien, la forma en que una norma administrativa tiene como su-
jeto destinatario una Administracin Pblica admite diversas variedades:
En unos casos, la norma tiene como destinatario nico y preferente a la
Administracin Pblica, y as acontece con las normas que regulan la orga-
nizacin administrativa, cuya efectividad y aplicacin no reclama la presen-
cia de otro sujeto.
Otro tipo de normas administrativas estn destinadas a ser cumplidas
por la Administracin, pero su aplicacin y efectividad no se concibe sin la
simultnea presencia de los administrados o ciudadanos; as, las normas
que regulan los contratos administrativos o la expropiacin forzosa, los
impuestos o los servicios pblicos. Estas normas presuponen siempre una
Administracin Pblica de por medio, pero tambin un particular: contra-
tante, expropiado, contribuyente o usuario del servicio.
Por ltimo, en un tercer tipo de normas administrativas los destinatarios
ms directos son los particulares o administrados, pero presuponen la pre-
sencia vigilante de la Administracin como garante de su efectividad. Son
aquellas normas de intervencin en las relaciones entre particulares que la
Administracin no ha de cumplir, pero a la cual se responsabiliza de que
las cumplan los particulares destinatarios, atribuyndole una potestad san-
cionadora o arbitral para conseguir su efectividad, es decir, asignndole, en
cierto modo, el papel del juez penal o civil. A este grupo pertenecen, entre
otras, las normas de regulacin de precios o de la libre competencia, y cu-
yos destinatarios inmediatos son los particulares, como compradores o ven-
dedores,. y que en tal sentido son normas de Derecho privado, pero que
afectan tambin a la Administracin, no como sujeto, sino como vigilante
y poder sancionador en caso de incumplimiento.
2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO
PBLICO, DERECHO GARANTIZADOR
En cuanto la norma administrativa est de una u otra manera destinada
a una Administracin Pblica debe ser considerada, obviamente, norma de
Derecho pblico, segn la clsica definicin de ULPIANO, recogida en las
Instituciones de Justiniano: ius publicum est quod ad statum re romanae
EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CUESTIONES BSICAS 29
spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. La dualidad Dere-
cho pblico-Derecho privado sigue teniendo una indudable virtualidad para
la caracterizacin del Derecho administrativo, siempre y cuando no se en-
tienda el Derecho pblico como conjunto de normas aplicables slo al Es-
tado o a las administraciones pblicas, y el Derecho privado como nica-
mente aplicable a los particulares.
En efecto, importa insistir en que no es la posibilidad de la aplicacin
de la norma a unos u otros sujetos, sino el destino de la norma lo que es
decisivo.
Normas de Derecho privado son, pues, las que tienen por destinatario a
todos los sujetos en general, aunque algunas de ellas slo puedan ser apli-
cables a las personas fsicas (por ejemplo, las que regulan el nacimiento a
las relaciones familiares), y normas de Derecho pblico, las que presuponen
siempre como destinatario al Estado o las Administraciones Pblicas, como
sujetos de Derecho.
El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho pblico comn y
general, el verdadero Derecho pblico de cuya concepcin tradicional, en
puridad, habra que excluir aquellas ramas del Derecho que estn por en-
cima del Derecho pblico y del privado. As ocurre, en primer lugar, con el
Derecho legislativo, es decir, aquella parte del ordenamiento que regula
el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho se produce y el distinto
valor de unas u otras normas; todo lo cual constituye el contenido funda-
mental del Derecho constitucional, esencialmente vocado al estudio de la
normacin sobre la normacin (GIANNINI), o Derecho que regula cmo se
crea y cul es el efecto del Derecho (KELSEN).
Por su diferente funcionalidad, deben considerarse tambin por encima
de la clasificacin Derecho pblico-Derecho privado las normas cuya fina-
lidad es simplemente garantizar el cumplimiento del derecho sustantivo,
que regula relaciones nter partes, tanto de las que se traban entre particu-
lares como de stos con el Estado que integran el Derecho penal y procesal.
Y es que las leyes procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el
calificativo de Derecho garantizador (JIMNEZ DE AsA), no estn destinadas
al Estado como sujeto de Derecho, sino como garante del mismo, y en ga-
ranta de todo el Derecho, tanto del pblico como del privado. Desde esta
perspectiva el Derecho administrativo, a diferencia del Derecho privado
(civil, mercantil o laboral) es, de una parte, Derecho sustantivo y pblico,
en cuanto regula relaciones entre el Estado y los particulares y, de otra,
Derecho garantizador porque en l se incluye tambin el estudio de aquellas
normas destinadas al Estado en garanta de su cumplimiento, como las que
regulan los recursos administrativos, el proceso contencioso administrativo,
la ejecutoriedad forzosa de los actos administrativos y la potestad sancio-
nadora o arbitral de las administraciones pblicas.
30 RAMN PARADA
3. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA Y SU RELATIVA
EXTENSIN A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO
Cuestin fundamental que plantea la definicin del Derecho administra-
tivo antes propuesta --conjunto de normas y principios destinados a regir la
organizacin y el comportamiento de las administraciones pblicas- es pre-
cisamente la del concepto de administraciones pblicas, o de la Adminis-
tracin Pblica, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas.
A su estudio pormenorizado dedicamos el tomo II de esta obra, que versa
sobre la organizacin administrativa y el empleo pblico. Cumple pues, aqu
formular una resumen abreviado a los efectos de la comprensin de las
cuestiones que se tratan en este tomo.
Conceptualmente podramos decir que administraciones pblicas son
las organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado,
ms las estructuras orgnicas que sirven de soporte al poder legislativo y al
poder judicial, en los trminos que ms adelante precisaremos.
Refirindose nicamente a las administraciones publicas insertas en el
Poder ejecutivo, la Ley 29/ 1998, de la Jurisdiccin Contencioso-Administra-
tiva, de 13 de julio, las enumera de forma sumaria en su art. 1.2: Se enten-
der a estos efectos por Administraciones Pblicas: a) La Administracin Ge-
neral del Estado. b) La Administracin de las Comunidades Autnomas. e)
Las Entidades que integran la Administracin local. d) Las Entidades de De-
recho pblico que sean dependientes o estn vinculadas al Estado, las Comu-
nidades Autnomas o a las Entidades locales.
Se integra, pues, en la nocin de Administracin Pblica, la Administra-
cin del Estado, en primer lugar, que, bajo la dependencia del Gobierno,
integra a ste y los diversos Ministerios, Secretaras de Estado, Subsecreta-
ras, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, Negocia-
dos. Su sede es la capital de Espaa, Madrid, y su organizacin perifrica
se despliega en todo el territorio nacional (Delegaciones del Gobierno, en
las comunidades autnomas y subdelegaciones en las provincias);
En segundo lugar, son administraciones pblicas las comunidades aut-
nomas gobernadas por las consejeras y dems organismos dependientes de
stas, establecidos de ordinario en la capital de cada comunidad, as como
los organismos perifricos dependientes de los anteriores y desplegados en
el territorio (delegaciones autonmicas)
El tercer nivel lo constituyen las llamadas entidades locales concepto que
comprende tanto a las provincias, gobernadas por las diputaciones provin-
ciales como a los, aproximadamente, ocho mil cien municipios, a cargo de
los ayuntamientos.
De cada una de las administraciones anteriores, que llamamos adminis-
traciones territoriales por contar con una poblacin y un territorio definido,
dependen los entes instrumentales o especializados que responden a la tc-
nica de la descentralizacin funcional. Se trata de una mirada de organi-
EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CUESTIONES BSICAS 31
zaciones pblicas con personalidad jurdica propia, a las que se encomien-
da la gestin de un servicio o funcin especfica, en aras de una presunta
mayor eficacia en la gestin administrativa. Estos entes instrumentales,
creados por, y siempre dependientes, de una administracin territorial, for-
man un conjunto heterogneo debido a que el rgimen jurdico de los crea-
dos por el Estado no es el mismo que aplican las comunidades autnomas
ni las que rigen para los creados por los entes locales. A su vez, en cada una
de estas esferas se han sucedido diversas regulaciones, crendose una gran
confusin en cuanto a su denominacin y rgimen jurdico. Cabe, no obs-
tante, agrupar en diversos grupos los entes instrumentales en funcin de
sus caractersticas bsicas.
Uno, primero, el ms numeroso y originario, constituido por aquellas
entidades con personalidad propia y rgimen jurdico pblico, y a las que
de ordinario se designa con el nombre de organismos autnomos.
Un segundo grupo constituido por aquellas organizaciones a las que se
ha disfrazado de sociedad mercantil, generalmente annima, de capital n-
tegramente publico del ente territorial que las ha creado y sujetas, consi-
guientemente, a un rgimen jurdico privado en sus relaciones con terceros,
pero no en las que les unen al ente matriz. Lo mismo cabe decir de las
fundaciones publicas.
Un tercer grupo, ciertamente asexuado, la ltima moda organizativa, lo
forman los entes pblicos empresariales o agencias cuyo rgimen no es ni
publico ni privado del todo, equidistante de los anteriores. Su personificacin
es pblica, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el derecho pri-
vado, salvo en las cuestiones que las leyes reguladoras someten expresamen-
te al derecho publico.
Especial relieve han alcanzado recientemente las llamadas administra-
ciones independientes que, a diferencia de todas las anteriores, disfrutan de
un cierto grado de autonoma caracterizado, sobre todo por la imposibilidad
para el ente territorial matriz de destituir libremente a los titulares de sus
rganos directivos durante un determinado plazo. Estas administraciones,
dirigidas por rganos colegiados, tienen atribuidas funciones de control de
sectores econmicos (energa, telecomunicaciones, mercado de valores, etc.),
de aqu la usual denominacin de entes reguladores, o bien gestionan ser-
vicios relacionados con los derechos fundamentales como la radio y televisin,
la proteccin de datos, la libertad de enseanza y de ctedra, etc. Caso ex-
tremo es el de las universidades, en que la administracin territorial de que
dependen, Estado o comunidad autnoma, se limita a financiar su actividad
pero ni puede nombrar ni destituir a los titulares de sus rganos de gobier-
no, pues se eligen directamente por los miembros de la corporacin univer-
sitaria (profesores, alumnos, personal de administracin y servicios).
Por ltimo, fuera de las administraciones pblicas, que ni son territo-
riales ni dependen de stas, hay que situar a los entes corporativos que estn
al servicio de la autogobernacin de determinadas profesiones y de los in-
tereses generales con ellas relacionados, como es el caso de las Cmaras de
comercio y de los colegios profesionales. Acerca de stas la doctrina viene
32 RAMN PARADA
discutiendo si, no obstante su naturaleza bsica de asociaciones privadas,
son administraciones pblicas. La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Ad-
ministrativa las considera tales en relacin con los acuerdos adoptados en
el ejercicio de funciones pblicas; y extiende la misma calificacin a las
empresas privadas concesionarios de los servicios pblicos, pero nicamen-
te en relacin con los actos de los mismos que puedan ser recurridos direc-
tamente en va contencioso-administrativa, de conformidad con la legislacin
sectorial correspondiente [art. 2.c) y d)].
Mayores dificultades se han producido para configurar como Adminis-
tracin Pblica a las organizaciones burocrticas que sirven de soporte
logstico a los poderes pblicos distintos de los gobiernos de las adminis-
traciones territoriales, como son las Cortes Generales (Congreso de los Di-
putados y Senado), los Parlamentos autonmicos, el Tribunal Constitucional,
la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas. Evidentemente,
la funcin especfica que constituye la razn de ser de esos poderes pblicos
no se rige por el Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho cons-
titucional o parlamentario, o por las normas orgnicas propias de cada uno
de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no acta normalmente como
Administracin Pblica -esto es, como sujeto de Derecho-, sino como
creador de Derecho o garante del mismo. Sin embargo, el Estado se mani-
fiesta tambin a travs de esos poderes pblicos como sujeto de Derecho
-esto es, como Administracin Pblica- cuando dichas instituciones de-
sarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando
contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su
personal de apoyo. Toda esta actividad accesoria, que no constituye propia-
mente la funcin especfica que les ha sido atribuida por la Constitucin,
pero que es absolutamente necesaria para la realizacin de sus cometidos
constitucionales, se rige por el Derecho administrativo.
Esto es as porque ningn sentido tiene que las reglas de actividad de
simple gestin de estas instituciones sean diversas de las que rigen para las
restantes administraciones pblicas en esas mismas materias, ni puede ad-
mitirse en un Estado de Derecho que, so pretexto de su naturaleza de poderes
constitucionales extra-administrativos, no se domicilien ni en la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, ni en ninguna otra los conflictos que pueda ge-
nerar dicha actividad instrumental o logstica, quedando inmune a todo con-
trol judicial, con violacin del art. 24 de la propia Constitucin, que recono-
ce el derecho a la proteccin judicial efectiva frente a todos los poderes
pblicos. Confirmando todo lo anterior, la Ley de la Jurisdiccin Contencio-
so-Administrativa de 1998 sujeta a este orden jurisdiccional el conocimiento
de los actos y disposiciones en materia de personal, administracin y gestin
patrimonial sujetos al Derecho pblico adoptados por los rganos competentes
del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del
Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, as como de las Asambleas Le-
gislativas de las Comunidades Autnomas y de las instituciones autonmicas
anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. Asimismo, su com-
petencia se extiende a los actos y disposiciones del Consejo General del Poder
Judicial y a la actividad administrativa de los rganos de Gobierno de los
Juzgados y Tribunales, en los trminos de la Ley Orgnica del Poder Judicial
[art. l.3.a), b) y e)].
EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CUESTIONES BSICAS 33
Lo anterior vale tambin para el Consejo General del Poder Judicial pero
con una matizacin importante: y es que, no obstante su naturaleza de
rgano constitucional, es un rgano o una administracin pblica plena
para el Derecho administrativo dado que en el cumplimiento de su funcin
especfica (nombramientos, destinos y sanciones de los jueces y magistrados)
est sujeta al control de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (Sala
3.a del Tribunal Supremo).
4. LA ADMINISTRACIN Y EL PODER LEGISLATIVO
La Administracin es, desde luego, un sujeto de Derecho, una persona
jurdica un destinatario de las normas y por ello judicialmente responsable;
pero la Administracin es, adems, un rgano creador del Derecho y un
aplicador ejecutivo que ostenta poderes materialmente anlogos a los que
se atribuyen los legisladores y los jueces. Olvidar estos aspectos supondra
incurrir en los riesgos de la fbula de Caperucita, haciendo pasar por una
desvalida abuelita a quien, por estar dotado de garras legislativas y judicia-
les, es el ms fuerte de los poderes pblicos. Como Jano, en efecto, la Ad-
ministracin tiene diversas caras, y desde luego una de naturaleza legisla-
tiva que ha crecido en forma importante en los ltimos aos.
As, mientras en los orgenes del constitucionalismo los poderes legisla-
tivos de la Administracin eran muy limitados, y se localizan en las Cortes
en los trminos ms amplios (art. 131 de la Constitucin de 1812: Proponer
y decretar las leyes e interpretarlas y derogarlas en caso necesario; dar orde-
nanzas al Ejrcito, Armada y Milicia Nacional en todos los ramos que los
constituyen; aprobar los reglamentos generales para la Polica y sanidad del
Reino), no dejando al Rey, como cabeza del Poder ejecutivo y de la Admi-
nistracin, ms que una modesta potestad reglamentaria (art. 171: expedir
los decretos, reglamentos e instrucciones convenientes para la ejecucin de las
leyes), poco a poco, por unos u otros motivos, la Administracin ir adqui-
riendo un importante papel en el ejercicio de la funcin legislativa. Ampa-
rada en las leyes de plenos poderes, en las tcnicas de la delegacin legisla-
tiva, de la deslegalizacin de materias y de los decretos-leyes, o en una
supuesta potestad reglamentaria autnoma, y usando del monopolio de la
iniciativa legislativa que le corresponde, el Gobierno convertir al Parlamen-
to en sumiso espectador de su produccin normativa y, no satisfecho con
ejercer la funcin legislativa entre bastidores, o con la carga de tener que
justificar su ejercicio directo en razones de necesidad o urgencia, reclama-
r y conseguir, como ha tenido lugar en la Constitucin francesa de 1958,
que se le atribuya la titularidad de la funcin legislativa sobre determinadas
materias con exclusin del Parlamento, materias que regular el Gobierno
a travs de los llamados reglamentos independientes (arts. 34 y 37). Sobre
todo ello trataremos en extenso en los captulos siguientes de esta obra.
Si, de {acto, la funcin legislativa del Estado y de los parlamentos auto-
nmicos, entendida como aprobacin de normas generales es una funcin
subordinada y, en todo caso, mediatizada por los respectivos gobiernos, que
manejan a los parlamentarios como a las figuras de un teatro de guiol, hay
34 RAMN PARADA
que sealar, y denunciar, adems, el fenmeno dudosamente constitucional
de la utilizacin de los rganos legislativos para resolver asuntos concretos
mediante la aprobacin de actos administrativos revestidos de la forma de
leyes (leyes-decretos: sustantivamente actos, formalmente leyes) y que por
ello resultan inmunes al control de la Jurisdiccin Contencioso-Administra-
tiva con vulneracin del art. 24 de la Constitucin, que consagra el derecho
a la garanta judicial efectiva. No nos referimos, obviamente, a los supues-
tos en que la propia Constitucin atribuye a las Cortes el dictado de actos
materialmente de administracin, como el nombramiento de determinados
cargos institucionales (Consejeros del Consejo General del Poder Judicial,
Magistrados del Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo, etc.), sino a
aquellas resoluciones que los rganos legislativos aprueban porque ellos
mismos se han autoatribuido esa competencia en leyes orgnicas u ordina-
rias, como es el caso de la autorizacin o revocacin de Universidades pri-
vadas (art. 6.5 Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades),
o la declaracin de parques naturales (Ley 4/19 8 9, de 2 7 de marzo, art. 18),
o bien porque, sin mediar esa auto-atribucin de competencia legislativa,
las Cortes o los parlamentos regionales sustituyen con una ley lo que es el
contenido normal de un acto administrativo (Ley 7/ 1983, de 29 de junio,
sobre expropiacin de Rumasa) convirtindolo de esa forma, reiteramos, en
una actuacin inmune al control judicial.
5. LA ADMINISTRACIN Y LOS JUECES
Las relaciones de la Administracin con el Poder Judicial han evolucio-
nado de forma inversa a las que mantiene con el Poder Legislativo, de
suerte que la posicin de la Administracin frente a los jueces era mucho
ms fuerte en los orgenes del constitucionalismo que ahora. Podemos, pues,
distinguir dos etapas plenamente diferenciadas: la de prepotencia adminis-
trativa originaria y, la actual, de prepotencia judicial.
A) LAS TRADICIONALES DEFENSAS DE LA ADMINISTRACIN FRENTE A LOS JUECES
En efecto, y pese a que la Administracin ostenta todava importantes
poderes cuasijudiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de de-
cisin ejecutoria para la efectividad y ejecucin forzosa de sus actos), sus
relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire de prepotencia y temor a
los jueces que se manifestaron en los orgenes del constitucionalismo y
durante el siglo XIX. Un cautela provocada por la hostilidad con que la Re-
volucin francesa contempl a los jueces y tribunales, herederos de los
Parlamentos Judiciales del Antiguo Rgimen, que se haban opuesto a las
reformas progresistas intentadas por la Administracin Real. Consecuencia
de esa animadversin al control judicial fue el clebre art. 13 de la Ley
sobre Organizacin Judicial, de 16 y 24 de agosto de 1790 de la Asamblea
Nacional, que sancion el principio de independencia de la funcin admi-
nistrativa de la judicial que terminantemente prohiba a los jueces conocer
de los actos de la Administracin de cualquier naturaleza que fueren (les
EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CUESTIONES BSICAS 35
fonctions judiciaires sont et demeuront toujours spares des fonctions admi-
nistratives. Les juges ne pourront, a peine de forfaiture, troubler de quelque
maniere que ce soit les operations des corps administratifs, ni citer devant eux
les administrateurs, pour raison de leur fonctions ). Esta prohibicin se fun-
damentaba en la idea de que juzgar a la Administracin es tambin admi-
nistrar (juger l'Administration c'est encare administren>), por lo que atribuir
esta funcin a los jueces se entenda como una infraccin al principio cons-
titucional de la separacin de poderes.
Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la Administra-
cin en el siglo XIX se configur en Espaa como un sistema de proteccin
frente a los jueces y tribunales, a los que se prohibi mezclarse directa o
indirectamente en asuntos peculiares a la Administracin del Estado, ni dictar
reglas o disposiciones de carcter general acerca de la aplicacin o interpreta-
cin de las leyes (art. 4.
0
de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870),
incriminando penalmente la conducta del juez que se arrogare funciones
propias de las autoridades administrativas o impidiere a stas el ejercicio le-
gtimo de las suyas (art. 378 del Cdigo Penal anterior al vigente de 1995).
Idntica fue, asimismo, la prohibicin a los jueces de admitir interdictos
posesorios contra la Administracin (Real Orden de 8 de mayo de 1839).
Adems de las prohibiciones expuestas, el principio de independencia
del ejecutivo respecto del poder judicial se sustentar tambin desde sus
orgenes sobre otras tcnicas. En primer lugar, lo ms relevante, con la
creacin de una Jurisdiccin o fuero especial: la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa, que se encomendar en Francia al Consejo de Estado y a
los Consejos de Prefectura, lo que realiza Napolen en las reformas del ao
VIII. Esta Jurisdiccin especial propia, servida por funcionarios y no por
jueces, permita sustraer de los Tribunales civiles los pleitos en que era
parte la Administracin, y se recibe en Espaa en el ao 1845 con la creacin
del Consejo Real y de los Consejos Provinciales segn el modelo francs
(Leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845).
En segundo lugar, la separacin se asegur con una decidida proteccin
de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal
que contra ellos se intentaban ante los Tribunales penales y civiles por he-
chos relacionados con el ejercicio de sus cargos, de modo que los jueces no
podan encausar o aceptar demanda de responsabilidad civil contra los fun-
cionarios sin una autorizacin administrativa previa. Esta autorizacin se
articul como un requisito de procedibilidad y se conceda por el Gobierno
previo dictamen del Consejo de Estado.
En tercer lugar, la independencia de la Administracin respecto de los
Tribunales se garantiz, positivamente, haciendo que aqulla no tuviera
necesidad de stos para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos,
lo que se alcanza con el reconocimiento de poderes cuasijudiciales a los
propios rganos de la Administracin. En este sentido, la jurisprudencia
que elabora la Jurisdiccin Administrativa durante el siglo XIX y diversas
leyes y normas reglamentarias van a reconocer que los actos administrativos
ostentan una presuncin de validez y el privilegio de ejecutoriedad, de tal
forma que pueden llevarse directamente a ejecucin sobre los particulares
36 RAMN PARADA
por la propia Administracin a modo de sentencias provisionales sin que
su efectividad se paralice por la interposicin de recursos.
A la Administracin se le dota, por ltimo, y sta es una de las peculia-
ridades ms notables del Derecho administrativo espaol, de un potente y
directo poder sancionador en todos los campos de intervencin administra-
tiva. Dicha competencia, atribuida por normas legales estatales y auton-
micas, y reconocida hoy en el art. 25 de la Constitucin, contradice lapo-
testad monopolstica de los jueces y Tribunales para juzgar y ejecutar lo
juzgado en los asuntos criminales, que consagra nuestro Derecho desde la
Constitucin de Cdiz.
Todas estas exenciones y privilegios de la Administracin estaban pro-
tegidos frente a los jueces y Tribunales comunes a travs de un sistema de
conflictos, tomado tambin del modelo francs regido por la Ordenanza de
1824. La preponderancia absoluta de la Administracin en el procedimien-
to se asegur mediante la reserva a sta de la iniciativa de plantear los
conflictos -que supona tambin la paralizacin de la actividad judicial
mientras se tramitaba el mismo-, iniciativa que se vedaba, sin embargo, a
los jueces y Tribunales, que no podan plantear conflictos de competencia
a la Administracin. Adems, la supremaca administrativa se garantizaba
atribuyendo al Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, es decir,
a la propia Administracin, la resolucin de los procedimientos de conflic-
tos (Reales Decretos de 6 de junio de 1844, 4 de junio de 184 7 y 4 de julio
de 1861).
B) LA FORMAL SUMISIN DE LA ADMINISTRACIN A LOS TRIBUNALES
La situacin anterior comenz a variar con anterioridad incluso a la
Constitucin de 1978. En primer lugar, netamente, a partir de la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956: esta jurisdiccin deja de
ser una jurisdiccin especial, un fuero de la Administracin (como sigue
siendo en Francia, por tenerla atribuida el Consejo de Estado), para pasar
a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional ms,
el Contencioso-Administrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial.
La Administracin es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si
bien en un orden jurisdiccional distinto del civil.
Por el camino quedaron tambin otros privilegios de la Administracin.
As, la necesidad de que los jueces sometieran a autorizacin administrati-
va previa los procesos seguidos contra las autoridades y los funcionarios
ante los Tribunales civiles y penales (art. 77 de la Constitucin de 1876 y
art. 44 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de
1957); o la prdida, con la Ley de 17 de julio de 1948, del monopolio de la
Administracin en la iniciativa del planteamiento del conflicto de compe-
tencias, que, desde entonces, pueden plantear tambin los Tribunales a la
Administracin.
Este proceso de potenciacin de los jueces y Tribunales se acenta, an
ms, con la Constitucin de 1978 y la Ley Orgnica del Poder Judicial de
EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CUESTIONES BSICAS 37
1985. sta priva a la Administracin de su posicin de superioridad en la
fase resolutoria de los conflictos de competencias, que ahora se encomien-
da a una Comisin mixta, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo
con voto de calidad, e integrada por Magistrados de este Tribunal y por
Consejeros de Estado, frmula copiada del actual sistema francs de con-
flictos (arts. 38 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985,
y 14 de la Ley Orgnica de Conflictos Jurisdiccionales, de 18 de mayo de
1987). Otros vestigios de la vieja prepotencia administrativa han desapare-
cido de las leyes vigentes, como la prohibicin a los jueces de conocer de
los actos administrativos de cualquier naturaleza, o se han sometido a tr-
minos muy estrictos, como la admisin de acciones interdictales frente a la
Administracin (art. 101 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administra-
ciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
A pesar de todo, restan en la Administracin importantes poderes de na-
turaleza judicial: en primer lugar, subsiste el privilegio de decisin ejecuto-
ria, potestad de clara naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y
ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias a travs de procedi-
mientos administrativos (arts. 94 y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdi-
co de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn). En segundo lugar, la Constitucin de 1978 ha permitido a la Ad-
ministracin legitimar su discutible y, desde sus mismos orgenes, siempre
bastardo, poder sancionador. Ahora, en virtud de la cita y regulacin que
del mismo hacen los art. 25 y 45.3 de la Constitucin, ya no es posible du-
dar de su legitimidad constitucional, lo que, sin duda, compensa a la Ad-
ministracin de la prdida de otros privilegios. Asimismo, la Administracin
puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan (arts. 103 y siguientes
de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956, a la que
ha sustituido, modificando el sistema, la Ley vigente de 1998) sustituyendo
el cumplimiento especfico por el de equivalencia, es decir, expropiando
mediante indemnizacin al particular afectado los contenidos favorables de
la sentencia (art. 18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial).
Ms grave es el atvico poder de gracia, la facultad del Gobierno de dejar
sin efecto una sentencia penal a travs de indultos particulares. Este poder,
que se ejercita con arreglo a la vieja Ley de 18 de junio de 1870, supone
sustituir una sentencia judicial por otra de diverso contenido. La Constitu-
cin, que inexplicable e infundadamente permite al Gobierno conceder in-
dultos particulares con dispensa del principio de igualdad ante la Ley, nie-
ga, sin embargo, al legislativo la posibilidad de autorizar la concesin de
indultos generales (art. 62.1 CE); todo un despropsito en trminos demo-
crticos.
En definitiva, si bien es cierto que la Administracin o, si se prefiere, el
conjunto de las administraciones pblicas son sujetos de Derecho, dotadas
de personalidad, como otras personas fsicas y jurdicas, y, segn esa con-
dicin, actan sujetndose a su propio Derecho - esto es, al Derecho admi-
nistrativo (y, si les conviene, tambin con arreglo al Derecho privado, como
dijimos e insistiremos)- , no es menos cierto que son tambin poderes p-
blicos dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitarn
38 RAMN PARADA
imponer siempre su voluntad a los ciudadanos, aunque bajo la posterior
vigilancia de los Tribunales que impone el art. 106.1 de la Constitucin: los
Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin
administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifica.
Un control ms terico que real, pues acta a travs de un proceso revisor
que obliga al ciudadano a recurrir sus resoluciones asumiendo la incomoda
y costosa posicin de demandante, mientras la administracin asume la
ms confortable posicin de demandada; ante unos jueces, los de la Juris-
diccin contencioso administrativa, que no son otra cosa que otros funcio-
narios o servidores pblicos con las mismas debilidades, insuficiencias y
perezas que los polticos y funcionarios que primeramente resolvieron; unos
jueces, en fin, que demorarn sine die sus sentencias y que se encontrarn
con graves problemas para ejecutar aquellas, las menos, que sean condena-
torias de la Administracin. De otro lado no cabe olvidar que la actual su-
perioridad formal de los Tribunales sobre la Administracin ha tenido como
contrapartida una, democrticamente peligrosa, politizacin de los propios
jueces a travs de sus asociaciones, que, de hecho, funcionan como partidos
polticos satlites, lo que ha llevado al Poder ejecutivo, a los diversos go-
biernos, a interesarse sobremanera en los nombramientos de los titulares
de los rganos superiores de la justicia, como el Tribunal Supremo y el
Tribunal Constitucional, a fin de poner en ellos a jueces adictos.
A pesar, pues, de que tericamente estamos en un Estado de Derecho,
cuando los ciudadanos se relacionan con una Administracin Pblica deben
tener muy presente, si no quieren caer en la aludida trampa del cuento de
Caperucita que, tras la apariencia de un sujeto de Derecho, de una persona
jurdica - de una dbil abuelita- el poder ejecutivo, suma de todas las ad-
ministraciones pblicas, esconde las garras normativas, ejecutorias y san-
cionadoras del que, por su posicin poltica y jurdica, y su manipulacin
del poder judicial, sigue siendo el ms fuerte y arrogante de los poderes
pblicos.
6. CARACTERES DEL RGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
LA ALTERNATIVA ANGLOSAJONA
La existencia de un Derecho administrativo que, con reglas propias en
sus instituciones fundamentales, viene en cierto modo a reduplicar la regu-
lacin de instituciones del Derecho civil (actos y contratos administrativos,
dominio pblico, responsabilidad), del Derecho laboral (empleo o funcin
pblica) o del Derecho mercantil (empresas y organizacin administrativa),
obliga a describir, primero, sus caracteres generales para explicar, despus,
el criterio definidor respecto al Derecho privado.
Pues bien, como seala B ENOIT, mientras en Derecho privado la idea
dominante es que los individuos y sus intereses son tratados con igualdad,
el Derecho administrativo es el derecho de la desigualdad dentro de un
cuadro de legalidad. Pero, como acabamos de exponer y reiteramos por su
importancia, esta diferencia con el Derecho privado opera, ms que en lo
sustancial, en el plano externo de la garanta. Manifestaciones sobresalien-
EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CUESTIONES BSICAS 39
tes del mismo son ante todo el poder reglamentario mediante el cual la
Administracin interpreta y completa las leyes; el poder de autotutela, en
sus dos vertientes de autotutela declarativa (presuncin de validez de los
actos administrativos) y autotutela ejecutiva, o privilegio de decisin ejecu-
toria que otorga una proteccin directa e inmediata de las actuaciones de
la Administracin, de forma tal que los particulares afectados deben de
aceptar esta decisin previa, y si no estn conformes recurrir en posicin de
demandantes y desposedos ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrati-
va (de ah su carcter revisor); a lo que hay que sumar, insistimos una vez
ms, el poder sancionador directo que permite a la Administracin castigar
por s misma los supuestos de incumplimiento del ordenamiento adminis-
trativo al margen del sistema penal. A consignar tambin en la lista de
privilegios, aunque no tan bsicos, entre otros, los siguientes:
a) La extensin del principio de cumplimiento de sus obligaciones por
equivalencia, lo que permite a las administraciones pblicas sustituir, en
mayor medida que en el Derecho privado (art. 1.107 del Cdigo Civil), las
prestaciones especficas a que estn obligadas por el equivalente de la in-
demnizacin de daos y perjuicios, como resulta de la regulacin de los
contratos administrativos. La mxima expresin de esta singularidad se
encuentra hoy en la facultad del Gobierno de privar o expropiar mediante
indemnizacin los derechos reconocidos a un particular por sentencia (art.
18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial) y que, con anterioridad a la Ley
29/ 1998, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, comprenda la fa-
cultad de suspender e inejecutar las sentencias judiciales en determinados
supuestos.
b) La desproporcin de los plazos para el ejercicio de la garanta de
los derechos, segn que los ejerciten las administraciones pblicas o los
particulares que con ellas se relacionan. As, los plazos de recurso de los
particulares frente a los actos de la Administracin son de un mes para el
recurso de alzada y dos meses para el recurso contencioso-administrativo
(plazos que, adems, operan como brevsimos plazos de prescripcin de los
derechos discutidos en ambos recursos, frente a los generosos plazos de
prescripcin de las acciones y derechos privados que se cuentan por aos
en el Cdigo Civil); por el contrario, la Administracin dispone de cuatro
aos para interponer el recurso de lesividad contra sus propios actos o para
anular los actos manifiestamente ilegales (arts. 102 y 103 de la Ley de R-
gimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Ad-
ministrativo Comn).
e) Las garantas preferentes del Estado para el cobro de sus crditos,
que se manifiestan en la afectacin de los bienes y derechos al pago de los
tributos y en la hipoteca legal tcita previstas en la Ley General Tributaria.
d) Los privilegios de inembargabilidad e inejecutoriedad de los bienes
de la Administracin y la posibilidad de proteccin directa de los bienes de
dominio pblico y privado de la Administracin a travs del interdicto pro-
pio, del deslinde administrativo y la reivindicacin directa en cualquier
tiempo de los bienes de dominio pblico.
e) Los frenos y retrasos para el ejercicio de acciones de Derecho priva-
do, civil o laboral, frente a la Administracin y originados por la exigencia
40 RAMN PARADA
de la sustanciacin de las llamadas reclamaciones previas a la va judicial
civil y laboral (arts. 120 a 126 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Admi-
nistraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
Advierte la doctrina que estos privilegios en ms estn compensados
por otros privilegios en menos o limitaciones, a los que se sujeta la Ad-
ministracin y que igualmente operan en el mbito de la garanta. En este
sentido, las administraciones pblicas estn vinculadas al principio de le-
galidad en trminos ms estrictos que los ciudadanos. Mientras stos pueden
hacer todo lo que la ley no prohbe (vinculacin negativa), la Administracin
slo puede hacer aquello que la ley le permite (vinculacin positiva). Asi-
mismo, su actuacin tiene la servidumbre de sujetarse a procedimientos
formales y trmites rigurosos que tienden a asegurar la legalidad, impar-
cialidad e igualdad de trato entre los ciudadanos.
Pero qu ocurre en otros pases, como los anglosajones -y, concreta-
mente, Inglaterra-, de los que se afirma que no tienen un rgimen de
Derecho administrativo y que, efectivamente, carecen, entre otras, de insti-
tuciones tales como la Jurisdiccin administrativa y de reglas especiales
para los actos, contratos y la responsabilidad de la Administracin? En
principio, la falta de un rgimen de Derecho administrativo y la tesis de que
esa carencia es notable virtud y superioridad del Derecho anglosajn se
afirm en un polmico libro de DICEY, Introduccin al estudio del Derecho
de la Constitucin, publicado en 1885. El sistema anglosajn se caracteri-
zara, pues, por la inexistencia de reglas especiales diversas de las que rigen
las relaciones entre particulares, por la ausencia de unos Tribunales distin-
tos de los jueces ordinarios, encargados de conocer y enjuiciar los actos
administrativos, por la imposibilidad de que la Administracin plantee con-
flictos a los jueces y, finalmente, por la no exigencia histrica -como re-
quisito de procedibilidad en los juicios penales y de responsabilidad ci-
vil- de una autorizacin previa para que los jueces pudieran proceder
judicialmente contra los funcionarios (ya derogada desde 18 70 en el Derecho
francs). Ponindolo en positivo, el sistema ingls de imperio de la Ley (rule
of law) se caracterizara, en el siglo XIX, por las siguientes notas: l. o La ab-
soluta supremaca del Derecho comn, como opuesto a toda existencia de
poderes arbitrarios, de prerrogativas e, incluso, de facultades discrecionales
de las autoridades administrativas dependientes del Gobierno. 2.
0
La igual
sumisin de todas las clases -incluidos los funcionarios- al Derecho comn
del pas administrado por los Tribunales ordinarios (GARRIDO).
La caracterizacin que DICEY hizo en el siglo XIX del rgimen adminis-
trativo francs, que nosotros copiamos, es realmente cierta, y dicho sistema
se deriva, como advierte con toda lucidez, de un diverso entendimiento del
principio de divisin y separacin de poderes en Francia y en Inglaterra.
En efecto, mientras que el Derecho francs y, siguiendo sus pasos, el espa-
ol, interpretaron esa separacin como prohibicin a los Tribunales comu-
nes de inmiscuirse en actos y actividades de la Administracin y sus fun-
cionarios -es decir, como independencia de la Administracin- , en
Inglaterra se entendi justamente al revs: como un supuesto sometimien-
to a los jueces comunes de la actividad administrativa de los funcionarios.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CUESTIONES BSICAS 41
Mas siendo ciertos algunos datos, el planteamiento de DICEY envolva,
no obstante, una gran hipocresa en la valoracin negativa de las reglas del
rgimen administrativo francs sobre contratos, actos, responsabilidad de
la Administracin, etc. Y es que, en realidad, era mejor la existencia de
reglas especiales y diversas del Derecho civil sobre estas materias -conse-
cuencia jurisprudencia! de una Jurisdiccin Administrativa tambin especial
pero que hizo histricamente posible la sumisin de los poderes pblicos
al Derecho- que la vigencia en el Reino Unido, cuando escribe DICEY, de
dos reglas que hacan a la Corona, en la que se personifica el Estado, jur-
dicamente irresponsable. En efecto, el dogma de la irresponsabilidad de la
Corona the King can do not wrong (la Corona no puede errar) impeda
todo control sobre las relaciones contractuales de la Administracin, entre
ellas las de empleo de los funcionarios, y haca tambin inviables las accio-
nes por daos causados por la Administracin. Otro obstculo que alejaba
el sistema ingls de todo parecido con el Estado de Derecho era la imposi-
bilidad de demandar a la Corona ante unos Tribunales que se consideraban
propios de sta. En definitiva, si no haba posibilidad de demandar al Es-
tado por su identificacin con la Corona, la afirmacin de DrcEY sobre la
sumisin de la Administracin a las mismas reglas que las empresas y par-
ticulares era sustancialmente incierta y slo acertaba en su apreciacin de
que los funcionarios podan ser perseguidos civil y penalmente a ttulo par-
ticular por los daos que ocasionaran sin necesidad de autorizacin previa
de la Administracin.
En la actualidad, sin embargo, la situacin ha cambiado radicalmente.
Por una parte, la Crown Proceedings Act de 194 7 ha aceptado, si bien con
especialidades respecto del Derecho comn, la responsabilidad y las accio-
nes consiguientes contra la Corona derivadas de sus incumplimientos con-
tractuales y por daos de naturaleza extracontractual, aunque los funcio-
narios siguen sin poder reclamar contra aqulla. Por otra, si sigue siendo
cierto que los mismos Tribunales que conocen de los litigios entre particu-
lares conocen tambin de las acciones contra los funcionarios, el creciente
intervencionismo estatal ha llevado a la creacin de Tribunales especiales
que conocen de importantes materias administrativas, como las de Seguri-
dad Social y otras.
A travs, pues, de la evolucin descrita se percibe un cierto acercamien-
to entre el sistema anglosajn y los de los pases que, como el nuestro,
arrancaron inicialmente del rgimen administrativo francs, pero, poste-
riormente, han abandonado algunos de sus perfiles, como el de la Jurisdic-
cin propia no servida por los jueces ordinarios y los impedimentos para
enjuiciar a los funcionarios ante los Tribunales comunes. En todo caso, el
modelo de rgimen administrativo francs sigue pasando por ser el de ma-
yor perfeccin, conforme acredita su influencia en la organizacin, funcin
pblica, rgimen de actos y contratos y control judicial de la Unin Europea.
Por esa razn, y por habernos influido tambin decisivamente a lo largo de
la historia, las instituciones francesas de Derecho administrativo merecen
un puesto de honor y una constante referencia en cualquier obra sobre
Derecho administrativo espaol. As se har en sta.
42 RAMN PARADA
7. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
POR EL DERECHO PRIVADO
La existencia de un rgimen de Derecho administrativo, es decir, de unas
normas especficamente destinadas a regir la organizacin y las relaciones
de las administraciones pblicas con los administrados y de un orden ju-
risdiccional propio - la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa- no es
obstculo, como se dijo, para que en determinado tipo de relaciones las
Administraciones Pblicas se sujeten al Derecho privado y se sometan los
litigios que originen esas relaciones privadas a los jueces y Tribunales civi-
les. Tambin los comerciantes utilizan, adems del Derecho propio - el
mercantil- , el Derecho civil, y los trabajadores, sujetos al Derecho laboral,
viven otras relaciones jurdicas en el Derecho pblico y privado. La existen-
cia, pues, de un Derecho estamental - como es tambin el Derecho admi-
nistrativo- no empece, en principio, a la utilizacin por los miembros de
un estamento (de organizaciones pblicas, de trabajadores, de comerciantes)
de otros Derechos e instituciones alternativos. El problema est, pues, en
determinar cundo el Derecho propio o estamental es inexcusable y cundo
puede encontrar una alternativa de rgimen jurdico privado.
En principio, desde el siglo XIX, en el que justamente est naciendo en
Francia y en Espaa el moderno Derecho administrativo, la sujecin de las
administraciones pblicas al Derecho privado y a la Jurisdiccin civil se ve
como una excepcin al fuero que comporta la existencia en favor de aqu-
llas de una Jurisdiccin especial: la Jurisdiccin Administrativa. Dichas ex-
cepciones tuvieron una doble justificacin: de una parte, est la considera-
cin de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos
fundamentales, y, entre ellos, de la propiedad (cuya proteccin es avanza-
dilla de la proteccin de otras libertades, como la inviolabilidad de domici-
lio), por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron
con exclusin de la Jurisdiccin Administrativa; de otra parte, si el Derecho
y la Jurisdiccin Administrativa se justificaban en la asuncin de funciones
y servicios pblicos y la construccin de obras pblicas, se entendi que la
simple gestin del patrimonio privado de los entes pblicos puede originar
relaciones sujetas al juez civil.
Ya en el siglo xx, la aplicacin de Derecho privado se entiende adems
como una posibilidad para la realizacin (cediendo a tendencias socializa-
doras, y cuando ya se ha superado el dogma liberal de la incapacidad in-
dustrial del Estado) de actividades industriales y comerciales. Con este ob-
jetivo, tanto el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924 como la Ley de
creacin del INI de 1939 habilitaron a los Entes locales y al Estado para
crear empresas en forma de sociedad annima de un solo socio. As surgie-
ron las empresas municipales y las empresas nacionales reguladas en el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 y en la Ley
de Entidades Estatales Autnomas de 1957.
Despus, la aplicacin del Derecho privado se llev ms lejos: como
sistema generalizado para la gestin de funciones o servicios pblicos o la
EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CUESTIONES BSICAS 43
contratacin de obras pblicas, justificando esa utilizacin en la mayor
eficacia de ste. As, las administraciones pblicas, en el campo de la orga-
nizacin y de la contratacin, obtuvieron, a travs de frmulas previstas en
las leyes generales (Ley General Presupuestaria, las equivalentes de las Co-
munidades Autnomas y de numerosas leyes estatales y autonmicas de
intervencin u organizacin administrativa) o por medio de leyes singulares,
la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades pblicas, incluso
fundaciones publicas, que sujetaban su actividad al Derecho privado, hu-
yendo de esta forma de su propio Derecho, el Derecho administrativo, con-
siderado poco dctil y eficaz por sus excesivas suspicacias y controles. La
aplicacin del Derecho privado dej de ser marginal para convertirse en una
alternativa orgnica de la normal actividad administrativa.
Pues bien; sobre esta huida del Derecho administrativo -que ms pa-
rece una desbandada, como se ver en el tomo II de esta obra, al estudiar
el reciente crecimiento de las Sociedades, fundaciones pblicas, agencias y
de las Entidades pblicas sujetos al Derecho privado, as como la laborali-
zacin del empleo pblico- debe advertirse que es dudosamente constitu-
cional, que, muy frecuentemente, constituye un fraude al Derecho comuni-
tario y que, en fin, no es ms eficaz, aunque s, de seguro, un terreno ms
abonado para la corrupcin.
La cuestin de constitucionalidad de esa huida al Derecho privado podra
formularse de la siguiente manera: cuando el art. 103 de la Constitucin,
despus de sentar los principios a que ha de ajustarse la Administracin
(objetividad, eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y co-
ordinacin) termina diciendo que ha de actuar con sometimiento pleno a
la Ley y al Derecho, se est refiriendo justamente a su Derecho propio, el
Derecho administrativo, o, por el contrario, a cualquier Derecho, al Derecho
privado? Adems, y correlativamente a la aplicacin de uno u otro Derecho,
qu Jurisdiccin es la que ha de garantizar ese sometimiento a la Ley y al
Derecho?
Contestando a este interrogante, advirtase, en primer lugar, que el art.
153.c) de la Constitucin menciona expresamente a la Jurisdiccin Conten-
cioso-Administrativa -y no la penal, civil o laboral-, a la que remite el
control de la administracin de las Comunidades Autnomas y sus normas
reglamentarias. Se trata de una referencia precisa a este orden jurisdiccio-
nal que, al ser el nico mencionado por su nombre y apellido, resulta cons-
titucionalizado en nuestra Carta Magna. Por ello, hay que entender que,
cuando el art. 106 CE, de forma ms general, establece que los Tribunales
controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administra-
tiva, as como el sometimiento de sta a los fines que los justifican, se est
refiriendo precisamente a la norma administrativa y a los Tribunales Con-
tencioso-Administrativos y no al Derecho privado y al orden jurisdiccional
civil o laboral (DEL SAz).
Ms precisamente: la imposibilidad de escapar del rgimen de Derecho
administrativo derivara de esa correlacin constitucionalmente establecida
entre administraciones pblicas y sometimiento a la justicia administrativa.
Una conclusin reforzada por la imposicin constitucional a la actividad ad-
44 RAMN PARADA
ministrativa de una serie de principios connaturales al rgimen jurdico-ad-
ministrativo y que slo ese rgimen y los procedimientos que comporta es
capaz de garantizar. As ocurre con los principios de legalidad (entendida
como vinculacin positiva, de habilitacin de la actuacin administrativa,
mientras en el Derecho privado acta como lmite negativo: es lcito todo lo
que no est prohibido); de prohibicin de la arbitrariedad (comn a la actua-
cin de todos los poderes pblicos segn el art. 9.3 CE), de objetividad, m-
rito y capacidad (art. 23 CE), imparcialidad (art. 103 CE), igualdad (arts. 14
y 23 CE), y la actuacin a travs de procedimientos (art. 105.3 CE). Todos
estos principios rigen, de forma inexcusable, la actividad de la Administracin
de cualquier tipo que sea, incluso la actividad instrumental o logstica en la
que se sita la contractual y el rgimen del personal, y su cumplimiento se
garantiza por los Tribunales Contencioso-Administrativos, a quienes se atri-
buye por el artculo 106 el control de la legalidad de la actuacin adminis-
trativa; pero de toda ella, y su sometimiento a los fines que la justifican, es
decir, a los intereses generales. Es as, pues, como el Derecho administrativo
y su Jurisdiccin propia, la Contencioso-Administrativa, se convierten en ni-
cos e imprescindibles garantes de los derechos e intereses legtimos de los
particulares y de los intereses generales. Obviamente, cuando la Administra-
cin escapa del Derecho administrativo -disfrazndose de Sociedad Anni-
ma o de Entidad pblica sujeta al Derecho privado, o de fundacin- no deja
de ser Administracin y debera, en consecuencia, estar sujeta a los mismos
principios constitucionales. Sin embargo, el Derecho privado no sirve para
garantizar que, efectivamente, dichos principios (igualdad, mrito y capacidad,
objetividad, neutralidad, prohibicin de arbitrariedad) se cumplen, y no slo
porque son irrelevantes en el Derecho privado, sino tambin porque, al faltar
en ste la exigencia de un procedimiento previo, justificador y legitimador de
los actos jurdicos, como se impone para las administraciones pblicas por
el art. 105.3 CE, se impide que los Tribunales ordinarios puedan controlar
eficazmente que la actuacin de la Administracin con arreglo al Derecho
privado se ajuste a aquellos principios (DEL SAz).
De otro lado, hay que desmitificar la creencia en la mayor eficacia de la
Administracin cuando acta sujeta al Derecho privado y que se confunde
de ordinario con la mayor eficacia del sector privado sobre el pblico. La
presunta mayor eficacia de la empresa privada, rigindose por el Derecho
privado, sobre las administraciones pblicas, rigindose por el Derecho p-
blico, lo es porque los resultados de la gestin de aqulla repercuten cnti-
mo a cntimo en el patrimonio del empresario. Pero la Administracin,
cuando acta en rgimen de Derecho privado -es decir, disfrazada de so-
ciedad mercantil o de entidad pblica empresarial o de fundacin- no est
condicionada por el riesgo empresarial, sino que dispara con plvora del
Rey, y encuentra en los presupuestos pblicos una financiacin ilimitada,
la que generan los impuestos, protectores impenitentes de los riesgos de
quiebra empresarial de estas administraciones publicas disfrazadas de em-
presas privadas. Es por ello injustificable que existan organizaciones pbli-
cas que ni estn controladas por las inexorables leyes del mercado, ni por
los procesos de impugnacin de acuerdos sociales ante el juez civil (dado
que no existe en ella ms que un solo socio: la Administracin Pblica es-
tatal, autonmica o local), ni por los cautelosos procedimientos del Derecho
pblico y la Justicia administrativa. Por ello, en el fondo, la huida al Dere-
cho privado de las administraciones pblicas es la huida de todo Derecho
EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CUESTIONES BSICAS 45
y de toda jurisdiccin; en suma, de todo control. No obstante, las crticas
doctrinales y la presin del Derecho comunitario ha originado una limitada
correccin de esta tendencia a la utilizacin de las formas organizativas del
Derecho privado y el sometimiento de stas al Derecho administrativo cuan-
do ejercen funciones pblicas. Asimismo, en la seleccin de personal labo-
ral y de contratistas, tanto las Entidades pblicas empresariales como de
las Fundaciones del sector pblico estatal deben observar, si no los proce-
dimientos administrativos estrictos, al menos los principios de mrito y
capacidad y de publicidad, concurrencia y objetividad (Ley de Organizacin
y Funcionamiento de la Administracin General del Estado y Ley 50/2002,
de 26 de diciembre, de Fundaciones, Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Pblico).
En todo caso, la tendencia privatizadora pone de manifiesto el error de
haberse centrado el Derecho administrativo ms sobre los temas de la ga-
ranta externa de los particulares contra la Administracin que sobre los
temas de la organizacin eficaz de los entes y servicios pblicos (NIETO).
Aquel planteamiento resaltaba de forma prcticamente exclusiva los aspec-
tos de una Administracin como poder que haba que controlar, a travs de
los actos administrativos ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa,
en una obsesiva preocupacin por la legalidad que no garantizaba la efica-
cia y oportunidad, mrito o acierto de la actividad administrativa, objetos
que, no obstante, es posible alcanzar acomodndose a los tiempos pero sin
salir de los principios del Derecho pblico, las reglas y los procedimientos
administrativos.
La preocupacin por la eficiencia ha llevado no slo a una huida hacia
el Derecho privado -escape, en definitiva, del control del Derecho admi-
nistrativo y de la Jurisdiccin administrativa-, sino tambin a corregir las
lneas maestras del Derecho administrativo tradicional, al que se han injer-
tado unos remedios milagreros, salvficos, como pretenden serlo la descen-
tralizacin territorial y la participacin ciudadana directa en la gestin de
los entes y servicios pblicos. Sin embargo, la verdad es que estas nuevas
tcnicas no han supuesto ninguna mejora en la eficacia de la Administracin,
pues la descentralizacin est llevando a la balcanizacin o medievalizacin
de las Administraciones Pblicas, que operan cada una por su lado sin la
coordinacin y la lealtad constitucional que es obligada y con un aumento
considerable de sus costes, como demuestran los crecientes dficits de las
Comunidades Autnomas y de los Municipios. En cuanto a las tcnicas de
participacin -tan escasamente utilizadas, por otra parte, por sus benefi-
ciarios-, aparte de suponer una incidencia desvirtuadora del proceso ge-
neral de representacin democrtica, implican una mayor complejidad y
lentitud en los procedimientos de toma de decisiones y la oportunidad de
nuevos motivos de infraccin y de causas de invalidez de los actos adminis-
trativos.
Los fracasos de estas tcnicas, que se estn evidenciando en pases -como
Italia-, que van por delante de nosotros en estas experimentaciones in vivo
(incluso, convirtiendo a los funcionarios en contratados laborales) han lle-
vado a GuARINO a postular el retorno al modelo clsico de Derecho adminis-
trativo: un ordenamiento rgido con predominio de los principios de cen-
46 RAMN PARADA
tralizacin, profesionalizacin funcionarial, jerarqua y prevalencia de los
intereses generales sobre los particulares. ste sera el nico camino capaz
de conjurar los peligros que engendra una clase poltica endogmica, que
demanda ms y ms cargos, protagonizando una dinmica de crecimiento
vertiginoso, sin confn alguno, encaminada a apropiarse de todas las reas
de poder disponible: la multiplicacin, primero, de las administraciones
pblicas a travs de la descentralizacin (las regiones italianas y francesas,
las Comunidades Autnomas espaolas), y mediante la patrimonializacin,
despus, en su beneficio del mximo de aparatos pblicos y administrativos.
Slo, pues, con el Derecho administrativo tradicional el Estado podra re-
sistir cualquier tentativa de apropiacin. GuARINO advierte asimismo sobre
la insuficiencia de las reformas administrativas tradicionales, que ponen el
acento sobre simples reformas orgnicas y competenciales o que centran
todas las esperanzas en acrecentar los controles de legalidad -la magnifi-
cacin fetichista de la ley, en expresin de NIETO-, pero, sobre todo, pre-
viene contra el peligro de una reforma administrativa que suponga la huida
sin paliativos del Derecho administrativo y el consiguiente tratamiento de
la Administracin como una unidad empresarial, vinculndose todo su fun-
cionamiento a presuntos cnones de eficiencia con mxima aplicacin del
Derecho privado. Esta solucin -dice GuARINO- es absurda y supone el
desperdicio de una preciosa experiencia. Ignora, precisamente, la parte de
las races histricas del Derecho administrativo que se sustancian en la
proteccin del inters pblico precisamente contra los administradores, que
ahora son, cada vez ms, miembros de la clase poltica, o estn subordina-
dos a ella mediante variadas frmulas de clientelismo. En definitiva, la
solucin privatizadora equivaldra a derribar las murallas de la ciudad cuan-
do el ejrcito enemigo se est aproximando con grandes fuerzas.
8. CONTENIDOS MATERIALES Y ACADMICOS
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En cuanto a sus contenidos materiales, el Derecho administrativo com-
prende, en primer lugar, las instituciones bsicas, que, en cierto modo, no
son otra cosa que una reduplicacin de instituciones del Derecho privado,
pero con notables especialidades. As ocurre con la teora de los actos y de
los contratos administrativos, del dominio pblico, de la responsabilidad y
del proceso administrativo, que al fin y a la postre son deudores del fondo
tradicional de regulacin y conceptos propios del Derecho civil y procesal.
Sobre esa base institucional se incrustan y graban unas notorias especiali-
dades que suelen consistir en determinados privilegios, a travs de los cua-
les la Administracin asegura su superioridad sobre los administrados, si
bien es verdad que compensados con otras desventajas, o privilegios en
menos, ya aludidos.
Como instituciones ya tpicamente administrativas aparecen la expro-
piacin forzosa y el procedimiento administrativo, sin parangn con insti-
tuciones de Derecho privado. Lo mismo cabe decir del estudio de la orga-
nizacin administrativa y la funcin pblica, materias en las que, por el
EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CUESTIONES BSICAS 47
contrario, se ha dado el fenmeno inverso de aportacin de conceptos y
tcnicas desde el Derecho y la ciencia administrativa al mundo de las or-
ganizaciones privadas y al Derecho laboral, en el que cada vez se aprecia
ms la rigidez propia del sistema de empleo tradicional de los funciona-
rios.
Una diferencia notable entre los contenidos acadmicos del Derecho
administrativo y del Derecho civil y penal es que en el Derecho administra-
tivo se estudian tambin los aspectos procesales, si bien con menor deteni-
miento y precisin de lo que es habitual en el Derecho procesal, en parte
porque las normas del proceso civil actan como subsidiarias del proceso
contencioso-administrativo. Esta tradicin ha de mantenerse frente a una
tendencia procesalista rigurosa, hoy en boga, que pretende aislar el sistema
de acciones y procesos de los derechos sustantivos correspondientes a cuyo
servicio deben ser diseados y estudiados.
El Derecho administrativo comprende, adems, una segunda parte, o
Parte Especial, en la cual se estudia la legislacin que regula la intervencin
pblica en los ms diversos sectores de la actividad humana (urbanismo,
medio ambiente, sanidad, educacin, industria, agricultura, comercio, sis-
tema financiero, seguridad pblica, intervencin en la economa, turismo,
orden pblico, defensa, etc.). Asimismo, la mayor parte de las normas que
hoy forman el Derecho comunitario europeo, por sus contenidos y tcnicas
de garanta se encuadran dentro del Derecho administrativo, lo que signi-
fica que ese ordenamiento slo puede investigarse y ensearse desde el
arsenal de conceptos propio de nuestra disciplina.
A resaltar, por ltimo, que el ingente volumen de normas que abarca el
Derecho administrativo contrasta con el ms reducido material normativo
-aunque sin duda muy importante- del que deben dar cuenta otras dis-
ciplinas jurdicas que tienen su legislacin ms sustancial codificada, como
ocurre con el Derecho penal, el civil, el mercantil, el procesal, etc. Sin em-
bargo, esta desproporcin no se corresponde con el reparto de los espacios
o crditos en los planes de estudio de las Facultades de Derecho, en que al
Derecho administrativo se reserva, tradicionalmente, su estudio en dos cur-
sos, mientras que al Derecho civil se le asignan cuatro, resultando equipa-
rado aqul con asignaturas tales como el Derecho penal o mercantil, el
Derecho constitucional, la Filosofa del Derecho o el Derecho procesal, no
obstante la desigual atribucin de materias a cargo de uno y otros. Conse-
cuencia de esa menor asignacin de espacio o crdito es que no sea posible
su tratamiento completo por lo que, a diferencia de otras disciplinas jur-
dicas, el Derecho administrativo aparece casi siempre, acadmicamente
hablando, como una disciplina incompleta. Y en fin, y por ultimo, lamen-
temos que la autonoma universitaria haya llevado a planes distintos en
cada una de las facultades de Derecho , con el consiguiente desorden y
desconcierto para los alumnos que se enfrentan con graves problemas cuan-
do pretenden cambiar de centro, a lo que hay que sumar la actual confusin
que est creando la instauracin del Proceso de Bolonia.
48 RAMN PARADA
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Preliminar de PAREJO, Caracas-Madrid, 1988; SALA AROUER: Huida al Derecho
privado, huida del Derecho, REDA, 75, 1992; SANTAMARA PASTOR: Fundamentos
de Derecho Administrativo, Madrid, 1988; WADE: Derecho Administrativo, Madrid,
1971.
CAPTULO 11
LAS FUENTES DEL DERECHO
SUMARIO: 1. EL SISTEMA DE FUENTES.-2. LA CONSTITUCIN.-3. LAS LEYES Y SUS CLASES.-4. EL
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARI0.-5. LAS LEYES ORGNICAS.-6. LAS NORMAS DEL GO-
BIERNO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS.-A) Los decretos-le-
yes.-8) Los decretos legislativos: textos articulados y textos refundidos.-?. LOS TRATADOS INTERNA-
CIONALES.-8. EL DERECHO COMUNITARIO.-BIBLIOGRAFA.
l. EL SISTEMA DE FUENTES
El problema de las fuentes del Derecho se plantea en el Derecho admi-
nistrativo en trminos similares a las restantes disciplinas jurdicas en lo
que atae a las diversas acepciones del trmino fuente (de produccin, de
conocimiento, etc.), las clases de las mismas (escritas y no escritas, prima-
rias o secundarias, directas o indirectas), principios de articulacin entre
unas y otras, etc. De aqu que en lo concerniente a esta problemtica bsi-
ca convenga remitirse a la Teora General del Derecho, a la Parte General
del Derecho civil y, sobre todo, al Derecho constitucional, cuyo objeto fun-
damental es el estudio de la funcin legislativa del Estado en cuanto creador
del Derecho, esto es, el anlisis de las normas que regulan cmo se crean y
cul es el efecto de las diversas normas jurdicas. Como dice GIANNINI, en los
ordenamientos modernos, la normacin sobre fuentes (normacin sobre la
normacin) es nica y est regulada por completo por rgidas normas esta-
tales.
En cualquier caso, el captulo de las fuentes del Derecho, aunque no sea
su objeto central, tiene en el Derecho administrativo una importancia muy
superior a la de otras disciplinas. La razn est, sin duda, en que la Admi-
nistracin no slo es, como los restantes sujetos del Derecho, un destinata-
rio y obligado por las normas jurdicas, sino al propio tiempo un protago-
nista importante -y cada vez ms- en su elaboracin y puesta en vigor.
Esta participacin de la Administracin en la creacin del Derecho se ma-
nifiesta de tres formas:
50 RAMN PARADA
l. Por la coparticipacin de las Administraciones Pblicas, dirigida por
el Gobierno del Estado o por los consejos o gobiernos autonmicos, en la
funcin legislativa de las Cortes Generales o de los parlamentos autonmi-
cos, mediante la elaboracin de los proyectos de ley, su remisin posterior
al rgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos.
2. Por su participacin directa en la propia funcin legislativa, elabo-
rando normas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben
el nombre de decretos legislativos y decretos-leyes (arts. 85 y 86 CE).
3. A travs, por ltimo, de la elaboracin de los reglamentos, normas
de valor inferior y subordinadas a las normas con rango de ley, pero que
constituyen, cuantitativamente, el sector ms importante del ordenamiento
jurdico (art. 97 CE).
Adems de ese protagonismo en la creacin de las fuentes escritas, debe
resaltarse que las no escritas, llamadas tambin indirectas o complementa-
rias, tienen un valor muy distinto en el Derecho administrativo que en el
Derecho privado. As, el menor valor de la costumbre (fuente del Derecho
ms que problemtica en el Derecho administrativo, en donde se duda in-
cluso de su existencia) est sobradamente compensado por la aplicacin y
utilizacin ms frecuente de los principios generales del Derecho, que sa-
tisfacen la necesidad de autointegracin del ordenamiento jurdico admi-
nistrativo y que suavizan y compensan sus rigores positivistas y sus excesos
normativos.
La regulacin de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el
Cdigo Civil, aunque, como se ha dicho, es materia constitucional e impro-
pia del simple rango de ley ordinaria que aquel Cdigo ostenta. ste, en su
primitiva redaccin, estableca, junto a la regla de responsabilidad de los
jueces que rehusaran sentenciar so pretexto de oscuridad o insuficiencia de
las leyes, el orden a que haban de atenerse en la eleccin de las fuentes
jurdicas: Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido
-deca su art. 6- se aplicar la costumbre del lugar, y, en su defecto, los
principios generales del Derecho. Dicho precepto fue sustituido en la refor-
ma del Ttulo Preliminar de 1973-1974 por el actual art. 1 del Cdigo Civil,
cuyo tenor literal es el siguiente:
l. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costum-
bre y los principios generales del Derecho.
2. Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de ran-
go superior.
3. La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que
no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. Los
usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin
de voluntad tendrn la consideracin de costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley
o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento ju-
rdico.
5. Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no
sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar
parte del ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Bo-
letn Oficial del Estado.
LAS FUENTES DEL DERECHO 51
6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al inter-
pretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Dere-
cho.
Obviamente, esta regulacin de las fuentes del Derecho est subordina-
da a las normas constitucionales que regulan el sistema de produccin nor-
mativa que es hoy mucho ms complejo que cuando se redact el Cdigo
Civil. Esta complejidad deriva no slo del valor como norma jurdica de la
Constitucin, en trminos que antes no se haban reconocido, sino tambin
de la aparicin de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad
a la Constitucin de 1978: una, la Ley estatal orgnica, que se aplica para
la regulacin de materias cuya importancia as lo requiere; otra, la Ley de
las Comunidades Autnomas, por haberse reconocido en ellas otra instancia
soberana de produccin del Derecho. Por si esto fuera poco, la entrada de
Espaa en las Comunidades Europeas segn la previsin del art. 93 de la
Constitucin ha significado la aplicacin de un nuevo ordenamiento, el de
la Unin Europea, conforme al cual, aparte del valor de los tratados cons-
titutivos y actos internacionales complementarios, adquieren vigencia di-
recta e inmediata en el Derecho espaol, incluso con valor superior al de
nuestras leyes -a las que derogan o desplazan-, determinadas normas
emanadas de la Unin Europea. A ellas nos referiremos al final de este
captulo, a pesar de que en el orden jerrquico de las fuentes, estn ya si-
tuadas, y priman, por encima de las normas nacionales de los Estados eu-
ropeos.
Por todo ello, hay que entender que la regulacin legal sobre las fuentes
del Derecho que contiene el Cdigo Civil slo vale en cuanto resulta com-
patible con el sistema de fuentes europeo y el constitucional. Este ltimo,
al que de momento nos ceimos, establece las siguientes previsiones:
l. Regulacin de las clases de leyes (ordinarias y orgnicas), de los
decretos-leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales (arts.
81 a 96 CE).
2. Divisin de la funcin legislativa entre el Estado y las Comunidades
Autnomas, con la posibilidad de normas autonmicas con valor de ley [art.
l53.a) CE].
3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regu-
lacin procedimental sobre las disposiciones administrativas (arts. 97 y 105
CE).
4. Determinacin del valor de las sentencias del Tribunal Constitucional
(art. 164 CE).
5. Establecimiento de diversas reservas de ley, as como de los principios
de jerarqua y publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancio-
nadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9 CE).
Cuestin central es la ordenacin de las fuentes que supone la exis-
tencia de unas normas sobre las fuentes mismas, a fin de ordenarlas o je-
rarquizarlas, asignando a cada una su posicin o valor dentro del sistema.
Esa funcin la cumplen los principios de jerarqua normativa y de compe-
tencia o de distribucin de materias.
52 RAMN PARADA
Segn el principio de jerarqua normativa que consagra el art. 9.3 de
la Constitucin (la Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerar-
qua normativa ... ), una fuente o norma prevalece sobre otra en funcin del
rango de la autoridad o del rgano de que emanen. El Cdigo Civil lo for-
mula diciendo que carecern de validez las disposiciones que contradigan
otra de rango superior (art. 1.2), y lo mismo hace para el mbito jurdico
administrativo la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo
Comn al prescribir que tambin sern nulas de pleno derecho las disposi-
ciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras dispo-
siciones administrativas de rango superior ... (art. 62.2). Al servicio de dicha
ordenacin formal est la diversa denominacin con que se conocen unas
y otras normas: Ley para las aprobadas por las Cortes; Real Decreto-ley y
Real Decreto-legislativo normas con fuerza de ley aprobadas por el Gobier-
no conforme a los arts. 82 y 86 de la CE; Real Decreto para las normas y
actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros que deban
adoptar tal forma; rdenes para las normas aprobadas de las Comisiones
Delegadas del Gobierno y Ministros; y Resoluciones para las disposiciones
de las autoridades inferiores (art. 25 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre,
del Gobierno). La ordenacin vertical de las fuentes segn el principio de
jerarqua supone una estricta subordinacin entre ellas, de forma tal que la
norma superior siempre deroga la norma inferior (fuerza activa) y la inferior
es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva).
Por el contrario, el principio de competencia o de distribucin de
materias, que opera como regla complementaria del principio de la jerarqua
normativa, implica la atribucin a un rgano o ente concreto de la potestad
de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con
exclusin de los dems. A este efecto, la Constitucin establece ordenamien-
tos o sistemas jurdicos autnomos que se corresponden normalmente con
la atribucin de autonoma a determinadas organizaciones dotadas de au-
tonoma. El principio de competencia explica la vigencia de ordenamientos
o subsistemas jurdicos al margen del principio de jerarqua, como es pro-
pio de las Cmaras legislativas (reglamentos parlamentarios), de las Comu-
nidades Autnomas (leyes y reglamentos autonmicos) de las Corporaciones
locales (reglamentos y bandos municipales) y de los Colegios profesionales
(estatutos).
El principio de competencia, como dice SANTAMARA, entraa positiva-
mente una proteccin singular de las normas frente a las dems del sistema
normativo, de igual o superior nivel, las cuales no pueden modificar ni
derogar aqullas, salvo si se trata de la misma norma atributiva de la com-
petencia u otra de igual naturaleza (por ejemplo, el Reglamento del Con-
greso slo puede ser alterado por una modificacin que el propio y solo
Congreso haga al mismo o por una reforma constitucional, pero no por una
ley), o por los procedimientos propios del subsistema normativo (por ejem-
plo, una ley del Estado no puede modificar ni derogar un reglamento de
una Comunidad Autnoma; ste, en cambio, puede ser modificado o dero-
gado por otro reglamento del mismo rango o, por una ley de la propia
Comunidad o, por supuesto, mediante una reforma del Estatuto de Auto-
noma o de la Constitucin) ( ... ) y, negativamente, el principio determina la
LAS FUENTES DEL DERECHO 53
creacin de un mbito competencia! inmune, cuya vulneracin por la nor-
ma de otro subsistema o por una norma dictada por un ente u rgano
distinto al especficamente competente, determina la nulidad de stas, pre-
cisamente por falta de competencia para ello (por ejemplo, un reglamento
del Estado dirigido a modificar un reglamento de una Comunidad Autno-
ma es nulo, e igualmente ocurre a la inversa).
2. LA CONSTITUCIN
La Constitucin es la primera de las fuentes, la superley, la norma -or-
dinariamente escrita- que prevalece y se impone a todas las dems de
origen legislativo y gubernamental.
La caracterizacin formal y jurdica de la Constitucin como norma no
siempre ha sido aceptada. As, en los orgenes del constitucionalismo, los
monrquicos moderados sostenan que la Constitucin no era otra cosa que
un pacto entre la Corona y la soberana nacional para limitar los poderes
absolutos de aqulla. Tampoco se reconoce a la Constitucin el valor de
norma jurdica cuando, desde la exageracin del dogma de la soberana
popular, se entiende que los actos del Parlamento como expresin actuali-
zada de aquella soberana no pueden quedar permanentemente limitados
por las condiciones impuestas en una superada fase constituyente.
Por el contrario, en el constitucionalismo americano, donde faltan los
factores monarquizantes que se dan en Europa, result desde el principio
-como recuerda DE TTO- que las normas contenidas en la Constitucin
eran Derecho, el Derecho supremo del pas al que han de sujetarse los r-
ganos del Estado en el ejercicio de sus poderes, con la consecuencia de que
es posible el juicio de la constitucionalidad del mismo. En palabras del Juez
MARSHALL, que expresan con claridad esta idea, los poderes del legislativo
son definidos y limitados y para que tales lmites no se confundan u olviden
se ha escrito la Constitucin.
En la actualidad es una evidencia que la Constitucin es una norma
jurdica, y justamente la primera del sistema de fuentes, y slo se discute
si es directamente aplicable por los operadores del Derecho, los funcionarios
y los jueces. Si esta cuestin se plantea es porque las constituciones actua-
les, adems de regular los derechos y libertades bsicos y la organizacin
de los poderes supremos del Estado, como las constituciones decimonnicas,
recogen otra serie de preceptos con los que pretenden establecer una tabla
de valores materiales pretendidamente conformadores de la sociedad ente-
ra y, por ende, de las normas de origen parlamentario y administrativo.
Dicha cuestin -y supuesto que las normas que organizan los poderes
supremos del Estado son hoy, como siempre, de aplicacin directa- est
resuelta por el art. 53 de la Constitucin, que distingue las normas regu-
ladoras de los derechos fundamentales y libertades pblicas de aquellas
que recogen los llamados principios rectores de la poltica social y econ-
mica. De las primeras se predica su directa aplicacin al decir que vincu-
lan a todos los poderes pblicos, pero a las segundas, las establecidas en
54 RAMN PARADA
el Captulo III del Ttulo I, no se les otorga esa cualidad, pues SU recono-
cimiento, respeto y proteccin informar la legislacin positiva, la prctica
judicial y la actuacin de los poderes pblicos. En consecuencia, ms que
una aplicacin directa, lo que pretendi el constituyente es que esos prin-
cipios rectores acten en va interpretativa e integradora al modo de prin-
cipios fundamentales, que requieren para ser directamente operativos su
plasmacin en otras normas. As lo ha interpretado la Ley Orgnica del
Poder Judicial de 1985: la Constitucin es la norma suprema del ordena-
miento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpre-
tarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de pro-
cesos, precisando, adems, que slo proceder el planteamiento de la cues-
tin de inconstitucionalidad cuando por va interpretativa no sea posible la
acomodacin de la norma al ordenamiento constitucional (art. 5, prrafos
1.o y 3.o).
La supremaca de la Constitucin puede verse, no obstante, disminuida
por el Derecho europeo, pues si, en principio, los tratados internacionales
slo son vlidos si se sujetan a lo que la Constitucin dispone -la celebra-
cin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitucin exigir la previa revisin constitucional (art. 95.1 CE)- , esta
supremaca cede cuando las Cortes Generales ejercen la potestad que les
confiere el art. 93 de la propia Constitucin, en virtud del cual, como ha
sido el caso con la incorporacin de Espaa a la Unin Europea, median-
te ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se
atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de com-
petencias derivadas de la Constitucin.
Por razn de los procedimientos dispuestos para su revisin, las normas
constitucionales son de dos clases: unas, son fundamentales (las previstas
en el art. 168.11; esto es, las del Ttulo Preliminar, la seccin l.a del Cap-
tulo II del Ttulo I y las del Ttulo II), en cuanto que su revisin se equipa-
ra con la revisin total de la Constitucin y se sujeta a un procedimiento
que implica la aprobacin de la iniciativa por mayora de dos tercios de
ambas Cmaras, la disolucin inmediata de las Cortes, la ratificacin de la
decisin por las que resulten elegidas y la aprobacin del nuevo texto por
mayora de dos tercios y su posterior sometimiento a referndum. Frente a
estas dificultades, prcticamente infranqueables, las restantes normas cons-
titucionales pueden considerarse jerrquicamente inferiores, en cuanto que
su revisin se hace a travs de un procedimiento ms simple, dentro de su
complejidad: el previsto en el art. 16 7, que no exige la disolucin de las
Cmaras ni referndum de ratificacin, a no ser que lo solicite una dcima
parte de los miembros de aqullas.
Para garantizar la supremaca de la Constitucin sobre las dems normas,
son tres las soluciones arbitradas:
l. o La norteamericana o de control difuso, que no es otra cosa que re-
mitir a los jueces ordinarios, bajo el control ltimo del Tribunal Supremo,
la apreciacin de la constitucionalidad de las leyes con motivo de su apli-
LAS FUENTES DEL DERECHO 55
cacin a los casos concretos. El respeto al principio de divisin de poderes
impide que los jueces puedan declarar la nulidad de la norma, a la vez el
principio de vinculacin ms fuerte que los jueces mantienen con la Cons-
titucin les obliga a inaplicar la ley cuando entiendan que es contraria a
aqulla.
2.
0
La francesa o de control previo, mediante sometimiento de la norma
antes de su publicacin y vigencia a un anlisis sobre su constitucionalidad
por un Consejo Constitucional. Este sistema ofrece indudables ventajas para
la seguridad jurdica, pues los operadores jurdicos no se ven en el trance
de dudar de la validez de las normas que han sido objeto de publicacin
oficial.
3.
0
La de control concentrado en un Tribunal Constitucional que tiene
especficamente reservada esa funcin. En este sistema, el comn de los
jueces y Tribunales slo tiene la posibilidad de rechazar la aplicacin de la
ley en los casos en que, en un primer anlisis, la estimen contraria a la
Constitucin, pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma, que
han de remitir al juicio del Tribunal Constitucional. ste es el sistema aus-
traco, inspirado en la obra de KELSEN (para quien el Tribunal Constitucio-
nal ejerce una legislacin negativa al declarar la invalidez de las leyes), y
que han seguido tanto la Constitucin espaola de 1931, que cre el Tribu-
nal de Garantas Constitucionales, como la Constitucin de 1978 con el
Tribunal Constitucional hoy en funcionamiento. Segn la propia Constitucin
y la Ley Orgnica de dicho Tribunal, de 3 de octubre de 1979, la impugna-
cin indirecta, a travs de la llamada cuestin de inconstitucionalidad, la
pueden plantear exclusivamente los jueces y Tribunales cuando consideren
que la ley aplicable al caso y de la que dependa el fallo es contraria a la
Constitucin. De otra parte, la impugnacin directa de las normas presun-
tamente anticonstitucionales se reserva a los poderes pblicos ms relevan-
tes (Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados o
Senadores y, si les afecta, los Gobiernos o Parlamentos de las Comunidades
Autnomas). -
La irrupcin de una nueva Constitucin en la vida jurdica de un pas,
como ha sido nuestro caso, plantea tambin, obviamente, el problema de la
validez de la legislacin preconstitucional que pueda ser contraria a sus man-
datos. Qu hacer, a quin encomendar la tarea de precisar las normas que
se oponen a la nueva superlegalidad y resultan por ello derogadas por la
Constitucin? La cuestin ha tenido soluciones diversas en pases que, al igual
que el nuestro, estrenaron Constitucin precisamente con motivo de la salida
de un rgimen autoritario. As, en Alemania Federal se encomend a los
jueces ordinarios apreciar la contradiccin de las normas anteriores con la
Ley Fundamental de Bonn y su consiguiente derogacin, mientras que en
Italia se reserv esta misin a la Corte Constitucional, desapoderando a los
jueces ordinarios. Entre una y otra se encuentra la solucin adoptada por
nuestro Tribunal Constitucional, pues, si bien, siguiendo a la Corte italiana,
no habla en estos casos de derogacin, sino de inconstitucionalidad sobreve-
nida, no por ello ha dejado de proclamar, ms en lnea con el Derecho alemn,
que en relacin a las leyes preconstitucionales, los jueces y Tribunales ordina-
rios deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Consti-
tucin al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema
56 RAMN PARADA
al Tribunal Constitucional por la va de la cuestin de inconstitucionalidad
(Sentencias de Tribunal Constitucional4/1981 , de 2 de febrero, y 1111981, de
8 de abril).
3. LAS LEYES Y SUS CLASES
Inmediatamente subordinadas a la Constitucin estn las leyes, normas
cuya aplicacin los jueces no pueden resistir salvo en el supuesto anterior-
mente descrito. Son para stos irresistibles e indiscutibles a diferencia de
lo que acontece, como veremos, con los reglamentos. Esa irresistibilidad,
que se extiende tambin a los ciudadanos y a los funcionarios, se explica
porque normalmente las leyes emanan del rgano en que radica la sobera-
na popular, el Parlamento. A este elemental y tradicional concepto de la
ley, como norma de origen parlamentario subordinada a la Constitucin e
irresistible e indiscutible para el conjunto de los operadores jurdicos, podra
reducirse la presente explicacin si no fuera porque, tras la Constitucin de
1978, han aparecido otros poderes pblicos con capacidad legislativa, como
el Gobierno y, en nuestro pas, las Comunidades Autnomas, y tambin
porque en el interior del propio Parlamento las cosas se han complicado
con la aparicin de dos clases de leyes, las ordinarias y las llamadas org-
nicas, as como otras especialidades, antes inusuales, como las leyes pac-
cionadas y las refrendadas.
Efectivamente, dentro de las leyes parlamentarias, y adems de las leyes
ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayora
simple, la Constitucin de 1978 ha introducido la categora de las leyes
orgnicas. Estas leyes se refieren a materias a las que la Constitucin otor-
ga especial trascendencia y por ello su aprobacin se condiciona a la exis-
tencia de un qurum especialmente reforzado en el Congreso, sin que se
exija mayora especial alguna en el trmite ante el Senado: la aprobacin,
modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del
Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto (art. 81.2
CE).
A diferencia del modelo francs, de donde se toma esta figura y en el
que las leyes orgnicas, como su propio nombre indica, se refieren exclusi-
vamente a la organizacin de los poderes pblicos, las materias que nuestro
Derecho reserva a la ley orgnica son las relativas al desarrollo de los dere-
chos fundamen:Lles y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatu-
tos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la
Constitucin, que, por cierto, exige la regulacin mediante ley orgnica en
numerosos preceptos (arts. 8.2, 54, 57.5, 92.3, 93, 104.2, 107, 116, 122.1,
136.4, 141.1, 150.2, 157.3, etc.).
Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar, en primer
lugar, la posibilidad de leyes refrendadas, es decir, las sometidas a refe-
rndum en el supuesto de que se estime que el art. 92 de la Constitucin
incluye esa hiptesis de aprobacin de las leyes cuando, aludiendo al obje-
to de referndum, se refiere a las decisiones polticas de especial trascen-
LAS FUENTES DEL DERECHO 57
dencia, lo que no parece deducirse de la voluntad de los constituyentes
expresada en los debates.
Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad que parece
contradecir la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislati-
vo. Aparte de su utilizacin para dar ms autoridad a determinados contra-
tos ponindolos a recaudo de las modificaciones unilaterales del poder eje-
cutivo (as, durante la dictadura de Primo de Rivera se aprobaron por
Decreto-ley los contratos de concesin de los monopolios fiscales de Petr-
leos y Tabacos), dicho procedimiento se ha utilizado para la aprobacin de
la Ley Orgnica 13/ 1982, de 10 de agosto, de Reintegracin y Amejoramien-
to del Rgimen Foral de Navarra, cuyo prembulo no deja lugar a dudas al
proclamar que dada la naturaleza y alcance del amejoramiento acordado
entre ambas representaciones, resulta constitucionalmente necesario que el
Gobierno, en el ejercicio de su iniciativa legislativa, formalice el pacto con
rango y carcter de proyecto de Ley Orgnica y lo remita a las Cortes Genera-
les para que stas procedan, en su caso, a su incorporacin al ordenamiento
jurdico espaol ... .
Las Leyes de Bases, previstas en el art. 82 CE, sirven para que las Cor-
tes Generales puedan realizar una delegacin legislativa en el Gobierno al
objeto de la formacin de textos articulados que posteriormente sern pu-
blicados bajo el ttulo de Decretos-Legislativos. La ley de delegacin o de
bases constituye un texto en el que se precisa el objeto y alcance de la de-
legacin as como los criterios y principios, las grandes lneas, que el Go-
bierno ha de seguir en el ejercicio de la delegacin.
El trmino bases, leyes bsicas, normacin bsica o legislacin bsica es
empleado tambin en el art. 149.l.apartados 8, 11, 13, 16, 25, 27, 30, 17, 18,
23, CE, pero nada tiene que ver con las leyes de bases reguladas en los ar-
tculos 82 y 83 del Texto constitucional explicadas en el prrafo anterior, ni
tampoco con las leyes marco del art. 150.1 (SSTC 32/1981 de 28 de julio y
111982 de 28 de enero): primero, porque se trata de un supuesto de concu-
rrencia normativa entre el Estado y las Comunidades Autnomas en la que
al primero le corresponde dictar la legislacin bsica y la legislacin de de-
sarrollo de lo bsico a las segundas. Las bases o lo bsico remite a una re-
gulacin normativa uniforme y de vigencia en toda la Nacin, lo cual asegura,
en aras de intereses generales superiores a los de cada Comunidad Autnoma,
un comn denominador normativo, a partir del cual cada Comunidad, en
defensa de su propio inters general, podr establecer las peculiaridades que
le convengan (STC 111982 de 28 de enero). Esta regulacin - lo bsico- que
sirve a los principios de unidad e inters nacional no habr de ser tan agota-
dora o exhaustiva que imposibilite a las Comunidades Autnomas el ejercicio
de su competencia de desarrollo legislativo en la materia y la consecuente
opcin entre una pluralidad de regulaciones constitucionales posibles la con-
crecin de una poltica autonmica propia. En todo caso corresponde al Es-
tado definir y establecer lo que haya de entenderse por bsico y, en todo caso,
ser el Tribunal Constitucional el competente para decidirlo con carcter
definitivo, en su calidad de intrprete supremo de la Constitucin. En cuar-
to lugar, lo bsico o las bases, como regla general, debern ser establecidas
mediante Ley de las Cortes Generales pero sin descartar el complemento
reglamentario.
58 RAMN PARADA
Leyes son tambin las leyes autonmicas, es decir, las normas que
aprueban las asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas dentro
de las materias que estatutariamente tienen atribuidas y cuyo rango como
tales leyes reconoce la Constitucin en los arts. 152.1, que alude a las Asam-
bleas legislativas autonmicas, y el 153.a), que atribuye al Tribunal Consti-
tucional el control de su constitucionalidad. Las leyes autonmicas estn
jerrquicamente subordinadas, adems de a la Constitucin, a sus respec-
tivos Estatutos de Autonoma. Ello significa que no lo estn a todas las leyes
estatales, con las cuales sus relaciones se explican normalmente, no a travs
del principio de jerarqua, sino de competencia.
La Constitucin ha previsto tambin un conjunto de leyes estatales de
conexin con los subsistemas autonmicos, que por su propia naturale-
za se imponen jerrquicamente a las leyes de los Parlamentos de las Comu-
nidades Autnomas, y que son las siguientes:
a) Los Estatutos de Autonoma, que son leyes estatales de carcter
orgnico y cuya diferencia con las restantes leyes radica, aparte de su ob-
jeto, en el distinto procedimiento de elaboracin y de modificacin.
b) Las leyes-marco, a travs de las cuales las Cortes Generales, en
materias de competencia estatal, podrn atribuir a todas o a alguna de las
Comunidades Autnomas la facultad de dictar, para s mismas, normas legis-
lativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley
estatal (art. 150.1 CE), tcnica de la que todava no se ha hecho uso.
e) Las leyes de transferencia o delegacin previstas en el art. 150.2 y
por medio de las cuales el Estado podr transferir o delegar en las Comuni-
dades Autnomas, mediante ley orgnica, facultades correspondientes a ma-
terias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegacin. Se ha pretendido que esta transferencia no cubre
las funciones legislativas, para lo que servira la anterior tcnica de las le-
yes-marco. Sin embargo, de una interpretacin literal no se desprende esa
limitacin y lo cierto es que estas leyes sirvieron para efectuar una discuti-
ble ampliacin de las competencias de las Comunidades Autnomas de Ca-
narias y Valencia, para equiparadas con las de autonoma plena del art. 151
de la Constitucin (Leyes Orgnicas 11/1982 y 12/ 1982, de 10 de agosto).
d) Las leyes de armonizacin, a travs de las cuales el Estado podr
dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las dis-
posiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aun en el caso de
materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters
general (art. 150.3 CE). Como especialidad procedimental se establece que
antes de entrar en el anlisis del texto remitido por el Gobierno, ambas
Cmaras consideren de inters general el dictado de la concreta Ley de
Armonizacin por mayora absoluta.
4. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO
El procedimiento legislativo (arts. 81 a 92 CE) comienza con la iniciati-
va o presentacin de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de
las dos Cmaras.
LAS FUENTES DEL DERECHO 59
La iniciativa legislativa admite diversas formas: el supuesto ms comn
es el de la iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta en los proyectos
de ley, los cuales, una vez aprobados por el Consejo de Ministros (art. 22 de
la Ley 5011997, de 27 de noviembre, del Gobierno), se remiten al Congreso
acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios
para que ste pueda pronunciarse sobre ellos (arts. 87 y 88 CE).
El procedimiento legislativo puede iniciarse, en segundo lugar, a inicia-
tiva del Congreso y del Senado, por medio de una proposicin de ley impul-
sada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados o
20 senadores (arts. 87 de la Constitucin, 126 del Reglamento del Congreso
y 108 del Reglamento del Senado).
Asimismo, pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legislati-
vas de las Comunidades Autnomas, remitiendo a la Mesa del Congreso de
los Diputados una proposicin de ley y designando a tres de sus miembros
como representantes para que se encarguen de su defensa (art. 87.2 de la
Constitucin).
Por ltimo se admite la iniciativa popular, regulada por la Ley Orgnica
3/ 1984, de 28 de marzo. sta exige un mnimo de 500.000 firmas acreditadas,
y no procede en materias propias de ley orgnica, tributarias o de carcter
internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia (art. 87.3).
Tras la iniciativa, tiene lugar la aprobacin por el Congreso de los Dipu-
tados, siguiendo los trmites de toma en consideracin, publicacin, pre-
sentacin de enmiendas, informe de una ponencia sobre el proyecto, deba-
te y votacin artculo por artculo y elaboracin de un dictamen por la
Comisin y, por ltimo, debate y votacin final en el Pleno (arts. 109 y si-
guientes del Reglamento del Congreso). Para que los proyectos se entiendan
aprobados, basta la mayora simple, esto es, ms votos a favor que en con-
tra, cualquiera que sea el nmero de las abstenciones, salvo que la Consti-
tucin exija una mayora cualificada, como ocurre con las leyes orgnicas
y otras.
Aprobado el proyecto o proposicin de Ley por el Congreso, se produce
la intervencin del Senado, ante el que se sigue una tramitacin similar,
disponiendo de un plazo de dos meses para oponer su veto al proyecto por
mayora absoluta o para introducir enmiendas al mismo (arts. 90.2 CE y
104 a 107 del Reglamento del Senado). Si el Senado ha introducido enmien-
das o ha puesto su veto, el proyecto se remitir al Congreso para su nueva
consideracin. Si se trata de enmiendas, el Congreso se pronunciar sobre
ellas aceptndolas o no por mayora simple. Si, por el contrario, el texto ha
sido vetado, habr de someterse a ratificacin, que requerir la mayora
absoluta o, una vez transcurridos dos meses, la mayora simple (art. 90.2 de
la Constitucin y arts. 121, 122, 123 y 132 del Reglamento del Congreso).
El procedimiento se cierra con el trmite de la sancin regia: el Rey
- dice el art. 91 de la Constitucin- sancionar, en el plazo de quince das,
las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar
su inmediata publicacin, que habr de hacerse en el Boletn Oficial del
Estado.
60 RAMN PARADA
5. LAS LEYES ORGNICAS
Segn el art. 81 de la Constitucin, son leyes orgnicas las relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que
aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems
previstas en la Constitucin, acotacin de materias que se hace justamente
para exigir una mayora cualificada en su aprobacin, modificacin o de-
rogacin, consistente en la mayora absoluta del Congreso, en una votacin
final sobre el conjunto del proyecto (art. 81.2 CE).
A la vista de esta regulacin, la Ley Orgnica es una ley formalmente
reforzada, dotada de una mayor rigidez que la ordinaria. Pero, en cuanto
a la materia o mbito de la ley orgnica, las cosas no estn tan claras, pues
si bien no es posible regular las indicadas materias ms que por ley org-
nica, s es posible que las leyes orgnicas, con motivo de la regulacin de
algunas de las incluidas en su mbito especial, incluyan preceptos que
regulan materias para las que la ley orgnica no es necesaria. La legitimi-
dad de este modo de legislar est fuera de duda, y la inclusin en una ley
orgnica de una materia ajena a la reserva no es inconstitucional, aunque
resulte un lujo formal excesivo. Sin embargo, la validez de esa intil in-
clusin no supone que la regulacin de la materia siga para el futuro el
rgimen de las leyes orgnicas y deba ser modificada o derogada precisa-
mente a travs de otra ley orgnica. Esta ltima es la tesis que se despren-
de de lo dispuesto en el art. 28.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Consti-
tucional, a cuyo tenor se podr declarar inconstitucional una ley o norma
con rango de ley cuando modifique o derogue una ley aprobada con el
carcter de orgnica, cualquiera que sea su contenido. Pero el Tribunal
Constitucional ha rechazado esta concepcin formal que hace su propia
Ley Orgnica, argumentando que dicha interpretacin podra producir en
el ordenamiento jurdico una petrificacin abusiva en beneficio de quienes
en un momento dado gozasen de la mayora parlamentaria suficiente y en
detrimento del carcter democrtico del Estado, ya que nuestra Constitucin
ha instaurado una democracia basada en el juego de las mayoras, previendo
tan slo para supuestos tasados y excepcionales, una democracia de acuerdo
basada en mayoras cualificadas o reforzadas (Sentencia de 13 de febrero
de 1981).
6. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY:
DECRETOS-LEYES Y DECRETOS LEGISLATIVOS
El principio de la superioridad poltica del Parlamento, en el que reside
la soberana y, consiguientemente, la potestad legislativa, no es bice a que
sea el Gobierno quien, efectivamente, controle de hecho la funcin legisla-
tiva a travs de su mayora parlamentaria y del ejercicio de su facultad de
iniciativa legislativa, mediante la presentacin a las Cmaras de los corres-
pondientes proyectos de ley, como se ha visto.
LAS FUENTES DEL DERECHO 61
Pero, aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordinario,
el Gobierno tiene formalmente atribuida, al margen y adems de su potestad
reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango de ley con las frmu-
las de los decretos-leyes y de los decretos legislativos (arts. 85 y 86 CE).
A) Los DECRETOS-LEYES
Los decretos-leyes son llamados as porque emanan del Gobierno, aun-
que su rango formal es el propio de la ley. Esta tcnica aparece a finales del
siglo XIX y se har prctica comn a raz de la Primera Guerra Mundial,
justificndose inicialmente en la concurrencia de circunstancias excepcio-
nales, para pasar despus a legitimarse en funcin de la simple urgencia y
como alternativa forzada por la lentitud del trabajo parlamentario.
En nuestro Derecho, los decretos-leyes ya fueron admitidos por la Cons-
titucin de 1931 y, a pesar de las fundadas crticas que su utilizacin abu-
siva ha merecido (SALAS), han sido recogidos en el art. 86 de la Constitucin,
si bien muy restrictivamente.
En efecto, la primera condicin para la utilizacin del decreto-ley es que
el Gobierno entienda que est ante un caso de extraordinaria y urgente
necesidad; en segundo lugar, es preciso que la regulacin pretendida no
afecte al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo 1, al rgimen de
las Comunidades Autnomas, ni al derecho electoral general; por ltimo, el
decreto-ley deber ser ratificado por el Congreso de los Diputados (sin in-
tervencin del Senado): los decretos-leyes debern ser inmediatamente so-
metidos a debate y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, con-
vocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta das
siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresa-
mente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual
el reglamento establecer un procedimiento especial y sumario. Hasta la apro-
bacin de los nuevos Estatutos de Catalua, Valencia y Andaluca se enten-
da que la frmula de los decretos leyes no era utilizable por los gobiernos
de las Comunidades Autnomas. Dichos estatutos prevn esa posibilidad y,
lgicamente, lo normal es que, adems de stos, se admita en la reforma de
los restantes.
B) Los DECRETOS LEGISLATIVOS: TEXTOS ARTICULADOS Y TEXTOS REFUNDIDOS
La segunda tcnica que permite al Gobierno aprobar normas con rango
de ley formal es la de los decretos legislativos, as denominados por el art.
85 de la Constitucin (<das disposiciones del Gobierno que contengan legis-
lacin delegada recibirn el ttulo de decretos legislativos). Para que el de-
creto del Gobierno no sea un simple reglamento y tenga valor y fuerza de
ley se requiere, obviamente, una previsin anticipada del Parlamento, pre-
viniendo y aceptando esa conversin en ley de lo que, sin esa previsin, no
62 RAMN PARADA
sera ms que un reglamento. Las leyes en que esa previsin se contiene se
denominan leyes de delegacin o de autorizacin. En este sentido, el Parla-
mento o bien delega en el Gobierno la facultad de desarrollar con fuerza de
ley los principios contenidos en una ley de bases, dando origen a un texto
articulado, o bien autoriza al Gobierno para refundir el contenido de otras
leyes en una nica norma, dando lugar a un texto refundido.
En cuanto a los requisitos de la delegacin, los arts. 82 y 83 de la Cons-
titucin establecen los siguientes:
l. La delegacin del Parlamento debe hacerse por una ley de bases
cuando su objeto sea la formacin de textos articulados o bien por una ley
de autorizacin cuando se trate de refundir varios textos en uno solo, y
habr de otorgarse precisamente en favor del Gobierno sin que se permita
la subdelegacin a autoridades distintas del mismo.
2. La delegacin puede comprender cualquier materia que las Cortes
determinen, salvo las que deban ser objeto de regulacin por ley orgnica.
La delegacin tampoco puede incluir la facultad de modificar la propia ley
de bases, ni la de dictar normas con carcter retroactivo.
3. La delegacin debe hacerse de forma expresa y con fijacin del plazo
para su ejercicio, sin que pueda entenderse concedida de modo implcito o
por tiempo indeterminado.
4. Asimismo, la delegacin debe hacerse de forma precisa, de tal ma-
nera que las bases han de delimitar con precisin el objeto y alcance de la
delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su
ejercicio, en tanto que las autorizaciones para refundir textos legales deben
determinar el mbito normativo a que se refiere el contenido de la delega-
cin, especificando si se circunscribe a la mera formulacin de un texto
nico o si incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales
que han de ser refundidos.
5. Por ltimo, la aprobacin de los decretos legislativos debe hacerse
observando las reglas de procedimiento establecidas para los dems regla-
mentos gubernativos (24 de la Ley 5011997, de 27 de noviembre, del Gobier-
no). Adems de los trmites all contemplados, y antes de la aprobacin del
decreto legislativo por el Consejo de Ministros, debe informar el Consejo de
Estado sobre su adecuacin con la delegacin legislativa, informe que tiene
carcter preceptivo pero no vinculante (art. 21 de la Ley Orgnica del Con-
sejo de Estado, de 22 de abril de 1980).
Los efectos fundamentales de la delegacin o autorizacin legislativa
son, en primer lugar, que tanto los textos articulados de las leyes de bases
como los textos refundidos de otras normas legales tienen el valor de normas
con rango de ley en cuanto se acomoden a los trminos de la delegacin;
pero en todo aquello que se extralimiten del mandato de la ley de bases o
de la ley de autorizacin son nulos. Otra consecuencia de esta tcnica le-
gislativa es la de su agotamiento, pues una vez ejercitadas las facultades
conferidas por la ley de delegacin o autorizacin no cabe volver sobre ellas,
y de ah que las modificaciones posteriores del texto articulado o del texto
refundido deban hacerse ya por una norma con rango de ley o mediante
una nueva delegacin o autorizacin legislativa. La Constitucin, al estable-
LAS FUENTES DEL DERECHO 63
cer en su art. 82.6 que sin perjuicio de la competencia propia de los Tribu-
nales, las leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicio-
nales de control, est reconociendo la posibilidad de impugnar a travs del
recurso contencioso-administrativo los textos articulados y los textos refun-
didos. Dicha excepcin a su naturaleza de normas con fuerza de ley - que
por definicin son indiscutibles e irresistibles para los jueces ordinarios,
que carecen de competencia para enjuiciar su validez (art. 1 de la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa)- se explica porque la impugna-
cin ha de reducirse justamente a aquellos extremos de los decretos legis-
lativos que sean contrarios o vulneren la ley de delegacin o de autorizacin.
As lo prescribe el art. 1 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Adminis-
trativa: los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo
conocern de las pretensiones que se deduzcan en relacin con la actuacin
de las Administraciones pblicas sujeta al Derecho administrativo, con las
disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legisla-
tivos cuando excedan los lmites de la delegacin.
Obviamente, los decretos legislativos tambin pueden ser impugnados
ante el Tribunal Constitucional en los trminos establecidos para las dems
leyes, y como control a priori debe mencionarse la exigencia del informe
preceptivo del Consejo de Estado, segn se ha visto. Dentro tambin de las
modalidades de control est la ratificacin parlamentaria de los decretos
legislativos que la ley de delegacin puede establecer, sistema que se emple
para la comprobacin, si bien con carcter formulario, de la acomodacin
del texto del Cdigo Civil a las bases con arreglo a las que fue redactado.
7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales, es decir, los acuerdos que el Estado espaol
celebra con otros pases soberanos, se manifiestan en una gran variedad de
instrumentos formales (acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas,
etc.) y, al margen de las vinculaciones que originan entre los Estados en el
plano internacional, son tambin fuente, aunque muy problemtica, del
Derecho interno. Su vigencia en el mismo viene determinada en todo caso
por el dato de su publicacin como norma jurdica en el Boletn Oficial del
Estado. As lo establece el art. 96 de la Constitucin: los tratados interna-
cionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa,
formarn parte del ordenamiento interno.
Pero al margen de esta caracterizacin como fuente del Derecho interno,
no cabe sin ms la equiparacin de los tratados con las leyes, ya que la
intervencin y poderes del Parlamento en su aprobacin o denuncia varan
de unos casos a otros, como se desprende de la regulacin constitucional,
que establece sobre el Ejecutivo - que es quien negocia y firma los trata-
dos- un sistema de control a priori en los siguientes trminos (arts. 93 a
96 CE):
l. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipula-
ciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional.
64 RAMN PARADA
El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal Cons-
titucional para que declare si existe o no esa contradiccin (art. 95 CE).
2. Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados
por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las
Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimien-
to de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos in-
ternacionales o supranacionales titulares de la cesin (art. 93 CE, que esta-
ba contemplando anticipadamente el ingreso de Espaa en las Comunidades
Europeas).
3. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por me-
dio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes
Generales en los de carcter poltico o militar, los que afecten a la integridad
territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos
en el Ttulo 1, los que comporten obligaciones financieras para la Hacienda
Pblica, y los que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o
exijan medidas legislativas para su ejecucin (art. 94 CE).
4. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la con-
clusin de los restantes tratados o convenios (art. 94.2 CE).
En definitiva, los tratados pueden ser equiparados a las distintas clases
de leyes u otros actos parlamentarios desde el punto de vista de las exigen-
cias de intervencin parlamentaria que comporta su conclusin, pero desde
la perspectiva de sus efectos la asimilacin puede resultar equvoca, pues
stos son distintos de los que producen las leyes. Y es que los tratados mo-
difican las leyes que les sean contrarias, pero, sin embargo, no se produce
el efecto inverso, es decir, no son modificables por leyes posteriores, ya que
SUS disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en
la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas gene-
rales del Derecho internacional (art. 96.1 CE).
8. EL DERECHO COMUNITARIO
Todos los pases miembros de las Comunidades Europeas, y Espaa como
uno de ellos, 27 estados en total, han experimentado desde su ingreso en
aqullas una alteracin de su sistema de fuentes en el que ha penetrado el
Derecho comunitario, un ordenamiento autnomo e independiente de los
ordenamientos de los Estados miembros de la actual Unin Europea, en el
sentido de que mantiene su individualidad y su autoridad aunque se inserte
en el Derecho interno de aquellos y, obviamente, con fuentes propias de pro-
duccin del Derecho. Un ordenamiento, en fin, dotado de aplicabilidad in-
mediata y primaca sobre los derechos nacionales y que se rige por los prin-
cipios de subsidiariedad y proporcionalidad. En virtud de lo primero, en los
mbitos que no sean de su competencia exclusiva la Unin intervendr slo
en caso de que, y en la medida de que, los objetivos de la accin pretendida
no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros;
la proporcionalidad exige que el contenido y la forma de la accin de la Unin
no exceda de lo necesario para alcanzar los objetivos de los tratados.
LAS FUENTES DEL DERECHO 65
La correcta aplicabilidad del ordenamiento europeo, su interpretacin
unificada, se garantiza con un sistema judicial ad hoc, radicado en Luxem-
burgo, formado en la cspide por el Tribunal de Justicia de la Unin Euro-
pea y, en la base, por el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de la
Funcin Pblica, que entiende de las recursos de los funcionarios de los
organismos europeos. La Cour es competente en apelacin contra las sen-
tencias que dictan estos dos tribunales en primera instancia.
A resaltar que no debe confundirse el ordenamiento de la Unin Europea
y su sistema judicial con el Derecho del Consejo de Europa, organizacin
internacional distinta de la Unin Europea cuyo ordenamiento integra la
Convencin Europea de Derechos del hombre y la jurisprudencia del Tri-
bunal Europeo de Derechos humanos, con sede en Estrasburgo.
En el Derecho comunitario, como en todos los ordenamientos, existe un
nivel bsico de fuentes primarias, que hacen el papel de constitucin y que
son los tratados y dems actos posteriores que los han venido a modificar
o completar y que se integran en ellos. Se incluyen, pues, en primer lugar,
los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas: el Tratado de
la Comunidad Europea del Carbn y del Acero, CECA), firmado en Pars el
18 de abril de 1951, y los Tratados de la Comunidad Econmica Europea
(CEE) y de la Comunidad Europea de la Energa Atmica (CEEA o EURA-
TOM), firmados en Roma el 25 de marzo de 1957.
Fundamental en el proceso de integracin europeo fue el Tratado de
Maastricht de 7 de enero de 1992 (y ratificado por Espaa el 29 de diciem-
bre de ese ao), por el que se inicia una nueva etapa. En l se crea la Unin
Europea, con vnculos econmicos y polticos ms estrechos, lo que ha
supuesto la modificacin en puntos sustanciales de los tratados constituti-
vos. Asimismo entran en este nivel constitucional los diversos tratados de
adhesin de los Estados no fundadores (Dinamarca, Gran Bretaa, Irlanda,
Grecia, Espaa, Portugal, Austria, Suecia y Finlandia). Todos estos tratados
y actos complementarios han sido aprobados segn los mtodos constitu-
cionales de cada uno de los Estados miembros, y publicados en cada uno
de los boletines oficiales nacionales.
Los ltimos actos del proceso de integracin han sido, de una parte, el
Tratado de Roma de 29 de octubre de 2004 por el que se aprueba una Cons-
titucin para Europa, constitucin que obedeci a dos razones: la dificultad
de funcionamiento de una Europa con 25 miembros que se rega por las
mismas reglas cuando stos eran nicamente 15: y, de otra parte, la conve-
niencia de reunir en un solo texto para su mejor comprensin la normativa
que venan regulando diferentes tratados desde 1951, en que se constituy
la CECA (Comunidad europea del carbn y del acero), hasta el Tratado de
Niza de 2001. Sin embargo, la ratificacin de esta Constitucin fue recha-
zada por los referndums celebrados en Francia y en los Pases Bajos crean-
do un vaco que ha tratado de salvar en parte el Consejo de Lisboa de 2007,
dando lugar a dos tratados que entraron en vigor el1 de diciembre de 2009:
el Tratado de la Unin Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unin
Europea.
66 RAMN PARADA
Como todos los tratados, tambin los comunitarios contienen dos tipos
de normas: las de alcance general, que reconocen derechos a los particula-
res, y otras que agotan su eficacia en las relaciones entre las Administra-
ciones de los Estados miembros o de stas con las instituciones comunita-
rias. El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo las
condiciones y requisitos que permiten delimitar qu disposiciones de los
tratados tienen ese efecto normativo directo y cules son las que carecen
de l y agotan su eficacia en las relaciones entre las instituciones de los
Estados y de la Comunidad. Dicha jurisprudencia admite que preceptos de
los tratados dirigidos, prima facie, a los Estados y no a sus ciudadanos pue-
dan tener efecto directo, siempre que contengan un mandato claro e incon-
dicional, no sometido a reserva ni apreciacin por parte de los Estados ni
supeditado a un plazo, como ocurre en el caso del art. 12 del Tratado de la
CEE, que impone a los Estados miembros la prohibicin de incrementar
los derechos de aduanas existentes al constituirse la Comunidad. El Tribu-
nal tambin ha incluido como normas de efecto directo las relativas a la
libre circulacin de mercancas y de trabajadores, al derecho de estableci-
miento y de libre prestacin de servicios, las prohibiciones de impuestos
discriminatorios, etctera.
En cuanto a las fuentes derivadas, que son las que se fundamentan en
el anterior Derecho primario, el art. 14 del Tratado CECA estableci que
para el cumplimiento de la misin a ella confiada, la Alta Autoridad tomar
decisiones, formular recomendaciones o emitir dictmenes, en las condicio-
nes previstas en el presente Tratado, precisando que las decisiones sern
obligatorias en todos sus elementos, las recomendaciones slo en cuanto a
los objetivos que persiguen y los dictmenes no sern vinculantes. Posterior-
mente, el art. 189 del Tratado CE (Maastricht, 7 de enero de 1992) clasific
en cinco categoras las normas y actos de la Unin Europea: reglamentos,
directivas, decisiones, recomendaciones y dictmenes, una clasificacin que
altera la Constitucin non nata al dividir los reglamentos en dos tipos: leyes
europeas y los reglamentos, una divisin que abandona el Tratado de Lisboa
que conserva las categoras de reglamentos, directivas y decisiones.
El reglamento es una norma que no se corresponde con lo que se en-
tiende por reglamento en el Derecho interno, sino que tiene para la Unin
Europea el sentido que la expresin ley tiene para el Derecho estatal. El
reglamento comunitario as caracterizado se apoya y ordena, pues, directa-
mente a los Tratados y dems fuentes primarias y se define por las notas
de generalidad, abstraccin y directa aplicabilidad.
En funcin de su alcance general obliga directamente tanto a las insti-
tuciones comunitarias y sus organismos como a los Estados miembros y
sus Administraciones y a las personas fsicas y jurdicas de stos, sin que a
tal fin sea necesario un acto formal de recepcin en el Derecho interno. La
aplicacin directa significa que el reglamento tiene eficacia por s mismo
en los ordenamientos internos de los Estados miembros, sin que stos pue-
dan formular reservas respecto a su aplicacin, ni desistir unilateralmente
de aplicarlos, ni - como dijo el Tribunal de Justicia- excusarse en dispo-
siciones o prcticas internas para justificar la falta de respeto hacia las
LAS FUENTES DEL DERECHO 67
obligaciones y plazos resultantes de los reglamentos comunitarios (Senten-
cia de 8 de febrero de 1973, Comisin v. Italia). Consecuencia tambin del
efecto directo de los reglamentos es que, una vez que han entrado en vigor,
comportan el desplazamiento del Derecho interno, que queda inaplicado,
cualquiera que sea el rango de sus normas, en todo lo que sea contrario a
los mismos.
La directiva, por su parte, es una norma que no obliga directamente,
pero que vincula a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesa-
rias para incorporar o trasponer al Derecho interno, mediante normas dic-
tadas ad hoc el alcance de sus objetivos. Segn el art. 149 del tratado de la
CE, la directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resul-
tado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades naciona-
les la eleccin de la forma y de los medios. Las directivas obligan a los Es-
tados a dictar normas con vistas a los programas generales de armonizacin
de los Derechos nacionales en materia de establecimiento, prestaciones de
servicios, eliminacin de obstculos a los intercambios, fiscalidad o aproxi-
macin de las legislaciones.
La grave cuestin que plantean las directivas es la de determinar su al-
cance y aplicacin cuando el Estado obligado a la transposicin no la efec-
ta en el plazo establecido en la propia directiva. Pueden los particulares
invocarla como derecho obligatorio ante los tribunales nacionales para fun-
damentar en ella acciones positivas o como excepcin frente a la aplicacin
de normas nacionales contrarias a aqulla? La doctrina del Tribunal de
Justicia es que la directiva, adems de obligar a que los Estados la trans-
pongan al Derecho interno, puede tener efectos jurdicos tanto para las
relaciones de los particulares entre s como para la relaciones de stos con
los Estados miembros cuando la directiva est redactada en trminos claros
y precisos, y, por otro lado, se ha incumplido la obligacin estatal de trans-
posicin en los plazos sealados por ellas. Se trata, segn los trminos del
arret Van Duyn de 4 diciembre 1974, de asegurar el efecto til de la Di-
rectiva, es decir, su puesta en practica efectiva en funcin de la naturaleza,
la economa y los trminos de las disposiciones concernidas. No obstante,
el Tribunal rehye reconocer a un particular la posibilidad de prevalerse de
lo previsto en una directiva no transpuesta al Derecho nacional. En cuanto
al juez nacional, y desde un punto de vista prctico, si bien, a diferencia de
las normas con efecto directo, el juez ordinario no est obligado jurdica-
mente a tener en cuenta este tipo de disposiciones, nada le impide que al
emitir su fallo, se apoye en ellas.
La decisin, de la que dice el Tratado CEE que Ser obligatoria en todos
sus elementos para todos sus destinatarios (art. 189), no es un acto norma-
tivo, general, sino un acto de la Comunidad que tiene por objeto situaciones
singulares referibles a una o ms personas determinadas, aunque, en oca-
siones, una decisin pueda contemplar una pluralidad de personas no de-
terminadas.
Por ltimo, las recomendaciones y los dictmenes, en ningn caso
tienen carcter normativo y su finalidad es servir de orientacin a las pol-
ticas o actuaciones concretas de los Estados miembros. En este ltimo sen-
68 RAMN PARADA
tido, cobran especial relevancia los dictmenes motivados que emite de
oficio la Comisin por infracciones de Derecho comunitario, como paso
previo a recurrir contra el Estado incumplidor ante el Tribunal de Justicia
de la Unin Europea.
En cuanto a la formacin, entrada en vigor y eficacia de los reglamentos,
directivas y decisiones, es decir, de los actos que tienen carcter obligatorio,
ya sean normativos o no, los tratados imponen determinadas condiciones
formales. Son stas, en primer lugar, la adecuada motivacin con referencia
expresa a las propuestas y pareceres requeridos en ejecucin del tratado y,
en segundo lugar, que se siga el procedimiento de elaboracin establecido.
Para los reglamentos y directivas el procedimiento se inicia con la propues-
ta de la Comisin, sobre la que emiten informe el Parlamento y el Comit
Econmico y Social antes de la definitiva aprobacin por el Consejo. En el
caso de los reglamentos es necesario, adems, para su entrada en vigor, su
publicacin en el Diario Oficial de la Comunidad (art. 191.1 del Tratado CE).
Por el contrario, como las decisiones no se dirigen a un nmero indefinido
e indefinible de destinatarios, sino a sujetos determinados, se aplica la tc-
nica de la notificacin propia de los actos administrativos y segn ella ad-
quieren eficacia (art. 191.2).
BIBLIOGRAFA: ALONSO GARCA, R.: Sistema jurdico de la Unin Europea, Madrid,
2007; ARAGN REYES: La ley autonmica, Cuadernos de Derecho Pblico, 12,
2001; Beladiez Rojo, Los principios jurdicos, Madrid, 1994; BERMEJO VERA: La
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Madrid, 1982; GMEZ-FERRER MoRANT: Relaciones entre leyes: competencia, je-
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obra colectiva Manuale di Diritto comunitario, Torino, 1983; Muoz MACHADO: El
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Derecho constitucional: Sistema de fuentes, Madrid, 1987; PREDIERI: El sistema de
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de Derecho administrativo Parte General, Madrid, 2005; SANTAOLALLA MACHETTI: El
rgimen constitucional de los decretos leyes, Madrid, 1988; SANTAOLALLA: Los tra-
tados como fuente de Derecho en la Constitucin, RAP, 90, 1971.
CAPTULO 111
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
SUMARIO: 1. CONCEPTO Y POSICIN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENT0.-2. CLASES DE REGLAMEN-
TOS.-A) Por su relacin con la ley.-B) Por su origen.-3. lMITES Y PROCEDIMIENTOS DE ELABORA-
CIN DE LOS REGLAMENTOS.-4. EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS. LA INDEROGABILIDAD SINGU-
LAR.-5. CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACIN.-6. LA
COSTUMBRE Y LOS PRECEDENTES O PRCTICAS ADMINISTRATIVAS.-?. LOS PRINCIPIOS GENE-
RALES DEL DERECHO.-A) Ultra vires y natural justice en el Derecho ingls.-B) Los principios generales
en el Derecho administrativo francs.-C) Los principios generales en el Derecho administrativo espa-
ol. -8. LA JURISPRUDENCIA.- BIBLIOGRAFA.
l. CONCEPTO Y POSICIN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO
Por reglamento se entiende en el Derecho administrativo -a diferencia
de lo expuesto en relacin con los reglamentos comunitarios- toda norma
escrita con rango inferior a la ley aprobada por una Administracin P-
blica.
La posibilidad de una potestad normativa propia del poder ejecutivo no
se compagina con un entendimiento riguroso del principio de divisin de
poderes, en que toda la produccin normativa se reserva en riguroso mono-
polio a los parlamentos o asambleas en que reside el poder legislativo. De
aqu que, en los albores del constitucionalismo, el Decreto de 1 de octubre-3
de noviembre de 1789,. de la Asamblea Nacional Francesa, prohibiese al Rey
dictar cualquier tipo de norma, salvo las recordatorias de la aplicacin de las
leyes. La misma prohibicin aparece en el Reglamento provisional del Poder
Ejecutivo aprobado en las Cortes de Cdiz en 1811 (Decreto XXIV, de 16 de
enero). Pero inmediatamente, tanto en Francia (Constitucin del Ao VIII),
como en Espaa (art. 171 de la Constitucin de Cdiz de 1812), se atribuy
al Poder Ejecutivo la potestad de aprobar reglamentos para la ejecucin de
las leyes; un lmite que no fue respetado, producindose un espectacular
desarrollo de las normas reglamentarias del Gobierno y de las cada vez ms
numerosas administraciones pblicas, a las que, como veremos, igualmente
70 RAMN PARADA
se ha reconocido potestad normativa. En definitiva, estamos ante un creci-
miento exponencial de la produccin normativa que ha llevado a que el sis-
tema normativo se asemeje hoy a un vasto ocano de reglamentos en el que
sobresalen, como islotes, un puado de leyes (SANTAMARA PASTOR).
En todo caso, los reglamentos son normas de segunda clase, de rango
inferior a la ley, principio que asegura la preeminencia del Parlamento sobre
el Poder Ejecutivo en la produccin normativa. Esto significa que, aunque
el reglamento sea posterior a la ley, no puede derogada; por el contrario
toda norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre el reglamento.
Pero tambin implica que no hay materias reservadas a la potestad regla-
mentaria frente a la ley, en el sentido de que sta no puede entrar a regular
cualquier mbito o asunto que con anterioridad haya sido regulada por el
reglamento (salvo que la Constitucin, claro est, haya reservado al regla-
mento determinadas materias, como ocurre en la vigente Constitucin fran-
cesa de 1958). Esta diversa posicin ordinamental de la ley y el reglamento
se expresa en el principio de reserva de ley (arts. 97 CE; 23 de la Ley del
Gobierno; 62 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pbli-
cas y del Procedimiento Administrativo Comn), que ofrece dos manifesta-
ciones:
- La reserva material que comprende el conjunto de supuestos o mate-
rias respecto de los cuales la Constitucin exige su regulacin por norma
con rango de ley (arts. 6, 7, 11, 13, 30, 31, 32 ... , 53.1, 57, etc.). Supone,
obviamente, que aunque la ley no las regule, en ningn caso estas materias
pueden ser reguladas por normas reglamentarias. Si a pesar de ello dichas
materias sujetas a reserva se ordenasen por normas reglamentarias, stas
seran nulas por contradecir los preceptos expresos en que la Constitucin
establece la reserva.
- La llamada reserva formal, que opera al margen de las concretas pre-
visiones constitucionales, y que significa que cualquier materia, por mnima
o intrascendente que sea, cuando es objeto de regulacin por ley ya no
puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, se ha con-
gelado en un nivel superior, y por ello es ya inaccesible a la potestad regla-
mentaria.
Aparte de ese rasgo esencial, de subordinacin a la ley, la conceptuali-
zacin del reglamento exige su delimitacin de figuras afines:
En primer lugar, de los actos administrativos generales, que coinciden
con el reglamento en que no se dirigen a ciudadanos concretos. Sin embar-
go, no cabe exagerar el carcter de la abstraccin y generalidad de los re-
glamentos. La imposibilidad de reglamentos singulares, intuitu personae
(que se admite de ordinario para las leyes, como en el caso de las expropia-
ciones), es conciliable con la existencia de reglamentos dirigidos a grupos
concretos, es decir, a administrados que resultan singularizables a travs de
la hiptesis de hecho que presupone la aplicacin de la norma reglamenta-
ria. Por esta circunstancia la diferencia entre el reglamento y el acto admi-
nistrativo general, que tambin se dirige a colectivos determinados, se ha
buscado en otros criterios ms precisos, como el ordinamental de la no
consuncin. El reglamento, en efecto, es una norma y como tal no se agota
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 71
por una sola aplicacin ni por otras muchas, sino que cuanto ms se aplica
ms se refuerza su vigencia; por el contrario, el acto administrativo general
es flor de un da, pues no tiene ninguna vocacin de permanencia, que es
lo caracterstico de las normas, aunque afecte a grupos numerosos de ciu-
dadanos o, incluso, a todos; se extingue en una sola aplicacin (por ejemplo,
la convocatoria de unas elecciones generales o una orden de vacunacin
obligatoria). La distincin tiene importancia por la diversidad de rgimen
jurdico aplicable a unos y otros (que se estudiar por menudo en ste y
siguientes captulos): diversidad de procedimiento para su aprobacin; pu-
blicacin en Boletines oficiales de los reglamentos frente a notificacin de
los actos administrativos; periodo de vacatio legis del reglamento frente a
eficacia inmediata del acto; libre derogabilidad de los reglamentos frente a
condicionantes de forma y materiales para anular actos administrativos
declarativos de derechos; sancin de nulidad de pleno derecho para los
reglamentos ilegales frente a anulabilidad de los actos; recurribilidad judi-
cial directa de los reglamentos sin previo recurso administrativo, como es
obligado para los actos administrativos.
Los reglamentos tampoco deben confundirse con las instrucciones y r-
denes del servicio, normas dictadas por los rganos superiores para dirigir
la actividad de los inferiores, sealndoles los criterios uniformes que deben
seguir en la aplicacin de las normas, y que slo vinculan a stos. La Ley
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn recoge esta figura al decir que los rganos admi-
nistrativos podrn dirigir las actividades de sus rganos jerrquicamente de-
pendientes mediante instrucciones y rdenes de servicio. En principio, estas
normas se comunican directamente a los rganos obligados a su cumpli-
miento. No obstante, cuando una disposicin especfica as lo establezca o
se estime conveniente por razn de los destinatarios o de los efectos que pue-
dan producirse, las instrucciones y rdenes de servicio se publicarn en el
peridico oficial que corresponda. En todo caso, su incumplimiento no
afecta por s solo a la validez de los actos dictados por los rganos adminis-
trativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda in-
currir (art. 21). Al no ser normas ni actos administrativos, las instrucciones
de servicio no pueden, en principio, ser objeto de recurso judicial, pero s
podrn serlo cuando afecten (indebidamente) los derechos de los funciona-
rios (STC 47/1990, de 20 de marzo). Asimismo pueden ser invocadas en el
proceso como precedente cuando ste se produzca al socaire de su aplicacin
por los funcionarios una desigualdad de trato para los administrados.
En justificacin de la potestad reglamentaria suele recordarse que, en
el primer constitucionalismo, su inicial atribucin al Monarca como cabeza
del Poder Ejecutivo y responsable, por consiguiente, de la ejecucin tanto
voluntaria como contenciosa de las leyes, presupona la necesidad del dic-
tado de normas ms particularizadas y concretas que las previstas en las
leyes; una justificacin funcional plenamente vigente, pues ya no se conci-
be el funcionamiento de las sociedades modernas sedientas de normas sin
la exuberante produccin normativa de las Administraciones Pblicas, a la
que no dan abasto los Parlamentos por s solos. En la tradicin anglosajona,
la posibilidad de que la Corona dictara normas sin el Parlamento o al mar-
72 RAMN PARADA
gen del mismo se justificaba, reconociendo esa necesidad funcional, en una
implcita delegacin legislativa (delegated legislation). Sin embargo, desde
que las Constituciones han abordado la regulacin de la potestad reglamen-
taria, stas y otras teoras, como que se trata de un poder inherente a la
Administracin, estn jurdicamente de ms, aunque tengan un inapreciable
valor en cuanto explicaciones materiales de la existencia de la potestad
reglamentaria. Las justificaciones que importan son las formales y sas
estn ahora en las Constituciones, como la francesa, que incluye una reser-
va material reglamentaria, es decir, un elenco de materias que la ley no
puede abordar porque ntegramente se reserva su regulacin al Gobierno
por medio de ordenanzas; y la espaola de 1978, que atribuye al Gobierno
la potestad reglamentaria (art. 97 CE) y la reconoce al establecer los trmi-
tes esenciales del procedimiento para la aprobacin de las disposiciones
administrativas generales de cualquier Administracin Pblica (art. 105 CE),
o bien la configura de modo abstracto como contenido implcito de la au-
tonoma constitucionalmente reconocida a ciertos entes pblicos (arts. 27.1 O
y 137 CE) y, en fin, atribuye a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
el control judicial de la misma (art. 153.3 CE). Pero no slo en preceptos
constitucionales expresos, sino tambin en numerosas leyes ordinarias se
reconoce formalmente la existencia de dicha potestad, como se ver al es-
tudiar las clases de reglamentos.
2. CLASES DE REGLAMENTOS
Las distinciones que mejor cuenta dan de la problemtica reglamentaria
son las que clasifican los reglamentos por su relacin con la ley, por las
materias que regulan y por la autoridad de que emanan.
A) POR SU RELACIN CON LA LEY
Conforme a este criterio, los reglamentos se clasifican, al igual que la
costumbre, en extra legem, secundum legem y contra legem, lo que se corres-
ponde con las clases de reglamentos independientes, ejecutivos y de nece-
sidad.
Los reglamentos independientes de la ley son, en primer lugar, aquellos
que regulan materias sobre las que la Constitucin ha previsto una reserva
reglamentaria, como ocurre con la Constitucin francesa de 1958, posibili-
dad que la espaola no ha recogido. En nuestro Derecho, reglamentos in-
dependientes slo pueden ser aquellos que regulan materias en las que no
se ha producido una previa regulacin por ley (reserva formal) y que, al
propio tiempo, no estn protegidas por la reserva material de ley, que, en
general, y al margen de otros supuestos puntuales, veda toda intromisin
de la potestad reglamentaria en la propiedad y libertad de los ciudadanos
(arts. 31, 33, 53.1 y 133.1 CE). Tras ese descarte slo queda la posibilidad
de reglamentos independientes para, en ausencia de regulacin legal, regla-
mentar la organizacin administrativa y de los servicios pblicos, incluyen-
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 7 3
do las relaciones con los usuarios. Estaramos as en el terreno de los re-
glamentos que la doctrina alemana calific de administrativos, por oposicin
a los jurdicos, que regulan relaciones de la administracin con los ciuda-
danos slo admisibles en desarrollo de ley preva.
Reglamentos ejecutivos son los que desarrollan y complementan una
ley porque la ley misma lo ha previsto mediante llamamiento expreso. Por
ser una norma subordinada y de colaboracin con la Ley, el reglamento
ejecutivo ni puede contradecir la ley que desarrolla, ni puede regular aspec-
tos esenciales de la materia porque supondra invadir la esfera material de
reserva legal (STC de 13 de febrero de 1981 y 18/ 1982, de 4 de mayo). Si no
respetan esos lmites incurren en nulidad de pleno derecho (arts. 9.3 CE y
62.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn). Este desarrollo, segn reiterada
doctrina jurisprudencia!, debe ser el complemento indispensable de la ley,
o lo que es lo mismo, contener lo mnimo necesario para hacer efectiva
aqulla. Estos reglamentos deben aprobarse a travs de un procedimiento
reglado, al que ms adelante aludiremos. A diferencia de la delegacin le-
gislativa, en la cual una vez ejercitadas las facultadas conferidas por la ley
de delegacin o de autorizacin, stas se agotan en el texto articulado o el
texto refundido, con valor asimismo de Ley, no pudiendo el Gobierno volver
sobre ellas, los reglamentos ejecutivos o de desarrollo de una ley pueden
ser derogados o modificados por la Administracin cuantas veces conside-
re oportuno siempre que guarde el debido respeto al contenido de la ley que
complemente y desarrolla.
Los reglamentos de necesidad, por ltimo, son aquellas normas que
dicta la Administracin para hacer frente a riesgos extraordinarios, como
pudieran ser los de epidemias, catstrofes naturales, graves alteraciones del
orden pblico, ante las cuales se admite que las autoridades administrativas
puedan dictar las normas adecuadas para afrontarlas, al margen de los
procedimientos comunes y de las limitaciones propias de la potestad regla-
mentaria. Tras la Constitucin de 1978 se han previsto reglamentos de ne-
cesidad mediante clusulas generales de habilitacin para supuestos de
emergencia. Destacan los previstos para los estados de alarma, excepcin y
sitio, desarrollados por la Ley Orgnica 4/ 1981, de 1 de junio (supuestos
previstos en el art. 116 CE), as como el supuesto del art. 2l.l.m) de la Ley
de Bases del Rgimen Local de 1985, que autoriza al Alcalde para adoptar
personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catstrofe o de infor-
tunios pblicos y grave riesgo de los mismos las medidas necesarias y ade-
cuadas dando cuenta inmediata al Pleno. Los reglamentos de necesidad
no necesitan de procedimiento de elaboracin, como es natural, y no dero-
gan las normas legales que contradicen, sino que suspenden su vigencia
mientras dura la situacin de emergencia. Estas caractersticas, unidas a la
circunstancia de que caducan por s mismas sin quedar injertadas en el
ordenamiento tras la situacin de emergencia, hace que las medidas que se
contienen en los reglamentos de necesidad se asemejen ms a los actos
generales que a los verdaderos reglamentos.
74 RAMN PARADA
B) PoR su ORIGEN
Por razn de la Administracin que los dicta, los reglamentos se clasifi-
can en estatales, autonmicos, locales, institucionales y corporativos. Estas
variedades ponen de relieve que no existe un rgimen comn y uniforme de
regulacin de todos los reglamentos. Slo en el campo de los principios se
puede afirmar la uniformidad. Es diverso, por el contrario, el sistema de
aprobacin y publicacin y la autoridad de unos y otros, que vara en fun-
cin del mbito de competencias del ente y de la posicin jerrquica del
rgano que los aprueba.
Los reglamentos estatales de mayor jerarqua son, obviamente, los del
Gobierno, al que el art. 97 de la Constitucin atribuye explcitamente el
ejercicio de la potestad reglamentaria, y que se aprueban y publican bajo
la forma de Real Decreto. Subordinados a stos y a las rdenes acordadas
por las Comisiones Dele$adas del Gobierno estn los reglamentos de los
Ministros, en forma de Ordenes ministeriales en las materias propias de
su departamento, y los de las Autoridades inferiores, en cuyo caso reves-
tirn la forma de Resolucin, Instruccin o Circular de la respectiva auto-
ridad que los dicte (art. 25 de la Ley del Gobierno).
Los reglamentos de las Comunidades Autnomas, con anloga pro-
blemtica que los estatales, se denominan de la misma forma que aqullos:
Decretos, los del Consejo de Gobierno o Gobierno de la Comunidad Aut-
noma; rdenes, los de los Consejeros, etc. En algn caso, como el de Astu-
rias, la potestad reglamentaria se asigna tambin al legislativo autonmico
(arts. 23.2 y 33.1 de la Ley Orgnica 7/ 1981, de 30 de diciembre).
En cuanto a los reglamentos de los Entes locales, la Ley de Bases de
Rgimen Local de 1985 distingue el Reglamento orgnico de cada Entidad,
por el que el Ente se autoorganiza (con subordinacin a las normas estata-
les, pero con superioridad jerrquica respecto de la correspondiente ley
autonmica de rgimen local, que acta supletoriamente), de las Ordenan-
zas locales, que son normas de eficacia externa de la competencia del Pleno
de la Entidad, y los Bandos, que el Alcalde puede dictar en las materias de
su competencia [arts. 20.1 y 2; 2l.l.e); 22.2.A) y 491].
Por ltimo, y con subordinacin a los reglamentos de los Entes territoria-
les, de los que son instrumento, puede hablarse de reglamentos de los Entes
institucionales (Organismos autnomos estatales, autonmicos y locales) y
asimismo de reglamentos de los Entes corporativos [apartados i), j), l), )
del art. 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios profesionales].
3. LMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN
DE LOS REGLAMENTOS
La primera condicin para la validez de un reglamento es que el rgano
que lo dicta tenga competencia para dictarlo, cuestin ya aludida al tratar
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 7 5
de las relaciones entre ley y reglamento. A este lmite se refiere la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, al prescribir que las disposiciones administrativas
no podrn vulnerar la Constitucin o las Leyes ni regular aquellas materias
que la Constitucin o los Estatutos de Autonoma reconocen de la competen-
cia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunida-
des Autnomas (art. 51.1).
Un segundo lmite, que se confunde en cierto modo con el anterior, se
refiere al principio de jerarqua normativa, en funcin del cual los regla-
mentos se ordenan segn la posicin en la organizacin administrativa del
rgano que los dicta sin que en ningn caso el reglamento dictado por el
rgano inferior pueda contradecir al dictado por el superior. Como prescri-
be la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn, ninguna disposicin administrativa
podr vulnerar los preceptos de otra de rango superior, lo que reitera al de-
cir que las disposiciones administrativas se ajustarn al orden de jerarqua
que establezcan las leyes (art. 51.1 y 2).
Un tercer lmite al ejercicio de la potestad reglamentaria es la adecuacin
a los hechos o, lo que es igual, el respeto por la realidad que trata de re-
gular, lo que se enmarca en el principio de interdiccin de la arbitrarie-
dad a que se refiere el art. 9 de la Constitucin. Esa regla se quebranta
tambin cuando el reglamento viola los principios generales del Derecho,
un lmite ms al ejercicio de la potestad reglamentaria, pues, a diferencia
de las leyes que encarnan de forma directa la voluntad popular, los regla-
mentos constituyen el ejercicio de una potestad que est limitada, como
todos los poderes discrecionales, por ese lmite al que despus nos referi-
remos.
Ms discutible es si la potestad reglamentaria debe respetar la regla de
la irretroactividad que la Constitucin impone en el artculo 9.3 para las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos indivi-
duales. Aquellas, las sancionadoras, tendrn siempre carcter retroactivo
en cuanto favorezcan al presunto infractor (art. 128 de la Ley de Rgimen
Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn). Fuera de estos supuestos,
y si el reglamento as lo dispone, sus normas tendrn carcter retroactivo
mxime si se trata de normas favorables a los administrados (Sentencias
de 18 de mayo y 29 de julio de 1986).
Un ltimo lmite a la potestad reglamentaria es que no cabe ejercitarla
de forma directa, de plano, sino que precisa seguir un determinado proce-
dimiento. Estamos ante exigencia constitucional: la ley -dice el art. 1 OS
de la Constitucin- regular la audiencia de los ciudadanos directamente o
a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el
procedimiento de elaboracin de las disposiciones administrativas que les afec-
ten. Respetando esa exigencia de la participacin de los afectados, son, sin
embargo, distintos los procedimientos de aprobacin de los reglamentos de
unas u otras administaciones, por lo que habr que atender a las leyes que
los regulan.
76 RAMN PARADA
El procedimiento para la aprobacin de los reglamentos estatales est
regulado en la Ley 50/1997, del Gobierno. Sus trmites ms importantes
son los siguientes:
a) El procedimiento debe iniciarse con la formacin de un expediente
en el cual deben incluirse todos los antecedentes que han dado lugar al tex-
to definitivo, que habr de someterse a la decisin del rgano titular de la
potestad reglamentaria (estudios e informes previos que garanticen la lega-
lidad, acierto y oportunidad de la disposicin que se pretende aprobar), as
como la tabla de vigencias, es decir, una especificacin de las disposiciones
anteriores que se van a derogar o que, por el contrario, permanecen en vi-
gor.
b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretara General Tcni-
ca del Ministerio correspondiente, exigindose adems el dictamen del Mi-
nisterio para las Administraciones Pblicas cuando el proyecto de disposicin
verse sobre aspectos relativos a la organizacin, personal o procedimiento
administrativo (art. 24.3 de la Ley del Gobierno).
e) Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e
intereses legtimos de los ciudadanos, se les dar audiencia en un plazo
razonable y no inferior a quince das hbiles, directamente o a travs de las
organizaciones o asociaciones reconocidas por la Ley que los agrupen o
representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la dis-
posicin.
d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el
Gobierno o por sus Comisiones Delegadas se remitirn con ocho das de
antelacin a los dems Ministros convocados, con el objeto de que formulen
las observaciones que estimen pertinentes.
Si en este procedimiento (como en los reglamentos autonmicos, cuyas
leyes reguladoras siguen el patrn estatal) se pone el mayor nfasis sobre
el cuidado tcnico para la aprobacin del proyecto, en el procedimiento
para la aprobacin de los reglamentos y ordenanzas locales se pone el acento
en la participacin popular. As; una vez aprobado inicialmente el proyecto
de reglamento u ordenanza por el Pleno de la Corporacin, se somete a
informacin pblica y audiencia de los interesados por plazo mnimo de
treinta das, durante los cuales pueden presentarse reclamaciones y suge-
rencias; llega despus el trmite de aprobacin definitiva por el Pleno de la
Corporacin, resolviendo previamente sobre las reclamaciones y sugerencias
presentadas, esto es, incorporndolas o no al texto de la norma. Una y otra
aprobacin deben obtener el voto favorable de la mayora absoluta del n-
mero de miembros de la Corporacin cuando la norma a aprobar sea el
Reglamento orgnico de la Corporacin, los planes y ordenanzas urbans-
ticos y las ordenanzas tributarias (arts. 47.3 y 49 de la Ley Reguladora de
Bases de Rgimen Local).
La jurisprudencia recada con motivo de la infraccin de los trmites
para la aprobacin de los reglamentos no es muy estricta. En general, para
los reglamentos estatales y autonmicos slo se ha considerado como vicio
determinante de la nulidad la omisin del informe de la Secretara General
Tcnica u otro rgano equivalente, y, en algn caso, la omisin de la au-
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 77
diencia de las entidades representativas de intereses cuando no est debi-
damente justificada su omisin (Sentencias de 14 de febrero y 24 de mayo
de 1984). Como dice la Sentencia de 19 de diciembre de 1986, este trmite
de audiencia de los entes representativos de los afectados por la disposicin
debe cumplirse cuando la disposicin exceda del mbito puramente do-
mstico de la organizacin administrativa y vaya a afectar de forma seria e
importante a los intereses de los administrados, interpretacin que sera con-
forme con el art. 105 de la Constitucin. En la aprobacin de los reglamentos
locales, y por ser absolutamente reglados todos sus trmites, la omisin de
cualquiera de ellos, y en todo caso, el de informacin pblica, provoca la
nulidad de la norma.
4. EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS.
LA INDEROGABILIDAD SINGULAR
Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los lmites
sustanciales y seguido correctamente el procedimiento de elaboracin, su
eficacia se condiciona a la publicacin; dato fundamental para determinar
el momento de su entrada en vigor: para que produzcan efectos jurdicos de
carcter general los decretos y dems disposiciones administrativas, habrn
de publicarse en el Boletn Oficial del Estado y entrarn en vigor conforme a
lo dispuesto en el art. 1 del Cdigo Civil (art. 52.1 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn). Adems, el Cdigo Civil precisa que la entrada en vigor tendr
lugar a los veinte das de la publicacin, salvo que expresamente la norma
determine otro plazo, que puede ser inferior o superior al consignado (art.
2.1). El dies a qua para el cmputo es aquel en que termine la insercin de
la norma.
Los reglamentos estatales se publican en el Boletn Oficial del Estado y
los reglamentos de las Comunidades Autnomas, en el correspondiente Bo-
letn o Diario de la Comunidad. La publicacin de las ordenanzas locales
tiene lugar en el Boletn Oficial de la Provincia y no entran en vigor hasta
que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo
de quince das desde que el mismo sea recibido por la Administracin del
Estado y de la Comunidad Autnoma respectiva, al efecto de que stas
puedan impugnarlo si lo estiman contrario al ordenamiento jurdico (art.
70.2 de la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985).
El reglamento es eficaz - produce efectos- a partir de la publicacin.
La eficacia, en principio, es de duracin ilimitada y se impone a los admi-
nistrados, los funcionarios y los Jueces -a salvo la excepcin de ilegali-
dad- , en los trminos que despus se ver.
Las tcnicas para garantizar la obediencia a los mandatos reglamentarios
son las mismas que aseguran el cumplimiento de las leyes, es decir, los
medios administrativos, ordinariamente sanciones administrativas y, en su
caso, penales. El reglamento goza, como los actos administrativos, de la
presuncin de validez y del privilegio de ejecutoriedad, si bien sta ha de
78 RAMN PARADA
actuarse, salvo que la norma sea de aplicacin directa, a travs de un acto
administrativo previo (arts. 93 a 101 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dict,
que tambin puede, obviamente, proceder a su modificacin parcial. Lo que
no puede hacer la autoridad que lo dict, ni siquiera otra superior, es dero-
gar el reglamento para un caso concreto, esto es, establecer excepciones
privilegiadas en favor de persona determinada. A ello se opone la regla de
la inderogabilidad singular de los reglamentos que se recoge en el art. 52.2
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn (las resoluciones administrativas de ca-
rcter particular no podrn vulnerar lo establecido en una disposicin de
carcter general, aunque aqullas tengan grado igual o superior a stas) y en
el art. 11 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955
(sus disposiciones vincularn a los administrados y a la Corporacin, sin
que sta pueda dispensar individualmente de la observacin).
El fundamento de la inderogabilidad singular se ha visto en el principio
de legalidad y su correlato de la atribucin de potestades a la Administra-
cin. Segn esta tesis, la Administracin habra recibido de la ley el poder
de dictar reglamentos y de derogados con carcter general, pero no la fa-
cultad de derogados para casos concretos. La potestad reglamentaria resul-
tara as ms limitada que el Poder Legislativo, al que nada impide, por su
carcter soberano, otorgar dispensas individuales, ya que l mismo no se
ha impuesto esta limitacin (GARCA DE ENTERRA). Frente a esta explicacin,
parece ms claro entender que la prohibicin de dispensas singulares injus-
tificadas se fundamenta en el principio constitucional de igualdad que tam-
bin vincula al Poder Legislativo (art. 14 CE).
5. CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES
Y EFECTOS DE SU ANULACIN
La vulneracin de los lmites sustanciales y formales a que est sujeta
la aprobacin de los reglamentos origina su invalidez y, dada la especial
gravedad de la existencia de normas invlidas - que pueden dar lugar en
su aplicacin a una infinita serie de actos igualmente irregulares-, la pa-
tologa de los reglamentos en sus efectos y tcnicas de control se ha consi-
derado con especial rigor. En este sentido, la invalidez de los reglamentos
lo es siempre en su grado mximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno
derecho aunque en la prctica las diferencias entre la nulidad absoluta y la
nulidad relativa o anulabilidad sean difciles de apreciar, salvo en la no
preclusin de los plazos de impugnacin. As, la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
determina que Sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrati-
vas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administra-
tivas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que
establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales (art. 62.2). Adems la nulidad absoluta
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 79
tiene lugar cuando el reglamento se aprueba sin seguir los trmites proce-
dimentales adecuados. A estos efectos el ordenamiento jurdico ha ideado
toda suerte de vas procesales para anular, en su caso, los reglamentos ile-
gales.
Un primer planteamiento de la ilegalidad de los reglamentos poda ha-
cerse ante la Jurisdiccin penal, acusando a su autor o autores, si se trata
de rganos colegiados, del delito previsto en el art. 377 del anterior Cdigo
Penal, que incriminaba la conducta del funcionario pblico que invadiere
las atribuciones legislativas, ya dictando reglamentos o disposiciones genera-
les, excedindose en sus atribuciones, ya derogando o suspendiendo la eje-
cucin de una ley. La va penal se halla, sin embargo, en desuso, y, que
sepamos, el art. 377 no ha sido aplicado. Ahora, el Cdigo Penal de 1995
incrimina la conducta de la autoridad o funcionario pblico -dice el art.
506- que, careciendo de atribuciones para ello, dictare una disposicin ge-
neral o suspendiere su ejecucin. La condena penal del autor o autores del
reglamento ilegal implicara el reconocimiento de que su aprobacin ha
sido constitutiva de delito por falta de competencia y la consiguiente nulidad
de pleno derecho de la norma dictada (art. 62.2 de la Ley de Rgimen Ju-
rdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn).
En segundo lugar, la ilegalidad de un reglamento puede plantearse ante
todas las jurisdicciones (civil, penal, contencioso-administrativa o laboral)
por va de excepcin para pedir su inaplicacin al caso concreto que el
Tribunal est enjuiciando. La privacin de eficacia del reglamento se justi-
fica en este caso en que su aplicacin implicara la desobediencia a una
norma de carcter superior: la ley que dicho reglamento ha vulnerado. Esta
sencilla forma de resolver la cuestin viene impuesta a los Jueces y Tribu-
nales de todo orden por el art. 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuyo
mandato estaba ya en la vieja Ley de 1870: los Jueces y Tribunales no apli-
carn los reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin,
a la Ley o al principio de jerarqua normativa. Tambin ls funcionarios
deben inaplicar los reglamentos ilegales por la misma razn de que hay que
obedecer a la ley antes que al reglamento. Esta desobediencia pone cier-
tamente en riesgo el principio de jerarqua que les obliga a acatar las rde-
nes de la Administracin en que estn insertos y les expone a sanciones
disciplinarias, pues los funcionarios no tienen garantizada su independencia
en la misma medida que los jueces
En tercer lugar, los reglamentos pueden ser combatidos por las vas
especficas del Derecho administrativo a travs de los recursos adminis-
trativos. En este sentido ,si bien el art. 107.3 de la Ley de Rgimen Jurdi-
co de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo
comn prescribe que contra las disposiciones administrativas de carcter
general no cabr recurso en va administrativa, a seguidas admite, como
excepcin, que los recursos contra un acto administrativo que se funden
nicamente en la nulidad de alguna disposicin administrativa de carcter
general podrn interponerse directamente ante el rgano que dict dicha
disposicin. Tambin podrn ser dejados sin efecto por la propia adminis-
80 RAMN PARADA
tracin a travs de la revisin de oficio por la Administracin autora del
reglamento. sta, previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rga-
no equivalente de la Comunidad Autnoma si lo hubiere, podr declarar la
nulidad de las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin,
las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que
regulen mterias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad
de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales (arts.
62.2 y 102).
Con todo, y en cuarto lugar, la tcnica ms importante para el control
de los reglamentos ilegales es la de su impugnacin ante la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa a travs del recurso directo. Este recurso ata-
ca frontalmente el reglamento solicitando su anulacin (art. 1.1 de la Ley
de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa), sin que sea necesaria la
interposicin de un previo recurso administrativo (art. 107.3 del Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn).
Los efectos de la invalidez de los reglamentos son los propios de la nu-
lidad de pleno derecho, dadas las graves consecuencias que produce la
aplicacin del reglamento ilegal, como dijimos. As lo prescribe el art. 62.2
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn, a cuyo tenor tambin sern nulas de
pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin,
las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que re-
gulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionatorias no favorables o restrictivas de derechos indivi-
duales. Las consecuencias ms importantes de esta calificacin de invali-
dez extrema son, lgicamente, la imprescriptibilidad de la accin para re-
currir contra los reglamentos ilegales y la imposibilidad de su convalidacin.
Sin embargo, esos efectos radicales no se compaginan con el establecimien-
to de un plazo perentorio de dos meses para su impugnacin ni con el
mantenimient de la validez de los actos dictados en aplicacin del regla-
mento: las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposicin
general no afectarn por s mismas a la eficacia de las sentencias o actos
administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulacin al-
canzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulacin del precepto
supusiera la exclusin o la reduccin de las sanciones an no ejecutadas
completamente (arts. 46 y 73 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Ad-
ministrativa).
En quinto lugar, es posible reaccionar contra un reglamento invlido a
travs del recurso indirecto. ste consiste en la impugnacin de un acto
administrativo dictado al amparo del reglamento ilegal, fundando dicha
impugnacin, precisamente, en la ilegalidad del reglamento en que se apo-
ya el acto recurrido. La viabilidad del recurso indirecto exige, por tanto,
que se produzca un acto de aplicacin del reglamento ilegal o bien provo-
carlo mediante la oportuna peticin. Esta va impugnativa puede utilizarla
cualquier persona que sea titular de un derecho o de un inters. A diferen-
cia del recurso directo, el indirecto no est sujeto a plazo, en el sentido de
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 81
que cualquiera que sea el tiempo en el que el reglamento haya estado vi-
gente, siempre podr ser atacado en los plazos ordinarios a partir de la
notificacin de cualquier acto de aplicacin y ante el rgano que lo ha
dictado.
Los efectos del recurso indirecto, segn tena establecido una reiterada
jurisprudencia, no eran tan completos y contundentes como los del recur-
so directo: slo quedaba anulado el acto, pero no el reglamento ilegal, por
lo cual ste poda seguir produciendo efectos contrarios a la legalidad.
Ahora, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998 ha
corregido esta disfuncin, atribuyendo al juez que conozca del recurso in-
directo la potestad de anular el reglamento, si es competente para conocer
tambin del recurso directo contra el mismo, o bien, si no lo fuere, plan-
teando la llamada cuestin de ilegalidad ante el Tribunal que corresponda.
Si ste estima fundada la cuestin de ilegalidad, anular el reglamento con
plenos efectos erga omnes. Si, por el contrario, considera que el reglamen-
to es vlido, esa declaracin no afecta a la sentencia anulatoria del acto
dictado por el juez que promovi la cuestin de ilegalidad (sentencia que
parta de la supuesta invalidez del reglamento, todo un contrasentido). En
todo caso, el planteamiento de la cuestin de ilegalidad habr de ceirse
exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaracin
de ilegalidad haya servido de base para la estimacin de la demanda (arts.
27 y 126.4). Para el Tribunal Supremo hay un rgimen especial, pues siem-
pre deber anular una disposicin general cuando, en cualquier grado,
conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de una nor-
ma (art. 27.3).
Por ltimo, es posible la impugnacin ante el Tribunal Constitucional
de los reglamentos cuando violen los derechos constitucionales susceptibles
de recurso de amparo, una vez que se haya agotado la va jurisdiccional
procedente (art. 43 de la Ley Orgnica 2/1979 del Tribunal Constitucional).
Un segundo supuesto de recurso ante el Tribunal Constitucional tiene lugar
cuando se produce un conflicto de competencias con motivo de disposicio-
nes reglamentarias emanadas de los rganos del Estado o de los rganos
de las Comunidades Autnomas que, supuestamente, han invadido las del
reclamante (art. 61). Finalmente el art. 161.2 de la Constitucin faculta al
Gobierno para impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones
y resoluciones de las Comunidades Autnomas con valor inferior a la ley,
en los dos meses siguientes a la fecha de su publicacin o, en defecto de la
misma, cuando llegue a su conocimiento. La formulacin de la impugnacin
comunicada por el Tribunal Constitucional producir la suspensin de la
disposicin o resolucin recurrida hasta que el Tribunal resuelva ratificar-
la o levantarla en un plazo no superior a cinco meses, salvo que, con ante-
rioridad hubiera dictado sentencia. (arts. 76 y 77 de la Ley Orgnica 2/1979).
No obstante, el Tribunal Constitucional slo debe controlar los vicios de
inconstitucionalidad del reglamento, no cualquier otro, lo que corresponde
a los Tribunales Contencioso-Administrativos.
82 RAMN PARADA
6. LA COSTUMBRE Y LOS PRECEDENTES O PRCTICAS
ADMINISTRATIVAS
Un Derecho fundamentalmente positivista, integrado en su mayor parte
por normas escritas de origen burocrtico y producto de una actividad re-
flexiva, como es en esencia el Derecho administrativo, no poda por menos
que ofrecer resistencia a la admisin de la costumbre como fuente jurdica
caracterizada por dos elementos de origen social o popular: un uso o com-
portamiento reiterado y uniforme y la conviccin de su obligatoriedad ju-
rdica.
Sostener, como en su tiempo hiciera MAYER, la inadmisibilidad de la
costumbre como fuente del Derecho administrativo en trminos radicales
(y en base al argumento de que en defecto de la ley opera directamente el
poder discrecional de la Administracin, siendo inadmisible que la Admi-
nistracin creara Derecho a travs de la costumbre) o desconocerla, como
hace la doctrina francesa, no se compagina con la regulacin general del
sistema de fuentes del art. 1.2 del Cdigo Civil, que reconoce la costumbre
como fuente del Derecho. Cosa distinta es, sin embargo, que a la costumbre
se le reconozca un valor limitado de fuente del Derecho administrativo.
La admisin, en efecto, de la costumbre secundum legem, incluyendo en
este trmino todas las normas escritas (por consiguiente, tambin las regla-
mentarias) y el rechazo de la costumbre contra legem, es algo que est
fuera de duda a la vista del art. 1.3 del Cdigo Civil, que cita a la costumbre
despus de la ley y antes de los principios generales del Derecho: la cos-
tumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a
la moral o al orden pblico y que resulte probada. Los usos jurdicos que no
sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad tendrn la
consideracin de costumbre.
Su aceptacin como fuente del Derecho administrativo est avalada,
adems, por la circunstancia de que la propia legislacin administrativa
invoca la costumbre - si bien en hiptesis muy limitadas, marginales y
escasamente significativas- para regular determinadas materias, como son,
entre otras: el rgimen municipal de Concejo abierto, cuyo rgano funda-
mental, la llamada Asamblea vecinal, se regir en su funcionamiento por
los Usos, costumbres y tradiciones locales (art. 29 de la Ley de Bases de
Rgimen Local); el rgimen de las Entidades conocidas con las denomina-
ciones de Mancomunidades o Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra, o
de Ciudad y Tierra, Asocias, Reales Seoros, Comunidades de pastos, leas,
aguas y otras anlogas, las cuales continuarn rigindose por sus normas
consuetudinarias o tradicionales (art. 37 del Texto Refundido de 18 de abril
de 1986); el rgimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comuna-
les, que se ajustar a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias
tradicionalmente observadas (art. 95 del Reglamento de Bienes de las Cor-
poraciones Locales de 1986 ); el rgimen de determinados tipos de caza o
los criterios para determinar la propiedad de las piezas, que se remiten a
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 83
los usos y costumbres locales (arts. 23.4 de la Ley de Caza y 24.6 de su Re-
glamento), y, por ltimo, la remisin de la legislacin de aguas a normas
consuetudinarias en lo referente a la organizacin y funcionamiento de los
Jurados y Tribunales de riego, como el famoso Tribunal de las Aguas de
Valencia (arts. 76.6 y 77 de la Ley de Aguas).
De otro lado, en la problemtica consuetudinaria del Derecho adminis-
trativo incide directamente la cuestin del valor de las prcticas y prece-
dentes administrativos. La prctica supone una reiteracin en la aplicacin
de un determinado criterio en casos anteriores, mientras que el precedente
puede ser simplemente la forma en que se resolvi con anterioridad un
nico asunto, anlogo a otro pendiente de resolucin.
En todo caso, las prcticas y los precedentes se distinguen de la costum-
bre en que: a) se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Admi-
nistracin sin intervencin de los administrados, cuya conducta es aqu
irrelevante; b) la prctica o el precedente no tienen por qu estar avalados
como la costumbre por un cierto grado de reiteracin o antigedad, bas-
tando, como se dijo, un solo comportamiento en el caso del precedente.
Estas notas diferenciales son las que justifican las dudas sobre la asimi-
lacin de las prcticas y precedentes con la costumbre, problema nadaba-
lad, por cuanto las prcticas y precedentes tienen una importancia real en
la vida administrativa y al precedente se le reconoce un cierto grado de
obligatoriedad en el art. 54.1.c) de la Ley de Rgimen Jurdico de las Admi-
nistraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, al obligar
a la Administracin a motivar aquellas resoluciones que se separen del
criterio seguido en actuaciones precedentes.
De dicho precepto se deduce que la Administracin puede desvincularse
de su prctica anterior o precedente al resolver un nuevo y anlogo asunto
con slo cumplir la carga de la motivacin, carga que no es simplemente
formal, sino que implica la exposicin de razones objetivas que expliquen
y justifiquen el cambio de conducta; de lo contrario, la Administracin es-
tar vinculada por su anterior comportamiento so pena de incurrir en una
discriminacin atentatoria a la seguridad jurdica y al principio de igualdad
de los administrados, fundamento ltimo de lo que de obligatorio y vincu-
lante puede haber en los precedentes y prcticas administrativas.
7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Cuando los autores de la anterior redaccin del art. 6 del Cdigo Civil
llamaron a los principios generales del Derecho, en defecto de ley y costum-
bre, y como ltimo recurso al servicio de la obligacin de los jueces de fallar
los casos controvertidos, es presumible que no tuvieran una idea muy exac-
ta de su naturaleza y contenido y, desde luego, no sospechaban la impor-
tancia que haba de concedrseles en el Derecho administrativo. Para algu-
nos, los principios generales del Derecho se identificaran, sin duda, con los
principios del Derecho natural, entendidos segn la ideologa personal de
cada uno; otros quiz entendiesen, como ahora es moda, que los principios
84 RAMN PARADA
generales del Derecho no fueran ms que los principios informadores del
Derecho positivo - es decir, el arco de bveda del ordenamiento jurdi-
co- o ambas cosas a la vez, como parece querer indicar ahora el art. 1.4
del Cdigo Civil: los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto
de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento
jurdico.
En todo caso, est claro que el Cdigo Civil, al establecer los principios
generales como fuente del Derecho, no fue nada original, ya que la frmu-
la fue importada de Italia, concretamente del Cdigo Civil de 1865; por el
contrario, el Cdigo napolenico, que inspir buena parte de nuestra obra
codificadora, para nada alude a los principios generales del Derecho.
El signo de la importacin perdura en esta materia, pues ni la doctrina
ni la jurisprudencia de nuestro pas han ofrecido una explicacin coheren-
te sobre la naturaleza y contenido de los principios generales del Derecho.
De aqu que convenga exponer el alcance de esta fuente del Derecho en otros
sistemas jurdicos, a fin de valorar desde ellos el significado que pueda
drseles en el Derecho espaol.
A) ULTRA VIRES Y NATURAL JUSTICE EN EL DERECHO INGLS
La fe en unos principios inmutables y eternos que se imponan a las
propias normas escritas del Poder Legislativo llega en Inglaterra hasta el
siglo xviii, en el que tal concepcin comienza a resultar incompatible con
la moderna teora de la soberana parlamentaria. En la actualidad, el dog-
ma de la soberana del Parlamento y la primaca y poder de la ley escrita
que aqul aprueba -el positivismo, en suma- no soportan en el Derecho
ingls ninguna clase de limitaciones y, en consecuencia, tampoco lo son la
justicia natural o el Derecho natural, la ley de Dios, el Derecho comn o la
razn, como variedades del viejo concepto de ley fundamental y eterna
(Wade).
Sin embargo, esas nociones y los principios que en ellas se encierran
juegan ahora en el campo de la aplicacin del Derecho escrito como un
medio de interpretarlo y suplir sus lagunas. Los Tribunales presumen - y
esa presuncin no suele ser desmentida por el comportamiento del Parla-
mento- que los poderes derivados de la ley estn limitados por la ley mis-
ma o por unos principios que obligan a ejercitarlos de manera recta y ade-
cuada. Estos principios correctores del positivismo integran el ultra vires,
el cual reviste, a su vez, dos modalidades: una sustancial (substantive ultra
vires), que hace referencia a los lmites o limitaciones materiales del poder,
y otra procedimental o procesal, que comprende las reglas a que ha de
ajustarse su ejercicio y que integran la natural justice.
La doctrina de ultra vires material parte de la inexistencia de poderes
ilimitados. Todo poder, por el contrario, tiene contornos definidos - bien
de forma explcita, bien implcita- y justamente a travs de principios
generales que se concretan en la imposibilidad de ejercer el poder de forma
arbitraria o irrazonable y en la prohibicin de actuar de mala fe.
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 85
La natural justice comprende, por su parte, dos reglas capitales de pro-
cedimiento aplicables tanto a los Jueces y Tribunales de Justicia como a los
Tribunales estatutarios o administrativos y a los actos administrativos de
las autoridades, si su naturaleza lo permite. Estas reglas son que ningn
hombre puede decidir su propia causa o ser Juez sobre un asunto en el que
tiene inters y que nadie puede ser condenado sin ser odo, o, lo que es
igual, que toda persona tiene derecho a que se le escuche antes de que sea
tomada una decisin que afecte a su libertad o intereses. Esta ltima regla,
segn gustan de recordar los juristas anglosajones, tuvo su primera aplica-
cin en el Jardn del Edn, pues ciertamente - como observ uno de los
Jueces que en 1927 fallaron el caso del Rey versus Universidad de Cambrid-
ge- incluso Adn haba sido llamado por Dios para acusarle de haber co-
mido el fruto del rbol prohibido y permitirle alegar en su defensa antes de
ser expulsado del Paraso.
B) Los PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO FRANCS
La evolucin de los principios generales del Derecho en Francia es jus-
tamente inversa a la seguida en el Derecho ingls: los principios generales
se han impuesto sobre un fondo real de predominio de la concepcin posi-
tivista del Derecho.
El imperio prcticamente exclusivo de la ley escrita trae causa, sin duda,
del espritu de la Revolucin Francesa con su adhesin a las construcciones
racionalistas -incompatibles con el desorden de un sistema consuetudina-
rio- y una concepcin poltica en la que los Jueces no pueden aspirar ms
que a la aplicacin mecnica del Derecho escrito, cuya creacin es mono-
polio exclusivo del Poder Legislativo. El exacerbado racionalismo llevar a
la fe absoluta en la codificacin y la supremaca de la ley y cerrar el paso
como fuentes del Derecho a la Jurisprudencia, el Derecho natural o los
principios generales, que ni siquiera cita el Cdigo Civil napolenico.
Cmo entonces ha sido posible en ese contexto la aparicin de una
fuente del Derecho de tan extraordinaria pujanza como los principios ge-
nerales en el Derecho administrativo francs? La explicacin no es posible
deducirla del mandato o la orientacin de las reglas constitucionales - prc-
ticamente las mismas desde la Revolucin y tan aplicables al Derecho pri-
vado como al administrativo- , sino de circunstancias peculiares y concre-
tas en el nacimiento y evolucin del Derecho administrativo.
En efecto, como seala RrvERO, a quien puntualmente se sigue, la pri-
mera circunstancia consisti en que la ley, o ms bien las leyes administra-
tivas - pues aqu no hay codificacin- , ofrecan un espectculo menos
majestuoso que el Derecho privado o el Derecho penal, ya codificados a
principios del siglo xrx, puesto que las bases del rgimen administrativo
fueron casi totalmente renovadas por la Revolucin y el Imperio, y la tra-
dicin no aportaba ningn elemento utilizable para el Derecho administra-
tivo. En consecuencia, vocabulario y conceptos correspondientes a las nue-
86 RAMN PARADA
vas situaciones, todo estaba por construir. Las leyes administrativas van a
nacer sin plan preconcebido a medida que los Gobiernos van juzgndolas
necesarias para organizar determinados servicios pblicos y, por ello, son
esencialmente pragmticas, limitndose a describir el mecanismo adminis-
trativo cuya creacin parece necesaria o un procedimiento imprescindible
para la accin administrativa.
Desde el principio, pues, las leyes administrativas establecen sus dispo-
siciones, no a la vista de categoras jurdicas definidas abstractamente en
trminos generales, sino a la vista de casos concretos. As, por ejemplo, la
ley administrativa ignora, en principio, la responsabilidad del poder pbli-
co en general, aunque lo admita y reglamente en casos concretos (por ejem-
plo, la de los Municipios en caso de motn), y asimismo ignor hasta los
ltimos tiempos el concepto y el rgimen jurdico de la funcin pblica,
limitndose a conceder ciertas garantas a este o a aquel cuerpo de funcio-
narios.
Pragmtica, concreta, incompleta, dejando fuera de sus supuestos cam-
pos amplsimos -sigue diciendo RrvERO- la ley administrativa no poda,
pues, prestar al juez administrativo los mismos servicios que el Cdigo
Civil al juez ordinario. Pero el Consejo de Estado francs no se va a atrin-
cherar tras el silencio de la ley para rehusar su fallo, y aqu aparecen las
diferencias que lo separan del juez ordinario civil o penal: estrechamente
asociado a la labor del Ejecutivo -al cual, adems de juzgar, asesora y
aconseja en asuntos administrativos-, el Consejo de Estado francs no
sinti nunca con respecto a la ley escrita la timidez un poco supersticiosa
que ha paralizado durante mucho tiempo las iniciativas del juez civil; como
reflejo natural de su situacin junto a las fuentes de poder, apoyado slida-
mente por ste, ha ido siempre espontneamente en vanguardia. De otro
lado, las necesidades prcticas de la vida administrativa, para las cuales su
posicin le hacan especialmente sensible, no permitan dejar sin solucin
los litigios de la vida cotidiana, creando el Derecho cuando el Derecho fal-
taba, y sin dejarse detener por escrpulos doctrinales. As han ido naciendo
a lo largo del siglo xrx las reglas fundamentales cuyo conjunto ha termina-
do constituyendo el Derecho administrativo francs en los intersticios de la
ley y por la accin espontnea del juez.
Ahora bien, si el Juez administrativo -el Consejo de Estado- no ha
vacilado en hacer firme por su propia autoridad unas nuevas reglas, slo
excepcionalmente reconoce en s mismo este poder creador del Derecho;
ms frecuentemente se presenta como el servidor de un cuerpo de reglas
no escritas que no deben su autoridad a los textos, pero que vinculan tanto
como la ley su actividad. A este conjunto de reglas slo muy recientemente
se ha atrevido el Consejo de Estado a llamarles principios generales del
Derecho y a reconocerles valor autnomo de fuentes del Derecho, distinta
de la ley escrita y de la regla jurisprudencia!. Y se atrevi a partir de 1942,
precisamente porque, como recuerda el autor citado, los turbulentos aos
vividos por Francia entre 1940 y la entrada en vigor de la Constitucin de
1946, la sucesin de regmenes inspirados por ideologas muy diferentes, pro-
vocaron una gran inestabilidad en el Derecho escrito, y como no hay seguridad
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 8 7
jurdica para los particulares fuera de la continuidad del Derecho, el Consejo
de Estado, consciente del valor de esta continuidad, ha tenido que ir a bus-
carla fuera de la ley para mantenerla pese a los cambios polticos y a sus re-
percusiones legislativas. As, afirmando enrgicamente la estabilidad de los
principios, pudo limitar y corregir los efectos de la inestabilidad de las leyes.
Y era sta la solucin tanto ms necesaria cuanto que cientos de estas leyes,
dictadas en funcin de graves circunstancias econmicas, internacionales o
por la opresin del ocupante nazi o por la pasin poltica, implicaban graves
atentados al respeto a la persona y de las libertades humanas, consideradas
como el fundamento tradicional del Derecho pblico francs. Apoyndose so-
bre estos principios, el Consejo de Estado pudo minimizar el alcance de estas
leyes, interpretarlas de la manera ms restrictiva posible y salvaguardar as al
mximo las libertades esenciales. El recurso a los principios generales nacidos
de circunstancias excepcionales ha sobrevivido a la desaparicin de stas.
Concretando el contenido de los principios generales del Derecho admi-
nistrativo francs, RIVERO los clasifica en cuatro grupos:
El primer grupo, el ms importante, est constituido por el conjunto de
reglas emanadas de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789,
que constituye el fondo comn del liberalismo tradicional: en el orden cons-
titucional, el principio de la separacin de poderes que inspira toda la ju-
risprudencia relativa a la delimitacin de competencias administrativas y
judiciales; en el orden administrativo, los principios de libertad y de igual-
dad con sus mltiples aplicaciones: libertad individual, de conciencia, de
prensa, de reunin, etc.; igualdad de los usuarios ante los servicios pblicos,
de los contribuyentes ante los impuestos, de los ciudadanos ante la ley.
El segundo grupo comprende reglas ms tcnicas que el Consejo de
Estado ha encontrado formuladas en el Cdigo Civil o en las leyes de pro-
cedimiento respecto de ciertas situaciones particulares y que traspone, am-
plindolas y adaptndolas, al orden administrativo porque las juzga con-
sustanciales con el orden jurdico. As, el principio de la no retroactividad
del Derecho, el que liga a la falta cometida la obligacin de reparar el dao,
el de que nadie puede enriquecerse injustamente a expensas de otro, y el
principio segn el cual nadie puede ser condenado sin haber podido defen-
derse, que el Consejo de Estado traspuso de la represin penal.
En un tercer grupo se renen algunos principios cuyo origen es pura-
mente moral y que el juez impone a la Administracin: en primer lugar, el
gran principio que asigna como objeto de la accin de sta la sola prose-
cucin del bien comn, del inters general, y que entraa la anulacin de
todas las medidas tomadas en vista de un fin personal o particular; tambin
el principio segn el cual la Administracin no debe mentir y que condu-
ce a la anulacin de las decisiones cuyos motivos son reconocidos como
inexactos.
Hay, en fin, un ltimo grupo de principios que el Consejo de Estado
extrae del anlisis de la naturaleza de las cosas, de la lgica de las insti-
tuciones, segn la cual tal fin exige tal medio: es propio de la naturaleza de
los servicios pblicos funcionar sin interrupcin, deducindose as el prin-
88 RAMN PARADA
cipio de la continuidad del servicio pblico; es consustancial a la naturale-
za del poder jerrquico atribuir al superior la competencia reglamentaria
necesaria para el funcionamiento del servicio que le ha sido confiado; es
propio de la naturaleza de la accin gubernamental la facultad, si el inters
pblico lo exige, de liberarse de la letra de la ley cuando sta paralizara
peligrosamente iniciativas necesarias, de donde se deriva la teora de las
circunstancias excepcionales, que reconoce en tiempo de crisis la legalidad
de las decisiones necesarias aun cuando hayan sido tomadas praeter legem
o incluso contra legem.
C) Los PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO ESPAOL
La admisin de los principios generales como fuente del Derecho est
fuera de duda porque a ellos se refiere el Cdigo Civil en el art. 1.4: los
principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre,
sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Adems,
el Derecho administrativo espaol cuenta con un reconocimiento ya clsico
de esta fuente en la Exposicin de Motivos de la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa de 1956, donde, a propsito de los fundamentos
jurdicos que pueden llevar a la estimacin o desestimacin de las preten-
siones deducidas contra el acto administrativo, se afirma que la conformidad
o disconformidad de un acto con el Derecho no se refiere slo al Derecho
escrito, sino al Derecho en general, es decir, al Ordenamiento jurdico, por
entender que reconducirla simplemente a las leyes equivale a incurrir en un
positivismo superado y olvidar que lo jurdico no se encierra y circunscribe a
las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la norma-
tividad inmanente en la naturaleza de las instituciones.
Pero cules son en concreto estos principios?, dnde estn?, quin
los ha formulado?, son los mismos o distintos de los que hemos visto
aceptados en el Derecho anglosajn y en el Derecho administrativo francs?
Con carcter general, puede afirmarse que son los mismos. La diferencia
est en que mientras en Inglaterra y Francia esos principios han sido for-
mulados por la jurisprudencia, en Espaa ha sido el legislador el que les ha
dado vida positivizndolos, hasta el punto de que, incorporados en su mayor
parte al Derecho escrito, puede dudarse que exista alguna posibilidad, para
el intrprete, de realizar formulaciones diversas de algn inters.
Las cosas han ocurrido as porque nuestro Derecho administrativo poco
o nada debe en su creacin y desarrollo a la labor del Consejo de Estado o
de los Tribunales Contencioso-Administrativos, quiz en parte porque la
Jurisdiccin administrativa, encarnada primero en aqul y despus en stos
dentro del sistema judicial comn, ha sufrido profundos cambios desde su
instauracin en 1845 que le han privado de una mnima tradicin e impe-
dido una labor doctrinal continuada y coherente.
Pero, como se deca, lo que no hizo la jurisprudencia lo ha hecho el
legislador, animado por una doctrina cientfica muy pendiente del Derecho
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 89
comparado. Esa importacin masiva de principios generales comienza con
la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, que incorpora el principio de res-
ponsabilidad de las administraciones pblicas y con la que se inicia una
serie de leyes que, sin llegar a la codificacin, tratan de abordar de forma
general y abstracta el Derecho administrativo, que haba seguido hasta en-
tonces las trazas concretas y pragmticas del Derecho francs. Viene despus
la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956 y en los dos
aos siguientes las de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado y
de Procedimiento Administrativo. Por virtud de estas leyes, y por otras de
rango fundamental - como la Ley Orgnica del Estado de 196 7 y ahora la
Constitucin de 1978- , se incorporan a nuestro Derecho todas las reglas
que consagran derechos y libertades fundamentales o principios generales
del Derecho en otros ordenamientos.
As, la regla anglosajona del ultra vires, que entiende limitado todo poder
y obliga a ejercerlo de forma razonable y de buena fe, puede entenderse
recogida en la regla de la adecuacin de las potestades administrativas a los
fines pblicos por los que han sido atribuidas, cuya inobservancia se san-
ciona con la aceptacin de la desviacin de poder como uno de los vicios
que anulan el acto administrativo (arts. 63.1 de la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
y 83.3 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa); por su par-
te, las dos reglas de la natural justice, relativas al principio de audiencia y
a la neutralidad de los titulares de los rganos de decisin, estn incorpo-
radas a nuestro Derecho positivo en la regulacin general de la audiencia
del interesado y las causas de abstencin y recusacin (arts. 84, 28 y 29 de
la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Proce-
dimiento Administrativo Comn) e, incluso, por la propia Constitucin, que
sanciona la interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio del poder, proh-
be toda situacin de indefensin e impone la objetividad como regla de la
actuacin administrativa (arts. 9, 24 y 103).
Finalmente, la Constitucin tampoco ha dejado de mencionar ninguno
de los que, segn se ha visto, se entienden por principios generales del
Derecho en otros sistemas. Desde la regulacin de los derechos fundamen-
tales y libertades pblicas del Ttulo I hasta los principios generales ms
tpicamente administrativos, como el principio de irretroactividad (art. 9),
de igualdad, mrito y capacidad para el acceso a las funciones y e1npleos
pblicos (arts. 14, 23.2 y 103.3), de responsabilidad patrimonial de las
administraciones pblicas (art. 106.2) o de regularidad y continuidad del
funcionamiento de los servicios pblicos (alusin del art. 28.2 al manteni-
miento de los servicios esenciales como un lmite al ejercicio del derecho
de huelga).
8. LA JURISPRUDENCIA
Frente a la tradicin anglosajona de considerar el contenido argumental,
la ratio-decidendi, de algunas decisiones judiciales (en Inglaterra, las sen-
tencias dictadas por la Cmara de los Lores y la Corte de Apelacin) como
90 RAMN PARADA
precedentes vinculantes y, por tanto, como fuente fundamental del Derecho,
en el continente se intent acabar de raz, tras la Revolucin Francesa, con
la prepotencia que los Tribunales ostentaron en el Antiguo Rgimen negan-
do a sus sentencias el valor de fuentes del Derecho. Esta prevencin contra
los jueces que intentaran hacer el papel de legisladores resulta patente en
el Cdigo napolenico, que sale al paso de este riesgo prohibiendo a los
Tribunales pronunciarse por va de disposicin general y reglamentaria sobre
las causas que les son sometidas (art. 5).
Nuestro Cdigo Civil tampoco inclua en su redaccin originaria, siguien-
do la tradicin francesa, a la Jurisprudencia en la enumeracin de fuentes
del art. 6, llamando, como se ha dicho, a la costumbre y a los principios
generales del Derecho en defecto de ley. Asimismo, la Ley Orgnica del
Poder Judicial de 1870 prevena tambin a los jueces contra la tentacin de
considerarse legisladores, prohibindoles dictar reglas o disposiciones de
carcter general acerca de la interpretacin de las leyes (art. 4). Esa prohibi-
cin se expresa hoy en el art. 12.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de
1985: tampoco podrn los jueces y Tribunales, rganos de gobierno de los
mismos o el Consejo General del Poder Judicial dictar instrucciones de carc-
ter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicacin o inter-
pretacin del ordenamiento jurdico que lleven a cabo en el ejercicio de su
funcin jurisdiccional.
La realidad, sin embargo, tanto en Francia como en Espaa ha discu-
rrido por caminos diversos de los inicialmente previstos. As, en la aplicacin
del Derecho privado, y en base a la regulacin del recurso de casacin ante
el Tribunal Supremo que permita su interposicin en caso de quebranta-
miento de doctrina legal, es decir, de los criterios reiterados del propio
Tribunal Supremo en anteriores decisiones, la Jurisprudencia se constituy
de hecho y de derecho en una fuente de mayor eficacia que la costumbre y
los principios generales. En Francia, a su vez, la posicin del Consejo de
Estado - auxiliar y asesor del Gobierno y al propio tiempo instancia supe-
rior de la Justicia administrativa- origin, como se ha dicho, que sus de-
cisiones fueran alumbrando un conjunto de normas generales sobre los
actos, los contratos, la responsabilidad, los funcionarios, etc., que tienen
hoy el valor de reglas jurdicas fundamentales dentro del Derecho adminis-
trativo, hasta el punto que se considera a este Derecho como eminentemen-
te pretoriano, es decir, de creacin y origen judicial.
En general, la Jurisprudencia posee en la vida del Derecho una eficacia
condicionante de la actividad de los sujetos igual o, incluso, mayor que las
normas que aplica. Y esto no ocurre slo en el mundo forense; no se trata
solamente de que en el seno de un litigio sea mejor disponer de una sen-
tencia aplicable al caso que de una norma. El fenmeno es ms profundo:
lo que ocurre es - como ha dicho SANTAMARA PASTOR- que la doctrina ju-
risprudencia! se adhiere a las normas como una segunda piel, limitando o
ampliando su sentido, en todo caso concretndolo y modificndolo, de tal
forma que las normas no dicen lo que dice su texto, sino lo que los Tribu-
nales dicen que dicen. De forma inevitable, conscientemente o no, la doc-
trina jurisprudencia! termina creando Derecho.
EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 91
Por otra parte, los Jueces y Tribunales se ven impulsados a seguir los
criterios interpretativos sentados por los rganos judiciales superiores por
razn de coherencia o para evitar la revocacin de sus fallos. De alguna
forma la observancia del precedente judicial es, adems, una conducta ju-
rdicamente exigible en virtud del principio constitucional de igualdad (art.
14 de la Constitucin), que prohbe que dos o ms supuestos de hecho sus-
tancialmente iguales puedan ser resueltos por otras tantas sentencias de
forma injustificadamente dispar (as lo ha dicho el Tribunal Constitucional
de manera reiterada: Sentencias 8/1981, de 30 de marzo; 49/1982, de 14 de
junio; 52/1982, de 22 de julio; y 211983, de 24 de enero).
Pues bien, quiz haya sido la gran distancia entre el intento frustrado
de negar radicalmente a las decisiones judiciales un lugar en el sistema de
fuentes y estos magros resultados sobre el valor y la influencia de la juris-
prudencia, tanto en el Derecho privado como en el administrativo, lo que
explique que en la reforma del Cdigo Civil de 197 3-197 4 (Ley de 17 de
marzo de 1973 y Decreto de 31 de mayo de 1974) se mencione a la Juris-
prudencia para, aun sin reconocerle directamente el valor de fuente del
Derecho, decir al menos de ella que complementar el ordenamiento jur-
dico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo
al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Dere-
cho (art. 1.6).
En todo caso, dicho precepto hay que entenderlo ahora en el contexto
de la Constitucin de 1978 que ofrece la realidad de una Justicia Constitu-
cional por encima del propio Tribunal Supremo. As, segn el art. 5.1 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, la Constitucin es la norma su-
prema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los jueces y Tribunales,
quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos, segn los precep-
tos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo
tipo de procesos.
Por ltimo, existen adems otras dos fuentes de doctrina jurisprudencia!
que son fruto de nuestra integracin europea: de una parte, la Jurispruden-
cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que vincula en funcin del
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Liberta-
des Pblicas de 4 de noviembre de 1950 (ratificado por Espaa el 26 de
septiembre de 1979), en relacin con lo dispuesto por el art. 10.2 de la
Constitucin, a cuyo tenor las normas relativas a los derechos fundamenta-
les y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de confor-
midad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
De otro lado, son tambin vinculantes para los Tribunales y autoridades
espaolas las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea,
en funcin de los mismos parmetros que en el sistema de fuentes corres-
ponden al Derecho comunitario.
92 RAMN PARADA
BIBLIOGRAFA: BAo LEN: Los lmites constitucionales de la potestad reglamentaria:
remisin normativa y reglamento independiente en la Constitucin de 197 8, Madrid,
1991; DE LA CRuz FERRER: El control de la discrecionalidad de la potestad regla-
mentaria, RAP, 116, 1989; EMBID lRuJO: Ordenanzas y reglamentos municipales
en el Derecho espaol, Madrid, 1978; DEM, Publicacin y entrada en vigor de las
ordenanzas y reglamentos locales. Actualidad y perspectiva del derecho pblico a
fines del siglo xx: homenaje al profesor Garrido Falla, Madrid, 1992; GARCA DE
ENTERRA: La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria, RAP,
30, 1959; DEM: Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Ma-
drid, 1970; DEM: Sobre los lmites del poder de polica general y del poder re-
glamentario, REDA, 5, 1975; DEM: Reflexiones sobre la Ley y los principios gene-
rales del Derecho, Madrid, 1984; FANLO LoRAs: Bando, Ordenanza local,
Reglamento Orgnico. Enciclopedia Jurdica Bsica. Madrid, 1995; GMEZ-FERRER
MoRANT: Nulidad de los reglamentos y actos dictados durante su vigencia, REDA,
14; LPEZ MENUDO: El principio de irretroactividad de las normas jurdico-adminis-
trativas, Sevilla 1982; MARTN RETORTILLO: Actos administrativos generales y re-
glamentos, RAP, 40, 1963; MEILN GIL: Distincin entre norma y acto adminis-
trativo, Madrid, 196 7; M o ROTE CARRiN: Las circulares normativas de la
Administracin pblica, Valencia, 2002; Muoz Machado: Sobre el concepto de
reglamento ejecutivo en el Derecho espaol, RAP, 77, 1975; PAREJO ALFONso: La
potestad normativa local, Madrid, 1998; REBOLLO PuiG: Juridicidad, legalidad y
reserva de ley como lmites a la potestad reglamentaria del Gobierno, RAP, 125,
1991; RIVERO: Los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo
francs contemporneo, RAP, 5, 1951; SINZ MoRENO: Reglamentos ejecutivos y
reglamentos independientes, REDA, 20; SALAS HERNNDEZ: De nuevo sobre los
reglamentos autnomos en el Derecho espaol, RAP, 84, 1977; SANTAMARA PASTOR:
Principios de Derecho administrativo, I, Madrid, 2002; TRAYTER JIMNEZ: Son nu-
los los reglamentos elaborados sin respetar el trmite de audiencia?, Madrid, 1992;
VILLAR PALAS: El mito y la realidad de las disposiciones aclaratorias, Madrid,
1965.
CAPTULO IV
EL ACTO ADMINISTRATIVO.
CLASES Y ELEMENTOS
SUMARIO: 1. CONCEPTO Y CLASES.-2. LOS ACTOS POLTICOS O DE GOBIERN0.-3. ACTOS ADMINIS-
TRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES.-A) Discre-
cionalidad y conceptos jurdicos indeterminados.-B) Las tcnicas de control de la discrecionalidad.-C)
La polmica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa. La configuracin por el le-
gislador de poderes arbitrarios o exentos del control judicial.-4. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO,
ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIOS. -5. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS
DE GRAVAMEN.-A) Los actos favorables.-B) Los actos de gravamen.-6. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS
PRESUNTOS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO.-A) La evolucin de la regulacin del silencio adminis-
trativo. La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones.-B) La regulacin
de los actos presuntos por la Ley 30/1992.-C) La regulacin del silencio administrativo y de los actos
presuntos por la Ley 4/1999, de Modificacin de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administra-
ciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.-7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINIS-
TRATIV0.-8. EL TITULAR DEL RGANO Y LA COMPETENCIA.-9. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS
DE HECHO. -1 O. LOS MVILES Y LA DESVIACIN DE PODER. -11. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS
ACCIDENTALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.-12. LOS ELEMENTOS FORMALES.-A) Forma de
la declaracin. -B) La motivacin.-13. NOTIFICACIN Y PUBLICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRA-
TIVOS.- BIBLIOGRAFA.
l. CONCEPTO Y CLASES
De la misma manera que la funcin legislativa se manifiesta y concreta
en la elaboracin de normas generales y la judicial en las sentencias, la
Administracin formaliza su funcin gestora con repercusin directa o in-
directa en los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos a travs de
los actos administrativos. Precisamente porque el acto administrativo con-
creta y mide el alcance de esa incidencia, su concepto se ha construido al
servicio de delimitar el objeto de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa,
y para facilitar el control judicial de la actividad administrativa jurdica-
mente relevante. As es desde que la Ley de lo Contencioso-Administrativo
de 1888 admiti el recurso contencioso-administrativo contra las resolu-
ciones administrativas y la Ley Jurisdiccional de 1956 lo abri a las pre-
tensiones que se dedujeran en relacin con los actos de la Administracin
Pblica sujetos al Derecho administrativo.
96 RAMN PARADA
Y el acto administrativo sigue siendo el principal, aunque no ya el nico,
encausado en el proceso contencioso-administrativo para la Ley vigente
29/1998. Esta Ley, aunque define el mbito competencia! de la Jurisdiccin
administrativa de modo genrico [la actuacin de las Administraciones
Pblicas sujeta al Derecho administrativo (art. 1.1)], ms adelante distingue,
dentro de esta nocin de las actuaciones administrativas, los actos expresos
y presuntos de la Administracin Pblica, la inactividad de la Administra-
cin y SUS actuaciones materiales que constituyan va de hecho (art. 25).
En definitiva, aunque la resolucin o el acto administrativo ya no monopo-
liza el objeto del proceso contencioso administrativo ampliado a la pura
inactividad y a la va de hecho, es decir, actuaciones sin pronunciamiento
formal alguno, sigue siendo por volumen y calidad el principal protagonis-
ta del mismo.
Ahora bien, si el acto administrativo sigue siendo, bsicamente, una
resolucin enjuiciable, su concepto no debe comprender ms que aquellos
pronunciamientos expresos o presuntos que constituyen el objeto de impug-
nacin ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Por ello no sirve
de mucho a estos efectos la definicin ya clsica de ZANOBINI, muy difundi-
da en la doctrina espaola y por ello de obligada cita, segn la cual acto
administrativo es toda manifestacin de voluntad, de deseo, de conocimien-
to o de juicio realizada por la Administracin Pblica en el ejercicio de una
potestad administrativa. Este amplio concepto, vlido como descripcin
general de la actividad formal de la Administracin, no se corresponde con
la elaboracin jurisprudencia! del acto administrativo, que nicamente con-
sideraba tales las resoluciones definitivas directamente relevantes en la
modificacin de la posicin jurdica de los administrados, no tienen acceso
directo e independiente ante los Tribunales Contencioso-Administrativos.
Todos los dems actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimien-
to administrativo (convocatorias de rganos colegiados, peticin de informes,
emisin de stos por los rganos consultivos, unin de certificaciones, etc.),
lo mismo que las consultas que la Administracin emite a requerimiento de
los particulares, son imputables, desde luego, a la Administracin, y podrn
ser analizados por los Jueces con motivo de la impugnacin de la resolucin
o acto administrativo propiamente dicho o principal, pero no podrn cons-
tituir por s solo materia impugnable con suficiente entidad para abrir el
proceso.
El Tribunal Supremo as lo ha entendido, pues, sin perjuicio de aludir
en alguna ocasin al concepto doctrinal (Sentencia de 17 de noviembre de
1980), slo reconoce el carcter de actos administrativos, a los efectos de
su enjuiciamiento jurisdiccional, a las resoluciones o manifestaciones de
voluntad creadoras de situaciones jurdicas (Sentencias de 14 de octubre de
1979 y 30 de abril de 1984 ). Rechaza por ello que sea acto administrativo
Cualquier otra declaracin o manifestacin que, aunque provenga de rganos
administrativos, no sea por s misma creadora o modificadora de situaciones
jurdicas, es decir, carezca de efectos imperativos o decisorios, y as no se reco-
noce el calificativo de actos impugnables a los dictmenes e informes, mani-
festaciones de juicios, que siendo meros actos de trmite provienen de rganos
consultivos, ni tampoco las contestaciones a las consultas de los administra-
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 97
dos (Sentencia de 30 de abril de 1984) ni a las certificaciones (Sentencia
de 22 de noviembre de 1978) ni, en fin, a las propuestas de resolucin (Sen-
tencia de 29 de mayo de 1979).
En Derecho francs, las definiciones jurisprudenciales y doctrinales del
acto administrativo, nombrado como decisin ejecutoria, estn claramen-
te en la lnea expuesta y ponen de relieve que se trata de actos de voluntad
- y no de juicio, de deseo o de conocimiento- dotados de presuncin de
validez y fuerza de obligar; lo que lleva a definirlos como aquellas resolu-
ciones de la Administracin que tienen valor por la sola voluntad de la
autoridad investida de la competencia y que estn sometidas al control
administrativo (BENOIT). Precisamente la expresin decisin ejecutoria
viene a subrayar que la cualidad fundamental de los actos administrativos,
a diferencia de los actos privados, es estar dotados de presuncin de validez
y fuerza ejecutoria, lo que les asemeja, como se ha dicho y se ver en ulte-
rior captulo, a las sentencias judiciales. La doctrina italiana se refiere asi-
mismo a esta concepcin estricta de los actos administrativos propiamente
tales al distinguir entre provvedimenti amministrativi y atti amministrativi
strumentali. El provvedimento amministrativo es una decisin, disposicin
o provedo; es, en definitiva, una manifestacin de voluntad mediante la
cual la autoridad administrativa dispone en orden a los intereses pblicos
que tiene a su cuidado, ejercitando la propia potestad e incidiendo corre-
lativamente en las situaciones subjetivas del particular (GIANNINI). Y, en
fin, la Ley de Procedimiento Administrativo de la Repblica Federal de
Alemania define asimismo el acto administrativo como toda disposicin,
decisin u otra medida autoritaria que adopte la Autoridad para regular un
supuesto individual en el marco del Derecho pblico y que se dirige al exterior
provocando efectos jurdicos inmediatos (art. 35 de la Ley de 25 de mayo
de 1976).
Recogiendo las observaciones precedentes, y dentro de las precisiones
que seguirn, se propone definir el acto administrativo como resolucin
unilateral de un poder pblico en el ejercicio de potestades y funciones admi-
nistrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, liberta-
des o intereses de otros sujetos pblicos o privados, bajo el control de la Ju-
risdiccin Contencioso-Administrativa.
Se imponen ahora dos precisiones sobre los autores y los destinatarios
de los actos administrativos:
Incluir como autores de actos administrativos a los poderes pblicos, y
no slo a las administraciones publicas propiamente dichas, se hace para
acoger en el concepto, como ya se dijo en el primer captulo, las resolucio-
nes logsticas de los rganos constitucionales - como las Cortes Generales,
el Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo- dictadas en la gestin
patrimonial, contractual y de personal, y que son enjuiciables por la Justicia
Contencioso-Administrativa. En lo relativo al Consejo General del Poder
Judicial, son, a los mismos efectos, actos administrativos, adems de los
anteriores, los relativos a los nombramientos y sanciones a los jueces, as
como las resoluciones de los rganos de gobierno de los Juzgados y Tribu-
nales (art. 1.3 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). n
98 RAMN PARADA
cuando a la Administracin comn se entiende que los concesionarios for-
man parte de la misma cuando toman decisiones sobre los derechos de los
particulares como gestores de un servicio pblico, por lo que aquellas entran
en el concepto de acto administrativo y son impugnables ante la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa.
En cuanto a los destinatarios de los actos administrativos las definicio-
nes usuales del acto administrativo sobreentienden que el destinatario de
la manifestacin de voluntad de la Administracin es siempre un particular
o administrado, lo que, si es histricamente cierto en un sistema centralis-
ta, no lo es tanto en nuestros das. En efecto, en aquel sistema era incon-
cebible una reaccin judicial contra los actos de una Administracin por
otra de inferior o igual nivel, resolvindose los enfrentamientos entre Ad-
ministraciones Pblicas por va jerrquica o a travs del sistema de conflic-
tos. Pero en la actualidad, y debido al fundamentalismo descentralizador
que vivimos son normales los actos de una Administracin que tienen a otra
por destinataria (incluso sancionadores), como la consiguiente aplicacin
a esos actos del rgimen de fiscalizacin o impugnacin contencioso-admi-
nistrativo, es decir, los conflictos interadministrativos, pleitos entre Admi-
nistraciones Pblicas del mismo o diverso nivel.
Delimitado el concepto, queda por aclarar la naturaleza o la esencia del
acto administrativo. Es anlogo a un acto o negocio jurdico privado o, por
el contrario, se asemeja ms al acto judicial por excelencia, la sentencia?
Nuestra respuesta (ya anticipada en el primer captulo y en congruencia
con lo que se dir en los captulos que siguen y en el relativo a la Justicia
administrativa) es que el acto administrativo incorpora elementos ajenos a
los' actos privados y negocios jurdico-privados. En particular, la exigencia
de una impugnabilidad inmediata para no convertirse en judicialmente in-
atacable y un elemento de coercibilidad, la ejecucin forzosa, son dos ca-
ractersticas que lo separan de los actos y negocios jurdico-privados en la
misma medida que lo acercan a las sentencias judiciales de los Jueces civi-
les de primera instancia. Calificar el acto administrativo como acto cuasi-
judicial es, pues, una calificacin acorde, tanto con sus potencialidades
intrnsecas como en razn del lugar de su nacimiento conceptual - el pro-
ceso contencioso-administrativo- tradicionalmente revisor de resoluciones
administrativas en que el rgano jurisdiccional asume, en primera instancia,
la posicin jurdico-procesal del Juez de apelacin civil. Asimismo esta con-
cepcin cuasi-judicial del acto administrativo pone de relieve, a diferencia
de los actos privados, el dato fundamental de que el acto administrativo no
vale nada, es nulo de pleno derecho, si no va precedido y se dicta (como las
sentencias judiciales en un proceso) en el seno de un procedimiento, el
procedimiento administrativo, que estudiaremos en posteriores captulos.
2. LOS ACTOS POLTICOS O DE GOBIERNO
Del concepto formulado de acto administrativo se han excluido deter-
minadas actividades y resoluciones del Poder Ejecutivo de las que, por razn
de sus contenidos, se excluye su enjuiciamiento por la Justicia Administra-
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 99
tiva. Son los llamados actos de actos polticos que emanan del Gobierno (y
lo mismo cabra razonar de los consejos de gobierno de las Comunidades
Autnomas), rgano de doble naturaleza, por una parte, poltico-constitu-
cional, y por ello, en principio, no sometido a la Justicia Administrativa,
pero que al tiempo es el rgano directivo de la Administracin (art. 97 CE),
y por ello plenamente enjuiciable por aqulla.
El concepto de acto de gobierno o acto poltico nace en el Derecho
francs durante la etapa de la Restauracin borbnica como un mecanismo
defensivo del Consejo de Estado que tena que hacerse perdonar sus orgenes
napolenicos y luchar por supervivencia. Ese concepto, grato a los nuevos
gobernantes, le permite excluir del recurso por exceso de poder los actos de
la Administracin -y fundamentalmente del Gobierno- que aparecieran
inspirados en un mvil poltico, calificndolos como actos judicialmente
inatacables. Sin embargo, a partir de 1875 el Consejo de Estado reducir al
mximo este concepto, cindolo a los actos dictados en ejercicio de la fun-
cin gubernamental como distinta de la funcin administrativa. Propios de
aqulla se consideran ya nicamente las funciones de relacin del Gobierno
con el Parlamento y otros poderes pblicos, los actos relativos a las relaciones
internacionales y las medidas referentes a la conduccin de la guerra; por
consiguiente, los actos que se dictan sobre estas materias no se consideran
actos administrativos a efectos de su fiscalizacin jurisdiccional, pero s todas
las dems disposiciones y resoluciones del Gobierno.
En nuestro Derecho, el concepto aparece en la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa de SANTAMARA DE PAREDES de 1888 que define
su competencia por la tcnica de la clusula general, la impugnacin de las
resoluciones administrativas con determinadas excepciones. stas son las
que pertenecen sealadamente a la potestad discrecional, y que por ello
se excluyen del control jurisdiccional. En esta materia discrecional entran
los actos polticos, es decir, Zas cuestiones que, por la naturaleza de los
actos de que nazcan o de la materia sobre la que versen, pertenezcan al orden
poltico o de gobierno, y las disposiciones de carcter general relativas a la
salud e higiene pblicas, al orden pblico y a la defensa del territorio, sin
perjuicio del derecho a las indemnizaciones a que puedan dar lugar tales dis-
posiciones (art. 4 del Reglamento, aprobado por Real Decreto de 29 de
diciembre de 1890).
La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956 [art. 2.b)],
incluy en el concepto de acto de gobierno o poltico a Zas cuestiones que
se suscitasen en relacin con los actos polticos del Gobierno, como son los
que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales,
seguridad interior del Estado y mando y organizacin militar, sin perjuicio de
las indemnizaciones que fueren precedentes. En la exgesis de este prec'"'pto,
el Tribunal Supremo determin -sobre todo despus de que los arts. 24 y
106 de la Constitucin impusieran la plena justiciabilidad de los poderes
pblicos- que, subjetivamente, los actos polticos son nicamente los actos
del Consejo de Ministros y no de otras administraciones o autoridades in-
feriores, y que, materialmente, los actos polticos se refieren a las grandes
decisiones que afectan al conjunto del Estado, pero no a simples asuntos
administrativos, incluso en materias delicadas, como el orden pblico (san-
100 RAMN PARADA
ciones) o militar (ascensos, cursos, traslados, etc.), que son plenamente
recurribles; tambin excluy del concepto a los reglamentos aprobados por
el Gobierno y que la anterior jurisprudencia haba considerado como con-
creciones o expresiones de una determinada poltica para afirmar su irre-
curribilidad.
Segn esta jurisprudencia no quedaba, pues, ms espacio para el acto
poltico que aquel que era expresin de la funcin gubernamental propiamen-
te dicha; es decir, los referidos a las relaciones internacionales y a los de re-
lacin con otros poderes pblicos (acuerdo, por ejemplo, de remisin a las
Cortes para su tramitacin de un Proyecto de Ley). Tambin calific como
acto poltico exento del control judicial un acuerdo tcito del Consejo de
Ministros desestimatorio de la pretensin de que procediese, de conformidad
al art. 100.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, a la adaptacin bianual
de rentas (Sentencia de 6 de noviembre de 1986); y, en fin, ha considerado
acto poltico el del Consejo de Gobierno de la Junta de Castilla y Len que
fijaba la capitalidad de sta, y que el Tribunal Supremo calific de acto
poltico incuestionable, de alta poltica, no un simple acto provocado por un
mvil poltico, lo que es completamente distinto, sino de un acto poltico por
su naturaleza intrnseca (Sentencia de 30 de julio de 1987). Posteriormente
el Tribunal Supremo admiti la justiciabilidad parcial de los actos polticos
o de gobierno, los juridificados o administrativizados, afirmando que el
acto poltico es susceptible de control judicial cuando contenga elementos
reglados establecidos por el ordenamiento o cuando el legislador haya defi-
nido mediante conceptos jurdicos asequibles los lmites o requisitos previos
a que deban ajustarse dichos actos, o finalmente cuando el acto est someti-
do a un rgimen de reglamentacin administrativa (Sentencia de 22 de enero
de 1993).
Con la finalidad de ampliar el mbito jurisdiccional de fiscalizacin de
la administracin, Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de
1998 ha intentado enterrar el concepto mismo de acto poltico, ya sea - dice
la Exposicin de Motivos de la Ley- delimitando genricamente un mbito
en la actuacin del Poder Ejecutivo regido slo por el Derecho constitucional,
y exento del control de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, ya sea
estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial porque re-
sultan inadmisibles en un Estado de Derecho. Sin embargo, no lo elimina
del todo, ms bien lo presupone, al admitir que sobre determinados actos
del Gobierno y de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnoma,
por muy polticos que sean, por muy amplia que sea la discrecionalidad
gubernamental, el control jurisdiccional siempre ser posible: sobre los
derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinacin de
las indemnizaciones procedentes [art. 2.a)]. En definitiva, esta regulacin
sobreentiende que, de una parte, sigue existiendo el acto poltico puro, es
decir, el que no afecta a derechos fundamentales ni debe adecuarse a ele-
mentos reglados ni da origen a responsabilidad patrimonial del Estado; pero
al tiempo reconoce la existencia del acto cuasi-poltico, aquel que, conforme
a la legislacin, est limitado por cualesquiera de estas circunstancias que
s son enjuiciables por la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 101
3. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL.
ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES
Otra categora de los actos administrativos con trascendencia a efectos
de su exclusin total o parcial del control judicial es la de los actos discre-
cionales. Los actos discrecionales, frente a los reglados, son, en principio,
los dictados en ejercicio de potestades discrecionales. La legislacin misma
confirma la existencia de esa potestad discrecional cuando dispone que la
Administracin podr llevar a cabo determinada actividad y tambin cuan-
do le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en funcin de
criterios de oportunidad. Y se revela la existencia de una potestad reglada
cuando la norma expresa la vinculacin de la potestad administrativa, su
carcter reglado, utilizando el trmino deber, o configurando esa vincu-
lacin mediante el reconocimiento de un derecho del administrado. En
definitiva, pouvoir discrtionnaire frente a competence li, segn la termino-
loga francesa.
El concepto de acto discrecional est histricmnente vinculada a la ex-
clusin de determinadas materias administrativas del control de la jurisdic-
cin contencioso administrativa, ante la que eran inatacables. El acto ple-
namente discrecional, definido en forma material por referencia a unas
determinadas materias o competencias administrativas en absoluto enjui-
ciables, aparece en el Reglamento de lo Contencioso-Administrativo de 29
de diciembre de 1890. Dicha norma incluy Sealadamente dentro de la
potestad discrecional, adems de los actos polticos o de gobierno, ya estu-
diados, las resoluciones denegatorias de concesiones de toda especie que se
solicitasen de la Administracin y las que negasen o regulasen gratificaciones
o emolumentos, no fijados por leyes o reglamentos, a los funcionarios pblicos
que presten servicios especiales. Asimismo, se consideraban irrecurribles y,
por ello, asimilables prcticamente a los actos discrecionales, las declara-
ciones de la Administracin sobre su competencia o incompetencia para el
conocimiento de un asunto y las correcciones disciplinarias impuestas a los
funcionarios pblicos, civiles y militares, excepto las que implicasen separacin
del cargo de empleados inamovibles.
Por el contrario, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
de 1956 no reconoci a estas materias el carcter de plenamente discrecio-
nales ni plenamente infiscalizables. La razn estriba - como dice la Expo-
sicin de Motivos de la Ley- en que, como la misma jurisprudencia ha
proclamado, la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los ele-
mentos de un acto, a un acto en bloque, ni tiene su origen en la inexistencia
de normas aplicables al supuesto de hecho, ni es un prius respecto de la cues-
tin de fondo de la legitimidad o ilegitimidad del acto. La discrecionalidad,
por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos
del acto, con lo que es evidente la admisibilidad de la impugnacin jurisdic-
cional en cuanto a los dems elementos; la determinacin de su existencia
est vinculada al examen de la cuestin de fondo. Sin embargo, a pesar de
este progreso, el art. 40 de la misma Ley no admita recurso contencioso
102 RAMN PARADA
administrativo contra las resoluciones dictadas en materia de polica sobre
la radio y las referidas a ascensos y recompensas de militares.
La vigente Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de 1998,
reitera la tesis de la existencia de actos de contenido discrecional, en todo
o en parte infiscalizables. As, en exgesis del artculo 71, la Exposicin de
Motivos afirma que los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la
forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposicin
general en sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el conteni-
do discrecional de los actos anulados; adems precisa que esta regla no
pretende coartar en absoluto la potestad de los rganos judiciales para exten-
der su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimien-
to de la Administracin al derecho, es decir, mediante el enjuiciamiento de los
elementos reglados de dichos actos y la garanta de los lmites jurdicos de la
discrecionalidad. Y es que, por muy amplio que sea el contenido discrecio-
nal, siempre hay reglas a la que toda actuacin administrativa debe atener-
se sin excusa. As las reglas que delimitan la competencia del rgano emisor
del acto, el procedimiento a seguir para su emisin y el fin pblico al que
todo acto por muy discrecional que sea debe atenerse.
En todo caso, la delimitacin de lo discrecional y lo reglado est en las
leyes reguladoras de la materia administrativa. En unos casos la potestad
administrativa de actuacin est exhaustivamente regulada, bloqueada a la
interpretacin, y la administracin no tiene ms remedio que tomar una
decisin en un nico sentido y en un momento preciso (la jubilacin de un
funcionario cuando cumple la edad sealada en la ley). En otros supuestos,
la ley permite actuar o no actuar, elegir el momento oportuno, o un medio
entre otros posibles para alcanzar un objetivo, u otorga a la Administracin
un margen de razonamiento y examen del asunto antes de la decisin. In-
cluso, en ocasiones, la propia ley declara la discrecionalidad de la medida,
en trminos aun ms enfticos, en trminos de libre decisin. Prctica-
mente se trata de actos libres o arbitrarios, pues se presume que cuan-
do el legislador atribuye a la Administracin tal margen de libertad, sta se
libera de adecuar sus actos a principios constitucionales tales como el del
mrito y la capacidad o de objetividad, exonerndola de la carga de moti-
vacin. As viene ocurriendo en materia de adjudicacin de contratos (am-
pliando los supuestos de conciertos directos o facilitando las adjudicaciones
restringidas), o en la asignacin de puestos funcionariales en la funcin
pblica (libre designacin) o en materia de ascensos militares al generalato
y, en general, en todas aquellas materias en que, insistimos, las leyes atri-
buyen a la Administracin una facultad, no ya discrecional (podr), sino
algo mas all, de libre decisin.
El Tribunal Supremo, reconociendo esa realidad normativa, ha definido
la potestad discrecional como la capacidad de opcin, sin posibilidad de
control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente vlidas
por permitidas por la Ley, o tambin como la concesin de posibilidades
de actuacin, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en
manos de la Administracin (Sentencias de 15 de junio de 1977, 27 de junio
de 1979, 15 de octubre de 1983 y 15 de junio de 1984); otras veces ha alu-
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 103
dido a la libertad de apreciacin del inters general en cada caso concreto
(Sentencias de 16 de julio de 1982 y 12 de junio de 1985), declarando que
es mayor en el ejercicio de potestades reglamentarias organizativas y de
planeamiento que cuando se trata de la simple aplicacin de normas pre-
establecidas (Sentencias de 24 de noviembre de 1981 y 6 de noviembre de
1984 ). En cualquier caso, se cuida de advertir que la libertad de apreciacin
no es absoluta, sino que exige un proceso de razonamiento, un proceso inte-
lectivo, y que nunca la discrecionalidad equivale a arbitrariedad (Sentencias
de 15 de junio y 13 de julio de 1984 y 1 O de abril de 1987).
Especial problemtica ofrece el equvoco concreto de la discreciona-
lidad tcnica. Con l se alude a la especial complejidad de determinados
asuntos cuya resolucin y entendimiento requiere de especiales conocimien-
tos y saberes cientficos o tcnicos que se suponen en el mbito de profe-
sionales de la Administracin y que resultan totalmente ajenos a la forma-
cin jurdica de los jueces. Aunque stos pueden apoyarse en pruebas
periciales para comprenderlos y enjuiciar lo acertado o desacertado de la
decisin administrativa, ante la complejidad de esas pruebas periciales y el
esfuerzo que supone su comprensin, los jueces de lo contencioso adminis-
trativo han optado por refugiarse en el falso concepto de la discrecionalidad
tcnica para evitar su enjuiciamiento. Lo mismo ocurre con los recursos en
que se impugnan actos resolutorios de concursos y oposiciones para pues-
tos de servidores pblicos, a veces con participacin de miles de aspirantes.
La dificultad tcnica de la valoracin en el proceso de los mritos de los
recurrentes frente a otros beneficiados de las plazas - lo que, incluso, obli-
gara a la repeticin de las pruebas de la oposicin ante los propios tribu-
nales- , as como las dificultades de la ejecucin de eventuales sentencias
estimatorias varios aos despus de la asignacin de destinos permiten com-
prender la habitual denegacin de justicia en el mbito del principio de
merito y capacidad. Lo que no es admisible es que en unos y otros tal de-
negacin se eleve a regla general y se ampare en el concepto de discrecio-
nalidad, que no existe, pues se trata, pura y simplemente, de imposibilidad
o extraordinaria dificultad probatoria.
A) Los CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS
La doctrina espaola (SINZ MoRENo), tomando pie de la alemana, vie-
ne empeada en depurar el concepto de acto discrecional de los actos
dictados en aplicacin de los llamados conceptos jurdicos indeterminados.
Mediante su invocacin la norma no reconoce un margen de libertad de
decisin ni a la Administracin ni al Juez, sino que condiciona la resolucin
a determinados criterios de actuacin. En los conceptos jurdicos inde-
terminados a diferencia de los determinados, que delimitan el mbito de
la realidad de forma concreta (por ejemplo: la mayora de edad a los die-
ciocho aos, la jubilacin a los sesenta y cinco, el plazo del recurso de
alzada quince das), la ley se refiere a una realidad cuyos lmites no apa-
recen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es manifiesto
que intentan delimitar un supuesto concreto, como cuando la ley se refie-
104 RAMN PARADA
re a la jubilacin por incapacidad, a la buena fe, al justo precio etc. Pare-
ce claro que esas realidades no admiten ms que una solucin: o se da o
no se da la incapacidad, la buena fe o el justo precio es 5 o 1 O , pero no
puede ser las dos cosas. La tcnica de los conceptos jurdicos indetermi-
nados es comn a todas las esferas del Derecho. As, en el Derecho civil
(buena fe, diligencia del buen padre de familia, negligencia, etc.), o en el
penal (nocturnidad, alevosa, abusos deshonestos, etc.), o en el procesal
(dividir la continencia de la causa, conexin directa, pertinencia de los
interrogatorios, medidas adecuadas para promover la ejecucin, perjuicio
irreparable, etc.) o en el mercantil (inters social, sobreseimiento general
en los pagos, etc.).
A diferencia de la discrecionalidad, que es esencialmente una libertad
de eleccin entre alternativas igualmente justas no incluidos en la ley y
remitidos al juicio subjetivo de la Administracin en la aplicacin de los
conceptos jurdicos indeterminados slo cabe, como dijimos, una nica
respuesta. En este sentido el Tribunal Supremo ha definido los conceptos
jurdicos indeterminados como aquellos de definicin normativa necesaria-
mente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significacin especficos
a la vista de unos hechos concretos, de forma que su empleo excluye la
existencia de varias soluciones igualmente legtimas, imponiendo como co-
rrecta una nica solucin en el caso concreto, resultando, pues, incompa-
tible con la tcnica de la discrecionalidad (Sentencias de 12 de diciembre
de 1979 y 13 de julio de 1984). Tambin, siguiendo la doctrina dominante,
ha declarado que en los conceptos jurdicos indeterminados - como es el
caso evidente del justiprecio expropiatorio, cuya determinacin aboca a un
nico precio (Sentencia de 27 de junio de 1979)- puede distinguirse a la
hora de su aplicacin o del control judicial entre un crculo de certeza po-
sitiva (supuestos que claramente encajan en el concepto), un halo de in-
certidumbre (supuestos de dudoso encaje) y un crculo de certeza negativa
(supuestos que claramente no encajan en el concepto) . No obstante, y pre-
cisamente dentro de esa zona de incertidumbre, surge en cierto modo un
margen de apreciacin, no de discrecionalidad, que la Administracin ha
de resolver mediante la reunin de cuantos elementos probatorios y de
juicio sean precisos para justificar la legalidad y el acierto de la decisin
(Sentencias de 22 de junio de 1982, 13 de julio de 1984 y 9 de diciembre de
1986).
B) LAS TCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD
Depurado el concepto de la discrecionalidad de la supuesta discreciona-
lidad tcnica y diferenciado de ese concepto afn, aunque sustancialmente
diverso, que son los conceptos jurdicos indeterminados, la problemtica
del acto discrecional se centra, como advertimos, en conciliar la libertad de
apreciacin de la Administracin con un control judicial posterior y sobre
la consideracin ya anticipada de que en todo acto discrecional hay elemen-
tos reglados, como son la competencia del rgano, el procedimiento para
su adopcin y el fin pblico del acto.
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 105
La jurisprudencia francesa, pionera en el control de la discrecionalidad,
muestra cmo el juez administrativo indaga, en primer lugar, si ha existido
una indebida aplicacin del Derecho o una desviacin de poder, es decir, una
utilizacin subjetiva y por ello inmoral de la potestad administrativa ( ejem-
plo: utilizar la potestad sancionadora con fines recaudatorios o para favo-
recer los intereses personales de la autoridad o del funcionario). Por ello el
control de la discrecionalidad sin negar la potestad misma se puede, y debe,
llevar a cabo investigando ante todo si ha existido error manifiesto en la
apreciacin de los hechos y circunstancias que condicionan su ejercicio. Esta
tcnica supone en el plano de la lgica lo que la desviacin de poder impli-
ca en el campo de la moral, pues si la discrecionalidad permite y obliga a
aceptar un cierto margen de error, power to err (poder para errar), no pue-
de justificarse un error que se caracteriza a la vez por su gravedad y evi-
dencia, pues la Administracin no tiene el derecho de hacer cosas absurdas
(BRAIBANT).
Ms recientemente, el Consejo de Estado francs ha recurrido a la tc-
nica de las directivas y al principio de proporcionalidad. Por la primera se
permite y obliga a la Administracin a dictar unas normas conforme a las
cuales debe hacer aplicacin de sus potestades discrecionales, enjuicin-
dose entonces el uso de la potestad discrecional en dos niveles: el del es-
tablecimiento de las directivas y el de su aplicacin. A su vez, con la invo-
cacin del principio de proporcionalidad, se trata de investigar si la
actividad de la Administracin est justificada en los logros o resultados
previstos. Fundamentalmente se aplica en materia de expropiacin forzo-
sa para valorar si los beneficios derivados de la construccin de una obra
y su emplazamiento justifica los deterioros ambientales y otros perjuicios
directos que ha de sufrir la poblacin (CE, 18 de mayo de 1971, Ville nouve-
lle Est).
Nuestro Tribunal Supremo - no obstante advertir sobre la improceden-
cia de que la Administracin sea sustituida totalmente por los Tribunales
en la valoracin de las circunstancias que motivan la aplicacin de la po-
testad discrecional, pues ello, suele afirmar, trasciende la funcin especfica
de los Tribunales (Sentencias de 1 de octubre de 1979 y 21 de febrero de
1984 )-precisa que, cuando ese lmite debe ser traspasado, la investigacin
judicial sobre el buen uso de la potestad discrecional-adems, obviamen-
te, de la fiscalizacin de los elementos reglados de la competencia, el proce-
dimiento y el fin pblico del acto (Sentencias de 7 de noviembre de 1977 y
12 de marzo de 1982)- debe referirse a los hechos determinantes y al res-
peto de los principios generales del Derecho como el de proporcionalidad y
buena fe (Sentencias de 28 de junio de 1978,30 de noviembre de 1980, 6 de
noviembre de 1981, 22 de febrero de 1984, 12 de junio de 1985, 1 y 15 de
diciembre de 1986 ). La proporcionalidad la aplica especialmente en materia
sancionadora para ajustar la sancin a la gravedad de las infracciones (Sen-
tencias de 11 de octubre y 28 de mayo de 1978). La Ley 30/1992, de Rgimen
~ Jurdico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn, prescribe ahora que el principio de buena fe y el de confianza
legtima son de necesaria observancia por las Administraciones Pblicas
(art. 3.1).
106 RAMN PARADA
El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del cri-
terio de actuacin discrecional de la Administracin slo es posible si se
justifica adecuadamente en las resoluciones administrativas que dichos prin-
cipios se han tenido en cuenta. De ah la relevancia material (y no slo
formal) que la motivacin de las decisiones administrativas discrecionales
posee en orden a su control judicial. Esta concepcin material de la moti-
vacin de los actos discrecionales ha sido recogida en la Ley 30/1992, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, que exige la motivacin de los actos que se dicten en
el ejercicio de potestades discrecionales [ art. 54 .l.t)].
C) LA POLMICA EN TORNO AL CONTROL JUDICIAL
DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. LA CONFIGURACIN
POR EL LEGISLADOR DE PODERES ARBITRARIOS O EXENTOS
DEL CONTROL JUDICIAL
Un prestigioso sector doctrinal (Parejo, Snchez Morn) ha introducido
la tesis de que la interpretacin de las relaciones entre la Administracin y
el Juez Contencioso-Administrativo no pueden considerarse, despus de la
Constitucin de 1978, en lnea de continuidad con el sistema anterior, de-
mandando un nuevo entendimiento que respete un cierto mbito de actua-
cin administrativa libre, de suerte que la Jurisdiccin no pueda sustituir
la decisin administrativa.
Segn PAREJO, el punto de partida de la posicin que defiende el mximo
control judicial est mal fundada en el principio de interdiccin de arbitra-
riedad de los poderes pblicos, principio demasiado abstracto y general, y,
de otro lado, aplicable a todos ellos y, consiguientemente, al poder judicial,
no exento de tomar decisiones tan arbitrarias como aquellas con las que
pretende sustituir la decisin administrativa. Tambin juzga criticable con-
siderar la motivacin como primer criterio de distincin entre lo discrecio-
nal y lo arbitrario, criterio que no resuelve la determinacin de los lmites
del control jurdico; tampoco sera procedente la necesidad de justificacin
objetiva de la decisin administrativa, pues la discrecionalidad supone li-
bertad de eleccin para la Administracin y, en fin, considera como un
falso dilema la diferenciacin entre legalidad y oportunidad. Ese en ten di-
miento de la discrecionalidad, que PAREJO combate, estara llevando a un
control constitucionalmente excesivo de la Administracin, pues si, en prin-
cipio, la Jurisprudencia mantiene en los juicios tcnicos la improcedencia
de la sustitucin por el Juez del criterio administrativo, viene desarrolln-
dose una nueva tendencia a tenor de lo cual es posible la comprobacin
judicial de la correccin material de dicho criterio (STS de 27 de junio de
1986) e incluso, la sustitucin de ste por otro judicial (SSTS de 15 de
octubre de 1981, 17 de abril de 1986 y 1 O de febrero de 1987), control de
aspectos tcnicos de las decisiones administrativas que habra tenido su
desarrollo ms notable en el campo de la planificacin y ordenacin urba-
nstica (SSTS de 1 y 15 de diciembre de 1986, 4 de abril de 1988 y 20 de
marzo de 1990), para culminar, en materia de adjudicacin de contratos,
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 107
con la STS de 11 de junio de 1991, en que claramente se afirma, en virtud
del principio de efectividad de la tutela judicial, que el Juez administrativo
puede sustituir a la Administracin en sus pronunciamientos cuando existe
base en los autos. PAREJO se opone a esta doctrina por entender que es con-
traria a la divisin de la competencia entre los poderes, aduciendo que el
Juez administrativo es un administrador negativo, lo mismo que el Tribunal
Constitucional con relacin al legislativo, pues la competencia judicial de
control se agota en los supuestos en que la decisin administrativa no est
en sintona con el Derecho, siendo ste al propio tiempo el presupuesto y
el lmite de la competencia judicial. La discrecionalidad vendra a estar
caracterizada por una debilitacin de la programacin o vinculacin posi-
tivas 'efectivas de la accin administrativa, o en la atribucin a la Adminis-
tracin por el legislador de un mbito de eleccin y decisin bajo su propia
responsabilidad. De esta suerte, dentro de este mbito o espacio pueden
darse diversas soluciones como igualmente vlidas y conformes con el De-
recho aplicable.
En contra, FERNNDEZ RoDRGUEZ sostuvo que la Constitucin de 1978 no
ha modificado en absoluto la configuracin del poder discrecional de la
Administracin, ni le ha aportado una legitimacin que no tuviera. La ver-
dadera innovacin de la Constitucin consistira, por el contrario, en haber
erigido al Juez (al invocar, como parmetros de su actuacin, no slo la ley,
sino tambin el Derecho, como sistema de valores sustantivos) en guardin
del Legislativo y del Ejecutivo, con la consiguiente disminucin del Poder
Legislativo y Ejecutivo que dicha opcin supone. Esto habra llevado a
asignar a los Jueces un papel central en el sistema (GARCA DE ENTERRA). En
definitiva, si la Administracin ha de actuar Con sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho, amn de a los fines que la justifiquen (arts. 103.1 y
106.1 CE), el Juez puede llegar, en su crtica y en su decisin sobre los
actos discrecionales de la Administracin, tan lejos como el Derecho le
permita.
El notable esfuerzo argumental de PAREJO y SNCHEZ MoRN y de sus opo-
nentes no disculpa, a nuestro entender, que se aborde una cuestin tan central
del Derecho pblico espaol prescindiendo de la evolucin de la Justicia
Administrativa en nuestro ordenamiento y en los pases aledaos, lo que
conduce a sostener con error, a nuestro juicio, que el principio democrtico
en la Constitucin de 1978 supone un reforzamiento del Poder Legislativo y
del Ejecutivo, de la burocracia poltica frente al Poder Judicial, que es, por
el contrario, la que controla a aquellos otros poderes, y no al revs. No es eso,
ciertamente, lo que dice la historia en la que se inscribe la Constitucin de
1978, y en base a la cual es necesario interpretarla. Como se explica en el
Captulo primero y otras partes de esta obra, todos los bastiones defensivos
con que contaba el Poder Ejecutivo frente al Judicial ya fueron eliminados
antes y durante el franquismo (autorizaciones previas para procesar a auto-
ridades y funcionarios, justicia administrativa fuera del orden judicial) o han
fenecido con motivo de la Constitucin de 1978 (sistema de conflictos a car-
go del Consejo de Estado, sustituido por el Tribunal de Conflictos con pre-
dominio judicial; prejudicialidad administrativa y cuestiones previas admi-
nistrativas en el proceso penal, el pase de la Administracin de Justicia
gobernada desde un departamento ministerial al Consejo General del Poder
108 RAMN PARADA
Judicial; eliminacin de las limitaciones a la recurribilidad de los actos ad-
ministrativos previstas en el art. 40 de la Ley Jurisdiccional de 1956, amplia-
cin de la legitimidad para recurrir, etc., todo ello en aplicacin del art. 24
CE) que, llevando el judicialismo al extremo, permite el control del Tribunal
Constitucional del Poder Legislativo. El judicialismo de la Constitucin de
1978' es no slo evidente, sino, incluso, extremoso y muy alejado de la pru-
dencia del sistema francs en que siempre nos inspiramos, y con esta solucin
se podr o no estar de acuerdo, y puede merecer muy graves crticas porque
nos puede llevar, o nos est llevando ya, a un gobierno de jueces irresponsa-
bles (y no slo polticamente, sino tambin jurdicamente, en cuanto los jue-
ces slo responden ante s mismos); pero desde el texto constitucional no es
correcta la tesis de que el control judicial querido y establecido por el cons-
tituyente pueda resultar inferior al ya muy avanzado sistema de control ju-
dicial de la Administracin que consagr la legislacin franquista, cuyas leyes
han servido al sistema democrtico con las ampliaciones que se han hecho
notar.
Al margen de esta polmica, hay que insistir que con el pleno control
judicial de las Administraciones Pblicas se est poniendo en riesgo en
mayor medida que a travs de una concepcin pro-amministrazione de la
discrecionalidad, por otras vas. Nos referimos a la huida de los Entes
pblicos al Derecho privado, o mediante el encubrimiento de actos admi-
nistrativos con leyes singulares, o mediante la atribucin a la Administra-
cin de poderes, no ya discrecionales, sino libres o arbitrarios, pues
se presume que cuando el legislador atribuye a la Administracin un mar-
gen de libre decisin, sta se libera de adecuar sus actos a principios
constitucionales tales como el del mrito y la capacidad o de objetividad,
exonerndola de la carga de motivacin, como viene ocurriendo en mate-
ria de adjudicacin de contratos (ampliando los supuestos de conciertos
directos o facilitando las adjudicaciones restringidas), o en la asignacin
de puestos funcionariales en la funcin pblica (libre designacin) o en
materia de ascensos militares al generalato y, en general, en todas aquellas
materias en que, insistimos, las leyes atribuyen a la Administracin una
facultad, no ya discrecional (podr), sino de libre decisin, concepto
mgico ante el que el Juez contencioso-administrativo se rinde de ordina-
rio, renunciando a controlar cualquier aspecto de la decisin que se toma
al amparo de aquellas normas. De esta forma, se configuran por el legis-
lador estatal y autonmico una serie de materias exentas del control judi-
cial, lo que es una reinvencin, una vuelta al art. 40 de la Ley de la Juris-
diccin Contencioso-Administrativa, definindose espacios no recurribles,
que creamos eliminados con la entrada en vigor de la Constitucin de
1978. Para evitar este nuevo agujero negro en la recurribilidad de los actos
administrativos -que se empareja a los actos administrativos revestidos
en forma de ley singular y a los que origina el sometimiento de los Entes
pblicos al Derecho privado-, sera preciso, segn BACIGALUPO, establecer
las reglas jurdico-constitucionales de las que dependa que la actividad
administrativa est normativamente predeterminada con la densidad ma-
terial suficiente para que el Juez contencioso-administrativo pueda, sin
rebasar los lmites intrnsecos de un control jurdico, controlarla con la
intensidad que estime en cada caso adecuada a las necesidades de tutela
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 109
jurisdiccional material de los ciudadanos; y ello porque la cuestin de-
cisiva no estriba tanto en cules sean los lmites del control judicial de la
actuacin administrativa, que no son otros que los lmites intrnsecos de
un control jurdico, cuanto en s la discrecionalidad (o ausencia deprede-
terminacin normativa de dicha actuacin) es, en cada caso, constitucio-
nalmente admisible, y ello en atencin, precisamente, a los lmites del
control jurdico (y, por consiguiente, de la tutela judicial) que aqulla l-
gicamente comporta.
4. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES
O CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIOS
Desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusin del con-
trol judicial, es de inters la distincin entre actos que no causan estado,
actos firmes o consentidos y actos confirmatorios.
Actos que no causan estado son aquellos que no expresan de manera
definitiva la voluntad de la organizacin administrativa en que se producen,
porque contra los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el
superior jerrquico del rgano que los dict o ante otro rgano, antes de
acudir a la va judicial. Este concepto se infiere, negativamente, de los
supuestos en que la ley considera que un acto ha agotado la va guberna-
tiva.
Pues bien, agotan dicha va administrativa (y por consiguiente causan
estado y pueden ser judicialmente impugnados: a) las resoluciones de los
recursos de alzada; b) las resoluciones dictadas por rganos colegiados o
comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas dictadas
en sustitucin del recurso de alzada en procedimientos de impugnacin,
reclamacin, conciliacin, mediacin o arbitraje; e) las resoluciones de los
rganos administrativos que carezcan de superior jerrquico, salvo que
una ley establezca lo contrario; d) las dems resoluciones de rganos ad-
ministrativos cuando una disposicin legal o reglamentaria as lo establez-
ca; e) los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la conside-
racin de finalizadores del procedimiento (art. 109 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Adminis-
trativo Comn).
A pesar de la variedad de supuestos que la Ley contempla, el medio
normal de conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es
agotar la va administrativa, interponiendo contra el mismo el correspon-
diente recurso de alzada. Ahora bien, cuando se dan varios escalones en la
jerarqua se plantea la cuestin de si es preciso interponer cuantos recursos
fueren necesarios para llegar a la cspide de aqulla o si basta con uno solo,
como sancion la Ley de 2 de diciembre de 1962. Esta solucin sigue vi-
gente en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, segn la cual ponen fin a la va ad-
ministrativa las resoluciones de los recursos de alzada. Basta, pues, con
interponer un solo recurso de alzada para agotar la va administrativa, para
110 RAMN PARADA
que el acto cause estado (art. 109). Para mayores precisiones sobre cundo
se agota la va administrativa en las diversas administraciones nos remitimos
a lo que se dir a propsito del recurso de alzada en el Captulo XVIII.
Los llamados actos consentidos son actos que, al margen de que hayan
o no causado estado, se consideran manifestaciones indiscutibles de lavo-
luntad de un rgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada
por el transcurso de los plazos establecidos para su impugnacin sin que la
persona legitimada para ello haya interpuesto el correspondiente recurso
administrativo o jurisdiccional. A ellos se refiere, juntamente con los repro-
ductorios y los confirmatorios, el art. 28 de la Ley de la Jurisdiccin Con-
tencioso-Administrativa, al decir que no se admitir el recurso contencioso-
administrativo contra los actos que sean reproduccin de otros anteriores
que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por
no haber sido recurridos en tiempo y forma. En el ajuste del concepto el
Tribunal Supremo exige, en primer lugar, que el acto sea declaratorio de
derechos (Sentencia de 15 de febrero de 1977); en segundo lugar, que el
interesado haya prestado su consentimiento, bien, como es el caso ms
frecuente, a travs de un tcito aquietamiento procedimental o procesal por
no recurrirlo en tiempo, bien por haberlo recurrido a travs de un medio
de impugnacin improcedente o inadecuado (Sentencia de 6 de abril de
1981), bien, en ltimo lugar, por haber procedido a su cumplimiento volun-
tario evidenciando una aquiescencia a su contenido (Sentencias de 21 de
marzo de 1979, 19 de mayo de 1981 y 25 de abril de 1984).
El concepto de firmeza administrativa es equivalente al que se utiliza
para designar a las sentencias judiciales que, por no haber sido impugnadas
en tiempo y forma, devienen igualmente firmes y no son ya susceptibles de
recurso ordinario. Por ello, el Tribunal Supremo utiliza en ocasiones la
misma expresin francesa de Cosa juzgada administrativa, y recuerda la
identidad de efectos de] acto consentido con la Cosa juzgada material
definida en el art. 1.252 del Cdigo Civil y 222.4 de la Ley de Enjuiciamien-
to Civil (Sentencias de 19 de mayo de 1981 y 25 de abril de 1984), exigien-
do anlogas condiciones para que se pueda estimar que una resolucin
administrativa ha sido ya consentida e impedir su enjuiciamiento en un
proceso contencioso-administrativo: a) que el contexto en que se dictan
ambas decisiones sea idntico; b) que ambas se hayan dictado en presencia
de los mismos hechos y en fuerza de idnticos argumentos; e) que la segun-
da decisin recaiga sobre pretensiones resueltas de un modo ejecutivo por
la resolucin anterior en el propio expediente y con relacin a idnticos
interesados, y d) que en la dictada ltimamente no se ample la primera con
declaraciones esenciales ni por distintos fundamentos (Sentencias de 8 de
junio de 1984, 22 de julio de 1985 y 14 de julio de 1986).
El concepto y funcin del acto consentido no es, sin embargo, impedi-
tivo de la accin de nulidad que, en cualquier tiempo, puede ejercitarse
contra los actos nulos de pleno derecho (arts. 102 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn). Esto significa que, tratndose de actos nulos de pleno derecho,
y no obstante haber transcurrido los plazos del recurso ordinario o del
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 111
contencioso-administrativo sin reaccin impugnativa del interesado, ste
puede reabrir el debate judicial mediante una peticin de revisin de oficio,
cuya denegacin por la Administracin autora del acto podr, en su caso,
impugnar ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
Actos reproductorios y confirmatorios -a los que alude tambin como
no recurribles el citado art. 28 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa- son aquellos que reiteran, por reproduccin o por confir-
macin, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohbe su impugnacin
es justamente para evitar que, a travs de una nueva peticin y su denega-
cin por la Administracin, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha
sido definitivamente resuelto en va administrativa o judicial. El acto con-
firmatorio no debe recoger ninguna novedad -nihil novum- respecto del
anterior, del que constituye una mera reproduccin o simplemente su formal
confirmacin, debiendo rechazarse la excepcin de inadmisibilidad del pro-
ceso cuando respecto al anterior es diverso el rgano (Sentencia de 23 de
junio de 1980), o los recurrentes (Sentencia de 24 de septiembre de 1984),
o los objetos sobre que versa con la introduccin de un elemento nuevo
(Sentencia de 20 de diciembre de 1985), o se da disparidad de pretensiones
(Sentencia de 20 de febrero de 1985), o son diversas la causa petendi o los
fundamentos legales aducidos (Sentencias de 22 de julio de 1985 y 7 de
octubre de 1986), o se produce un cambio en el ordenamiento jurdico
aplicable (Sentencia de 3 de diciembre de 1977) o en la situacin fctica en
que se basa (Sentencia de 4 de junio de 1985).
De otra parte, el Tribunal Supremo, en interpretacin estricta del carc-
ter de acto confirmatorio, admite el recurso contra: a) Los reglamentos, as
como los actos de aplicacin singularizada y reiterada de stos, como en el
caso del pago de haberes a los funcionarios mediante nminas, pues dichas
retribuciones se sitan en una relacin de tracto sucesivo en que cada acto
de pago remunera servicios prestados en distinto perodo de tiempo y a los
que pueden acompaar distintas caractersticas de manera tal que no es
procedente hablar en estos casos del acto que reproduce otro anterior firme
y consentido (Sentencia del Tribunal Constitucional 126/1984, de 26 de
diciembre, y Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 197 6 y 18
de enero de 1985). b) Los actos de interpretacin de otros anteriores que
supongan una adaptacin a las circunstancias nuevas (Sentencias de 17 de
diciembre de 1982 y 14 de julio de 1986). e) Los actos nulos de pleno dere-
cho siempre impugnables, no obstante el transcurso del tiempo (Sentencias
de 4 de diciembre de 1983 y 26 de septiembre de 1986). d) Los actos que
reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo fueron de
forma defectuosa (Sentencias de 31 de marzo de 1979, 8 de marzo de 1983,
5 de marzo de 1984 y 28 de mayo de 1986 ).
5. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN
Por razn de sus contenidos materiales, la clasificacin de los actos
administrativos de mayor relieve es la que distingue entre los que amplan
y los que restringen la esfera jurdica de los particulares, por cuanto abocan
112 RAMN PARADA
a regmenes jurdicos muy diversos, ocupando un lugar central en la Legis-
lacin y en la Jurisprudencia.
Tambin se ha advertido que hay actos de doble efecto o mixtos, pues
mientras para unos son !imitadores de derechos, para otros administrados
suponen una ampliacin de su esfera jurdica, como ocurre con las expro-
piaciones en que el beneficiario y el expropiado son dos particulares (Sen-
tencias de 26 de enero y 14 de junio de 1983, 6 de febrero de 1985 y 18 de
octubre de 1986 ). El acto de doble efecto tiene lugar en todos los supuestos
de actividad arbitral de la Administracin, a la que se har referencia en un
captulo posterior.
Estas clases de actos, y las diversas especies dentro de ellos, constituyen
la expresin formalizada de la actividad de la Administracin, por lo que
- sin perjuicio del resumen conceptual que sigue- sern objeto de un es-
tudio detenido al abordar el rgimen de anulacin y revocacin de los actos
administrativos, donde esta distincin est continuamente presente, as como
en los captulos que analizan las diversas formas de la intervencin admi-
nistrativa.
A) Los ACTOS FAVORABLES
Actos favorables o declarativos de derechos son, como se ha dicho, los
que amplan la esfera jurdica de los particulares. Son actos fciles de dictar
pero difciles de anular o revocar. Por ello no necesitan motivacin respec-
to de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de
ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos. Sin embargo, no pueden ser
revocados sino a travs de procedimientos formalizados (arts. 54, 57.3, 102
y 103 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn). Entre los actos administrativos que
amplan la esfera jurdica de los particulares se incluyen las admisiones, las
concesiones, las autorizaciones, las aprobaciones y las dispensas.
l. Las admisiones. Son actos cuyo efecto es la inclusin del sujeto en
una institucin u organizacin, o en una categora de personas, para hacerlo
participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute de determinados
servicios administrativos. Dentro de las admisiones se incluyen claramente
los actos por los que se declara la incorporacin de un profesional a un Co-
legio, o se admite a una persona en un servicio pblico (por ejemplo, la ad-
misin en la Universidad, en un instituto de beneficencia, etc.).
2. Las concesiones. Son resoluciones por las que una Administracin
transfiere a otros sujetos un derecho o un poder propio; y aquellas que, sobre
la base de un derecho o poder propios, que quedan de esta forma limitados,
constituyen un nuevo derecho o poder en favor de otros. En las concesiones
se distingue, no sin dificultad, entre las llamadas traslativas (como es, por
ejemplo, la concesin de un servicio pblico en el que el concesionario se
subroga exactamente en la misma posicin que tendra la Administracin,
caso de que gestionase directamente el servicio) de las llamadas concesiones
constitutivas. En esta categora se incluiran las de uso excepcional o priva-
tivo del dominio pblico (concesin de un quiosco sobre un bien de uso
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 113
pblico, concesin de aguas, de minas, etc.), en las que, aun derivando el
derecho del particular de la propiedad pblica de la Administracin conce-
dente, tiene naturaleza diversa de la que corresponde a la Administracin.
3. Las autorizaciones. Son actos por los que la Administracin confie-
re al administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho, que preexiste
a la autorizacin en estado potencial. A diferencia de lo que acontece con la
concesin, el derecho o la facultad no lo crea, constituye o traslada la auto-
rizacin, sino que est previamente en el patrimonio o en el mbito de liber-
tad de particular, pero su ejercicio slo es lcito despus de que la Adminis-
tracin constata la existencia y lmites del derecho o de la libertad, o de que
no existen motivos contrarios a su plena efectividad. La autorizacin es de
uso frecuente en la llamada polica de seguridad (industrias peligrosas, per-
misos de armas, pasaportes) o en materia urbanstica (licencias de obras) y,
en general, como tcnica preventiva.
4. Las aprobaciones. Son actos por los cuales la Administracin presta
eficacia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y vlidos. Esta tcnica
acta, pues, en el campo de los controles administrativos y, a diferencia de
la autorizacin -que puede recaer sobre una actividad material o un acto
jurdico-, la aprobacin siempre est referida a un acto jurdico. El control
que la aprobacin cumple puede tener por objeto verificar la conveniencia u
oportunidad del acto controlado o simplemente su legitimidad o conformidad
con el ordenamiento jurdico. Se discute, no obstante, si, ms que un acto de
control, la aprobacin no es sino el final de un acto complejo, que deriva de
la fusin de la voluntad manifestada en el acto aprobado con el acto de apro-
bacin. Esta tesis tendra un cierto apoyo en el art. 21.2 de la Ley de la Ju-
risdiccin Contencioso-Administrativa, que, a efectos impugnativos, conside-
ra que no existe ms que un acto, el controlado, si la aprobacin es positiva,
o la desaprobacin si, por el contrario, el resultado es negativo.
5. Las dispensas. Son actos por los que la Administracin exonera a un
administrado o a otra Administracin del cumplimiento de un deber ya exis-
tente. La dispensa slo puede tener lugar cuando est prevista en la ley, ya
que se opone a la misma el principio de igualdad. Tambin es un obstculo
a la admisin de dispensas la regla de la inderogabilidad singular de los re-
glamentos u otras prohibiciones legales expresas de dispensas.
B) Los ACTOS DE GRAVAMEN
Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o
los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello,
el ordenamiento exige para su emisin determinadas garantas en favor de
los beneficiados, siendo inexcusable el trmite de audiencia del interesado
y la motivacin, sin que en ningn caso pueda reconocrseles efecto retro-
activo (arts. 54, 57.3 y 84 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administra-
ciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y 9.3 CE). En
lo que atae a su revocacin, la regla es no oponer a la misma exigencias
procedimentales, pero s un lmite material: que la revocacin no constitu-
ya dispensa o exencin no permitida por las leyes, o sea contraria al principio
de igualdad, al inters pblico o al ordenamiento jurdico (arts. 105 y 106
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn). Entre los actos restrictivos se compren-
den las rdenes, los actos traslativos de derechos - de los que constituye el
114 RAMN PARADA
mejor ejemplo la expropiacin forzosa-, los actos extintivos y, por ltimo,
los sancionadores.
l. Las rdenes. Son actos por los que la Administracin impone a un
sujeto un deber de conducta positivo o negativo de cuyo incumplimiento
puede derivarse, sin perjuicio de su ejecucin por la propia Administracin,
una sancin penal o administrativa al obligado. La orden presupone una
potestad de supremaca general, como la que ostentan las Administraciones
territoriales (Estado, Comunidad Autnoma, Municipio) sobre todos los ciu-
dadanos que residen en un determinado territorio, o bien especial sobre al-
gunas clases de ellos (funcionarios, concesionarios, usuarios de servicios
pblicos, etc.), dentro de una relacin jurdica especial entre la Administracin
y el destinatario de la orden.
2. Los actos traslativos de derechos. Son aquellos cuyo efecto es trans-
ferir la propiedad o alguna de sus facultades a una Administracin o a un
tercero. Entre ellos destacan las expropiaciones, dado el amplio concepto que
de la misma tiene nuestra legislacin, como se ver al estudiar el captulo
correspondiente.
3. Los actos extintivos. Son aquellos cuyo efecto es extinguir un derecho
o una relacin jurdica, bien actuando directamente sobre stos o sobre el
acto origen del derecho o de la relacin. Entre los que actan directamente
pueden incluirse la confiscacin, que se produce sobre objetos ilcitos o pe-
ligrosos (drogas, armas prohibidas, destruccin de cosas o de animales que
entraan un peligro para la seguridad o la salubridad pblica) y que, a dife-
rencia de la expropiacin, no suponen un derecho a la indemnizacin; la
caducidad o decadencia de derechos que se origina como sancin de un com-
portamiento contrario a la finalidad por la que se otorg el derecho (por
ejemplo, en materia de concesiones de dominio pblico, por la no utilizacin
o explotacin de los bienes concedidos). La extincin de un derecho se pro-
duce en otros supuestos a travs de la anulacin del acto que lo cre, es decir,
eliminando el acto con efecto retroactivo al momento en que naci (ex tune),
o bien mediante la revocacin del acto creador, pero extinguiendo sus efectos
slo a partir del momento en que se dicta el acto extintivo (ex nunc).
4. Los actos sancionadores. Son aquellos por los que la Administracin
impone una sancin como consecuencia de la infraccin a lo dispuesto en
una norma o en un acto administrativo. A este tipo de actos se dedicar el
captulo sobre la actividad sancionadora de la Administracin.
6. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS
POR SILENCIO ADMINISTRATIVO
Por la forma de su exteriorizacin, los actos administrativos pueden ser
expresos o presuntos, es decir, presumiendo que la administracin cuando
no contesta a una peticin tambin resuelve. Es lo que se ha denominado
tcnica del silencio administrativo.
Formalmente, la falta de respuesta, el silencio de la Administracin, fren-
te a una peticin o un recurso no es un acto, sino un hecho jurdico, pues
falta la declaracin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos, como
es propio de los actos expresos. El silencio es el comportamiento del que no
manifiesta ninguna voluntad; qui tacet neque negat, neque utique facetur.
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 115
En el Derecho privado, aparte de las normas especiales que reconocen
algn valor al silencio (discutiblemente en los arts. 1.710 y 1.566 del Cdi-
go Civil), se admite con carcter general que el silencio de una parte frente
a la demanda de otra, cuando aqulla tena obligacin de responder, puede
suponer el asentimiento de sta. Una jurisprudencia ya clsica (Sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1943) consider necesario que
el silencio, a los efectos de entender celebrado un contrato, precisaba de la
concurrencia de dos condiciones: una, que el que calla pueda contradecir,
lo cual presupone, ante todo, que haya tenido conocimiento de los hechos
que motiven la posibilidad de la protesta o respuesta (elemento subjetivo);
y otra, que el que calle tuviera obligacin de contestar o, cuando menos,
fuera natural y normal que manifestase su disentimiento si no quera apro-
bar los hechos o propuestas de la otra parte (elemento objetivo).
En el Derecho administrativo se atribuye al silencio de la Administracin
frente a una peticin o recurso el valor de una decisin de significado, unas
veces negativo o desestimatorio, y otras estimatorio o positivo. De aqu que
se hable de dos clases de silencio, negativo y positivo, y de actos presuntos
positivos y negativos.
A) LA EVOLUCIN DE LA REGULACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.
LA REGLA GENERAL DEL SILENCIO COMO ACTO PRESUNTO NEGATIVO
Y SUS EXCEPCIONES
La falta de respuesta de la Administracin a una peticin o al recurso
de un administrado ha tenido inicialmente un significado negativo o de
desestimacin de la peticin o recurso. Esa ficcin legal, que converta un
no acto en negativa formal, permita que el administrado pudiera acceder
a las subsiguientes vas de recurso administrativo y judicial: si no existe
acto, se inventaba uno, desestimatorio de la pretensin o del recurso, para
permitir el enjuiciamiento de la actividad administrativa que se oculta tras
el silencio. De esta manera, se cumpla tambin con la regla de que el pro-
ceso contencioso es un proceso a un acto de la Administracin. Lgicamen-
te, la desestimacin deba entenderse producida una vez que ha transcurri-
do un plazo prudencial sin
De acuerdo con esta lgica, la primera regulacin del silencio adminis-
trativo (Estatutos Municipal y Provincial de Calvo Sotelo de 1924 y 1925, a
imitacin de la Ley francesa de 17 de julio de 1900) configur el silencio
como un acto desestimatorio. Tambin el art. 94 de la Ley de Procedimien-
to Administrativo de 1958 prescribi que, cuando se formulare alguna pe-
ticin ante la Administracin y sta no notificase su decisin en el plazo de
tres meses, el interesado poda denunciar la demora o retraso en la resolu-
cin, y, transcurridos tres meses desde la denuncia, deba considerar deses-
timada su peticin, al efecto de deducir frente a esta denegacin presunta
el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional, segn procedie-
ra. Tambin poda esperar la resolucin expresa de su peticin. En va de
recurso se reconoci igual facultad de opcin al interesado sin necesidad
de denunciar la mora ( dies interpelat pro homine), entendindose entonces
116 RAMN PARADA
producida la desestimacin presunta por el mero transcurso del plazo fija-
do para resolverlo (tres meses para el recurso de alzada y de un mes para
el recurso de reposicin).
Como excepcin a la regla general del silencio como desestimacin, la
misma Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 reconoci al silencio
carcter positivo o estimatorio en las relaciones interorgnicas o interad-
ministrativas en los supuestos de autorizaciones y aprobaciones que deban
acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalizacin y tutela de los rganos
superiores sobre los inferiores. En las relaciones de la Administracin y los
particulares el silencio slo se entenda positivo en aquellos casos en que
as lo estableciera una disposicin expresa (art. 95).
As ocurra, en la legislacin de la poca, por el transcurso del plazo de
seis meses sin respuesta por la autoridad superior para que se entendiera
producida la aprobacin definitiva de los planes de urbanismo. Otra admisin
del silencio positivo se recogi del Reglamento de Servicios de las Corpora-
ciones Locales de 1955, que estableci el plazo de un mes para el otorgamien-
to de licencias de actividades personales, parcelaciones con arreglo a plan
urbanstico y obras industriales menores, y de dos meses para las de nueva
construccin o reforma de edificios e industrias, apertura de mataderos, mer-
cados particulares y, en general, grandes establecimientos (art. 9). Transcu-
rridos estos plazos, las licencias se entienden otorgadas si el particular de-
nuncia la mora ante la Comisin Provincial de Urbanismo (o a la de Servicios
antes de su supresin por el Real Decreto 2682/1978) y, a su vez, si estas
Comisiones no notificaban al peticionario un acuerdo expreso en el plazo de
un mes a partir de la denuncia. Otra norma ampliadora de los supuestos de
silencio positivo fue el Real Decreto 111986, de 14 de marzo, de medidas
urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales, que extendi a las
licencias y autorizaciones de instalacin o ampliacin de empresas o centros
de trabajo el silencio administrativo positivo, sin necesidad de denuncia de
mora, transcurrido el plazo de dos meses desde la solicitud, salvo que pre-
viamente estuviera establecido un plazo inferior, siempre que los interesados
presentasen sus peticiones debidamente documentadas, y stas se ajustasen
al Ordenamiento Jurdico. Se exceptuaban las licencias relacionadas con la
fabricacin de armas, explosivos, industrias de inters militar, bancos y cajas
de ahorros, entidades de crdito, de inversin colectiva y gestin de patrimo-
nio, hidrocarburos, residuos txicos, empresas de seguridad, juego y traspor-
te areo y por carretera.
La tcnica del silencio positivo supone un riesgo evidente al posibilitar
sin el debido control el otorgamiento de autorizaciones o licencias u otros
derechos contrarios a los intereses generales o de terceros afectados, que ni
se enteran de la presunta resolucin y que, como actos declaratorios de
derechos, no pueden ser revocados a posteriori sin seguir los complejos
procedimientos establecidos. Tngase en cuenta, adems, que la tcnica del
silencio positivo deja en manos de los instructores de los procedimientos,
y de su desidia, guardando los expedientes sine die en un cajn, la posibili-
dad de Vampirizar la competencia resolutoria del rgano al que corres-
ponde la resolucin expresa, sustituyendo una posible resolucin deses-
timatoria en estimatoria. Por todo ello el Tribunal Supremo acept la
revocacin directa sin sujecin a los trmites de revocacin de los actos
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 117
declarativos de derechos de las licencias y autorizaciones ganadas por si-
lencio cuando su otorgamiento implicara nulidad de pleno derecho, bien
por concurrir vicios esenciales de tramitacin, bien porque el ordenamien-
to calificara el efecto o resultado de lo otorgado por silencio como nulo de
pleno derecho, o cuando lo ganado por silencio fuera ostensible y manifies-
tamente ilegal, como ocurra con las licencias urbansticas de construccin
sobre zonas verdes (Sentencias de 4 de febrero de 1977, 24 de octubre de
1978, 24 de diciembre de 1979 y 22 de octubre de 1981). Ms restrictiva-
mente an, la legislacin urbanstica limit los efectos de las licencias ga-
nadas por silencio positivo a los que son conformes con el ordenamiento
jurdico, de tal manera que en aquellos extremos que las peticiones o pro-
yectos extravasaren la norma o el plan por los que deben regirse, el silencio
de la Administracin no comporta asentimiento ni, por ende, se entiende
producido la licencia o autorizacin (en ningn caso se entendern adqui-
ridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de
esta Ley, de los planes, proyectos, programas y, en su caso, de las normas
complementarias y subsidiarias del planeamiento ).
B) LA EXTRAVAGANTE REGULACIN DEL SILENCIO EN LA LEY 30/92 DE RGIMEN
JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO COMN
La Ley 30/ 1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn, tuvo como objetivo fundamental,
como leitmotiv, como punto central, como Joya de la Corona, como hu-
morsticamente fue denominada en la discusin parlamentaria, una nueva
regulacin del silencio administrativo. Una regulacin sobre la que gir el
marketing poltico de la nueva normativa, que segn decan sus autores,
permitira acabar para siempre con la nefanda prctica del silencio admi-
nistrativo, regulacin, sin embargo, que la doctrina calific muy negativa-
mente incluso de Un desastre sin paliativos (SANTAMARA PASTOR).
Ciertamente, la regulacin del silencio administrativo de la Ley 30/1992
(felizmente modificada por la Ley 4/ 1999), frente a la modestia de la regu-
lacin de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 - que, como vimos,
no pretenda por regla general otra cosa que configurar un acto presunto
negativo para permitir el acceso al recurso administrativo y al proceso
judicial cuando la Administracin no responda al solicitante en unos de-
terminados plazos- , pretendi acabar con la inactividad formal de la Ad-
ministracin con remedios procedimentales y de represalia sobre los fun-
cionarios; nicamente sobre los funcionarios, no sobre la clase poltica
(Gobierno, Ministros, Directores Generales, Consejeros y autoridades auto-
nmicas, Alcaldes, Concejales, etc.), que es la que ordinariamente tiene la
competencia y la responsabilidad (directa o por culpa in vigilando) para
resolver en plazo legal los procedimientos en tramitacin.
Para ello reiter la obligacin de resolver los procedimientos en forma
expresa, aunque en menor plazo - tres meses- , cuyo transcurso sin reso-
lucin habra de provocar la responsabilidad disciplinaria de los funciona-
118 RAMN PARADA
rios y la remocin del puesto de trabajo. Vencido el plazo o su excepcional
prrroga, que tampoco poda exceder de otros tres meses, el silencio tena
carcter positivo o negativo en unas u otras materias segn hubiera deter-
minado previamente cada Administracin Pblica o, en defecto de esa de-
terminacin, segn la distribucin de materias que la propia Ley estableca.
Pero el proceso no paraba aqu, pues, para acreditar el silencio, era nece-
sario que el interesado volviera de nuevo al rgano silente y obtuviera de l
un certificado de que ese silencio se haba producido, certificado en el que
deban constar los efectos que de ello se derivaban, conminando de nuevo
al funcionario a su expedicin, bajo amenaza de incurrir en infraccin dis-
ciplinaria grave. Conseguido ese certificado del acto presunto o acreditado
que haba sido solicitado, se poda acceder a los recursos administrativos o
judiciales o ejercitar el derecho si se trataba de un acto presunto positivo;
pero este beneficioso efecto no estaba garantizado, pues despus de tanto
calvario burocrtico el acto presunto positivo, incluso certificado, poda ser
desconocido por la Administracin, alegando que era nulo de pleno derecho,
porque no se daban en l las condiciones esenciales para la correspondien-
te adquisicin de derechos o facultades que en l se reconocen [art. 62.1.{)].
Y vuelta a empezar!
La presin para que los funcionarios resolvieran en plazo, aun negativa-
mente, desestimatoriamente, las pretensiones de los administrados, se haca
ms fuerte si consideramos que en aquellos procedimientos en los que el
funcionario hubiera preferido no resolver, a resolver precipitadamente o sobre
un expediente incompleto, deba luego certificar su propia falta mediante el
certificado de acto presunto (art. 44). Y es que cumplir con ese deber de
certificar la propia falta de retraso supona reconocerse culpable del retraso,
autoinculparse, para que se le sancionase y privase de su puesto de trabajo;
por ello, la constitucionalidad de la obligacin de expedir este certificado,
cuando se trataba de funcionarios, podra haber sido cuestionada desde el
derecho a no confesarse culpable que garantiza el art. 24 de la Constitucin.
En cualquier caso, toda esta presin sobre los funcionarios slo poda tener
sentido - insistimos- si en manos de stos estuviera la potestad de resolver
los expedientes, como la justicia est en manos de los Jueces. Pero no es as,
porque los funcionarios slo instruyen los procedimientos y el ordenamiento
jurdico atribuye, ordinariamente, la potestad de resolverlos a los titulares de
los rganos, es decir, las autoridades o clase poltica (Alcaldes y Concejales,
Directores Generales y Consejeros autonmicos, Secretarios de Estado, Mi-
nistros y Gobierno de la Nacin y de las Comunidades Autnomas, Rectores
de Universidad, etc.). Pero a estas autoridades, por no ser funcionarios en
sentido tcnico, no les alcanzaba ninguna responsabilidad disciplinaria, ni
siquiera la remocin del puesto de trabajo. Al final, pues, se descubra con
sorpresa que toda esa amenazante regulacin, adems de injusta, no serva
para nada.
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS
C) EL TRIUNFO DEL SILENCIO POSITIVO. LA LEY 4/1999 QUE MODIFICA LA LEY
3011992 Y SU REFORMA POR LA LEYES 17 Y 25 DE 2009 QUE TRASPONEN
LA DIRECTIVA 20061123/CE , SOBRE EL LIBRE ACCESO A LAS ACTIVIDADES
DE SERVICIOS Y SU EJERCICIO
119
Aceptando sustancialmente las crticas anteriores sobre los aspectos ms
grotescos de la regulacin de la Ley 30/1992, sobre todo en lo que afecta al
papel central de certificado presunto, la Ley 4/ 1999 introdujo una nueva
regulacin del silencio y de los actos presuntos que parte, como las ante-
riores regulaciones, de la obligacin de la Administracin de resolver de
forma expresa (art. 42.1) y de una generosa admisin de los supuestos de
silencio positivo que pasa a ser la regla general.
Transcurrido el plazo de resolucin del procedimiento sin hacerlo de
forma expresa se origina el acto presunto, de forma que la solicitud puede
entenderse estimada o desestimada por silencio administrativo. La regla
general en los procedimientos iniciados a instancia del interesado es el silen-
cio positivo, es decir, estimatorio de la pretensin, salvo norma expresa
contraria.
El triunfo del silencio positivo tiene mucho con la poltica liberalizado-
ra de la Unin Europea !imitadora al mximo de controles a la iniciativa
particular que ha llevado, por una parte, a sustituir la tcnica de las auto-
rizaciones previas por las ms inocuas de la simple notificacin o declara-
cin responsable de la actividad que se pretende ejercitar y, de otra, a fa-
cilitar la autorizacin misma ampliando los supuestos de su concesin por
silencio administrativo. Esta poltica se plasma en la Directiva y leyes cita-
das en el epgrafe. Los regmenes de autorizacin son uno de los trmites
ms comnmente aplicados a los prestadores de servicios, constituyendo
una restriccin a la libertad de establecimiento. Una filosofa que recoge
la Exposicin de Motivos de la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el
libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en los siguientes
trminos: La Ley establece un principio general segn el cual el acceso a una
actividad de servicios y su ejercicio no estarn sujetos a un rgimen de auto-
rizacin. nicamente podrn mantenerse regmenes de autorizacin previa
cuando no sean discriminatorios, estn justificados por una razn imperiosa
de inters general y sean proporcionados. En particular, se considerar que
no est justificada una autorizacin cuando sea suficiente una comunicacin
o una declaracin responsable del prestador, para facilitar, si es necesario, el
control de la actividad. Los procedimientos y trmites para la obtencin
de las autorizaciones debern ser claros y darse a conocer con antelacin. Se
aplicar el silencio administrativo positivo a estos procedimientos salvo
en los casos en los que est debidamente justificado por una razn imperiosa
de inters general.
Fruto de esta nueva concepcin es la regulacin del silencio en la Ley
25/2009 que da una nueva redaccin al art. 43 de la Ley de Rgimen Jur-
dico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
120 RAMN PARADA
Comn en procedimientos iniciados a solicitud del interesado. En stos, sin
perjuicio de la resolucin que la Administracin debe dictar, el vencimien-
to del plazo mximo sin haberse notificado resolucin expresa legitima al
interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entender-
la estimada por silencio administrativo. De esta estimacin se exceptan los
supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas
de inters general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo
contrario; asimismo, el silencio tendr efecto desestimatorio en los proce-
dimientos relativos al ejercicio del derecho de peticin, a que se refiere el
art. 29 de la Constitucin, aquellos cuya estimacin tuviera como conse-
cuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas
al dominio pblico o al servicio pblico, as como los procedimientos de
impugnacin de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de
alzada se haya interpuesto contra la desestimacin por silencio administra-
tivo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entender estimado el
mismo si, llegado el plazo de resolucin, el rgano administrativo compe-
tente no dictase resolucin expresa sobre el mismo.
La estimacin por silencio administrativo tiene a todos los efectos la
consideracin de acto administrativo finalizador del procedimiento. Por el
contrario, la desestimacin por silencio produce los solos efectos de permi-
tir a los interesados la interposicin del recurso administrativo o conten-
cioso-administrativo que resulte procedente. En ambos casos se podrn
hacer valer tanto ante la Administracin como ante cualquier persona fsi-
ca o jurdica, pblica o privada.
La produccin del silencio administrativo puede ser, o no, seguida de la
correspondiente resolucin expresa cuyo rgimen, entonces, ser el siguien-
te: a) En los casos de estimacin por silencio administrativo, la resolucin
expresa posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser con-
firmatoria del mismo; b) en los casos de desestimacin por silencio admi-
nistrativo, la resolucin expresa posterior al vencimiento del plazo se adop-
tar por la Administracin sin vinculacin alguna al sentido del silencio, es
decir, que cabe la posibilidad de que la desestimacin de la pretensin por
silencio administrativo sea corregida por la estimacin expresa posterior.
En cuanto a la fundamental cuestin de cmo el solicitante de un dere-
cho puede acreditar la existencia de una acto presunto, la norma permite,
en primer lugar, que se utilice cualquier medio de prueba admitido en De-
recho (normalmente las copias selladas de las instancias y dems escritos
dirigidos a la Administracin); tambin puede solicitar el certificado acre-
ditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del rgano compe-
tente para resolver. Solicitado el certificado, ste deber emitirse en el pla-
zo mximo de quince das; pero si la Administracin no lo emite, como
antes advertamos, el particular est de nuevo indefenso pues no tiene otra
solucin, frente a la desestimacin por silencio que recurrir ante la Juris-
diccin contencioso Administrativa para que se condene a la Administracin
a dar el certificado. Una hiptesis kafkiana!
Obviamente en los procedimientos iniciados de oficio, normalmente
limitativos de derecho o sancionadores, el escenario es distinto y no se
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 121
prestan a la tcnica del acto presunto positivo, aunque s a la caducidad del
procedimiento. En estos casos, el vencimiento del plazo mximo estableci-
do sin que se haya dictado y notificado resolucin expresa no exime a la
Administracin del cumplimiento de la obligacin legal de resolver; adems,
si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimien-
to o, en su caso, la constitucin de derechos u otras situaciones jurdicas
individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrn enten-
der desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo; y, en fin, en
los procedimientos en que la Administracin ejercite potestades sanciona-
doras o, en general, de intervencin, susceptibles de producir efectos des-
favorables o de gravamen) se producir la caducidad (arts. 44 y 102.5).
7. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La doctrina francesa -frente a lo que es ms comn en la espaola, que
sigue la dogmtica italiana- estudia los elementos de los actos administra-
tivos ms que a travs de una diseccin de las piezas de que stos se com-
ponen analizando las condiciones precisas para la admisin de los recursos
por exceso de poder y los supuestos que originan la anulacin de los actos
atacados (RivERo). Como seala WALINE, estudiar las condiciones de validez
de un acto equivale prcticamente a estudiar los casos de nulidad y, por
ello, no deja de sorprenderle que esta frmula pueda chocar a ciertos esp-
ritus lgicos que creen se trata de un modo de proceder a la inversa, ya que
al hacerlo as se procede de la misma forma que los estudiosos de la medi-
cina, que se ocupan de las enfermedades ms que de las condiciones de la
salud. Ese mismo mtodo vale, a su juicio, para los administrativistas que
normalmente estn volcados a la consideracin de las situaciones conten-
ciosas, es decir, los casos en que se discute la legalidad de la conducta de
una autoridad administrativa, de suerte que la cuestin que se plantea al
Juez lo es siempre bajo esta forma: existe el vicio jurdico, la ilegalidad
alegada por el recurrente?
Por el contrario, en la doctrina italiana (ZANOBINI, RANELLETTI) la cuestin
de los elementos del acto administrativo se aborda utilizando los conceptos
de la dogmtica privatista de los actos jurdicos. sta es tambin la lnea
que sigue mayoritariamente la doctrina espaola, que clasifica los elemen-
tos en subjetivos, objetivos y formales, y asimismo en esenciales (el sujeto,
el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la forma) y accidentales (el
trmino, la condicin y el modo).
Esta presentacin no puede, sin embargo, aceptarse sin advertir que, por
estar los actos administrativos unilaterales ms cerca de los actos judiciales
que de los actos privados, sus elementos y la significacin judicial de los
mismos guardan una mayor analoga con aqullos. Por su similitud, en
efecto, con los actos judiciales adquieren especial relieve algunos elementos,
como la causa y el fin - sobre todo este ltimo- , que en los actos privados
resultan prcticamente irrelevantes porque la actividad y gestin patrimonial
de los particulares no queda invalidada por la falta de congruencia econ-
mica o de otra ndole ni, en general, por los mviles que guen a su autor,
122 RAMN PARADA
pues a nadie se le impide hacer conscientemente malos negocios ni actos
puramente gratuitos, como ilustra la figura de la donacin, inconcebible
como tal en la esfera administrativa.
Notable diferencia con la teora de los actos privados es la importancia
que en sta tienen los elementos accidentales y, en general, el principio
dispositivo (art. 1.255 del Cdigo Civil), mientras que el acto administrativo
se encuentra ceido por un contrario principio de tipicidad que impide
desvirtuar o modalizar en exceso los efectos propios de una categora de
actos a travs de los elementos accidentales (condicin, trmino o modo).
El contraste entre los actos privados y los administrativos y la cercana
de stos a los actos judiciales se manifiesta, por ltimo, en la importancia
que para los actos administrativos adquieren los elementos formales: la
necesidad de seguir un procedimiento, la exigencia de la escritura y la ne-
cesidad de la notificacin para que el acto adquiera eficacia. Por el contra-
rio, como es sabido, en los actos privados no hay, por regla general, proce-
dimiento previo, y rige el principio de libertad de forma (art. 1.278 del
Cdigo Civil).
8. EL TITULAR DEL RGANO Y LA COMPETENCIA
El sujeto del que emana la declaracin de voluntad en que el acto admi-
nistrativo consiste es una Administracin Pblica, pero que acta siempre
a travs de una persona fsica, la autoridad o funcionario, titular del rgano.
Esto supone que el elemento subjetivo del acto administrativo comience por
el estudio de los requisitos y condiciones que en este titular deben concu-
rrir.
La regularidad de la investidura de quien figura como titular del r-
gano es la primera cuestin a considerar en el elemento subjetivo, pues cabe
que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea vlido, bien
porque ste se haya anticipado o haya sido ya cesado, porque el rgano est
ocupado fraudulentamente por un impostor, bien porque en virtud de cir-
cunstancias excepcionales se haya hecho cargo del mismo una persona aje-
na a la Administracin pero que acta en nOmbre de sta. Todos estos su-
puestos que la doctrina califica como supuestos de funcionarios de hecho
plantean la cuestin de si en base a un purismo legal debe negarse toda
validez a los actos realizados por el supuesto titular del rgano, o, por el
contrario, en aras de la seguridad y apariencia jurdicas y de los derechos
de terceros de buena fe debe reconocerse valor a dichos actos siempre que
se adecuen al Derecho en todos los dems elementos, segn estudia la teo-
ra del rgano.
La actuacin regular del titular del rgano implica asimismo su impar-
cialidad, es decir, la ausencia de circunstancias que puedan provocar la
parcialidad de la autoridad o servidor, y que se concreta en las llamadas
causas de abstencin y de recusacin, que son las siguientes: a) tener
inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin
pudiera influir la de aqul; b) el parentesco de consanguinidad dentro del
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 123
cuarto grado o de afinidad dentro del segundo con cualquiera de los intere-
sados o sociedades interesadas y tambin con los asesores, representantes
legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como com-
partir despacho profesional o estar asociado con stos para el asesoramien-
to, la representacin o el mandato; e) tener amistad ntima o enemistad ma-
nifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior; d)
la relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente
en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesio-
nales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia y lugar (art. 28).
Si en alguna autoridad o servidor de las Administraciones Pblicas que
intervenga en el procedimiento se da alguna de las circunstancias mencio-
nadas, deber abstenerse de intervenir, incurriendo, en caso contrario, en
responsabilidad. Asimismo, los interesados podrn promover la recusacin
de una autoridad o funcionario en cualquier momento de la tramitacin del
procedimiento, mediante escrito ante el inmediato superior, ante el cual el
recusado manifestar si se da o no en l la causa alegada. En el primer caso,
el superior podr acordar su sustitucin acto seguido; si el recusado nega-
re la causa de recusacin, el superior resolver en el plazo de tres das,
previos los informes y comprobaciones que considere conveniente. Contra
las resoluciones adoptadas en esta materia no cabr recurso, sin perjuicio
de la posibilidad de alegar la recusacin al interponer el recurso que pro-
ceda contra el acto que termine el procedimiento (art. 29). Pero tambin
aqu, como en los supuestos de concurrencia de vicios de voluntad o de
incapacidad mental, la actuacin del funcionario en que concurran motivos
de abstencin no implicar necesariamente la invalidez de los actos en que
haya intervenido, o bien nicamente la implicar cuando haya sido deter-
minante de la resolucin adoptada (arts. 28 y 29 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn; art. 7 6 de la Ley de Bases de Rgimen Local; Sentencia de 8
de mayo de 1985).
Un tercer elemento a considerar es la capacidad de obrar y la ausencia
de vicios en el consentimiento del titular del rgano, objeto en el Dere-
cho administrativo de distinta valoracin que en el Derecho privado. La
diferencia radica en que la incapacidad del funcionario titular del rgano,
por enajenacin mental, por ejemplo, o la concurrencia de determinados
vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia, tampoco afectaran de-
cisivamente a la validez del acto, si ste, desde el punto de vista objetivo,
se produce de acuerdo con el ordenamiento jurdico (GARRIDO).
La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del rgano, o su irre-
levancia cuando el acto se adecua al ordenamiento, lleva a considerar la
competencia de que est investido como el elemento fundamental. sta se
define como la aptitud que se confiere a un rgano de la Administracin
para emanar determinados actos jurdicos en nombre de sta.
El quantum, es decir, la extensin de las competencias a los titulares de
los rganos, se mide en funcin de la materia, de la jerarqua y del territo-
rio. En funcin de lo primero, se asigna a los rganos un conjunto de asun-
tos delimitados con los criterios sustanciales ms diversos (sanidad, educa-
124 RAMN PARADA
c1on, tributos, urbanismo, etc.). Esos asuntos se reparten, a su vez, en
funcin de la jerarqua de los rganos, lo que lleva ordinariamente a atribuir
los ms importantes niveles de decisin a los grados superiores de la jerar-
qua y los de menor importancia a los inferiores, y, en fin, el criterio del
territorio supone que un rgano slo acta en un determinado espacio te-
rritorial, a cuyo efecto se establecen las oportunas divisiones o circunscrip-
ciones.
Ordinariamente las competencias son establecidas por la norma de for-
ma impersonal, de manera que todos los funcionarios que ostentan la titu-
laridad de rganos similares ostentan las mismas competencias (por ejem-
plo, todos los Delegados del Gobierno o todos los Directores provinciales
de un Ministerio). Asimismo la competencia puede ser modificada en todo
momento sin que sus titulares, ni los particulares, puedan esgrimir un de-
recho al mantenimiento de una determinada regulacin competencia!. El
orden de las competencias, por ltimo, es insusceptible de acuerdos o con-
venios entre los titulares de los rganos, regla que expresa el art. 12.1 de la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn al decir que la competencia es irrenunciable
y se ejercer precisamente por los rganos que la tengan atribuida, salvo los
casos de delegacin o avocacin cuando se efecten en los trminos previstos
en sta u otras leyes.
La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompeten-
cia que nuestro Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos
de invalidez (nulidad de pleno derecho o simple anulabilidad) segn su
mayor o menor gravedad. La ms grave, que la doctrina considera como
incompetencia absoluta, sera la falta de competencia ratione materiae (como,
por ejemplo, si el Ministro de Educacin liquidase un impuesto o el de
Hacienda expidiese un ttulo de licenciado universitario). Tambin se con-
sidera incompetencia absoluta la falta de competencia territorial (ejemplo:
el Subdelegado de Gobierno de Barcelona tomase una decisin, dentro de
las que corresponden a este organismo, pero que afectase a la provincia de
Zaragoza). A ambos supuestos se refiere, denominndola incompetencia
manifiesta y calificndola como vicio constitutivo de la nulidad de pleno
derecho, el art. 62.l.b) de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administracio-
nes Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (los actos dictados
por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del terri-
torio). En cambio, la falta de competencia jerrquica sera, en principio,
slo incompetencia no manifiesta o relativa en cuanto es susceptible de
convalidacin, como admite la misma Ley: Si el vicio consistiera en incom-
petencia no determinante de la nulidad, la convalidacin podr realizarse por
el rgano competente cuando sea superior jerrquico del que dict el acto
viciado (art. 67.3).
9. LA CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS DE HECHO
Distingue la doctrina italiana entre la causa jurdica o causa inmediata
de los actos administrativos, que es la funcin tpica de todos los actos de
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 125
una determinada categora, de la causa natural, causa remota o causa fina-
lis, que es el fin particular que el sujeto se propone al realizar un determi-
nado acto. Por ello, mientras la causa jurdica o causa inmediata es la
misma para un determinado tipo de actos, los motivos o causa natural
pueden ser muy diversos. As, en la concesin la causa jurdica o inmedia-
ta consiste en crear en favor del destinatario del acto un nuevo derecho,
mientras que el motivo o causa remota puede ser muy diverso, como la
oportunidad de crear un nuevo servicio pblico, de hacer ms eficiente otro
ya existente, utilizar de mejor manera los bienes del dominio pblico, o
beneficiar a determinada persona al margen del inters pblico, etc. Este
planteamiento permite poner de relieve que, a diferencia de los actos pri-
vados, en los actos administrativos negociables son siempre relevantes no
slo la causa legal o jurdica, sino tambin la causa natural (motivos o m-
vil particular). El acto es vlido cuando se realiza no slo de conformidad
a un fin tpico, sino tambin a un fin particular lcito, porque el ordena-
miento as lo acepta (ZANOBINI).
Esta distincin tiene un encaje indudable en el art. 53.2 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, que se refiere a la causa jurdica, al decir que el
contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto en el Ordenamiento jurdico,
y, por otro, alude a la causa natural al prescribir, adems, que dicho conte-
nido ser determinado y adecuado a los fines de aqullos, prohibiendo, en
consecuencia, los motivos de inters privado como finalidad de los actos
administrativos.
De forma ms simple, la doctrina francesa (y, entre nosotros, GARRIDO
FALLA) equipara los trminos presupuestos de hecho y causa o motivo legal.
Desde esta perspectiva, lo que, en definitiva, se trata con el concepto de
causa es que toda decisin administrativa encuentre su justificacin, o su
censura, en una cierta situacin de hecho existente en el momento en que
es adoptada, porque la norma hace de aquel presupuesto fctico condicin
o requisito esencial y necesario para el ejercicio de las competencias. Por
ello, el control del Juez sobre la causa atender primordialmente a la veri-
ficacin de la exactitud de los hechos que integran el motivo o causa legal.
As, por ejemplo, si la norma prev que se sacrifiquen determinados anima-
les en caso de epidemia, la existencia de esa situacin sanitaria condiciona
la competencia de la Administracin para ordenar aquel sacrificio, y lo
mismo cabe decir sobre los hechos que justifican una sancin administra-
tiva, etc.
El rgimen jurdico de los presupuestos de hecho (motivo legal o causa)
supone, segn la Jurisprudencia francesa, que la Administracin tiene la
obligacin de explicitar ante el Juez, cuando el acto es impugnado, los mo-
tivos de su decisin, incluso en los casos en que formalmente no existe
obligacin legal de motivar. El Juez contencioso puede, a su vez, convalidar
el acto viciado si, adems del motivo errnea o indebidamente invocado por
la Administracin, concurre otro verdadero que sirva para justificar esa
decisin, solucin recogida en la Ley de Rgimen Jurdico de las Adminis-
traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: los actos
126 RAMN PARADA
nulos que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distin-
to producirn los efectos de ste (art. 65).
10. LOS MVILES Y LA DESVIACIN DE PODER
Separadamente de la causa jurdica, presupuestos de hecho o motivo
legal, que constituyen la justificacin objetiva de la decisin, estn, como
dijimos, los mviles (causa natural o remota, o motivo o fin especfico) que
expresan el fin que se propone el autor del acto, es decir, el sentimiento o
deseo que realmente le lleva a ejercitar la competencia.
Evidentemente, los mviles de cualquier acto de la Administracin deben
adecuarse a aquellos fines pblicos por los que la competencia ha sido
atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la competencia, con una fina-
lidad diversa de la que justific su atribucin legal, constituye el vicio co-
nocido como desviacin de poder ( dtournement de pouvoir) recogido en el
art. 63.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn: son anulables los actos de la
Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jur-
dico, incluso la desviacin de poder. Y lo mismo le dice al Juez el art. 70.2
de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (La sentencia es-
timar el recurso contencioso-administrativo cuando la disposicin, la actua-
cin o el acto incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico,
incluso la desviacin de poder).
La desviacin del poder es nocin cercana al abuso del derecho que el
art. 7.2 del Cdigo Civil define como todo acto u omisin que por la inten-
cin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice so-
brepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con
dao para tercero. En ambos casos hay una utilizacin del poder jurdico
con una finalidad antisocial y malintencionada, en sentido diverso del que-
rido por el legislador al atribuir la potestad. Los efectos derivados de la
apreciacin del abuso del derecho y de la desviacin de poder son por ello
en cierto modo anlogos, pues el abuso del derecho dar lugar a la corres-
pondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o admi-
nistrativas que impidan la persistencia en el abuso, resultado al que puede
llegarse desde la estimacin de un recurso fundado en la desviacin de
poder.
Ahora bien, el proceso para determinar que existe el vicio de la desviacin
de poder comienza por la determinacin de la finalidad o intencin del
legislador al asignar una competencia, para despus averiguar la finalidad
realmente perseguida por el autor del acto y comparar, por ltimo, la pri-
mera con la segunda. De todo este proceso lo ms complejo es, sin duda, el
descubrimiento y la prueba de la intencin con que actu la autoridad ad-
ministrativa, que lgicamente disimular sus verdaderas intenciones si fue-
ren espreas
Entre los supuestos clsicos en que la jurisprudencia del Consejo de
Estado francs ha apreciado la concurrencia del vicio de la desviacin de
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 127
poder, se citan los actos dirigidos a evitar la ejecucin de la cosa juzgada,
los que comportan un fraude de ley, los inspirados por mviles extraos a
todo inters pblico, los dictados en favor de un tercero o de una categora
de terceros y no del inters general, los que se adoptan con fines electorales,
los inspirados por la pasin poltica, los dirigidos a un fin pblico pero
distinto de aquel para el que la potestad o competencia fue atribuida (como,
por ejemplo, cuando se utilizan poderes sancionadores, imposicin de mul-
tas, con fines recaudatorios) y, en ltimo lugar, los actos dictados con mar-
ginacin del procedimiento legalmente establecido para eludir las reglas de
la competencia o una determinada garanta en favor de un particular, o para
conseguir una economa de tiempo o de dinero en favor de la Administra-
cin.
Habiendo sido la desviacin de poder uno de los conceptos ms celebra-
dos del Derecho administrativo francs, pasa en la actualidad por una de las
etapas ms bajas de su evolucin. Ello es debido, aparte del abuso de su in-
vocacin en toda suerte de recursos, por dos circunstancias: primero, porque
el Consejo de Estado considera ahora la desviacin de poder como un reme-
dio subsidiario de los vicios de invalidez y anula por inexactitud de los mo-
tivos legales o presupuestos de hecho lo que antes invalidaba por desviacin
de poder; y segundo, porque ha dejado de considerar la concurrencia de este
vicio en los casos en que la Administracin utiliza los poderes de polica con
desviadas finalidades econmicas cuando se trata de defender la posicin de
los concesionarios de la concurrencia de terceros, evitando as la aplicacin
de la clusula de la garanta del equilibrio financiero y las correspondientes
contrapartidas a cargo de la Administracin (indemnizaciones, subidas de
tarifas, etc.).
En Espaa, por el contrario, la desviacin de poder no solamente ha sido
un vicio cuya investigacin fue estimulada por el legislador, al considerar
susceptibles de apelacin todas las sentencias dictadas en los procesos en los
cuales ha sido invocada como causa invalidatoria del acto en primera instan-
cia [art. 94.2.a) de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de
1956], sino que, adems, como ha observado CHiNCHILLA, se ha producido un
renacimiento jurisprudencia! en la utilizacin de la desviacin de poder, por-
que la Constitucin ha recordado a los Jueces su obligacin de controlar la
obligada correlacin entre la actividad administrativa y los fines pblicos (art.
106.1: Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la
justifican). Esta reaccin jurisprudencia! se ha plasmado en el reconocimien-
to del vicio de la desviacin de poder cuando el acto se inspira no slo en
fines personales o privados, sino incluso lcitos, pero diversos de los expre-
sados por la norma, pues, como afirma el Tribunal Supremo, la desviacin
de poder no precisa que los fines perseguidos sean espreos en el sentido de
dirigirse contra determinadas personas, o que se utilicen en beneficio de los
agentes administrativos autores de los actos, es decir, no se requiere la concu-
rrencia de mviles subjetivos, sino que basta con que se distorsione el fin con-
creto de inters general que la norma marca a la Administracin actuante
(Sentencias de 1 de octubre de 1982, 10 de mayo de 1983 y 27 de diciembre
de 1985).
Asimismo, como advierte la citada autora, el Tribunal Supremo parece
dulcificar la exigencia de una prueba contundente y absoluta de la desviacin
de poder, bastando con que, adems de indicar claramente cul es la finalidad
128 RAMN PARADA
perseguida por la Administracin, el interesado la justifique con una prueba
suficiente para lograr una conviccin del Tribunal sobre las divergencias de
fines, carga de la prueba que en ciertos casos se traslada incluso a la Admi-
nistracin (Sentencias de 16 de julio y 29 de octubre de 1985). De aqu que
sea bastante para apreciar la desviacin de poder que la conviccin del Juez
se haya producido con carcter indiciario en funcin de datos objetivos, como
la disparidad de tratamiento entre los administrados (Sentencia de 23 de
junio de. 19 81); la realizacin de graves irregularidades formales para alean-
zar un fin distinto al exigido por la norma (Sentencia de 27 de septiembre de
1985); la insuficiencia de motivacin en el sentido de que no fueron ponde-
radas por la Administracin todas las circunstancias y necesidades impuestas
por el inters general (Sentencia de 1 de julio de 1985); o el ejercicio de la
potestad organizativa para encubrir la imposicin de una sancin, eludiendo
as las garantas de defensa que deben acompaar siempre al ejercicio de la
potestad sancionadora (Sentencias de 12 de mayo y 24 de junio de 1986).
11. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
De acuerdo con su amplia concepcin del acto administrativo, define
ZANOBINI su contenido diciendo que Consiste en aquello que con el acto la
autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o
certificar y, al igual que la dogmtica general sobre los actos jurdicos,
distingue tambin, con referencia a los administrativos, entre el contenido
natural, el implcito y el accidental o eventual, no faltando quienes de forma
ms simple reducen esa clasificacin a dos trminos: contenido natural y
contenido accidental.
Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el
acto mismo e impide su confusin con otros. As, el contenido natural de
la autorizacin es permitir a una persona ejercitar su derecho, y el de la
expropiacin, el traspaso coactivo de la propiedad. Al contenido natural se
le denomina tambin contenido esencial, porque no puede faltar sin que el
acto se desvirte, a diferencia del contenido implcito, que es aquel que,
aunque no sea expresamente recogido por la norma singular, se entiende
comprendido en l por estarlo en la regulacin legal, como, por ejemplo, la
indemnizacin o justiprecio en cualquier medida que se califique de expro-
piatoria, o el derecho al sueldo en el nombramiento de un funcionario.
Contenidos accidentales y eventuales de los actos son: el trmino, la
condicin y el modo:
a) El trmino es el momento, ordinariamente un da determinado, a
partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en
que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza la per-
feccin, y la expresin de un trmino distinto sirve para que el acto desplie-
gue sus efectos en un momento anterior o en uno posterior (por ejemplo,
el ascenso de un funcionario con efecto retroactivo al momento en que se
produjo la vacante, o, a la inversa, el ascenso que se decreta con carcter
sucesivo o a partir del da en que se produzca la disponibilidad de la vacan-
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 129
te). El trmino final significa, por su parte, que los efectos del acto terminan
en el momento previsto.
b) La condicin es la clusula que subordina el comienzo o la cesacin
de los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto.
En el primer caso se habla de condicin suspensiva, y en el segundo de
condicin resolutoria. Estas condiciones se distinguen de aquellas otras
establecidas por la ley (condictio iuris) y a las cuales igualmente se subor-
dina el comienzo o el fin de la eficacia de los actos administrativos.
e) Por ltimo, el modo es una carga especfica impuesta a la persona
en cuyo inters se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado
comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los beneficios
del acto, lo que, sin embargo, no debe confundirse con los deberes que
directamente impone la ley como contenido implcito de aqul.
En todo caso, debe advertirse que las clusulas accesorias slo se dan
realmente cuando la Administracin acta dentro de facultades discreciona-
les para imponerlas y no hay norma contraria que se oponga a su inclusin
en el acto. De lo contrario, seran ilegales. Pero tanto en este caso, como
cuando por otras circunstancias concurran vicios invalidantes en la clusula
accesoria, su nulidad no se contagia a todo el acto (utile per inutile non vi-
ciatur); salvo que la inclusin de la clusula haya sido la razn principal
determinante de su emisin (GARRIDO FALLA). As, por ejemplo, la nulidad de
la condicin conlleva de ordinario la invalidez de todo el acto, mientras que
la nulidad del modo slo comporta la invalidez de dicha clusula (VELAsco).
12. LOS ELEMENTOS FORMALES
Son elementos formales de los actos administrativos: el procedimiento,
la forma de la declaracin y la motivacin cuando es legalmente exigible.
El procedimiento - que se estudiar in extenso en el correspondiente
captulo- es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto
o resolucin final cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la
Administracin, adems de garantizar los derechos y libertades de los par-
ticulares. El procedimiento es por ello un requisito esencial, que cumple
una funcin anloga al proceso judicial y al procedimiento legislativo o
parlamentario, aunque con menores exigencias formales. La esencialidad
del procedimiento viene impuesta por la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (los
actos administrativos se producirn por el rgano competente mediante el
procedimiento que, en su caso, estuviese establecido) con sancin de nulidad
de pleno derecho para los actos que fueren dictados prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido (arts. 53 y 62).
A) FoRMA DE LA DECLARACiN
La regla general sobre la forma de declaracin de los actos administra-
tivos es la exigencia de forma escrita, lo que contrasta con el principio
130 RAMN PARADA
general de libertad de los actos y contratos privados (art. 1.278 del Cdigo
Civil: los contratos sern obligatorios cualquiera que sea la forma en que se
hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales
para su validez). La forma escrita se exige, pues, en trminos anlogos a
los exigidos en los actos judiciales, dndose en uno y otro caso la misma
justificacin: los actos administrativos son actos recepticios, que deben
documentarse, notificarse o publicarse porque son creadores de derechos
y deberes, dotados adems de fuerza ejecutoria, lo que exige una constan-
cia y prueba indubitada; y, tambin, porque, al integrarse en los actos ad-
ministrativos un conjunto de voluntades exteriorizadas a lo largo del pro-
cedimiento (las que participan en l, o en el acuerdo final cuando se trata
de rganos colegiados), hay que dejar constancia fidedigna de esa partici-
pacin.
La regla es, pues, que los actos administrativos se producirn o consig-
narn por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan otra
forma ms adecuada de expresin o constancia. Adems, en los casos en
que los rganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal,
y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea
necesaria, se efectuar y firmar por el rgano inferior que lo reciba oral-
mente, expresando en la comunicacin del mismo la autoridad de que
proceda. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deber
autorizar con su firma una relacin de las que haya dictado en forma ver-
bal, con expresin de su contenido (art. 55 de la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Co-
mn).
No es, sin embargo, necesario que cada acto sea objeto de una expresin
escrita diferente. As, cuando deba dictarse una serie de actos administra-
tivos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o
licencias, podrn refundirse en un nico acto acordado por el rgano com-
petente, que especificar las personas u otras circunstancias que individua-
licen los efectos del acto para cada interesado (art. 55).
El contenido de la declaracin en que los actos consisten, necesariamen-
te diverso en unos y otros casos (por ejemplo, el nombramiento de un fun-
cionario o una resolucin sancionadora), deber siempre recoger algunos
datos que permitan la identificacin del acto mismo, como la autoridad que
lo dicta, mandato o resolucin y la fecha, as como la motivacin en los
casos que es preceptiva. Adems, debern expresarse otros extremos cuan-
do vengan exigidos por disposiciones concretas (como hacer constar que se
ha consultado al Consejo de Estado). Los actos, adems, deben ir precedidos
de una especfica denominacin segn la autoridad que los dicta: Real De-
creto si emana del Consejo de Ministros, Orden si lo dicta un Ministro y
resolucin o acuerdo en los dems casos. Por ltimo, y fundamental, el acto
debe contener la decisin, que deber ser motivada en lo casos que proceda,
y expresar, adems, los recursos que contra la misma proceda, rgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para
interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier
otro que estimen oportuno (art. 89.3).
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 131
B) LA MOTIVACIN
Como requisito de forma de los actos administrativos se ha impuesto en
determinados casos la exigencia de expresar en el propio acto sus funda-
mentas, los motivos que lo justifican. La motivacin es una exigencia rela-
tivamente moderna. En el Antiguo Rgimen ni siquiera se exiga en las
sentencias judiciales, pues se consideraba incompatible con el prestigio de
la autoridad en el Estado absoluto, que no tena que dar explicaciones de
sus actos o sentencias (Ley VII, Ttulo XVII, del Libro XI de la Novsima
Recopilacin). En el Derecho administrativo la motivacin se exigi en los
reglamentos ministeriales dictados en desarrollo de la Ley de Bases del
Procedimiento Administrativo, de 19 de octubre de 1890. As, el de Gracia
y Justicia dispuso que los acuerdos administrativos que pusieran trmino a
una pretensin o expediente enunciaran los hechos y fundamentos legales
o la doctrina pertinente, limitados unos y otros a la cuestin que se deci-
diera (Real Decreto de 17 de abril de 1890, art. 66); y en el del Ministerio
de la Guerra (Real Decreto de 25 de abril de 1890, art. 23). Se obligaba a
adicionar en la notificacin de los acuerdos ntegros el informe o dictamen
que lo hubiere motivado.
En el Derecho francs fue regla tradicional la innecesariedad de la mo-
tivacin, regla hoy abandonada. En el Derecho italiano se exige la motivacin
en los actos desestimatorios ampliativos de la esfera jurdica de los parti-
culares, en los restrictivos, en los dictados en disconformidad con el parecer
de rganos consultivos y, en general, en todos los actos que se consideran
resoluciones, es decir, los que envuelven algn parecido con los juicios por
darse alguna suerte de contradiccin entre la Administracin y el particular,
como son, en todo caso, los actos resolutorios de los recursos administra-
tivos. Por su parte, la Resolucin (77) 31 del Comit de Ministros del Con-
sejo de Europa de 27 de septiembre de 1977 recomienda que en la legislacin
de los pases europeos se recoja el principio de que Cuando un acto admi-
nistrativo es susceptible de afectar a los derechos, libertades o intereses, el
administrado deber ser informado de los motivos sobre los que se funda. Esta
informacin ser facilitada por indicacin de los motivos en el propio acto,
bien a requerimiento del interesado, mediante comunicacin escrita en un
plazo razonable.
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 parti del principio de
la innecesariedad de la motivacin de los actos administrativos y limit su
exigencia a los actos que limitaren derechos subjetivos; los que resolvieran
recursos; los que se separasen del criterio seguido en actuaciones preceden-
tes o del dictamen de rganos consultivos; aquellos que debieran serlo en
virtud de disposiciones legales; y, en fin, los acuerdos de suspensin de
actos (art. 43). La vigente Ley 30/ 1992, de Rgimen Jurdico de las Admi-
nistraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, ha am-
pliado la nmina de los actos necesitados de motivacin, y que ahora com-
prende, adems de los dichos: los actos que limiten derechos subjetivos o
intereses legtimos, la adopcin de medidas provisionales, los acuerdos de
132 RAMN PARADA
aplicacin de la tramitacin de urgencia o de ampliacin de plazos, los que
se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, as como los que deban
serlo en virtud de disposicin legal o reglamentaria expresa (art. 54).
La motivacin consiste en una sucinta referencia de hechos y fundamen-
tos de derecho. Pero su brevedad no supone que pueda ser cumplida con
cualquier formulismo. La motivacin ha de ser suficiente para dar razn
plena del proceso lgico y jurdico del acto en cuestin, sin que valgan las
falsas motivaciones, las frmulas passe-partout, o comodines, que valen para
cualquier supuesto y que nada o muy poco justifican o explican sobre la
decisin del acto en el que se insertan. Para casos de motivacin muy com-
pleja, como en los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de
concurrencia competitiva, la Ley prev que Se realizar de conformidad con
lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo en todo
caso quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolucin
que se adopte (art. 54.2).
El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivacin
sobre la validez del acto administrativo -aparte de sealar entre las dife-
rencias formales exigidas a los actos administrativos y a los judiciales, su-
jetos stos a condiciones ms rigurosas (Sentencia de 14 de febrero de
1979)-, tiene establecido que la motivacin, si es obligada en los actos que
limitan derechos, con mayor razn lo es en los actos que los extinguen
(Sentencias de 22 de marzo, 9 de junio de 1983 y 18 de diciembre de 1986),
siendo invlida la resolucin que omite toda alusin a los hechos especfi-
cos determinantes de la decisin limitndose a la invocacin de un precep-
to legal (Sentencias de 29 de noviembre de 1983). Sin embargo, la Juris-
prudencia es menos exigente en la fundamentacin en Derecho si resulta
evidente la causa jurdica tenida en cuenta por la medida adoptada por la
Administracin (Sentencia de 14 de febrero de 1979), entendindose en
todo caso cumplido el requisito con la motivacin in aliunde, es decir, me-
diante la aceptacin e incorporacin al texto de la resolucin de informes
o dictmenes previos (Sentencias de 25 y 27 de abril de 1983 y 14 de octu-
bre de 1985).
13. NOTIFICACIN Y PUBLICACIN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
La comunicacin de los actos administrativos a los interesados se acta
por medio de la notificacin o de la publicacin. La notificacin es una
comunicacin singular a persona o personas determinadas, mientras la pu-
blicacin se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en parade-
ro desconocido. La notificacin es, en todo caso, la tcnica ms solemne y
formalizada de la comunicacin porque incluye la actuacin mediante la
cual ciertos funcionarios atestiguan haber entregado a una persona la copia
escrita de un acto.
La doctrina italiana encuadra la notificacin y la comunicacin dentro
de los meros actos administrativos, es decir, los que no tienen categora de
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 133
negocios jurdicos, considerndolos, como las comunicaciones y las adver-
tencias, una especie de los actos recepticios. Para nosotros, sin embargo, la
notificacin y la publicacin, ms que una clase de actos, son condicin de
su eficacia, tal como las caracteriza la Ley de Rgimen Jurdico de las Ad-
ministraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: la
eficacia de los actos quedar demorada cuando as lo exija el contenido del
acto o est supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin superior
(art. 57.2). Adems, la notificacin es una condicin sine qua non para
proceder a la ejecucin de un acto administrativo: el rgano administrativo
-dice el art. 93.2- que ordene un acto de ejecucin material de resoluciones
estar obligado a notificar al particular interesado la resolucin que autorice
la actuacin administrativa. De otro lado, la notificacin no es nicamen-
te la comunicacin a los interesados de las resoluciones finales del proce-
dimiento administrativo, sino tambin una tcnica de comunicacin de los
simples actos de trmite, dentro del procedimiento, aunque respecto de
stos no pueda predicarse ni los mismos efectos ni la entera regulacin
prevista para la notificacin de los actos o resoluciones.
Las formalidades y contenidos de la notificacin se detallaron por vez
primera en la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 19 de oc-
tubre de 1889: la notificacin deber contener la providencia o acuerdo n-
tegros, la expresin de los recursos que en su caso procedan y del trmino para
interponerlos. Si el interesado no quera o no poda firmar la notificacin,
la firmaban dos testigos presenciales, y si la persona que hubiera de ser
notificada no fuera hallada en su domicilio a la primera diligencia en su
busca, se prevena que la notificacin se hara por cdula a entregar a las
personas designadas en el art. 268 de la Ley de Enjuiciamiento Cvil. Cuan-
do, por ltimo, no tuviera domicilio conocido o se ignorare el paradero de
la persona que hubiera de ser notificada, se publicara la providencia en la
Gaceta de Madrid y en el Boletn Oficial de la Provincia, y se remita adems
al Alcalde del pueblo de la ltima residencia del destinatario para que la
publicase por medio de edictos a fijar en las puertas de la Casa Consistorial.
Despus, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 recogi esa regu-
lacin, complementndola con el sealamiento de un plazo mximo de diez
das a partir de la resolucin para iniciar la prctica de la notificacin,
admitiendo que las notificaciones se realizaran mediante oficio, carta, te-
legrama o cualquier otro medio que permitiera tener constancia de la re-
cepcin, de la fecha y de la identidad del acto notificado, y, en fin, abordan-
do la regulacin de las notificaciones defectuosas, permitiendo su
convalidacin por el paso del tiempo (seis meses) o por el consentimiento
expreso o tcito del interesado (art. 78).
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn (tras la reforma operada por la Ley 4/1999)
impone el deber de notificar a los interesados las resoluciones y actos ad-
ministrativos que afecten a sus derechos o intereses, para regular a seguidas,
el plazo, el contenido y los medios de efectuar la notificacin.
El plazo en que deber iniciarse la notificacin es de diez das a partir
de la fecha en que el acto sea dictado (art. 58). Sin embargo, la superacin
134 RAMN PARADA
de este plazo no determina la nulidad de la notificacin, pues se trata de
una irregularidad no invalidante (Sentencia de 8 de noviembre de 1981). La
fecha de la notificacin es, en todo caso, la de la efectiva recepcin de la
misma por el destinatario (Sentencia de 21 de febrero de 1981).
El contenido de la notificacin deber comprender el texto ntegro de
la resolucin, con indicacin de si es o no definitivo en la va administrativa,
la expresin de los recursos que procedan, rgano ante el que hubieran de
presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados
puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente. No obs-
tante, y a los solos efectos de entender cumplida la obligacin de notificar
dentro del plazo mximo de duracin de los procedimientos, ser suficiente la
notificacin que contenga cuando menos el texto ntegro de la resolucin, as
como el intento de notificacin debidamente acreditado (art. 58).
Si a la notificacin le faltan algunos de estos extremos la notificacin es
defectuosa, por lo que el acto carece de eficacia. Sin embargo, las notifica-
ciones defectuosas son convalidables, es decir, surtirn efecto a partir de la
fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento
del contenido de la resolucin o acto objeto de la notificacin, o interponga el
recurso procedente (art. 58). De no producirse la subsanacin ni darse el
interesado por notificado, el acto incorrectamente notificado no adquiere
firmeza, por lo que se mantiene indefinidamente la posibilidad de recurrir
contra el mismo .
En cuanto al lugar de la prctica o envo de la notificacin, sta debe-
r efectuarse en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado en
el lugar que ste haya designado en la solicitud. Cuando no fuera posible,
se har en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio. Cuan-
do la notificacin se practique en el domicilio del interesado, de no ha-
llarse presente ste en el momento de entregarse la notificacin, podr
hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el do-
micilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la
notificacin, se har constar esta circunstancia en el expediente junto con
el da y la hora en que se intent la notificacin, intento que se repetir
por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres das siguientes
(art. 59).
En cuanto a los medios de practicar las notificaciones se ha pasado de
la notificacin personal, al no aceptarse otro medio de comunicacin entre
la Administracin autora del acto y el destinatario que el del nuncius, un
mensajero o funcionario - Ley de 1889- , a permitir hacerla por oficio,
carta, telegrama, segn la Ley de Procedimiento de 1958, y, segn la Ley
vigente, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepcin
por el interesado o su representante, as como de la fecha, la identidad y el
contenido del acto notificado (art. 59). Esta regulacin permite, pues, una
notificacin personal - que exige el encuentro entre el agente o funcionario
notificador y el destinatario del acto o resolucin- y tambin la notificacin
por correo postal, que ha sido, en definitiva, el sistema que ha terminado
por imponerse con la tcnica de los certificados (Reglamento de los Servicios
de Correos, aprobado por Real Decreto 1829/ 1999, de 3 de diciembre), lo
EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS 135
que ha hecho de los funcionarios de este servicio los agentes comunicadores
o notificadores por excelencia.
A partir de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social, completada por la Ley 11/2007, de 22
de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos
se permite la notificacin utilizando medios telemticos. Para ello se re-
querir que el interesado haya sealado dicho medio como preferente o
haya consentido su utilizacin, la indicacin de la preferencia o e consen-
timiento citados que, en todo caso, podrn emitirse y recabarse por medios
electrnicos. La notificacin electrnica permitir acreditar la fecha y hora
en que se produzca la puesta a disposicin del interesado del acto objeto
de notificacin, as como la de acceso a su contenido, momento a partir del
cual la notificacin se entender practicada a todos los efectos legales. Cuan-
do, existiendo constancia de la puesta a disposicin transcurrieran diez das
naturales sin que se acceda a su contenido, se entender que la notificacin
ha sido rechazada, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se com-
pruebe la imposibilidad tcnica o material del acceso. Adems producir
los efectos propios de la notificacin por comparecencia el acceso electr-
nico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas
correspondientes, siempre que quede constancia de dichos acceso.
El sujeto pasivo de la notificacin personal es el propio interesado o su
representante. Ahora bien, si stos rechazaren la notificacin, se har cons-
tar en el expediente, especificndose las circunstancias del intento de noti-
ficacin, y se tendr por efectuado el trmite siguindose el procedimiento
(art. 59.3). En todo caso, siendo lo fundamental que se acredite fehaciente-
mente la recepcin de la notificacin por el interesado, no son vlidas las
notificaciones cuando no consta firma alguna que identifique al receptor y
el concepto en que ste se hace cargo de la notificacin (Sentencia de 16 de
febrero de 1982), o la realizada por correo certificado con entrega al porte-
ro de la finca, pero Sin constancia cierta de que ste la entregase en la
fecha que en el recibo consta (Sentencia de 23 de febrero de 1981), o
cuando el sobre certificado que contiene el traslado de la resolucin se
devuelve por estar ausente el destinatario. Sin embargo, la Jurisprudencia
sanciona la resistencia de ste a recibir las notificaciones, dando en algn
caso por vlida la realizada con diligencia acreditativa de su prctica y de-
psito en el buzn de correspondencia del interesado (Sentencia de 17 de
octubre de 1984 ).
Ante las dificultades con que se encuentra la Administracin para las
notificaciones personales, y que la Jurisprudencia pone de relieve, la Ley
ha arbitrado un sistema subsidiario, la notificacin por en el tabln anun-
cios, permitido cuando los interesados en un procedimiento sean descono-
cidos, se ignore el lugar de la notificacin o el medio, o bien, intentada la
notificacin, no se hubiere podido practicar. En este caso, la notificacin
se har por medio de anuncios en el tabln de edictos del Ayuntamiento de
su ltimo domicilio y en el Boletn Oficial del Estado, de la Comunidad Au-
tnoma o de la Provincia, segn cul sea la Administracin de la que pro-
ceda el acto a notificar y el mbito territorial del rgano que lo dict.
136 RAMN PARADA
Asimismo, en el caso de que el ltimo domicilio conocido del interesado
radicara en un pas extranjero, la notificacin se har mediante su publica-
cin en el tabln de anuncios del Consulado o Seccin Consular de la Em-
bajada correspondiente.
Otra forma subsidiaria de la notificacin es la publicacin, que consis-
te en insertar la resolucin, con los mismos elementos que la notificacin
personal, en el Boletn Oficial del Estado, de la Comunidad Autnoma o en
el de la Provincia, segn cul sea la Administracin que haya dictado el
acto. En la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 la publicacin se
admita con carcter rigurosamente subsidiario para aquellos actos que
tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos y aquellos
para los que no fuere exigible la notificacin personal (art. 46). La Ley vi-
gente, por el contrario, ampla los casos en que la Administracin puede
recurrir a la publicacin, admitindose:
a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indetermi-
nada de personas, o cuando la Administracin estime que la notificacin
efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificacin
a todos, siendo, en este ltimo caso, adicional a la notificacin efectuada.
b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo
o de concurrencia competitiva de cualquier tipo, en cuyo caso la convoca-
toria del procedimiento deber indicar el tabln de anuncios o medios de
comunicacin donde se efectuarn las sucesivas publicaciones, careciendo
de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.
A resaltar que tanto la notificacin por anuncios como la publicacin
pueden contener el texto ntegro del acto o una somera indicacin del con-
tenido para que despus el interesado comparezca en el plazo que se le
seale para enterarse de su contenido ntegro y dejar constancia de tal co-
nocimie-nto. Esta frmula de comunicacin deber utilizarse cuando se
apreciase que la notificacin por medio de anuncios o la publicacin de un
acto lesiona derechos o intereses legtimos (art. 61).
A resear, por ltimo que la citada Ley 1112007, de 22 de junio, de ac-
ceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, dando por su-
puesta una presunta obligacin de los ciudadanos a poseer y utilizar medios
informticos, permite sustituir o complementar mediante su insercin en
la sede electrnica del organismo correspondiente la publicacin de actos
y comunicaciones que, por disposicin legal o reglamentaria, deban publi-
carse en tabln de anuncios o edictos (art. 12).
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terpretacin y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976; SNCHEZ MoRN: El
control de las Administraciones Pblicas y sus problemas, Madrid, 1991, 1994;
VELASCO CABALLERO: Las clusulas accesorias del acto administrativo, Madrid, 1996;
VILLAR EzcURRA: Los actos administrativos de trmite: el acto reiterativo y la
indefensin del particular, RAP, 86; VILLAR PALAS: La doctrina del acto confir-
matorio, RAP, 8.
CAPTULO V
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
SUMARIO: 1. LA PRESUNCIN DE VALIDEZ.-2. LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. DEMO-
RA EN LA EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD.-3. LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATI-
VOS.-4. SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.- A) Sistema
judicial puro. La tradicin anglosajona.-B) La ejecucin administrativa autosuficiente. De-recho alemn
e italiano.-C) Sistema mixto judicial-administrativo. El sistema francs.-5. LA CONFIGURACIN HIS-
TRICA DEL PRIVILEGIO DE DECISIN EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAOL.-6. LA COLABORA-
CIN JUDICIAL EN LA EJECUCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.- 7. CUESTIONAMIENTO
CONSTITUCIONAL. -8. SUSPENSIN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. -9. LOS MEDIOS DE
EJECUCIN FORZOSA-A) La ocupacin.-B) El apremio sobre el patrimonio.-C) La ejecucin subsi-
diaria.-D) La multa coercitiva.-E) La compulsin sobre las personas.-10. lMITES Y CONTROL JUDI-
CIAL DE LOS ACTOS DE EJECUCIN. SU RECURRIBILIDAD: TERCERAS DE DOMINIO E IMPUGNACIN
CONTENCIOSA.- BIBLIOGRAFA.
1. LA PRESUNCIN DE VALIDEZ
El acto administrativo se perfecciona cuando en su produccin concu-
rren todos los elementos esenciales, lo que lleva consigo que se le atribuya
presuncin de validez. sta dispensa a la Administracin autora del acto
de seguir ningn tipo de proceso declarativo si alguien, en cualesquiera
instancias, pusiera en duda o pretendiera su invalidez, presumindose v-
lidos mientras su nulidad no haya sido declarada administrativa o judicial-
mente.
A este especial efecto de los actos administrativos se refiere el art. 57.1
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn: los actos de la Administracin sern
vlidos y producirn efecto desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos
se disponga otra cosa. El Tribunal Supremo denomina esta cualidad de los
actos administrativos presuncin de validez, presuncin de legitimidad
y presuncin de legalidad, queriendo significar que la actividad de la
Administracin se ajusta por principio a Derecho, y reserva el trmino eje-
cutividad -que un sector doctrinal hace sinnimo de presuncin de vali-
140 RAMN PARADA
dez- para identificarlo con el de ejecutoriedad, como despus se ver (Sen-
tencias de 25 de octubre de 1985 y 26 de marzo de 1981).
La presuncin de validez cubre efectivamente los actos definitivos, pero
no a todas las actuaciones del procedimiento previo al acto definitivo y que
se documentan en el expediente administrativo (Sentencias de 2 de enero
de 1979 y 5 de mayo de 1981), pues, como dice el Tribunal Supremo, la
presuncin de legalidad que adorna los actos administrativos no significa
un desplazamiento de la carga de la prueba que, conforme a las reglas,
corresponde a la Administracin, cuyas resoluciones han de sustentarse en
el pleno acreditamiento del presupuesto fctico que invoquen (Sentencias
de 22 de mayo, 30 de junio y 3 de noviembre de 1981). Sin embargo, las
actas de inspeccin gozan de presuncin de certeza siempre que el acto
refleje la conviccin personal del inspector, resultado de su personal y di-
recta comprobacin in situ de los hechos, y se trate de verdaderos servicios
de inspeccin, pues, en caso contrario, tiene el valor de denuncia (Sentencia
de 1 O de diciembre de 1984 ). Dentro de los actos internos del expediente y,
por consiguiente, no definitivos, la presuncin de validez tiende a extender-
se a los acuerdos o propuestas de organismos tcnicos como los Tribunales
de concursos y oposiciones (Sentencias de 16 de febrero de 1985 y 29 de
junio de 1981). No as a los informes tcnicos de rganos adm'inistrativos,
que cada vez se consideran ms mediatizados por los contrarios informes
privados (Sentencia de 19 de junio de 1979).
Ahora bien, la presuncin de validez o legalidad es ciertamente una
peculiaridad de los actos administrativos, como afirman unnimemente la
doctrina y la jurisprudencia, o en parecidos trminos es predicable tambin
de los actos y negocios jurdico-privados? Ciertamente la misma presuncin
se extiende a los actos jurdicos de los particulares, presumindose que son
vlidos los contratos, los testamentos o los actos dictados por las organiza-
ciones privadas, pues no hay, en principio, razn alguna para dudar de su
legitimidad, y porque sera inviable un sistema jurdico que impusiera la
necesidad de homologar judicialmente todos los actos jurdicos privados.
La presuncin de validez o ejecutividad de los actos privados se estable-
ce as en el Derecho positivo con referencia a los actos de los simples par-
ticulares (arts. 1.254, 1.255 y 1.258 del Cdigo Civil), a los que se reconoce
presuncin de validez, produciendo los efectos jurdicos pretendidos por
sus autores, entre ellos y ante los registros pblicos. Esa presuncin de
validez es ms visible, y, por otra parte necesaria, para el funcionamiento
de las organizaciones, ya sean comunidades de propietarios, sociedades o
asociaciones o fundaciones, cuyos acuerdos se adornan de la misma tcni-
ca del Derecho administrativo de presumir vlido y ejecutivo el acuerdo de
la organizacin imponiendo sobre el disidente la carga de recurrir en plazos
perentorios (Ley de Propiedad Horizontal, Ley de Asociaciones y Ley de
Sociedades Annimas). La Ley 8/99, de Propiedad Horizontal, de 6 de abril,
va todava ms lejos al reconocer, prcticamente, carcter ejecutorio al acuer-
do de la Junta de Propietarios contra los morosos en el pago de las cuotas,
otorgando a la certificacin del acuerdo de la Junta, por el que se constata
la deuda, el carcter de documento suficiente, a los efectos del art. 812.2 de
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 141
la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que pueda decretarse el embargo pre-
ventivo de los bienes del deudor en el proceso monitorio.
Por ello, lo que realmente diferencia los actos administrativos en relacin
con los privados en el Derecho espaol -que no en otros ordenamientos,
como despus se ver- es que el acto administrativo est adornado de la
ejecutoriedad, accin de oficio o privilegio de decisin ejecutoria; esto es,
la potestad de la Administracin para llevar a efecto el mandato que el acto
incorpora, violentando la posesin y la libertad del administrado sin nece-
sidad de la intervencin judicial alguna.
2. LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
DEMORA EN LA EFICACIA E IRRETROACTIVIDAD
Por eficacia de los actos administrativos se entiende, en primer lugar, la
produccin de los efectos propios de cada uno, definiendo derechos y crean-
do obligaciones de forma unilateral.
La Jurisprudencia distingue entre validez y eficacia de los actos. La
primera, como dice el Tribunal Supremo y acabamos de ver, supone la con-
currencia en el acto de todos los elementos que lo integran y tiene lugar
desde el momento que se dictan o acuerdan (Sentencias de 30 de mayo de
1979 y 27 de mayo de 1983), mientras que la eficacia hace referencia a la
produccin temporal de efectos que puede hallarse supeditada a la notifi-
cacin, publicacin o aprobacin posterior del acto vlido (Sentencia de 31
de enero de 1980).
Efectivamente es as con carcter general. Los actos administrativos
-como los actos jurdico-privados y las normas- se dictan para el futuro,
y, por ello, producen efectos desde la fecha en que se dicten. No obstante,
este principio sufre dos rdenes de excepciones, bien por la demora de la
eficacia, bien por la irretroactividad.
La demora en la eficacia del acto administrativo, es decir, el retraso en
la produccin de sus efectos propios, puede originarse porque as lo exija
la naturaleza del acto (hasta la toma de posesin no es eficaz el nombra-
miento del funcionario), porque el contenido accidental incluya una condi-
cin suspensiva o trmino inicial que as lo establezca, o bien, por ltimo,
porque la eficacia quede supeditada a su notificacin, publicacin o apro-
bacin superior (art. 57.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administra-
ciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Adems, el
acto ya eficaz puede dejar de producir efectos en los casos de suspensin
que despus referiremos.
La proyeccin de la eficacia del acto sobre el tiempo pasado se gobierna
por la regla general de la irretroactividad. Un principio sin excepcin para
los actos de gravamen o limitativos de derechos, lo que es congruente con
el principio general de irretroactividad de los reglamentos administrativos
(art. 9.3 CE).
142 RAMN PARADA
Para los actos favorables o ampliativos, el principio general es tambin
la irretroactividad. Sin embargo, es posible la eficacia retroactiva cuando
se dicten en sustitucin de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan
efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho nece-
sarios existieren ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y esta
eficacia retroactiva no lesione derechos o intereses legtimos de otras per-
sonas (art. 57.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Aunque en estos ca-
sos la Ley afirma que la rectroactividad tendr carcter excepcional, el Tri-
bunal Supremo, con buen juicio, parece imponer la eficacia retroactiva a
los actos dictados tanto en sustitucin de actos anulables como de actos
nulos de pleno derecho cuando razones de justicia material as lo exijan. A
favor de esta solucin estn los principios de buena fe, seguridad jurdica,
legalidad, y de confianza legtima, pues sera anmalo - como dice la Sen-
tencia de 28 de julio de 1986-, y, por tanto, rechazable, que la infraccin
del ordenamiento jurdico por la Administracin beneficiase a sta demo-
rando el nacimiento de situaciones jurdicas y sus consecuencias ms all
del momento en que debieron nacer.
La eficacia retroactiva de los actos favorables estar siempre condicio-
nada, como se dijo, a que los supuestos de hecho necesarios existieran ya
en el momento a que se retrotraiga la eficacia del acto y a que no lesione
derechos e intereses de otra persona, pues la retroactividad de un acto,
aunque sea beneficiosa para unos interesados, puede ser gravosa o perjudi-
cial para otros (por ejemplo: el ascenso de un funcionario puede perjudicar
a otros del mismo escalafn). Sin embargo, estos lmites, as como el carc-
ter excepcional de la irretroactividad, no son admisibles para los actos
resolutorios de recursos o respecto de las sentencias judiciales, pues, de lo
contrario, se frustrara la propia funcionalidad de aquellos recursos y sen-
tencias, cuya estimacin implica, precisamente, la retroactividad de lo acor-
dado; es decir, la correccin hacia el pasado de los efectos del acto anulado
y su sustitucin por el que hubiera debido dictarse. Por ello, el Tribunal
Supremo acepta la retroactividad en tales casos como asimismo en los su-
puestos de correccin de errores materiales (Sentencia de 11 de junio de
1986), as como en las revisiones de concursos ya resueltos por haberse
tenido en cuenta como demrito de un concursante una falta disciplinaria
que debi haber sido cancelada con anterioridad (Sentencias de 27 de sep-
tiembre de 1985 y 24 de marzo de 1987).
3. LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
La ejecutividad, ejecutoriedad, privilegio de decisin ejecutoria o
accin de oficio, autotutela ejecutiva, son trminos con los que indis-
tintamente se designa la cualidad del acto administrativo de producir todos
sus efectos contra la voluntad de los obligados, violentando su propiedad y
libertad si preciso fuere. Esta cualidad es la que realmente separa y distingue
los actos administrativos de los actos privados que necesitan del apoyo ju-
dicial para tomar sobre otro sujeto medidas ejecutorias, alterando situacio-
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 143
nes posesorias. En otras palabras, la Administracin puede tomarse la jus-
ticia por su mano (cobrar un impuesto o una multa, por ejemplo) mientras
que los particulares deben acudir al Juez par imponer sus derechos sobre
terceros cuando stos no cumplen sus obligaciones voluntariamente.
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn regula esta potestad: las Adminis-
traciones Pblicas, a travs de sus rganos competentes en cada caso, podrn
proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos adminis-
trativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo
con la Ley, o cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los
Tribunales (art. 95).
Ahora bien, el hecho mismo de que se utilice a menudo el trmino pri-
vilegio, privilegio de decisin ejecutoria, para designar ~ s t a potestad
administrativa de la autotutela ejecutiva lleva a la sospecha de que algo
oscuro o inconfesado hace dificultosa una justificacin plena de esta sin-
gularidad de los actos administrativos. Y ello porque la ejecucin forzosa
de las propias decisiones, quebrantando la libertad y derechos fundamen-
tales de otros sujetos, es, prima facie, la ms tpica de las funciones judicia-
les en cuanto potestad nsita en la funcin de los Jueces de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado; y tambin por haber sido concebido el Juez en el Es-
tado liberal de Derecho como el protector de los derechos y situaciones
posesorias y nico rgano del Estado con poder de desconocerlos o que-
brarlos.
La ejecutoriedad de los actos administrativos - en cuya virtud la Admi-
nistracin puede por s misma ejecutar materialmente los efectos que de
sus actos se derivan en contra de la voluntad del administrado- se mani-
fiesta de manera diversa segn la naturaleza y contenido de stos. En unos
casos, la ejecucin forzosa como tal no es necesaria porque el acto se cum-
ple sin resistencias de sus destinatarios; en otros, porque la naturaleza del
acto no comporta ninguna actuacin material de ejecucin por la Adminis-
tracin, ya que el acto no hace ms que definir una situacin jurdica de la
que no derivan necesariamente derechos o deberes inmediatos, como ocurre
con el reconocimiento de la ciudadana o la inscripcin en un padrn m u-
nicipal.
Tampoco puede hablarse de ejecucin forzosa del acto administrativo
en contra de la propia Administracin, es decir, cuando el acto reconoce
derechos a los particulares e impone correlativos deberes a la Administra-
cin. Si sta no lo ejecuta voluntariamente, el administrado no tiene ms
alternativa que forzar su cumplimiento por la va judicial, provocando pre-
viamente los actos desestimatorios.
Otro supuesto en que no es necesario recurrir al privilegio de la ejecu-
toriedad para explicar el efecto compulsivo del acto administrativo se da
cuando las medidas de ejecucin de ste se pueden subsumir en el ejercicio
natural de la autodefensa posesoria. As ocurre cuando la Administracin
ordena la expulsin de un particular de una dependencia del dominio p-
blico o del seno de un servicio pblico. En estos supuestos la Administracin
144 RAMN PARADA
emplea un poder fctico derivado de la situacin de dominacin posesoria
sobre sus bienes y organizaciones de la misma forma que lo ejercitara un
empresario o cualquier organizacin privada (ejecucin de la orden de ex-
pulsin de un trabajador de la empresa o del socio de una compaa o
asociacion, etc.), o el simple particular que ordena y expulsa a un extrao
que se introduce en su domicilio. Al no quebrantarse la posesin ni la liber-
tad del ciudadano -porque, por hiptesis, la poseedora del derecho y de la
organizacin es la Administracin-, est de ms decir en estos casos que
sta necesita el privilegio de decisin ejecutoria para consumar el mandato
del acto administrativo.
Fuera, pues, de las hiptesis anteriores, el supuesto necesario para la
ejecucin forzosa de los actos administrativos lo constituyen los casos en
que el acto administrativo impone deberes positivos o negativos al adminis-
trado que impliquen, en cuanto ste se niega al cumplimiento voluntario,
una agresin sobre aqul mediante la alteracin de su ius possessionis sobre
sus bienes, o una violencia sobre su libertad personal. De este modo, la
Administracin se libera de la necesidad de acudir al Juez, como tendra
que hacer un particular para hacer efectivas frente a otro sus legtimas
pretensiones.
El principio de ejecutoriedad se establece con carcter general para los
actos administrativos en nuestro Derecho, sin que tal circunstancia se haya
producido en otros ordenamientos, como se ver. Nada menos que tres
preceptos -una verdadera obsesin- dedica la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
a proclamar la vigencia de este privilegio, esta autntica potestad judicial
de nuestras Administraciones Pblicas: el art. 56: los actos de las Adminis-
traciones Pblicas sujetos al Derecho administrativo sern ejecutivos con arre-
glo a lo dispuesto en esta Ley; el art. 94: los acuerdos de las autoridades y
organismos sern ejecutivos salvo que se acuerde su suspensin, una dispo-
sicin establezca lo contrario o requieran aprobacin o autorizacin posterior;
y, en fin, el art. 9 5: las Administraciones Pblicas, a travs de sus rganos
competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecu-
cin forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se
suspenda la ejecucin de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitucin o la
Ley exijan la intervencin de los Tribunales.
La Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 tambin se ha sumado a este
plebiscito legal en favor de la ejecutoriedad de los actos administrativos,
reconociendo a las Entidades Locales, adems de la presuncin de legitimi-
dad y ejecutividad de sus actos, las potestades de ejecucin forzosa y san-
cionadora [art. 4.1.f)]. Muy conocida es tambin la formulacin con la que
la legislacin tributaria viene, desde el siglo pasado, como se ver, definien-
do la ejecutoriedad: nada menos que atribuyendo a los actos de la Hacien-
da el valor de las sentencias judiciales, como sigue diciendo hoy el art. 167
de la Ley General Tributaria: La providencia de apremio ser ttulo suficien-
te para iniciar el procedimiento de apremio y tendr la misma fuerza ejecuti-
va que la sentencia judicial para proceder contra los bienes y derechos de los
obligados tributarios.
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 145
Pero, sin perjuicio de que a la ejecutoriedad de los actos administrativos
se refieren otras normas, su regulacin general est en la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn, la cual exige para su legitimidad el cumplimiento de las si-
guientes condiciones:
1.
0
La existencia de un acto administrativo: las Administraciones P-
blicas no iniciarn - dice el art. 9 3- ninguna actuacin material de ejecucin
de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente
haya sido adoptada la decisin que le sirva de fundamento jurdico.
2.
0
Que el acto sea ya plenamente eficaz, porque su eficacia no est
pendiente de condicin, plazo, autorizacin o aprobacin de autoridad su-
perior ni haya sido suspendido administrativa o judicialmente su ejecuto-
riedad.
3.
0
Que la ejecucin vaya precedida del oportuno requerimiento o aper-
cibimiento a fin de que el obligado no sea sorprendido por aqulla y se le
d la oportunidad de cumplir voluntariamente el mandato de la Adminis-
tracin. La exigencia del previo requerimiento se recoge en la Ley de Rgi-
men Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo Comn: Las Administraciones Pblicas, a travs de sus rganos
competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecu-
cin forzosa de los actos administrativos ... (art. 95). A resaltar que el reque-
rimiento supone el otorgamiento de un plazo razonable para que el requerido
pueda cumplir la prestacin a que est obligado; debiendo considerarse que
falta ese plazo y, por ende, el requerimiento, cuando se sealan plazos ex-
cesivamente perentorios para la actividad demandada (como sera, por ejem-
plo, el de veinticuatro horas para que el obligado pague una suma de dine-
ro antes de procederse por la va de apremio).
4.
0
Por ltimo, la ejecucin administrativa est condicionada, como
dice el ltimo inciso de este mismo precepto, a que la Ley no haya confi-
gurado con relacin al acto que se pretende ejecutar un rgimen de ejecucin
judicial (art. 95).
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn es tan generosa en la proclamacin del
principio de ejecutoriedad como en el reconocimiento de medios de ejecu-
cin, enumerando los siguientes: el apremio sobre el patrimonio, la ejecucin
subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsin sobre las personas (art. 96).
No obstante, la enumeracin resulta incompleta porque, de una parte, no
recoge la ocupacin directa de bienes, y reiterativa, de otra, porque la mul-
ta coercitiva es, ms que un medio propio y distinto de los restantes, una
modalidad de compulsin - la violencia o compulsin econmica sobre las
personas- , como se ver. Teniendo esto en cuenta, describamos sumaria-
mente estas formas de ejecucin que se analizarn por menudo ms ade-
lante.
l.
0
-La ocupacin es la forma de ejecucin de los actos que imponen a
los particulares la entrega de un bien determinado del que aqullos estn
en la posesin; si el particular no lo entrega, la Administracin toma pose-
sin de l por medio de sus funcionarios. Esta tcnica es la que la Admi-
146 RAMN PARADA
nistracin utiliza para cumplimentar los actos dictados en proteccin de
sus bienes. Dentro de la ocupacin cabe incluir, pues, los diversos supuestos
de interdictum proprium en recuperacin de los bienes de dominio pblico
y patrimoniales, dentro de los que constituyen una variedad los casos de
desahucio administrativo, y que se estudiarn en el Tomo III de esta Obra,
al que nos remitimos.
2.
0
La ejecucin de bienes o el apremio sobre el patrimonio mobi-
liario o inmobiliario del ejecutado se utiliza para garantizar el cumplimien-
to de las obligaciones de dar que se concretan en una suma de dinero, sea
por causa tributaria o cualquiera otra. Si el obligado no paga en los plazos
que se configuran como de pago voluntario, la Administracin procede a
trabar o embargar los bienes del deudor y a su posterior apropiacin ( cuen-
tas corrientes) o venta forzosa de los bienes para hacerse pago con el pre-
cio.
3.
0
La ejecucin subsidiaria se utiliza para llevar a efecto los actos
que imponen al ciudadano una actividad material y fungible, es decir, aque-
llos que, por no ser personalsimos, pueden ser realizados por sujeto distin-
to del obligado, como, por ejemplo, la demolicin de un edificio. En este
caso la Administracin realizar el acto, por s o a travs de las personas
que determine, a costa del obligado, al que se exigira el importe de los
daos y perjuicios, incluso con carcter cautelar - al realizarse antes de la
ejecucin a reserva de la liquidacin definitiva (art. 98)- .
4.
0
La ejecucin por coercin sobre el obligado por el acto adminis-
trativo es utilizada cuando se trata de prestaciones que, por ser personal-
simas e infungibles, no sirven los medios anteriores. Esta forma de ejecucin
puede ser directa o indirecta (ZANOBINI). Directa es aquella en que se acta
fsicamente sobre la persona del obligado, mientras la indirecta simplemen-
te le coacciona con la amenaza de la imposicin de una sancin adminis-
trativa o penal. Nuestra Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn alude slo a la coercin
directa, distinguiendo la econmica, es decir, la que incide sobre el patri-
monio a travs de las llamadas multas coercitivas, de la fsica, que llama
compulsin sobre las personas, y que se estudiarn luego con detalle.
4. SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIN
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Vista la regulacin general de la ejecutoriedad de los actos administra-
tivos en nuestro Derecho, interesa ponderar su alcance en relacin con otros
ordenamientos para valorar despus, desde esta perspectiva comparatista,
as como desde nuestra legislacin histrica, la entidad de las razones por
las que el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad de esta po-
testad judicial de las Administraciones Pblicas. El captulo ha de rematar-
se con el estudio singularizado de los medios de ejecucin forzosa y su
control judicial.
Pues bien: en el Derecho comparado se da tanto la solucin negativa,
que desconoce en la Administracin un poder directo de ejecucin que debe
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 14 7
valerse para el cumplimiento de sus providencias del auxilio judicial, como
la positiva de reconocimiento de una potestad ejecutoria autosuficiente; as,
en el Derecho alemn y espaol. Hay soluciones intermedias, como la que
hoy ofrece el Derecho francs, donde la ejecucin de los actos administra-
tivos a travs del sistema judicial penal, va cediendo terreno en favor de la
ejecucin administrativa directa.
A) SISTEMA JUDICIAL PURO. LA TRADICIN ANGLOSAJONA
La garanta de la efectividad de los mandatos y providencias de la Ad-
ministracin tiene en el Derecho ingls una primera respuesta en la posibi-
lidad de que por leyes singulares se prevean determinadas medidas de eje-
cucin en favor de la Administracin, en cuyo supuesto habrn de seguirse
estrictamente esas vas especficas. ste es el caso de la Housing Act de 1936,
que autoriz a la autoridad local para demoler directamente los locales
insalubres si el propietario no lo hiciere en el plazo sealado.
Fuera de las previsiones legales expresas, la Administracin no dispone
de un poder general para proceder directamente a la ejecucin de sus actos,
que slo es posible por va judicial. Ya en este terreno, puede ocurrir que
la Ley defina la infraccin como delito, en cuyo caso la coaccin al cumpli-
miento vendr por la va de la sancin prevista. Si no se prev una sancin
penal para la desobediencia de la ley o del reglamento, con arreglo al com-
mon law cabe la posibilidad de servirse del tradicional procedimiento de
inculpacin escrita ante el jurado (indictment).
Para los supuestos en que no est expresamente prevista la ejecucin
administrativa, no exista sancin penal, o la establecida resulte insuficien-
temente intimidante, el Derecho ingls dispone de un arma especialmente
potente. Es la injunction u orden acordada por la High Court, cuya eficacia
reside en que se puede condenar al administrado desobediente a una pena
de prisin por una duracin indeterminada hasta que cumpla con la orden
del Tribunal. La injunction de la High Court no puede ser planteada direc-
tamente por cualquier autoridad administrativa, sino a travs del Attorney
general, que es primer oficial o jefe de la justicia de la Corona, y cuya res-
ponsabilidad es la de procurar la ejecucin de la Ley.
As pues, la Administracin inglesa ha de seguir normalmente proced-
mientas judiciales para imponer los efectos de sus actos ante la resistencia
de los particulares. Slo en los casos especficamente previstos por las leyes
puede, en principio, utilizar la fuerza para hacer respetar sus rdenes (LE-
FEBVRE).
B) LA EJECUCIN ADMINISTRATIVA AUTOSUFICIENTE.
DERECHO ALEMN E ITALIANO
El reconocimiento a la Administracin de la potestad de ejecucin di-
recta de los mandatos contenidos en sus actos la justificaba Otto Mayer en
148 RAMN PARADA
la asimilacin del acto administrativo a la sentencia judicial: el acto admi-
nistrativo es un acto de una autoridad de la Administracin que determina
frente al sbdito lo que para l debe ser derecho en cada caso concreto. El acto
administrativo es, como la sentencia, una manifestacin especial del poder
pblico. De aqu que para su ejecucin se prevenga tanto la coaccin di-
recta como una ejecucin que sigue las formas del proceso civil, admitin-
dose tambin como refuerzo de la ejecucin administrativa las penas coer-
citivas. Como dice Fleiner, la legislacin penal alemana no conoce el delito
general de desobediencia a las rdenes oficiales, circulando por caminos
propios, a travs de la pena coactiva a imponer por las autoridades admi-
nistrativas, la ejecucin subsidiaria y la coercin sobre el patrimonio y las
personas. En la actualidad, la ejecucin de los actos administrativos se rige
por la Ley de Ejecucin Administrativa de 27 de abril de 1953 y en los tr-
minos tradicionalmente autoritarios del Derecho alemn.
En Italia la solucin es similar, aunque la terminologa no aparezca
muy clara en la doctrina, pues mientras unos autores distinguen entre
eficacia (o ejecutividad) y ejecutoriedad, otros, como GIANNINI, sustituyen
estas expresiones por las de imperativita y autotutela. Segn este autor, la
autotutela o ejecutoriedad es la potestad atribuida a la autoridad adminis-
trativa para realizar unilateral y materialmente, y si es necesario coactiva-
mente, la situacin de ventaja a favor de la Administracin que nace con
el acto administrativo sin necesidad de acudir, como los particulares, a la
intervencin del Juez. Se trata de una potestad administrativa reconocida
abstractamente con carcter general, por la cual la Administracin ejecu-
ta sus actos en cualesquiera circunstancias sin necesidad del Juez, en con-
traste con lo que ocurre en el Derecho ingls o el francs. Su justificacin
no est en un texto nico, pues, como dice el propio GIANNINI, la impera-
tividad y la autotutela se apoyan en principios no escritos que el Estado
contemporneo ha heredado del Estado absoluto, adaptndolos a las cam-
biantes situaciones constitucionales. En el Estado actual son muchas las
normas escritas, esparcidas por todas las leyes administrativas, que no
pueden interpretarse correctamente si esos principios no se presuponen
vigentes. Para otros, la ejecutoriedad es una simple consecuencia del ca-
rcter pblico de la potestad que por medio del acto se desarrolla. El acto
administrativo, como todos los actos del Estado, tiene una particular for-
za, por la cual incide unilateralmente en los comportamientos de otros
sujetos; la fuerza de ley, el valor normativo, la autoridad de ley, la
autoridad de cosa juzgada, son modos generales o particulares de ma-
nifestarse los actos de Derecho pblico, los actos del Estado (o de los
Entes pblicos menores investidos de autonoma o de autarqua). La va-
riedad de contenido de estos actos no empece a que tengan una nota comn,
constituida por el carcter autoritario que todos ellos ostentan y por virtud
del cual se imponen a los sujetos que se resisten a sus mandatos (GIANNINI).
La presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad seran dos consecuencias
paralelas y distintas del carcter pblico de la potestad administrativa,
derivadas de que los actos administrativos son actos del Estado, sin que
se pueda decir que una derive de la otra o tenga en ella su fundamento
(ZANOBINI).
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 149
Falta en el Derecho italiano una regulacin general y sistemtica de los
medios de ejecucin como entre nosotros. No obstante, el ordenamiento
recoge la aprehensin de bienes muebles o inmuebles, consecuencia de
procedimientos expropiatorios o requisas, la ejecucin patrimonial sobre
los bienes del deudor de la Administracin, la ejecucin subsidiaria, la com-
pulsin sobre las personas y las multas coercitivas, medios todos ellos que
se ejercitan bajo el control de la jurisdiccin administrativa. Adems, la
ejecucin de los actos administrativos se encuentra reforzada con medidas
penales con base en el art. 650 del Cdigo Penal, que castiga con penas de
arresto o con multa los que no observaren una orden legalmente hecha por
la autoridad por razones de justicia, de seguridad o de orden pblico. El
Juez penal ha de verificar, por supuesto, en el correspondiente juicio la le-
galidad del acto administrativo desobedecido, lo mismo que en el Derecho
francs, y en virtud de idntico principio de plenitud de jurisdiccin que le
corresponde. Sin embargo, y a diferencia del Derecho francs, la existencia
de la coaccin penal y la posible ejecucin por esta va no impide la ejecu-
cin directa por los medios propios de la Administracin.
C) SISTEMA MIXTO JUDICIAL-ADMINISTRATIVO. EL SISTEMA FRANCS
No existe en el Derecho francs una regulacin general de la ejecucin
forzosa de los actos administrativos por la propia Administracin similar
al vigente en nuestro Derecho. Frente a opiniones, como la de Hauriou, que
defenda la existencia de un privilegio general para todo acto administrati-
vo, esta posibilidad slo est admitida, al igual que en el Derecho ingls,
en los casos en que un texto expreso (con rango de ley antes de la Consti-
tucin de 1958, o incluso reglamentario, despus de sta) as lo establezca.
ste es el caso de la ocupacin temporal de los inmuebles para facilitar la
ejecucin de las obras pblicas, los derribos por va administrativa de los
edificios ruinosos que ofrecen peligros inminentes o, en fin, el important-
simo supuesto de la ejecucin forzosa de las deudas tributarias. Fuera de
estos casos, slo es posible utilizar la accin de oficio cuando se trata de
un supuesto de urgencia o el incumplimiento est desprovisto de sancin
penal.
Las bases del sistema se encuentran en las clebres conclusiones del
Comisario Romieu ante el Tribunal de Conflictos (2 de diciembre de 1902,
Socit Immobiliere Saint-Just). All se parte del principio de que la ejecucin
forzosa no puede tener lugar sin previo recurso al Juez y, generalmente, al
Juez penal, por cuanto la desobediencia a los mandatos regularmente orde-
nados por la autoridad administrativa est castigada en el Cdigo Penal. De
aqu que la ejecucin forzosa por la propia Administracin sea irregular, y
constituya incluso una voie de fait, un atentado al derecho de propiedad y
a la libertad fundamental, si la Administracin recurre a ella existiendo una
sancin penal.
La ejecucin de los actos por el Juez civil se estima excepcional, aunque
una jurisprudencia reciente en materia de demanialidad admite la accin
civil o, independientemente, el recurso al Juez administrativo para la expul-
150 RAMN PARADA
sin de los particulares que ocupan sin ttulo alguno el dominio pblico.
La Administracin puede ejecutar la accin posesoria o petitoria ante el
Juez civil o ante el Juez administrativo.
En el Derecho francs la regla general es, por tanto, que la garanta de
la eficacia de los actos administrativos discurra en primer lugar por la va
de la intimidacin que conlleva la previsin de diversas sanciones penales.
A este efecto, el dispositivo previsto comporta que dentro del Cdigo Penal
se integre una parte reglamentaria que cubre las infracciones a la Legislacin
especial administrativa normalmente con una sancin correccional. Como
vlvula de cierre y seguridad, el art. 26.15 del Cdigo Penal incrimina ge-
nricamente con pena de multa las infracciones a los reglamentos legal-
mente hechos por la autoridad administrativa.
En definitiva, la hiptesis normal es, pues, la ejecucin a travs del Juez
penal, que no solamente impone una sancin al infractor - normalmente
correccional, como se ha dicho- , sino que al tiempo autoriza a la Admi-
nistracin para la ejecucin material del acto administrativo con base en
los arts. 539 y 464 del Cdigo de Procedimiento Penal (antes, 161 y 464 del
Cdigo de Instruccin Criminal).
La descripcin del sistema francs quedara incompleta sin referir que no
faltan opiniones que juzgan negativamente esa competencia judicial por es-
timar que el Juez es ms exigente a la hora de controlar la regularidad de los
actos administrativos (en base al principio de plenitud de jurisdiccin que le
permite considerar todas las excepciones a su validez que esgrima el presun-
to sancionado; Cour de Cassation, 21 de diciembre de 1961) que a la de san-
cionar el incumplimiento a sus prescripciones, lo que explicara, a su vez,
que vayan en aumento los supuestos en que por ley o precepto reglamentario
se atribuye poder ejecutorio a la Administracin.
Y en este punto la ejecucin administrativa parece imponerse sobre la
Judicial, como se desprende de la regulacin - aparte de la singularidad del
rgimen ejecutorio de las deudas tributarias- de los siguientes supuestos:
a) Crditos por alcances. Se trata de supuestos en que resultan deudores
los funcionarios o contratistas por dinero recibido en depsito de la Admi-
nistracin. Aqu la Administracin goza a travs del arre t du dbet del privi-
legio de la ejecutoriedad, segn estableci ya la legislacin napolenica que
se mantiene en vigor, sin duda porque se trata de casos en que la conducta
de los deudores se asemeja al tipo penal de la apropiacin indebida.
b) Deudas no tributarias. En estos supuestos la Administracin no dis-
pone ms que de la ventaja ejecutiva que comporta la tcnica de l'tat excu-
toire que, pese a lo que podra inferirse prima facie de su denominacin, no
es una resolucin con virtualidad ejecutoria. Y no lo es porque, notificado al
presunto deudor, ste puede formular oposicin en el plazo de dos meses ante
el Tribunal civil o administrativo competente por razn de la materia sobre
la existencia de la deuda, sobre su montante lquido o sobre la regularidad
del acto; oposicin que enerva automticamente las virtualidades ejecutorias
de aqul sin que tampoco se le otorgue una presuncin de validez que pro-
voque la alteracin de la carga de la prueba en el proceso subsiguiente. Slo,
pues, cuando no se formula oposicin l'tat excutoire despliega toda su vir-
tualidad. As resulta, en definitiva, que mientras les tats excutoires no son
ms que crditos pretendidos, los anteriormente contemplados arrets dud-
bet son crditos exigibles por ellos mismos.
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 151
5. LA CONFIGURACIN HISTRICA DEL PRIVILEGIO
DE DECISIN EJECUTORIA EN EL DERECHO ESPAOL
En la evolucin de la ejecutoriedad de los actos administrativos en el
Derecho espaol es perceptible la coexistencia de una lnea liberal, que
identifica la ejecutoriedad con la funcin judicial y exige vaya precedida del
correspondiente proceso, con otra autoritaria que resueltamente reconoce
a la Administracin - y fundamentalmente a la Hacienda- la autosuficien-
cia ejecutoria sin necesidad de intermediacin judicial.
Una formulacin clsica de la primera orientacin la encontramos ya en
la Ley dada en Toro por Enrique II el ao 13 71 (Ley 11, Ttulo XXXIV del
Libro XI de la Novsima Recopilacin), autntica reliquia democrtica en
la que con la regulacin del denominado juicio de despojo se viene a negar
el privilegio de decisin ejecutoria a los mismos mandatos y rdenes reales
cuando, por no haber sido precedidos del correspondiente juicio, puede
entenderse que no tiene valor judicial: que ningn alcalde, ni juez, ni per-
sona privada sea osado de despojar de su posesin a persona alguna, sin
primeramente ser llamado y odo y vencido por Derecho; y si paresciere carta
nuestra, por la que demandramos dar la posesin que no tenga a otro, y tal
carta fuere sin audiencia, que sea obedescida y no cumplida.
Tan hermosa formulacin del principio de garanta judicial efectiva no
parece, sin embargo, que fuera, ni mucho menos, de general aplicacin en
el Antiguo Rgimen, sobre todo, en lo que se refiere a la actividad de la Real
Hacienda. Aqu, como refieren GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RoDRGUEZ,
se impusieron frmulas expeditivas que llevaban a la ejecucin de las pro-
videncias gubernativas sin la previa observancia de las formalidades judi-
ciales, por providencia econmica ( ... ) oyndoles sus descargos extrajudi-
cialmente (Ley VIII, Ttulo IX, Libro VI); previniendo a los funcionarios
que excusen semejantes dilaciones, procurando que no las haya so color de
pleytos; porque no se venga a perjudicar por este camino la Administracin y
cobranza de mi Real Hacienda, y el tomar de las cuentas, pues importa tanto
la brevedad en lo uno y en lo otro (Ley IV, Ttulo X, Libro VI). A los Inten-
dentes de Hacienda se les dice que despacharn las quejas o instancias de
los que se sintieren agraviados tomando el conocimiento necesario de ellas
de modo que Verificado el agravio lo deshagan (Ley XVI, Ttulo XX, Libro
VI), pudiendo imponerse penas sin sentencia definitiva ni pleito ligado en-
tre partes; todo lo cual se poda llevar a ejecucin sin que la apelacin o
recursos tuvieran fuerza suspensiva (Ley XIV, Ttulo VI, Libro VI), como
ocurra en los procesos ordinarios; efecto ejecutorio inmediato, no obstan-
te los recursos que se interpusieran, incluso respecto de actos sancionado-
res que hasta que por ellos sea visto y determinado lo que de justicia deba
ser fecho, que guarden el destierro y carcelera que les fue puesta y cumplan
lo que les fue mandado (Ley VIII, Ttulo XII, Libro V).
Este panorama intenta cambiarse radicalmente en los orgenes del cons-
titucionalismo espaol. En ste surge una tendencia liberal orientada a ins-
152 RAMN PARADA
trumentar todas las facultades ejecutorias como estrictamente judiciales al
modo anglosajn y que se inspira en el principio de que nadie puede ser
juez en su propia causa. Un apoyo explcito a este principio viene de la
definicin de la funcin judicial como la potestad de juzgar y hacer ejecu-
tar lo juzgado (art. 245) de la Constitucin de Cdiz, que repetirn todas
las Constituciones posteriores hasta nuestros das. Es consecuencia tambin
de la supresin de los fueros privilegiados (salvo el militar, el eclesistico y
el tributario -mientras el sistema de rentas no se reforme de raz, como se
deca en el Prembulo de la Constitucin-), que no eran otra cosa que
Administraciones que simultneamente ejercan funciones judiciales y ad-
ministrativas. Fruto de estas ideas, el Decreto constitucional de 13 de sep-
tiembre de 1813 estableci un sistema de justicia para la Administracin
rigurosamente judicialista, al modo anglosajn, que descartaba toda posi-
bilidad de una Jurisdiccin Administrativa distinta de la ordinaria y de
cualquier privilegio judicial o cuasi-judicial, como lo es la ejecutoriedad de
los actos administrativos. De ese modo la Administracin de la Hacienda,
cuando el contribuyente se opusiera al pago del tributo, haba de seguir un
pleito civil para que el Juez declarase primero la procedencia de la deuda
tributaria, para proceder despus a la ejecucin de la sentencia, como si el
accionante fuera un simple particular contra otro particular. El mismo sis-
tema se aplic a los contratos de la Administracin. La importancia de esta
disposicin bien merece los honores de la transcripcin literal:
Las Cortes generales y extraordinarias, debiendo fijar las reglas oportu-
nas para que en los negocios contenciosos de la Hacienda Pblica se admi-
nistre la justicia con arreglo a los preceptos constitucionales sancionados en
la Constitucin poltica de la Monarqua, y teniendo presente que conforme
a ella, por Decreto de 17 de abril del ao prximo pasado se suprimi el
Consejo de Hacienda, han venido en decretar y decretan:
"I. Todos los negocios contenciosos de la Hacienda Pblica sobre contri-
buciones, pertenencia de derechos, reversin, amortizacin, generalidades,
correos, patrimonio real, contrabando, dbitos de los empleados en el ejerci-
cio de sus funciones y las dems causas y pleitos de que han conocido hasta
ahora los Intendentes y Subdelegados de Rentas y el Consejo suprimido de
Hacienda, se proveern en las provincias conforme al art. 262 de la Consti-
tucin, sustancindose y determinndose por Jueces letrados y en segunda y
tercera instancia por las Audiencias respectivas, as de la pennsula como de
ultramar ( ... ).
III. Las causas y pleitos sobre contratos generales y particulares se venti-
larn en sus respectivas instancias ante los Jueces de letras y las Audiencias
que se hubiesen asignado en los contratos, y a falta de este sealamiento ante
los Juzgados y Tribunales del territorio a que correspondan por las reglas
generales del Derecho".
Esta orientacin judicialista negadora de potestades ejecutorias en ma-
nos de la Administracin va a tener el apoyo doctrinal de significados ad-
. ministrativistas que, no obstante defender la introduccin en Espaa de una
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa al modo francs, niegan la ejecu-
toriedad de las decisiones de la Administracin. En este sentido, PosADA
HERRERA, a propsito de la hiptesis de que las decisiones de la Adminis-
tracin pudiesen ejecutarse sin perjuicio de tercero, con tal que a ste se le
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 153
permita reclamar ante los Tribunales, afirma que sera una cosa ridcula,
monstruosa, que choca con el sentido comn, que la Administracin pudiera
contestar al particular de esta guisa: espera; yo sigo mi camino, porque creo
que ese acto es til al bien comn; yo no lo entiendo muy bien, a la verdad,
no estoy perfectamente convencida, pero ah est un Tribunal que decidir
quin de los dos tiene justicia. Para m -concluye- esta idea la degradara
a los ojos de los administrados, dndoles a entender que la Administracin no
conoca sus intereses ni los derechos de la sociedad. Por su parte, SILVELA,
en el Prembulo de su Proposicin de Ley sobre el Establecimiento de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, presentado en el Senado en 1838,
se pregunta crticamente si estara seguro de hacerse obedecer el Gobierno
que slo pudiera decir al sbdito: cumple por hoy, no porque yo tenga razn,
que de eso ni t ni yo sabemos, pero maana podrs burlarte de m si nuestro
Juez comn decide en tu favor.
Sin embargo, a lo largo del siglo XIX tambin se manifiesta, e incluso
con ms fuerza, la lnea ms realista y autoritaria que defiende el privilegio
de ejecucin forzosa de la Administracin sin intervencin del Juez, ni civil
ni contencioso, principalmente en materia tributaria. As, en el segundo
perodo de vigencia de la Constitucin de 1812, el nuevo sistema adminis-
trativo de la Hacienda Pblica, aprobado por Decreto de 25 de junio de
1923, estableci el rgimen futuro de ejecutoriedad de los actos tributarios:
a) exclusin de los Tribunales civiles del conocimiento de las reclamaciones
y su atribucin a rganos colegiados de la Administracin de la Hacienda;
b) cobranza de las contribuciones por va ejecutoria administrativa (art.
232: los contribuyentes que el da JO del mes no hubiesen satisfecho sus
cuotas sern apremiados de pago. A este fin se establecern portadores de
apremios en cada uno de los territorios de los Depositarios de rentas, a quie-
nes se encargar exclusivamente la ejecucin de lo que ordenare el Depositario).
Por ltimo, la ejecutoriedad de los actos tributarios encontrar una formu-
lacin rotunda y definitiva en el art. 9 de la Ley Provisional de Administra-
cin y Contabilidad de la Hacienda de 25 de julio de 1870: los procedimien-
tos, as para la cobranza de las contribuciones como para la de las dems
rentas pblicas y crditos definitivamente liquidados a favor de la Hacienda,
sern meramente administrativos, y se ejecutarn por los agentes de la Admi-
nistracin en la forma que las leyes y reglamentos fiscales determinen. Las
certificaciones de los dbitos de aquella procedencia que expidan los Interven-
tores y Jefes de los ramos respectivos tendrn la misma fuerza ejecutiva para
proceder contra los bienes y derechos de los deudores que la sentencia judicial.
Nopodrn hacerse estos asuntos contenciosos mientras no se realice el pago
o la consignacin de lo liquidado en las Cajas del Tesoro Pblico.
Por otra parte, la proteccin de la accin ejecutiva de la Administracin
frente a los tribunales ordinarios se establecer muy tempranamente a tra-
vs de la prohibicin de interdictos contra la Administracin por las trabas,
embargos y ejecucin sobre los bienes inmuebles (rdenes de 8 de mayo de
1839, 26 de abril de 1841 y 8 de junio de 1843; prohibicin de interdictos
que recoge ahora el art. 101 de la Ley de Rgimen Jy.rdico y del Procedi-
miento Administrativo Comn), as como por medio del sistema de conflic-
tos que solamente poda interponer la Administracin y que tena como
154 RAMN PARADA
virtud inmediata la paralizacin de la accin judicial contraria a la ejecucin
administrativa. Otra materia en la que luce claramente la ejecutoriedad de
los actos administrativos es en la proteccin de los bienes de la Adminis-
tracin, reconociendo a sta una facultad de recuperacin para los bienes
patrimoniales en el plazo de un ao, y en cualquier tiempo de los bienes
demaniales, frente a la contraria posesin de un particular, como se estudia
en el tomo III de esta obra.
6. LA COLABORACIN JUDICIAL EN LA EJECUCIN
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Frente a lo que ocurre en los Derechos ingls y francs, donde la regla
general es la ejecucin de las providencias administrativas por va judicial
-con la ventaja de que previamente a la ejecucin se produce un control
judicial sobre los poderes o competencias de la Administracin y, en gene-
ral, sobre la regularidad del acto administrativo-, en el Derecho espaol
puede afirmarse que el sistema judicial penal demostr pronto su absoluta
inoperancia tanto para la proteccin del ordenamiento legal y reglamenta-
rio de la Administracin como de los actos dictados en su aplicacin.
La falta de operatividad del sistema penal represivo no ha supuesto, sin
embargo, que la ejecucin judicial sin carcter represor se haya marginado
de la ejecucin de los actos administrativos. Por el contrario, se utiliz a
los Jueces -en una inversin clara de los principios liberales, sobre todo
del de separacin de poderes- como ciego instrumento de la ejecucin de
los actos de la Administracin, sin que en dicho proceso existiera realmen-
te ningn control previo sobre la regularidad de los actos administrativos,
que los Juzgados llevaban a ejecucin como si de sentencias firmes se tra-
tase. Esta posibilidad est todava abierta, pues, como se ha dicho, una de
las condiciones para la validez de la ejecucin directa de la Administracin
es justamente que la Ley no exija la intervencin de los Tribunales (art. 95
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn) .
Uno de los ejemplos ms notables, y ya derogado, de ejecucin de actos
administrativos a travs del sistema previsto para la ejecucin de las sen-
tencias judiciales fue el consagrado por el anterior Cdigo de la Circulacin
para el cobro de las multas por infracciones de trfico, al disponer que,
transcurridos cinco das desde la notificacin del apremio sin que se haya
efectuado el pago, Se pasar el expediente al Juzgado municipal que corres-
ponda para que ste haga efectivo el pago de la multa y apremio por la va
judicial con las costas a que haya lugar (art. 295). Otro supuesto es la eje-
cucin de los actos que imponen permutas forzosas en cumplimiento de lo
dispuesto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (Texto Refundido de
12 de enero de 1973), permutas que son acordadas por la Administracin y
se ejecutan por los Jueces conforme a los arts.s919 y siguientes de la ante-
rior Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero el caso ms importante de ejecucio-
nes judiciales de actos administrativos por el nmero de afectados y el
volumen de operaciones lo constituy la ejecucin por las Magistraturas de
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 155
Trabajo de las cuotas impagadas a la Seguridad Social, ejecucin ahora a
cargo de la Tesorera de sta (Real Decreto 1637/ 1995 de 6 de octubre).
Estos supuestos, que un sector de la doctrina presenta como simples
excepciones al privilegio de autotutela administrativa ( GARCA DE ENTERRA y
FERNNDEZ RoDRGUEz), no son, en realidad, sino el grado mximo de la mis-
ma, constituyendo claras pruebas de dominacin de la Administracin sobre
el Poder Judicial o, lo que es igual, de la inversin de los papeles que co-
rresponden a la Administracin y a los Jueces que, en vez de controladores
de la actividad de aqulla y de sus actos - como ocurre en la ejecucin
judicial de los actos administrativos en los sistemas ingls y francs- , po-
nen todo el prestigio y la fuerza del Poder Judicial al servicio ciego de la
ejecucin de actos ajenos, pero sin poderes de control sobre su adecuacin
con el ordenamiento jurdico. Son, por ello, en lo que resta de su vigencia,
claramente inconstitucionales, pues, conforme ha sido siempre y contina
sindolo con arreglo al art. 117.3 de la Constitucin, los Jueces slo pueden
ejecutar lo previamente juzgado - o controlado- por ellos mismos (lo que
no es bice a las diversas tcnicas de auxilio y colaboracin dentro del
propio sistema judicial).
Sin llegar a la ejecucin completa de los actos administrativos, los su-
puestos en que los Jueces han de ejercer de comparsas en la ejecucin de
los actos de las Administraciones pblicas no paran, sin embargo, en lo
dicho. En efecto, el papel de los Jueces como defensores de la libertad y
propiedad de los ciudadanos determin tambin su mera y puntual inter-
vencin o presencia en los procedimientos de ejecucin administrativa, pero
sin que dicha participacin fuese acompaada por los correspondientes
poderes para controlar la licitud misma de los actos de cuya ejecucin se
trata.
As viene ocurriendo con las autorizaciones de entrada en domicilio que
los Jueces deban otorgar al servicio de las ejecuciones administrativas,
reguladas en el inicial art. 130 la Ley General Tributaria (que ya no se man-
tiene en el actual art. 134) en trminos de ineludible, perentoria y, en defi-
nitiva, obligacin para los Jueces: previa exhibicin del documento acredi-
tativo del crdito tributario o, en su caso, de la relacin de deudores debidamente
providenciados de apremio, los Jueces de paz, comarcales o municipales, segn
sea el que exista en cada localidad, autorizarn, dentro de las veinticuatro
horas siguientes a la solicitud, la entrada del Recaudador en el domicilio de
los deudores responsables.
La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, al prescribir la competencia
de los Jueces penales de instruccin para otorgar, en autorizacin motivada,
la entrada en domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso depen-
diente del consentimiento de sus titulares, cuando ello proceda para la ejecu-
cin de los actos de la Administracin (art. 87.2), presupona reconocerles,
con la obligacin de motivar su resolucin, un poder de control sobre el
acto administrativo en ejecucin, por lo que se abra la cuestin de si dicho
control, al modo francs, se extenda tanto a la regularidad formal como a
la legalidad de fondo. No parece, sin embargo, que esta amplia concepcin
sea admitida por el Tribunal Constitucional, para el que nada autoriza a
156 RAMN PARADA
pensar que el Juez a quien se pide permiso y competente para darlo debe fun-
cionar con un automatismo formal. No se somete a su juicio, ciertamente,
una valoracin de la accin de la Administracin, pero s la necesidad justi-
ficada de la penetracin en el domicilio de una persona (STC 2211984, de 17
de febrero). En la actualidad, son los Juzgados de lo Contencioso-Adminis-
trativo los que conocen de las autorizaciones para la entrada en los domi-
cilios y restantes lugares pblicos cuyo acceso requiera el consentimiento de
su titular, siempre que ello proceda para la ejecucin forzosa de los actos de
la Administracin pblica (art. 8.6 de la Ley de la Jurisdiccin Contencio-
so-Administrativa de 1998); pero este precepto, advertimos, ya no exige que
la autorizacin sea motivada.
La colaboracin de la autoridad judicial ha sido tambin histricamen-
te requerida en el procedimiento de apremio y embargo para presidir las
subastas de los bienes de los deudores de la Administracin, las cuales se
celebraban, adems, en la sede de los Juzgados, as como para decretar la
transferencia de los bienes inmuebles en favor de la Hacienda. Esta inter-
vencin, que implicaba una indudable garanta sobre la regularidad de dichos
actos, fue suprimida por el Real Decreto 1327/1986, de 13 de junio, sobre
recaudacin ejecutiva de los derechos econmicos de la Hacienda Pblica,
que sustituy a los Jueces por los funcionarios de Hacienda en la realizacin
de las subastas, a celebrar, ahora, en los locales que sta designe.
7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL
Ese rasgo peculiar de la ejecucin de los actos administrativos en nues-
tro Derecho por el cual se atribuye a los actos administrativos el mismo
valor de las sentencias judiciales no es slo un exceso semntico de la le-
gislacin tributaria. Efectivamente lo tienen mayor que las sentencias ci-
viles y penales de primera instancia, cuya ejecucin puede paralizarse au-
tomticamente mediante los recursos de apelacin y casacin, mientras
que los recursos administrativos y contencioso-administrativos no suspen-
den en principio la ejecucin del acto. As pues, tienen ms valor ejecuto-
rio que esas sentencias y menos que las sentencias firmes; estn a mitad
de camino. Pero esta cualidad de los actos administrativos contradice
en principio la definicin constitucional de la funcin judicial (juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado) y su reserva en exclusiva a los Jueces y Tribu-
nales (art. 117.3 CE).
Pese a ello, negar a estas alturas las potestades ejecutorias de la Admi-
nistracin, cuando se admiten con carcter general en el Derecho italiano
y en el alemn, y cuando en el Derecho francs su extensin depende sen-
cillamente de la atribucin en cada caso por un precepto reglamentario,
puede resultar intil utopa, porque la ejecucin de los actos administrativos
por la propia Administracin constituye una realidad incuestionable al mar-
gen de lo que la Constitucin pueda decir. Y tambin porque la Norma
Suprema, en evidente contradiccin con los principios de reparto de las
funciones judiciales y administrativas, reconoce a la Administracin una
facultad todava ms poderosa que la ejecucin directa de sus actos, ms
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 15 7
rigurosamente judicial, como es la potestad sancionadora de la Administra-
cin en los trminos que ms adelante se estudiarn (art. 25 CE).
Invocando, pues, el principio de que quien puede lo ms puede tambin
lo menos, el Tribunal Constitucional podra haberse ahorrado la necesidad
de fundamentar en la Sentencia 2211984, de 17 de febrero, el privilegio de
decisin ejecutoria de la Administracin en el principio de eficacia que
consagra el art. 103 de la Constitucin. La eficacia es simplemente una
directiva o directriz para la buena organizacin y funcionamiento de la
Administracin, pero nunca nadie, ni el constituyente ni cuantos han afir-
mado la necesidad de ese comportamiento eficaz de las Administraciones
pblicas, han siquiera imaginado que sobre tan endeble fundamento pudie-
ra construirse la atribucin de una potestad claramente judicial a la Admi-
nistracin como hace el Tribunal Constitucional, quien, despus de recono-
cer que el art. 117.3 de la Constitucin atribuye a los Jueces y Tribunales el
monopolio de la potestad jurisdiccional de ejecutar decisiones, aade que
tambin corresponde esa facultad a la Administracin, pues, en base al art.
103 de la Constitucin, ha de atenerse al principio de eficacia, lo que sig-
nifica una remisin a la decisin del legislador ordinario respecto de aquellas
normas, medios e instrumentos en que se concrete la consagracin de la efi-
cacia. Entre ellas no cabe duda -sigue diciendo el Tribunal Constitucional-
que se puede encontrar la potestad de autotutela o autoejecucin practica-
ble genricamente por cualquier Administracin Pblica. Esta facultad de
autotutela consiste en emanar actos declaratorios de la existencia y lmites
de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata, sin otro lmite que
respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecucin.
8. SUSPENSIN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La rigidez del principio de eficacia y ejecutoriedad de los actos adminis-
trativos est atemperada por la posibilidad de que la Administracin sus-
penda una y otra cuando circunstancias sobrevenidas as lo impongan o
cuando, por estar pendiente una reclamacin, se suspenda, de oficio o a
instancia del interesado, la eficacia del acto administrativo, paralizando su
ejecucin. La posibilidad de dejar en suspenso la eficacia de los actos ad-
ministrativos y sus consecuencias ejecutorias est admitida en todos los
ordenamientos, sobre todo como un remedio a la lentitud en resolver los
recursos que se entablan contra aqullos. Los recursos administrativos y los
procesos judiciales dejaran de tener sentido si los actos hubiesen sido eje-
cutados sin posibilidad de vuelta atrs, es decir, si no fuera posible la re-
construccin de la situacin anterior a la ejecucin, a la que obligara una
resolucin o sentencia estimatoria de aqullos.
En el Derecho italiano, GIANNINI calific la suspensin en va administra-
tiva como un procedimiento de segundo grado, una medida cautelar, en tr-
minos de Derecho procesal, indicando que no es aceptable la tesis de que la
suspensin incide sobre la eficacia del acto suspendido. Por el contrario,
mantiene que ste conserva su imperatividad y que la suspensin opera slo
sobre uno de los elementos de la eficacia: la ejecucin. La suspensin en va
158 RAMN PARADA
administrativa puede ser impuesta por la autoridad competente, teniendo en
este caso naturaleza discrecional. En otras ocasiones, viene impuesta por
normas especiales, si bien la regla general es la no suspensin, como acon-
tece en materia de recursos administrativos, cuya interposicin no tiene efec-
to suspensivo. Dentro del proceso contencioso-administrativo la suspensin
puede pedirse en va incidental en funcin de graves razones. La jurispruden-
cia entenda que stas se daban siempre que de la ejecucin del acto pudieran
derivarse daos graves e irreparables; en segundo lugar, ha precisado que la
suspensin requiere que, en una primera impresin, el recurso parezca estar
bien fundado, con alguna posibilidad de prosperar (fumus boni iuris). Por lo
dems, el dao irreparable y grave que puede derivarse de la suspensin no
es preciso que se concrete en el inters privado, sino que puede tambin
afectar al inters pblico, por las consecuencias negativas que pudieran de-
rivar de la posible anulacin del acto impugnado. Por va negativa, la juris-
prudencia italiana rechaza la suspensin cuando el acto ya ha sido ejecutado,
por carecer entonces de objeto; asimismo, se entiende que no es posible la
suspensin en los actos negativos (por ejemplo, negativa de una autorizacin
o concesin), pues en ellos, de admitirse, el Juez se sustituira en la compe-
tencia de la Administracin. Tampoco se acepta cuando los eventuales daos
que pueda causar la suspensin son puramente pecuniarios o admiten clara-
mente una reparacin a posteriori, como en las cuestiones de retribucin de
los funcionarios. Por ltimo, se afirma que la suspensin, cuando se admite,
se entiende sujeta a la clusula rebus sic stantibus, lo que implica que la
Administracin u otras personas contrarias a ella ( controinteressati) pueden
pedir en cualquier tiempo la revocacin de la suspensin, en base a que se
han producido hechos nuevos que justifican la ejecucin inmediata del acto
suspendido.
En el Derecho francs, el Consejo de Estado admiti inicialmente la
suspensin de la ejecucin de los actos cuando sta pudiera ocasionar per-
juicios irreparables o muy graves, perjuicios que ni siquiera la eventual con-
cesin de una indemnizacin pudiera compensar. Posteriormente, la posibi-
lidad de acordar excepcionalmente la suspensin se ha reconocido a los
Tribunales Administrativos (art. 9 del Decreto 53/1934, de 30 de septiembre),
que hicieron un uso demasiado generoso de esa facultad, hasta que fue fre-
nada por el Consejo de Estado, que impuso las mismas condiciones de seve-
ridad exigidas en los recursos planteados ante el mismo. Como en el Derecho
italiano, tambin se exige para acordar la suspensin que las razones o mo-
tivos del recurso invocados por el recurrente aparezcan lo suficientemente
serios como para justificar esa medida. Asimismo, la suspensin se contempla
como medida que protege tanto el inters privado como el pblico.
El Derecho espaol no prev una potestad genrica de suspensin de los
actos administrativos como un poder propio de la Administracin, pero es
obvio que debe reconocerse su existencia en todos los casos de actos de
gravamen o desfavorables a los administrados cuando haya razones de in-
ters pblico que lo justifiquen. Estas razones -y otras de mayor peso,
como situaciones de emergencia o urgencia- podrn servir tambin de
justificacin, aunque no exista una previsin al respecto, para poner en
cuarentena la eficacia de determinados actos administrativos favorables a
los interesados por el tiempo indispensable para afrontar aqullas, y todo
ello sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondieren. Lo que s
hace nuestro Derecho es contemplar la suspensin, de una parte, como una
medida a tomar dentro de la tramitacin de la revisin de oficio y de los
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 159
recursos administrativos y contencioso-administrativos, y, de otra, como
una tcnica preventiva en los conflictos de competencia entre Administra-
ciones Pblicas.
En va de revisin de oficio, la regla es que el rgano competente para
resolver podr suspender la ejecucin del acto, cuando sta pudiera causar
perjuicios de imposible o difcil reparacin (art. 104 de la Ley de Rgimen
Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn).
En va de recurso administrativo, la regla general es que la interposi-
cin de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposicin esta-
blezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto impugnado. No obs-
tante, se admite la suspensin del acto impugnado, de oficio o a solicitud
del recurrente, si se dan los siguientes requisitos (art. 111 de la Ley de R-
gimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn):
l. Que rgano competente proceda a una ponderacin suficientemen-
te razonada entre el perjuicio que causara al inters pblico o de terceros y el
perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inme-
diata del acto recurrido. Aunque la Ley no lo diga, parece obvio que no
basta con efectuar esa ponderacin, sino que el resultado de la misma su-
ponga que el perjuicio para el recurrente es mayor que el que se ocasiona
al inters pblico o a terceros. /
2. Que, adems de esa ponderacin favorable al recurrente, concurra
cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil repa-
racin. Se trata del periculum in re, o riesgo de malograr la pretensin
ejercitada si se sigue adelante en la ejecucin dando lugar a una situacin
irreversible (ejemplo: orden de derribo de un edificio antes de que el pro-
ceso sobre la validez de la licencia de construccin se haya sustanciado). A
este mismo requisito se refiere la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Admi-
nistrativa (art. 130.1) para justificar la adopcin de medidas cautelares,
entre ellas la suspensin de la ejecutoriedad: la medida cautelar podr acor-
darse nicamente cuando la ejecucin del acto o la ejecucin o la disposicin
de la ejecucin pudieran hacer perder al recurso su finalidad.
b) Que la impugnacin se fundamente en una causa de nulidad de pleno
derecho prevista en la Ley. No se trata nicamente de que el recurso aparez-
ca razonablemente fundado, de la apariencia de buen derecho (fumus bonis
iuris), pues puede estarlo y no darse este requisito que la Ley tasa y circuns-
cribe a los casos en que la alegacin de recurrente se apoya en un vicio de
nulidad de pleno derecho, obviamente bien fundada. La apreciacin de esta
circunstancia supone que el rgano competente para decidir la suspensin
examina, siquiera sea sumariamente, las pretensiones del recurrente en or-
den a valorar las posibilidades efectivas de que su impugnacin prospere
en cuanto al fondo por nulidad de pleno derecho, por cuanto no tendra
lgica alguna suspender la ejecucin del acto si el recurso no presenta po-
sibilidad razonable alguna de xito.
3. El acuerdo de suspensin puede, por ltimo, estar condicionado en
su eficacia por la exigencia de, medidas cautelares que debe prestar el recu-
160 RAMN PARADA
rrente beneficiario del mismo, siempre que sean necesarias para asegurar
la proteccin del inters pblico o de terceros o la eficacia del acto o la
resolucin impugnada, cuando de la suspensin puedan derivarse perjuicios
de cualquier naturaleza.
Tantos melindres para otorgar la suspensin desaparecen en favor de
una suspensin automtica, que se entender otorgada si transcurriesen
treinta das desde que el recurrente present la solicitud de suspensin y la
Administracin no dictare resolucin expresa (art. 111.3). Esta aplicacin
de la tcnica del silencio no puede merecer un juicio favorable, pues ese
automatismo puede perjudicar no slo el inters pblico, sino el de terceros
afectados por el acto, y que ni siquiera son odos sobre el particular.
La suspensin deja, obviamente, de producir efecto cuando se resuelve
el recurso. No obstante, si contra la desestimacin del recurso se interpu-
siera recurso contencioso-administrativo y en ste se solicitase la suspensin,
la suspensin decretada en va administrativa se mantiene hasta que tenga
lugar un pronunciamiento judicial sobre la misma (art. 111.4).
Si la suspensin no se alcanza en va de recurso -y no es fcil conse-
guirla, dada la restriccin con que est regulada- se podr solicitar de
nuevo en el proceso contencioso-administrativo, en donde se contempla
como un supuesto ms de las medidas cautelares que regula la Ley de la
Jurisdiccin, como se expone en el Captulo XX de esta obra.
Tambin se dan supuestos de suspensin automtica. Aparte del ya
consignado en va de recurso administrativo, el caso ms comn es el de la
ejecucin de liquidaciones tributarias dentro del procedimiento econmico-
administrativo que debe acordarse siempre y cuando el recurrente afiance
el pago del importe de la deuda tributaria (art. 21 del Decreto Legislativo
2795/ 1980, de 12 de diciembre). La suspensin se prolonga -aunque la Ley
no lo prevea expresamente- durante la tramitacin del proceso contencio-
so-administrativo posterior si se prestan las mismas garantas (Auto de 5
de noviembre de 1987).
En materia de sanciones administrativas, la jurisprudencia estim, des-
pus de la Constitucin, que su naturaleza cuasi-penal era incompatible con
la ejecucin antes de la resolucin definitiva de los recursos interpuestos.
Sin embargo, esa lnea jurisprudencia! ha ido debilitndose para quedar en
una suspensin temporal limitada al tiempo que tarda en sustanciarse, no
todo el proceso, sino nicamente el incidente de suspensin planteado por
el recurrente. No obstante, la suspensin automtica por la interposicin
del recurso se impuso para sanciones disciplinares: para jueces y magistra-
dos, en el art. 425.9 de la Ley Orgnica 111980, de 10 de enero, del Poder
Judicial hasta su modificacin por la Ley Orgnica 16/ 1994; y, en materia
de sanciones penitenciarias, en los supuestos previstos en el art. 44.3 de la
Ley Orgnica 111979, General Penitenciaria, de 26 de septiembre.
La tcnica de la suspensin automtica est presente en las impugna-
ciones de los actos de las administraciones territoriales superiores sobre las
inferiores. Se trata, ciertamente, de un arma poderosa en manos del Go-
bierno de la Nacin que le permite frenar la eficacia de cualesquiera dispo-
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 161
sicin o acto de una Comunidad Autnoma sin justificar la necesidad de la
suspensin; como asimismo lo es en favor del Estado sobre la eficacia de
los actos de las entidades locales, lo que convierte la suspensin en un ins-
trumento sucedneo de la falta de otros controles polticos o administrativos.
As, la suspensin automtica viene determinada por la propia Constitucin
cuando el Estado impugna ante el Tribunal Constitucional las disposiciones
y resoluciones de las Comunidades Autnomas (art. 161.2 CE). Asimismo
la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 prev la suspensin automtica
de los actos de la Entidad local que atenten gravemente al inters general
de Espaa. En ese caso, el Delegado del Gobierno, previo requerimiento al
Presidente de la Corporacin, y en el caso de no ser atendido, podr sus-
pender el acto por s mismo y adoptar las medidas pertinentes a la protec-
cin de dicho inters, debiendo impugnarlos en el plazo de diez das desde
la suspensin ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (art. 67).
9. LOS MEDIOS DE EJECUCIN FORZOSA
Los medios de ejecucin de los actos administrativos son, como prescri-
be la Ley, el apremio sobre el patrimonio, la ejecucin subsidiaria, la multa
coercitiva y la compulsin sobre las personas. Todos ellos se someten a la
regla de la proporcionalidad, de la no intercambiabilidad en su empleo, de
modo que no es discrecional la eleccin del medio a emplear para la Admi-
nistracin y se aplican Si fueran varios los medios de ejecucin admisibles,
se eligir el menos restrictivo de la libertad individual (art. 96 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn). La anterior enumeracin resulta incompleta porque
no recoge la ocupacin directa de bienes.
A) LA OCUPACIN
Es la forma de ejecucin de los actos que imponen a los particulares la
entrega de un bien determinado del que aqullos estn en la posesin; si el
particular no lo entrega, la Administracin toma posesin de l por medio
de sus funcionarios. Esta tcnica es la que la Administracin utiliza para
cumplimentar los actos dictados en proteccin de sus bienes. Dentro de la
ocupacin cabe incluir, pues, los diversos supuestos de interdictum proprium
en recuperacin de los bienes de dominio pblico y patrimoniales, dentro
de los que constituyen una variedad los casos de desahucio administrativo,
y que se estudiarn en el Tomo III de esta obra, al que nos remitimos.
B) EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO
El apremio sobre el patrimonio es el procedimiento ms generalizado
de ejecucin de los actos administrativos. Se aplica al cobro de toda suerte
de dbitos. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
162 RAMN PARADA
del Procedimiento Administrativo Comn se remite (art. 97) a las normas
reguladoras del procedimiento recaudatorio en va ejecutiva (arts. 91 a 157
del Reglamento General de Recaudacin, aprobado por Real Decreto
1684/1990, de 20 de diciembre).
Una vez dictado el acto que obligue al pago de una cantidad lquida -cer-
tificacin de descubierto-, y transcurrido el plazo del pago voluntario, el
procedimiento se inicia con la providencia de apremio. Trmite fundamental
es el aseguramiento del crdito a travs de los correspondientes embargos
de bienes, lo que de ordinario se materializa en el embargo de cuentas co-
rrientes. El embargo ha de hacerse en cantidad suficiente para cubrir el
importe total de la deuda ms los recargos y costas que, con posterioridad
al primitivo acto, se causen o puedan causarse. El embargo de bienes mue-
bles puede implicar la entrada en el domicilio del deudor, siendo necesaria
la autorizacin judicial. Para los inmuebles, el embargo se realiza median-
te la correspondiente anotacin preventiva en el Registro de la Propiedad.
El procedimiento termina, en su caso, con la ejecucin del crdito sobre las
cuentas corrientes embargadas o la subasta pblica de los bienes trabados,
a menos que se produzca reclamacin por tercera de dominio que se sus-
tancia ante el Juez civil.
C) LA EJECUCIN SUBSIDIARIA
La ejecucin subsidiaria consiste en la realizacin de la conducta que
el acto impone, bien por la Administracin misma o a travs de las perso-
nas que determinen, en todo caso, a costa de lo obligado (art. 98.2 de la
Ley de Rgimen Jurdico de la Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn). Este medio se aplica a los actos que, por
no ser personalsimos, pueden ser realizados por sujeto distinto del obligado.
Por ello, es aplicable en toda suerte de trabajos materiales inespecficos o
demoliciones; pero no lo es cuando la obligacin que se trata de ejecutar
no admite su transferencia a otro sujeto, como en la ejecucin de una obra
artstica, en la que hubiera sido determinante para su adjudicacin las
cualidades del obligado a realizarla. En todo caso, la ejecucin subsidiaria
por persona distinta del obligado comporta que los gastos que ocasione la
ejecucin, as como el importe de los daos y perjuicios que se produzcan,
han de ser abonados por el destinatario del acto: y, en el caso de incumpli-
miento de esta obligacin de pago, proceder su exaccin por la va de apre-
mio (art. 98.3).
D) LA MULTA COERCITIVA
Este medio de ejecucin consiste en la imposicin de multas reiteradas
en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para cumplir el man-
dato del acto administrativo de cuya ejecucin se trata. Es una tcnica
importada del Derecho alemn, que denomina a las multas coercitivas penas
ejecutivas. Surgieron para compensar la falta de un delito de desobedien-
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 163
cia a las rdenes oficiales y, en general, por la tradicional insuficiencia del
sistema penal para servir de medio de coaccin del Derecho administrativo,
a pesar de la definicin de algunas incriminaciones sobre ciertas contraven-
ciones administrativas (Fleiner).
Siguiendo el modelo germnico, la regulacin de la multa coercitiva,
desconocida en nuestra historia legislativa hasta la Ley de Procedimiento
de 1958, viene a resaltar su diferencia respecto de las multas de Derecho
penal, prescribiendo la Ley que aqulla no tiene carcter de pena con la
consecuencia de la inaplicacin del principio non bis in dem: la multa
coercitiva - dice a este efecto el art. 99 de la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn-
ser independiente de las que puedan imponerse en concepto de sancin y
compatibles con ellas.
En todo caso la multa coercitiva se sujeta a un estricto principio de le-
galidad. No basta con que la ley autorice su establecimiento al poder regla-
mentario, sino que es necesario que la ley determine su forma y cuanta (en
contra de este criterio, la Sentencia de 22 de mayo de 1975 admite la validez
de las multas coercitivas impuestas por el Decreto de 3 de octubre de 1957).
Los supuestos en que procede la imposicin de multas coercitivas son muy
amplios, pues comprenden desde los actos personalsimos en que no pro-
ceda la compulsin directa sobre las personas o cuando la Administracin
no la estimara conveniente, hasta aquellos otros cuya ejecucin pueda el
obligado encargar a otra persona (art. 99 de la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
Este ltimo supuesto carece, sin embargo, de justificacin, pues si la pres-
tacin es fungible, no personalsima, lo lgico es acudir al sistema de eje-
cucin subsidiaria, que garantiza una ejecucin ms rpida y responde
mejor al principio de proporcionalidad que debe presidir la eleccin y uti-
lizacin de todos los medios de ejecucin forzosa, en la medida en que no
echa sobre el obligado nuevas cargas, innecesarias para conseguir el fin
perseguido.
La multa coercitiva es aplicable en la fase de ejecucin de un acto ad-
ministrativo. No debera, pues, admitirse su utilizacin en actuaciones ins-
pectoras para doblegar la voluntad del inspeccionado y obligarle a declarar
en su contra o a facilitar documentos o pruebas que le comprometan, como
ocurre en materia fiscal (art. 83.6 de la Ley General Tributaria). Y es que
dicho precepto no slo desnaturaliza el carcter de medio ejecutorio de la
multa coercitiva, sino que al propio tiempo infringe el derecho constitu-
cional del administrado a no declarar contra s mismo y a no confesarse
culpable, que consagra el art. 24 de la Constitucin. En otras palabras, la
multa coercitiva actuada en un expediente sancionador equivale a una suer-
te de coaccin, de amenaza econmica, para forzar a determinadas decla-
raciones. La misma inconstitucionalidad cabra predicar, obviamente, de
cualquier ley por la que se atribuyese al juez penal el poder de imponer
multas coercitivas para obligar a declarar o exhibir documentos compro-
metedores a los inculpados en el proceso. De ah que el Tribunal Supremo
plantease en su da la inconstitucionalidad del art. 83.3.{) de la Ley Gene-
164 RAMN PARADA
ral Tributaria, que, tras la reforma operada por la Ley 10/1985, de 26 de
abril, sanciona con multas de 25.000 a 1.000.000 de pesetas la falta de
aportacin de pruebas y documentos contables o la negativa a su exhibi-
cin ante los rganos de la inspeccin tributaria. No obstante, el Tribunal
Constitucional ha admitido la validez de este precepto (STC de 26 de abril
de 1990).
E) LA COMPULSIN SOBRE LAS PERSONAS
Como ltimo medio de ejecucin de los actos administrativos, el art.
100.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn permite el empleo de la compulsin
directa sobre las personas, para la ejecucin de actos administrativos que
impongan una obligacin personalsima de hacer o soportar. La compulsin
directa sobre las personas comprende medidas de coercin muy variadas.
stas van desde el simple impedimento de progresar en un determinado
camino o la entrada en un lugar, hasta el desplazamiento fsico de una
persona, pasando por su inmovilizacin para privarla momentneamente
de su libertad o para someterla a determinadas medidas sobre su cuerpo
(operaciones, vacunaciones obligatorias) e, incluso, la agresin fsica con
armas de fuego, cuando se trata de medidas extremas de polica como re-
accin frente a la violencia del que se niega a acatar una orden o acta l
mismo con violencia frente a los agentes de la Administracin.
La extrema gravedad de esta tcnica, tal y como se desprende de los
diversos modos en que puede manifestarse, obliga a postular que su apli-
cacin slo es lcita cuando los dems medios de ejecucin no se corres-
ponden en absoluto con la naturaleza de la situacin creada, aparte, claro
est, de que la ley expresamente lo autorice (art. 100). Por ello, leyes
posteriores a la de Procedimiento Administrativo de 1958 incrementaron
las cautelas de su empleo y las medidas reparadoras de los eventuales ex-
cesos, en lnea con la exigencia de que la compulsin sobre las personas se
lleva a efecto dentro del respeto debido a la persona humana y a los derechos
fundamentales. Gobiernan, pues, la aplicacin de esta tcnica de ejecucin
el criterio del mnimo indispensable de la medida compulsoria, el de su
proporcionalidad a las circunstancias, y, en fin, la de la impugnacin de
todas las disposiciones y actos de la Administracin relacionados con estas
medidas, tal y como dispone la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, sobre
los Estados de Alarma, Excepcin y Sitio (arts. 1 y 3).
La compulsin sobre las personas exige un previo acto formal y personal
de intimidacin para el debido cumplimiento del acto u orden de cuya eje-
cucin se trata. No obstante, cuando la compulsin acta sobre un colecti-
vo de personas -en manifestacin, por ejemplo-, la orden previa se con-
vierte en una accin de conminacin que a veces se expresa de forma
simblica, como ocurra con las intimidaciones para la disolucin de ma-
nifestaciones ilegales por medio de toques de corneta (art. 14 de la Ley de
Orden Pblico, de 30 de julio de 1959, derogada por Ley Orgnica 111992,
de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana).
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 165
10. LMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE
EJECUCIN. SU RECURRIBILIDAD: TERCERAS DE DOMINIO
E IMPUGNACIN CONTENCIOSA
La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecucin se site,
como deca MAYER, en lnea directa de continuacin del acto administrativo
sin transformar o alterar, por consiguiente, sus contenidos. De este principio
deriva la posibilidad de impugnar en va contencioso-administrativa los
actos de ejecucin que vayan ms all de lo permitido por el acto de cuya
ejecucin se trata. La ejecucin tampoco puede lesionar los derechos de
tercero ajenos al acto y, por tanto, es cuestin fundamental en toda ejecucin
administrativa el alcance de las declaraciones formales del rgano ejecutor
sobre cuestiones de propiedad y derechos reales, que en ningn caso pueden
contradecir las titularidades acreditadas en el Registro de la Propiedad que
estn bajo la salvaguardia de los Tribunales. Los embargos y apremios deben
limitarse estrictamente a los bienes del ejecutado, tal y como se desprende
de las correspondientes inscripciones registrales, sin que puedan extender-
se a otros inscritos a nombre de terceros, por muy fundadas sospechas que
induzcan a pensar que es el ejecutado, y no aqullos, el verdadero titular
de dichos bienes (art. 1 de la Ley Hipotecaria).
Justamente para salvaguardar las titularidades de terceros no sujetas al
procedimiento de ejecucin, se ha arbitrado, a imagen y semejanza de la
regulacin en el proceso civil (art. 696 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) el
incidente de tercera de dominio o de mejor derecho en la fase de ejecucin
administrativa. Esta reclamacin de un tercero, o tercera, provoca la sus-
pensin del procedimiento de apremio en lo que se refiere a los bienes y
derechos controvertidos, una vez que se haya llevado a efecto su embargo
y anotacin preventiva en el Registro pblico correspondiente (art. 165 de
la Ley General Tributaria). La sustanciacin de la tercera tiene una prime-
ra fase en va administrativa y otra ante el Juez civil, a quien en definitiva
corresponde decidir. Las terceras son de dos clases: las de dominio, que se
fundan en la titularidad de un derecho sobre los bienes embargados al
deudor y cuya interposicin lleva consigo la suspensin automtica de la
ejecucin, y las de mejor derecho, fundadas en el derecho del tercerista a
ser reintegrado de su crdito con preferencia al perseguido en el expedien-
te de apremio. En este caso, la suspensin se condiciona al depsito por el
tercerista del dbito y costas del procedimiento. La tercera se interpone en
escrito dirigido al rgano de la Agencia Estatal de la Administracin Tribu-
taria que conozca del procedimiento de apremio, debiendo resolverse en el
plazo de tres meses desde que se promovi, entendindose desestimada por
silencio si no es resuelta en dicho plazo a los efectos de promover la corres-
pondiente demanda ante el Juez civil (arts. 117 a 122 del Real Decreto
939/2005 que se aprueba el Reglamento General de Recaudacin).
166 RAMN PARADA
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principios de la coaccin administrativa, REDA, 13; ZANOBINI: Corso de Diritto
amministrativo, Milano, 1958.
CAPTULO VI
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
SUMARIO: 1. LA INVALIDEZ Y SUS CLASES.-2. LA INEXISTENCIA.-3. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO.
ANLISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES.-A) Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles
de amparo constitucionai.-B) Actos dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la
materia y del territorio.-C) Actos de contenido imposible.-D) Actos que sean constitutivos de infraccin
penal o se dicten como consecuencia de sta.-E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedi-
miento. El alcance invalidatorio de los vicios de forma. -F) Actos dictados con infraccin de las reglas
esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.-G) Actos expresos o presuntos
contrarios al ordenamiento por los que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esencia-
les.-H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una disposicin legal.-1) La nulidad ra-
dical de las disposiciones administrativas. -4. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD
DE PLENO DERECH0.-5. ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE.-6. EL PRINCIPIO DE
RESTRICCIN DE LA INVALIDEZ: CONVALIDACIN, INCOMUNICACIN, CONVERSIN.-?. LA ANULA-
CIN POR LA ADMINISTRACIN DE LOS ACTOS INVLIDOS. EL PROCESO DE LESIVIDAD.-A) lntro-
duccin.-B) La anulacin directa de actos y disposiciones nulos de pleno derecho.-C) La declaracin de
nulidad de los actos anulables declarativos de derechos o favorables a los interesados. El proceso de le-
sividad.-D) Lmites y efectos de la declaracin de nulidad.-8. LA REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMI-
NISTRATIVOS.-9. LA RECTIFICACIN DE ERRORES MATERIALES Y ARITMTICOS.-BIBLIOGRAFA.
l. LA INVALIDEZ Y SUS CLASES
Estudiada en el captulo anterior la anatoma del acto administrativo,
sus elementos, requisitos y efectos -su salud, en suma-, se impone ahora
considerar desde otra perspectiva los vicios y enfermedades que pueden
afectarle. Esta patologa la afronta la teora de la invalidez, que incluye
tambin el estudio de los remedios sanatorios de los defectos y vicios de
que adolecen los actos administrativos, o, en su caso, de los mecanismos
para declarar su anulacin. Slo a partir de la declaracin formal de sta
por la Administracin o los Tribunales, el acto invlido deja de producir
efectos, cediendo la presuncin de validez.
La invalidez puede definirse, pues, como una situacin patolgica del
acto administrativo, caracterizada porque faltan o estn viciados algunos
de sus elementos. Como ocurre en toda enfermedad, la crisis puede supe-
rarse por el transcurso del tiempo o por aplicacin de una terapia adecua-
168 RAMN PARADA
da o ser de tal entidad que el acto termina sin remedio fuera del mundo de
los vivos. Y esto es as porque se entiende que unos vicios originan simple-
mente una nulidad relativa o anulabilidad que cura el simple transcurso del
tiempo o la subsanacin de los defectos, mientras que otros estn aquejados
de la nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que conduce irremisiblemen-
te a la anulacin del acto.
Pues bien, hasta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que
afronta por primera vez una regulacin de la invalidez de los actos admi-
nistrativos, sta se rega por lo dispuesto en el Cdigo Civil para los actos
privados. En particular se invocaba el art. 4 que, antes de la reforma de
197 3, dispona como regla general la nulidad de los actos ejecutados en
contra de lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley dispusie-
ra su validez, y como excepcin, la nulidad relativa o anulabilidad para los
contratos afectados de determinados vicios (arts. 1.300, 1.304 y 1.307).
Desde el Derecho Romano se distingue la nulidad, si el acto carece de
algn elemento o requisito esencial -nulidad sancionada con la posibilidad
de oponer en cualquier momento por va de excepcin la invalidez del acto
cuando se pretenda su efectividad (negotium nullum, nullus momento)-,
de la anulabilidad (negotia qui rescindit possum), si el defecto no era esencial.
Ese vicio o defecto del acto poda servir de base para una impugnacin por
los interesados (por ejemplo, los contratos celebrados por quienes, como los
menores, tenan un defecto de capacidad), pero la invalidez haba que pedir-
la y declararse expresamente por el pretor, utilizando un procedimiento es-
pecial.
En la actualidad, la doctrina civil ms autorizada incluye dentro de los
supuestos de nulidad - adems de los supuestos de acto inexistente- el ne-
gocio imperfecto (los aquejados de un vicio insubsanable), pero, sobre todo,
los negocios prohibidos, reprobados o contrarios a la ley, no obstante que su
estructura negocial sea perfecta y carente de vicios. Esta doctrina ha sido
aplicada restrictivamente por el Tribunal Supremo, que reduce la nulidad a
los supuestos de violacin de normas de carcter sustantivo. La nulidad pro-
duce efecto general erga omnes y por ello es oponible no slo entre las partes,
sino frente a terceros, los cuales tambin pueden hacerla valer si les favorece;
su alegacin tiene carcter definitivo e insanable (quod nullum fuit ah initio
no convalescit tractu temporis ratificatur); no es confirmable (art. 1.311 del
Cdigo Civil) y es imprescriptible, de forma que puede subsistir ilimitada-
mente la posibilidad de que se tenga en cuenta: quod initium vitiosum est no
potest tractu tempore convalescere (arts. 1.303 y 1.964 del Cdigo Civil). En
cuanto a la anulabilidad - que el Cdigo Civil reduce a los supuestos de in-
validez de los contratos contemplados en los arts. 1.300 a 1.304 y 1.307 a
1.314, discutindose su aplicacin a los negocios de familia y sucesiones- ,
se caracteriza por sumir al acto o negocio en una situacin indecisa o tran-
sitoria, dependiendo en definitiva su invalidez de que quien est legitimado
pida y consiga judicialmente la anulacin; mientras que, en caso contrario,
podr sanar el negocio por confirmacin o al caducar o fracasar la accin de
nulidad.
Ahora bien, como seala DE CASTRO, a pesar de los radicales rigorismos
de la nulidad absoluta, el Derecho positivo puede crear y crea determinadas
figuras en las que, con carcter excepcional, la nulidad se hace desaparecer,
convalidndose el negocio: as ocurre con la convalescencia, en que un hecho
nuevo, al sumarse al supuesto que se consideraba nulo, le confiere validez al
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 169
acto. Tambin con la conversin, remedio por virtud del cual se aprovechan
los elementos de un acto que es nulo para entender producido otro acto dis-
tinto. Por ltimo, la nulidad parcial supone aplicar un principio de economa
para salvar alguna parte del acto o negocio por cuanto pueden concurrir en
el acto o negocio nulo varios pactos, clusulas o disposiciones. A esto hemos
de aadir que es ms terica que real la eficacia anulatoria radical de la in-
fraccin por los actos privados de las normas de Derecho pblico, como
ocurre con las normas imperativas sobre precios y las fiscales. Los actos
contrarios no pueden ser invalidados a iniciativa de las partes, porque son
ellas mismas las causantes del vicio y la Administracin no est normalmen-
te legitimada, ni acostumbra a comparecer en los procesos civiles para obte-
ner una declaracin de nulidad.
Tras la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y de la reforma del
Cdigo Civil de 1973, la contraposicin entre una regulacin pblica y otra
privada de la invalidez de los actos jurdicos se hizo evidente. As, mientras
el art. 3 del Cdigo Civil, en su reforma de 1973, sigue considerando la
nulidad absoluta o de pleno derecho como la regla general de la invalidez
(los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos
de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto contrario para el
caso de contravencin), el art. 4 7 de la Ley de Procedimiento Administra-
tivo de 1958 sancion, por el contrario, la regla inversa: la nulidad de pleno
derecho slo se aplicaba a supuestos tasados en que en el acto administra-
tivo concurran los defectos y vicios ms graves: a) los dictados por rgano
manifiestamente incompetente; b) aquellos cuyo contenido sea imposible o
sean constitutivos de delito; e) los dictados prescindiendo total o absoluta-
mente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas
que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los
rganos colegiados; y, por ltimo, d) las disposiciones administrativas que
infringieran el principio de jerarqua normativa.
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn ha extendido notablemente los supuestos
de nulidad de pleno derecho, cuya nmina, despues de las correcciones
introducidas por la Ley 4/ 1999, comprende ahora los siguientes supuestos:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn
de la materia o del territorio.
e} Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como
consecuencia de sta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico
por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisicin.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de
rango legal.
170 RAMN PARADA
Por el contrario, la anulabilidad es (aunque ya muy mermada por la
nmina anterior de actos nulos de pleno derecho que puede ser libremente
ampliada por leyes estatales o autonmicas) la regla general, puesto que
son anulables los actos que infringen el ordenamiento jurdico, incluso la
desviacin de poder (art. 63).
Adems de estas dos categoras de invalidez, la Ley encuadra en una
tercera, la irregularidad no invalidante, los actos con vicios menores, es
decir, el defecto de forma que no prive al acto de los requisitos indispensables
para alcanzar su fin, ni provoque la indefensin de los interesados, as como
a los actos ((realizados fuera del tiempo establecido, salvo que el trmino sea
esencial (art. 63.2 y 3).
Las razones comnmente invocadas para explicar la diferencia de la
regulacin de la invalidez en el Derecho administrativo y civil (y, en especial,
la reduccin al mnimo de los supuestos de nulidad absoluta en aqul) son
la necesidad de preservar la presuncin de validez de los actos administra-
tivos, tan vinculada a la eficacia de la actividad administrativa, as como la
seguridad jurdica, que resultara perturbada por la perpetua amenaza de
sanciones radicales que la nulidad absoluta o de pleno derecho comporta.
La regulacin legal enlaza en todo caso con una jurisprudencia tradicional
muy tolerante con los vicios del acto administrativo que adverta de la pru-
dencia con que ha de abordarse su invalidez. Como dice la Sentencia de 21
de enero de 1936 -recordada, entre otras, por la de 17 de junio de 1980-
((en la esfera administrativa ha de ser aplicada con mucha parsimonia y mo-
deracin la teora jurdica de las nulidades, dada la complejidad de los intere-
ses que en los actos administrativos entran en juego. La misma parsimonia
y prudencia de nuestra vieja jurisprudencia y de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 en el tratamiento de la invalidez de los actos admi-
nistrativos se refleja tambin en el Derecho positivo alemn, que, entre otras
normas restrictivas de la invalidez, prescribe que ((un acto administrativo
no puede ser anulado por la sola consideracin de que sea dictado con infrac-
cin de las normas reguladoras del procedimiento, la forma o la competencia,
cuando en cualquier caso se hubiera tenido que adoptar la misma decisin
( art. 46 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 197 6).
La concepcin restrictiva de la invalidez de pleno derecho que consagr
la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 - pero que ha ampliado la
Ley vigente, segn dijimos- ha servido de modelo, mutatis mutandis, a la
regulacin de las clases de invalidez de los actos judiciales establecida por
la Ley Orgnica del Poder Judicial, y es tambin la que rige en el Derecho
administrativo comparado. Puede, pues, considerarse como el derecho co-
mn de la invalidez de los actos de poder pblico.
Los actos judiciales, en efecto, slo son nulos de pleno derecho cuando
se produzcan con manifiesta falta de jurisdiccin o de competencia objetiva
o funcional; cuando se realicen bajo violencia o intimidacin racional y fun-
dada en un mal inminente y grave; y, por ltimo, cuando se prescinda total
y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por
la Ley o con infraccin de los principios de audiencia, asistencia y defensa,
siempre que, efectivamente, se haya producido indefensin. De otra parte, las
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1 71
actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo podrn
anularse si as lo impusiera la naturaleza del trmino o plazo. Por ltimo, la
Ley Orgnica del Poder Judicial establece las reglas de la incomunicacin de
la invalidez, de forma que la nulidad de un acto no implica la de los sucesivos
cuyo contenido hubiere permanecido invariable, ni la nulidad de una parte
afectar al resto que sea independiente de sta, admitindose la subsanacin
de los vicios en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes proce-
sales (arts. 238 a 243 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985).
En Francia se constata una <<rpugnance du droit administratif pour la
thorie de J'inexistence, categora que juega el papel de la nulidad absoluta
en nuestro Derecho. Por ello, el Consejo de Estado ha aplicado prudentemen-
te como una sancin reforzada para casos extremos de ilegalidad (firma del
acto por persona manifiestamente incompetente, como en el caso de un sub-
alterno sin poder de decisin, la deliberacin de una asamblea que no es una
autoridad administrativa) en los que, en vez de proceder a la anulacin del
acto administrativo, declara que ste es <muZ et de nul effet o tambin que es
<muZ et non avenu, declaracin que se puede hacer en cualquier tiempo, a
diferencia de las declaraciones de anulabilidad sujetas a los plazos previstos
para el ejercicio de los recursos. La mayor parte, pues, de los vicios e infrac-
ciones del ordenamiento en que incurren los actos administrativos dan origen,
en el Derecho francs, a lo que entre nosotros se denomina nulidad relativa
o anulabilidad y que, en palabras de BRAIBANT, constituye la <<ilegalidad nor-
mal. En esos tipos de vicios se incluyen los vicios de incompetencia (ratione
loci, materiae et temporis), la omisin de formalidades sustanciales, la violacin
de las reglas de derecho aplicables al fondo del acto (Constitucin, tratados,
leyes, reglamentos, cosa juzgada asimilada a la violacin de la ley, principios
generales del Derecho, excluyndose de esa consideracin la violacin de los
contratos, las convenciones colectivas de trabajo y las circulares), los defectos
de causa o motivos (inexactitud o defectuosa calificacin de los hechos invo-
cados como motivos), la desviacin de poder ( dtournement de pouvoir) me-
diante la utilizacin de las potestades administrativas con finalidad diversa
de aquella por la que fue otorgada por el Ordenamiento, supuestos que, en
buena medida, HAURIOU identificaba ms que de infraccin de la ilegalidad
como de violacin de la moralidad administrativa.
En Alemania es tambin tradicional la contraposicin de la invalidez de
los actos privados y los actos administrativos: mientras en el Derecho pri-
vado - como dice FLEINER- se considera generalmente nulo un negocio ju-
rdico que incurra en cualesquiera infraccin, en el Derecho pblico slo se
toman en consideracin infracciones gravsimas de la Ley para que se pro-
duzca tal efecto. nicamente se considera nula aquella orden que carece de
algn elemento jurdico esencial. Por su parte, la Ley de Procedimiento
Administrativo de 197 6 establece que un acto administrativo slo es nulo si
incurre en Un vicio especialmente grave que pueda ser apreciado en una
adecuada ponderacin de todas las circunstancias concurrentes. Adems, un
acto es nulo cuando el acto es de contenido imposible; cuando haya sido
dictado por rgano administrativo sin competencia territorial en relacin con
bienes inmuebles o relaciones jurdicas vinculadas a un determinado territo-
rio; la falta de forma especial, cuando as lo establezca una norma (como las
credenciales de nombramientos de cargos pblicos o concesionarios) y cuan-
do su cumplimiento supone una accin sancionada penalmente o mediante
una multa administrativa. Por otra parte, se dispone que un acto administra-
tivo no es nulo por la simple consideracin de que no se hayan respetado las
reglas de la competencia territorial salvo en el caso anterior; cuando haya
actuado una de las personas declaradas incompatibles salvo que sea precisa-
172 RAMN PARADA
mente la que ha decidido el asunto; cuando no haya actuado una comisin
de intervencin preceptiva en la produccin del acto; por ltimo, cuando no
haya colaborado en la produccin del acto otro rgano administrativo cuan-
do su intervencin sea, asimismo, preceptiva (art. 44).
En Italia se distingue, dentro de los actos ilegtimos -categora que se
contrapone a los inoportunos o viciados de mrito- , las categoras de la nu-
lidad absoluta y de la anulabilidad. La categora de los actos nulos o inexisten-
tes se reserva para aquellos en que falta algn elemento esencial, citndose
al respecto la incompetencia absoluta por tratarse de funciones que pertene-
cen a otros poderes del Estado o que se ejercen sobre materias completamen-
te extraas a las atribuciones del rgano que dicta el acto; inexistencia del
objeto, de la voluntad (violacin ejercitada sobre el titular del rgano), de
la causa, del contenido (por imposibilidad o manifiesta contradiccin con la
ley) y por inexistencia de forma exigida ad substantiam. Los actos son sim-
plemente anulables por incompetencia jerrquica, exceso de poder y violacin
de la ley, vicios que se resumen en la disconformidad del acto con el ordena-
miento jurdico, como vena a decir el art. 48 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958. Por ltimo, fuera de los supuestos de invalidez por
vicios de legalidad, se alude a los actos revocables, como los dictados de
conformidad con la ley pero que adolecen de algn vicio de oportunidad o
mrito por no haber sido adoptados del mejor modo posible desde el punto
de vista no jurdico (tico, econmico, tcnico, etc.). La revocacin, a su vez,
puede ser ex tune, con efectos similares a la anulacin, y la revocacin ex
nunc o ab rogacione, para los supuestos de inoportunidad sobrevenida.
2. LA INEXISTENCIA
Adems de las categoras de la nulidad de pleno derecho, anulabilidad
e irregularidad no invalidante, se plantea la conveniencia de completar el
cuadro clnico de la invalidez con la figura del acto inexistente.
La aceptacin de la categora de los actos jurdicos inexistentes tropieza,
en primer lugar, con su carcter metafsico o metajurdico, ya que as como
en la naturaleza no hay hechos nulos, sino que los hechos existen o no
existen, en el orden jurdico de los actos slo puede decirse que valen o no
valen (PREZ GoNZLEZ y ALGUER). De otro lado, se advierte que la categora
de la inexistencia es intil porque la teora de la nulidad absoluta o del
pleno derecho cubre hoy las necesidades a las que en su da dio cobertura
la inexistencia. Por eso, como dice SANTAMARA, el mayor escollo de la teora
de la inexistencia es su diferenciacin de la nulidad, ya que, aun cuando
sea posible la diferenciacin terica, en la realidad la distincin resulta
prcticamente imposible porque en la mecnica judicial de aplicacin del
Derecho el acto inexistente posee un rgimen idntico al del acto nulo. De
aqu tambin que la razn de la persistencia de esta categora en la moder-
na doctrina se encuentre exclusivamente en consideraciones prcticas: cons-
tituir un instrumento que permite suplir las deficiencias de la construccin
tcnica de la nulidad, bien para introducir nuevos supuestos all donde las
nulidades aparecen tasadas, como ocurre en la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
bien para facilitar su ejercicio procesal cuando no se reconocen los poderes
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1 7 3
de oficio para declararla o cuando la accin de nulidad se considera pres-
criptible.
En este sentido, la jurisprudencia francesa ha utilizado la categora de
la inexistencia de forma anloga a la del acto nulo de pleno derecho para
impedir la eficacia de una actuacin que de acto administrativo no tiene
ms que el nombre, y para evitar que por la fugacidad de los plazos proce-
sales pudieran quedar impunes las mayores irregularidades del acto admi-
nistrativo. Otra ventaja de la categora de la inexistencia en el Derecho
francs es que permite, en el marco de la voie du fait, su apreciacin tanto
por la jurisdiccin ordinaria como por la administrativa, excepcionando el
principio general segn el cual pertenece en exclusiva al Juez administrati-
vo la potestad de anular los actos ilegales. En todo caso es claro que ms
que una categora superior de la invalidez ms all de la nulidad absoluta,
viene a confundirse con sta ante la falta de su regulacin en nuestra Ley
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn.
En la jurisprudencia espaola, mientras algunas sentencias afirman la
inaceptabilidad del acto inexistente y de su carencia de efectos sin necesi-
dad de declaracin administrativa o judicial (Sentencia de 29 de mayo de
1979), otras, al igual que en la jurisprudencia italiana y francesa, parecen
asimilar el acto inexistente al acto radicalmente nulo en supuestos de in-
competencia manifiesta (Sentencia de 11 de mayo de 1981), pero sin que
en ningn caso lleguen a establecer un rgimen jurdico diferenciado, es
decir, un tercer grado de invalidez superior al de la nulidad de pleno derecho
(Sentencias de 4 de marzo de 1981 y 21 de noviembre de 1983).
3. LA NULIDAD DE PLENO DERECHO. ANLISIS
DE LOS SUPUESTOS LEGALES
El acto nulo de pleno derecho -en su versin ideal, que la realidad
jurisprudencia!, como se ver, relativiza en gran manera- es aquel, como
queda dicho, que, por estar afectado de un vicio especialmente grave, no
debe producir efecto alguno, y si lo produce, puede ser anulado en cualquier
momento sin que a esa invalidez, cuando es judicialmente pretendida, pue-
da oponerse la subsanacin del defecto o el transcurso del tiempo.
Ahora bien, cules son esas causas o infracciones de mayor gravedad
que determinan la nulidad radical? Doctrinalmente se ha respondido con
diversos criterios: el de la apariencia u ostensibilidad del vicio; el de la ca-
rencia total de un elemento esencial (que determinara la nulidad radical
frente a la anulabilidad en que el elemento existe pero se encuentra, no
obstante, viciado) o bien su contradiccin con el orden pblico, de forma
que slo las infracciones que afectan de manera especial a ste exigiran un
tratamiento particularizado, que ampliara las potestades de enjuiciamiento
del Tribunal para anular el acto contrario al ordenamiento (SANTAMARA).
Frente a estos criterios ms generales y flexibles - que, en definitiva,
remiten al Juez, a la vista de las circunstancias concretas de la impugnacin
174 RAMN PARADA
de un acto, la tarea de calificar la nulidad de pleno derecho- , el art. 62 de
la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Proce-
dimiento Administrativo Comn relaciona, como se expuso, los supuestos
en que concurre ese vicio especialmente grave.
A) ACTOS QUE LESIONEN LOS DERECHOS Y LIBERTADES
SUSCEPTIBLES DE AMPARO CONSTITUCIONAL
Este supuesto, introducido por la Ley 30/ 1992, con la intencin, sin duda,
de reforzar la proteccin de los derechos fundamentales (que goza de una
especial garanta procesal a partir de la Ley 62/ 1978, de 26 de diciembre,
de Proteccin de los Derechos Fundamentales, y del recurso de amparo
regulado en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) slo era operativo
cuando la lesin afectaba al contenido esencial de esos derechos y libertades,
precisin harto confusa que elimin la Ley 4/1999 de reforma de la Ley de
Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo Comn.
La inclusin de este supuesto supone una cierta desnaturalizacin de la
categora de la nulidad de pleno derecho, que estaba configurada como una
categora asimilable o muy cercana a la inexistencia. Por esta va material
se ampliar notablemente la invocacin de la nulidad de pleno derecho, lo
que es contradictorio con el perentorio plazo, diez das, que la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1998 establece para interponer
el recurso contencioso-administrativo de amparo (arts. 114 a 122, que sus-
tituyen a la regulacin de la Ley 62/ 1978, de 26 de diciembre, de Proteccin
de los Derechos Fundamentales). Por ello es tambin contradictoria la doc-
trina del Tribunal Supremo que, no obstante admitir que estos derechos y
libertades son permanentes e imprescriptibles, no reconoce igual impres-
criptibilidad a la accin para ejercitarlos en cada caso concreto (Sentenci
de la Sala de Revisin de 4 de febrero de 1980).
B) ACTOS DICTADOS POR RGANO MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE
POR RAZN DE LA MATERIA Y DEL TERRITORIO
En la aplicacin de este concepto el Tribunal Supremo reitera con otras
palabras (palmaria, clara, evidente, terminante, notoria, etc.) la idea de la
ostensibilidad de la infraccin; criterio, sin embargo, poco fiable porque lo
que para unos puede ser un vicio de incompetencia ms que evidente, para
otros no lo ser tanto (Santamara). Por ello resulta conveniente analizar la
jurisprudencia, distinguiendo diversas clases de incompetencia en funcin
de la materia, el territorio y la jerarqua del rgano.
Es manifiesta la incompetencia por razn de la materia cuando se inva-
de la de otros poderes del Estado como el judicial o el legislativo (Sentencias
de 22 de febrero de 1966 y 20 de mayo de 1968). Tambin cuando las com-
petencias ejercidas corresponden por razn de la materia o del territorio a
otro rgano administrativo siempre y cuando esa incompetencia aparezca
de forma patente, clarividente y palpable, de forma que salte a primera
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 17 5
vista, sin necesidad de un esfuerzo dialctico o de una interpretacin labo-
riosa (Sentencias de 28 de abril de 1977, 13 de febrero de 1978, 14 de mayo
de 1979 y 23 de marzo de 1984).
Respecto de la incompetencia jerrquica, el Tribunal Supremo la exclu-
y, en principio, del concepto de incompetencia manifiesta y, por tanto, de
la nulidad de pleno derecho, en base a que el vicio de incompetencia puede
ser convalidado cuando el rgano competente sea superior jerrquico del
que dict el acto convalidado (art. 67.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
Sin embargo, este criterio legal no es siempre de recibo por cuanto las in-
competencias jerrquicas que pueden ser convalidadas, y por ello excluirse
de la nulidad de pleno derecho, sern nicamente las que ofrezcan dudas
sobre el grado de la jerarqua y, quizs, las menos graves, como aquellas en
que el superior resuelve por avocacin los asuntos atribuidos al inferior;
pero no los casos inversos de flagrante y grave incompetencia jerrquica,
como, por ejemplo, si un director de un Instituto de Enseanza Media ex-
pide un ttulo de doctor o un Ministro acuerda la separacin definitiva de
un funcionario, sancin que est claramente reservada al Consejo de Minis-
tros. As lo ha estimado tambin en alguna ocasin el Tribunal Supremo
(Sentencia de 19 de abril de 1979).
En definitiva, pues, la incompetencia manifiesta no queda reducida en
la versin jurisprudencia! a los supuestos de incompetencia por razn de la
materia y del territorio, pues incluye la incompetencia jerrquica pero li-
mitadamente a los casos de incompetencia grave, la que tiene relevancia
para el inters pblico o para los administrados, y que no es slo la que
aparece de modo patente y claro (Sentencias de 24 de mayo de 1968, 30 de
marzo de 1971 y 6 de febrero de 1985).
C) ACTOS DE CONTENIDO IMPOSIBLE
Los supuestos de actos con contenido imposible se deben ms a razo-
namientos lgicos de la doctrina que a experiencias reales resueltas por la
Jurisprudencia, no siempre afortunada cuando ha utilizado este concepto
para declarar la nulidad absoluta. As, y supuesto que el contenido de los
actos puede hacer referencia a las personas, a los objetos materiales y al
elemento o situacin jurdica, se alude a una imposibilidad por falta del
sustrato personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida);
por falta del sustrato material, como cuando la ejecucin de lo que el acto
impone es material o tcnicamente imposible; y por falta del sustrato jur-
dico, como pudiera ser el caso de la revocacin de un acto administrativo
ya anulado (Santamara).
Por su parte, el Tribunal Supremo, en las pocas ocasiones que ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre este supuesto, adems de equiparar este
concepto con el art. 1.272 del Cdigo Civil, que, a propsito del objeto de
los contratos, prohbe que puedan serlo las cosas o servicios imposibles
(Sentencia de 3 de junio de 1981), refiere la imposibilidad de contenido de
176 RAMN PARADA
los actos administrativos a la imposibilidad natural, fsica y real, pretextan-
do que la jurdica equivale a la mera ilegalidad a que se refieren el art. 48
de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 63 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn) y el art. 170.2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Admi-
nistrativa (Sentencias de 3 de junio de 1978 y 27 de marzo de 1984). En
otras ocasiones, ha equiparado acto de contenido imposible con acto am-
biguo o ininteligible, y, por ello, inejecutable (Sentencia de 6 de noviembre
de 1981).
D) ACTOS QUE SEAN CONSTITUTIVOS DE INFRACCIN PENAL
O SE DICTEN COMO CONSECUENCIA DE STA
Obviamente este supuesto se refiere a los delitos que pueda cometer la
autoridad o el funcionario con motivo de la emanacin de un acto ad-
ministrativo, pues la Administracin como persona jurdica no puede ser
sujeto activo de conductas delictivas. Por lo dems, el concepto de acto cons-
titutivo de delito debe comprender toda incriminacin penal de una conduc-
ta, y tambin, por consiguiente, de las faltas. En todo caso debe tratarse de
una conducta tipificada en el Cdigo Penal, no bastando que el hecho pueda
constituir, nicamente, una infraccin administrativa o disciplinaria.
La muy difcil cuestin que plantea este supuesto es si la calificacin
delictual del acto cuya nulidad se pretende declarar debe hacerse por los
Tribunales penales en todo caso o si cabe que la realice la Administracin
al resolver los recursos administrativos, o bien los Tribunales Contencioso-
Administrativos como presupuesto de sus sentencias anulatorias del acto.
A nuestro juicio, debe admitirse la competencia de la Administracin y
los Tribunales Contencioso-Administrativos para una calificacin prejudicial
objetiva del presunto delito como accin tpica y antijurdica a los solos
efectos de anulacin del acto, pero sin por ello prejuzgar condena, obvia-
mente, ni suponer imputacin a persona alguna, ni condicionar la actuacin
de los Tribunales penales sobre los elementos subjetivos del delito, Tribu-
nales penales a los que en definitiva corresponder completar en su caso
esa calificacin objetiva con los elementos de la imputabilidad y culpabili-
dad para la imposicin de las penas. Slo si se admite esa competencia
prejudicial en el orden contencioso-administrativo podrn realmente anu-
larse aquellos actos en los que, siendo constitutivos de delito, no se pueda
llegar a una sentencia de condena, bien por falta de los elementos subjetivos
del delito, culpabilidad o imputabilidad, bien porque se ha extinguido la
accin penal, como en los casos de muerte del reo o prescripcin del delito
o de la pena.
En definitiva, nuestra interpretacin es que, ante hechos groseros ple-
namente probados en el procedimiento y en el proceso contencioso-admi-
nistrativo que sin ninguna duda puedan calificarse de delitos (pinsese, por
ejemplo, en una licencia de construccin contra el Plan de urbanismo y
otorgada mediante precio al alcalde), la Justicia administrativa puede esti-
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 177
marlos, en razn a su tipicidad penal, nulos de pleno derecho, una califica-
cin que dar resuelta la prejudicialidad administrativa al posterior proce-
so penal y que es plenamente compatible con una sentencia absolutoria en
ste, porque faltan los dems elementos subjetivos necesarios para la apre-
ciacin de un delito y su imputacin a persona determinada (fallecimiento
o enajenacin mental del autor). Esta solucin no se contradice con el art.
4 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, que excluye del
conocimiento de sta las cuestiones prejudiciales de carcter penal, ni con
el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que reserva a la competencia
exclusiva de los Tribunales penales el enjuiciamiento de los hechos consti-
tutivos de delito, porque, obviamente, el Tribunal Contencioso-Administra-
tivo ni imputa un delito ni pronuncia una condena.
E) ACTOS DICTADOS CON FALTA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO.
EL ALCANCE INVALIDATORIO DE LOS VICIOS DE FORMA
Frente al principio de esencialidad de las formas -regla capital de todo
proceso, sobre todo del penal, porque los vicios de forma afectan al derecho
de defensa de las partes, principio que una arraigada tradicin jurispruden-
cia! ha considerado con toda lgica como materia de orden pblico-, la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn reduce al mnimo los efectos invalidatorios
de los vicios de procedimiento, de manera que o bien este defecto es muy
grave, en cuyo caso estamos en presencia de la nulidad absoluta o de pleno
derecho, o no lo es tanto y entonces no invalida el acto, constituyendo sim-
plemente una irregularidad no invalidante. Con esta interpretacin, los dos
supuestos de vicios de forma contemplados en el art. 63.2 como supuestos
de anulabilidad (cuando carezca de los requisitos formales indispensables
para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados) lo seran
realmente de nulidad de pleno derecho.
El defecto de forma se puede referir, en primer lugar, al procedimiento
de produccin del acto, siendo nulo de pleno derecho si, como dice la Ley,
{alta absolutamente el procedimiento legalmente establecido. En la falta
total y absoluta de procedimiento deben encuadrarse los casos de cambio
del procedimiento legalmente establecido por otro distinto, y que la doctri-
na francesa tipifica como supuestos de desviacin de procedimiento (d-
viation de procedure). As, puede estimarse el vicio de nulidad en la adjudi-
cacin directa de una plaza de funcionario vacante cuando corresponde
sacarla a concurso o a oposicin (Sentencia de 10 de febrero de 1968), o la
seleccin de un contratista por concierto directo cuando lo procedente era
seguir el procedimiento de subasta (Sentencia de 5 de enero de 1968), o
cuando un procedimiento tramitado para la aprobacin de un plan parcial
de urbanismo termina con la modificacin de un Plan General so pretexto
de que los trmites de uno y otro son coincidentes (Sentencia de 18 de di-
ciembre de 1986).
En los actos de gravamen sancionadores y arbitrales, la simple falta de
vista y audiencia del interesado (nema damnari inaudita parte) provoca asi-
178 RAMN PARADA
mismo la nulidad, como ha advertido una tradicional, reiterada y sabia
jurisprudencia que ha calificado dicho trmite de derecho natural, de tr-
mite elemental, esencialsimo y hasta sagrado porque un eterno principio de
justicia exige que nadie pueda ser condenado sin ser odo (Sentencias, entre
otras muchas, de 9 de diciembre de 1979 y 20 de abril de 1983), derecho de
audiencia y defensa que ha merecido una destacada invocacin en el art.
105.3 de la Constitucin, que lo garantiza cuando proceda, y procede,
evidentemente, en todos los supuestos antes mencionados. En este sentido,
la Ley Orgnica del Poder Judicial impone tambin la nulidad de pleno
derecho de los actos judiciales cuando se dicten con infraccin de los de-
rechos de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya
producido indefensin (art. 238.3).
La nulidad de pleno derecho debe comprender asimismo los ms graves
defectos en la forma de manifestacin del acto administrativo que, como
los actos judiciales, requiere unas determinadas formas y requisitos, algunas
esenciales, como la constancia escrita y la firma del titular de la competen-
cia que dicta la resolucin o del inferior que recibe la orden. Sin esa cons-
tancia escrita y la firma del autor del acto, ste no vale nada, como tampo-
co vale una sentencia no escrita o sin la firma del Juez. A este vicio de
forma -calificndolo indebidamente de anulabilidad- se refiere precisa-
mente el art. 63.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, cuando alude a los
actos administrativos en los que faltan los requisitos indispensables para
alcanzar el fin. Sin embargo, cuando este mismo vicio de forma se produ-
ce en el proceso, el acto se califica de nulo de pleno derecho (arts. 240 y
248 de la Ley Orgnica del Poder Judicial).
F) ACTOS DICTADOS CON INFRACCIN DE LAS REGLAS ESENCIALES
PARA LA FORMACIN DE LA VOLUNTAD DE LOS RGANOS COLEGIADOS
La inclusin de este supuesto dentro de la nulidad de pleno derecho se
justifica por la gran importancia que en la organizacin administrativa tie-
nen los rganos colegiados. Todos ellos se rigen por sus reglas especficas
y, a falta de ellas, por la normativa bsica establecida en los arts. 22 a 28
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn, reglas de las que hay que partir para
determinar cules son las que pueden ser consideradas esenciales y cuya
falta determina la nulidad.
Para la jurisprudencia son esenciales la convocatoria (Sentencia de 25
de enero de 1961), siendo nulo el acuerdo tomado sobre una cuestin no
incluida en el orden del da (Sentencias de 14 de febrero de 1969 y de 3 de
marzo de 1978). Tambin lo es la composicin del rgano, especialmente
en los casos en que dicha composicin es heterognea, como los Jurados
de Expropiacin cuyos miembros ostentan la representacin de diversos
sectores de intereses (Sentencias de 28 de octubre de 1961 y de 15 de di-
ciembre de 1965); el qurum de asistencia y votacin que es lo que deter-
mina tambin la existencia jurdica misma del acuerdo y la voluntad del
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 179
rgano y que debe concurrir no slo en la iniciacin de sta, sino durante
todo el curso de la sesin (Sentencia de 18 de febrero de 1983).
G) ACTOS EXPRESOS O PRESUNTOS CONTRARIOS AL ORDENAMIENTO
POR LOS QUE SE ADQUIEREN FACULTADES O DERECHOS
SIN LOS REQUISITOS ESENCIALES
El origen de esta causa de nulidad est en una jurisprudencia muy con-
solidada que negaba validez a los actos presuntos por silencio administra-
tivo positivo cuando daban origen al reconocimiento de derechos sin que
se dieran los presupuestos legales para adquirirlos, una jurisprudencia re-
ferida inicialmente a la adquisicin de derechos urbansticos frente a lo
establecido en la ley o en los planes. Ahora, la Ley extiende esa invalidez, y
con la sancin mxima de la nulidad de pleno derecho, a los actos expresos
contrarios al ordenamiento cuando de ellos se deduce que se adquieren
facultades o derechos sin los requisitos esenciales para su adquisicin. No
basta, pues, que el acto sea contrario al ordenamiento, sino que adems se
ha de dar la ausencia de determinadas circunstancias subjetivas en el be-
neficiado por el acto, cuya determinacin, por tratarse de un concepto ju-
rdico indeterminado, habr que acometer caso por caso. Tal sera, por
ejemplo, el nombramiento como funcionario de quien no tiene la titulacin
adecuada, aunque haya superado las correspondientes pruebas de seleccin.
Esta causa de nulidad no supone, sin embargo, una modificacin del rgi-
men previsto en leyes especiales.
H) CUALESQUIERA OTROS QUE SE ESTABLEZCAN EXPRESAMENTE
EN UNA DISPOSICIN LEGAL
Como dijimos, al margen de la enumeracin de supuestos de nulidad de
pleno derecho que estableca el art. 4 7 de la Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo de 1958, otras normas, con rango de ley o simplemente reglamen-
tario, alteraron esa enumeracin de supuestos de nulidad de pleno derecho.
As el art. 46 de la Ley General Presupuestaria dispuso la nulidad de pleno
derecho de los actos y disposiciones administrativas de rango inferior a Ley
que impliquen la adquisicin de compromisos de gastos no autorizados en
los presupuestos. En aplicacin de dicho precepto, reitera dicha nulidad
para los contratos administrativos, salvo para los supuestos de emergencia,
la Ley de Contratos del Sector Pblico. La Ley 2/1974, de 13 de febrero, de
Colegios Profesionales, contiene tambin una diversa redaccin y enume-
racin de los actos nulos de pleno derecho, incluyendo entre ellos, aparte
de los enumerados en el art. 4 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo
de 1958, los manifiestamente contrarios a la Ley y los adoptados con noto-
ria incompetencia (art. 8.3).
No obstante, el problema que plantea ahora el art. 62.1.g) de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn con esa referencia a los supuestos en que se califi-
180 RAMN PARADA
quen por ley otros supuestos de nulidad de pleno derecho, supone que esta
categora puede ser ampliada no slo a las leyes estatales, sino tambin por
leyes autonmicas, con lo que ser el criterio variable de cada legislador el
que marque la frontera de ahora en adelante entre la nulidad de pleno de-
recho y la anulabilidad.
I) LA NULIDAD RADICAL DE LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS
El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es, por regla general,
segn se dijo, la nulidad de pleno derecho, pues a las causas o supuestos
que determinan la nulidad de pleno derecho de los actos se suman los su-
puestos en que la disposicin administrativa infrinja la Constitucin, las
leyes u otras disposiciones de rango superior, las que regulen materias re-
servadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales (art.
62.2). Este especial rigor para los reglamentos se explica, como se dijo,
porque aquella invalidez puede dar lugar en la aplicacin del reglamento
invlido a una infinita serie de actos administrativos, que seran asimismo
invlidos.
4. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN
DE NULIDAD DE PLENO DERECHO
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn, tan pretendidamente precisa, como se
acaba de ver, en la determinacin de los supuestos de nulidad y anulabilidad,
nada dice explcitamente, sobre los efectos que se conectan con esas dos
categoras de la invalidez. Esta importante cuestin queda sin resolver de
manera frontal y, por consiguiente, remitida a indirectas precisiones legales
y a las construcciones doctrinales y jurisprudenciales.
No obstante lo dicho, a travs del articulado de la Ley es posible espigar
algunas diferencias entre el rgimen jurdico del acto nulo de pleno derecho
y del simplemente anulable como las siguientes:
a) El carcter automtico con que se afirma la nulidad (son nulos)
frente al carcter rogado ( ~ s decir, a demandar ante la Administracin o los
tribunales) de la anulabilidad que se desprende del art. 63: Son anulables
los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del
ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder.
b) La posibilidad de convalidacin slo prevista para los actos anulables
establecida en el art. 6 7.1: la Administracin podr convalidar los actos
anulables, subsanando los defectos de que adolezcan.
e) Si bien la impugnacin de un acto nulo en va de recurso se encuen-
tra sometida a los mismos plazos de caducidad que la impugnacin de los
actos anulables, de forma que la no interposicin de aqullos en tiempo
hbil hace a unos y otros igualmente inatacables, la revisin de los actos
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 181
nulos de pleno derecho puede hacerse en cualquier tiempo frente a la de
los actos anulables declarativos de derechos, que deben ser recurridos en
lesividad en plazo de cuatro aos (arts. 102 y 103).
d) La mayor facilidad para suspensin de la ejecutividad de los actos
nulos de pleno derecho cuando son impugnados y al margen de que oca-
sionen o no perjuicios de imposible o difcil reparacin (art. 111).
El maximalismo diferencial entre la nulidad de pleno derecho y la anu-
labilidad a que podran conducir estos preceptos, equiparando los efectos
del acto administrativo nulo a los del acto privado, igualmente viciado de
nulidad radical, contrasta, sin embargo, con la realidad de las cosas y la
referida parsimonia y prudencia de la jurisprudencia, que unas veces se
enfrenta a hechos consumados irreversibles que no tienen ya ms reparacin
lgica y razonable que las que proporcionan medidas indemnizatorias a los
perjudicados (ejemplo: la nulidad de pleno derecho de la expropiacin de
unos terrenos efectuada sin seguir el procedimiento expropiatorio, pero
sobre los que se ha construido una autopista, no puede llevar en ningn
caso a negar el efecto expropiatorio y a condenar a la Administracin a la
devolucin de los bienes) o que, en otras ocasiones, antepone el anlisis de
las causas de inadmisibilidad del proceso al de las causas de nulidad, resul-
tando que si el recurso era inadmisible por haberse interpuesto fuera de
plazo, el acto se convierte en firme, y de nada vale la regla sobre su impug-
nabilidad en cualquier tiempo o sobre la imposibilidad de su subsanacin,
reglas que en teora le diferencian del acto simplemente anulable (Sentencias
de 26 de octubre de 1978, 31 de marzo de 1980, 30 de noviembre y 26 de
diciembre de 1984).
El tradicional divorcio entre la teora y la prctica de los efectos de la
nulidad radical es consecuencia lgica de la confluencia en el acto adminis-
trativo de su doble naturaleza, de su hermafroditismo estructural, consisten-
te en ser, de una parte, un acto de un sujeto de Derecho, una Administracin
Pblica, sustancialmente anlogo a los actos privados y, de otra, en ostentar
el status de los actos judiciales, ms concretamente de las sentencias, y, como
stas, dotado de la presuncin de vlidez y de la fuerza ejecutoria. Lo que
ocurre es, pues, muy simple: en tanto que acto de un sujeto de Derecho, los
efectos de la invalidez del acto administrativo pueden contemplarse desde un
plano sustancial como en la invalidez de los actos privados; pero desde la
perspectiva del acto administrativo como acto de un poder pblico dotado
de facultades judiciales -perspectiva que es la que opera en el proceso con-
tencioso-administrativo, proceso revisor de actos con valor de sentencias de
primera instancia- aquella visin sustancialista queda apagada, aplastada
por la mecnica procesal. Esta circunstancia provoca que en los casos en que
no es viable el proceso por falta de alguno de sus presupuestos formales, como
es el plazo del recurso, de nada sirva que la cuestin de fondo estuviera fun-
damentada en la nulidad o anulabilidad del acto administrativo: el Tribunal
en uno y otro caso no considerar siquiera la cuestin y declarar improce-
dente el recurso. Lo mismo que ocurre en el proceso contencioso-adminis-
trativo ocurre en la impugnacin de sentencias civiles de primera instancia.
Cualquier accin civil se malogra igualmente aunque est fundada en una
nulidad radical si, frente a una sentencia desestimatoria de esa pretensin en
primera instancia, el particular accionante formula recurso de apelacin fue-
ra de los perentorios plazos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil o
182 RAMN PARADA
lo hace incurriendo en cualesquiera causas de inadmisibilidad del recurso de
apelacin. En definitiva, pues, el acto administrativo, al operar a la vez como
acto primario de un sujeto de derecho y al propio tiempo como acto judicial,
tiende por lo primero a aceptar las duras consecuencias de la nulidad radical,
fundamentalmente la imprescriptibilidad de la accin de nulidad que no ten-
dra plazo para su ejercicio directo o para la oponibilidad como excepcin
en cualquier proceso; pero al tiempo, en cuanto acto de efectos judiciales, el
acto administrativo es enjuiciado en los recursos administrativos y conten-
cioso-administrativos como una sentencia en grado de apelacin y, en conse-
cuencia, tanto la Administracin, al resolver los recursos administrativos,
como los Tribunales Contencioso-Administrativos, tienden a no considerar si
la impugnacin se funda en una causa de nulidad o anulabilidad cuando
faltan algunos de los presupuestos o requisitos del proceso de segunda ins-
tancia y, en particular, si la accin se interpone fuera de los brevsimos plazos
de un mes y dos meses que se prescriben, respectivamente, para los recursos
de alzada o contencioso-administrativo. El acto administrativo, cuando es
firme y consentido por el transcurso de esos plazos aparece revestido de las
caractersticas de la santidad de la cosa juzgada propias de las sentencias ya
inapelables.
Por lo dicho hay que contemplar la diferencia del rgimen jurdico de
la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad como algo relativo, y confiar
en que, al menos, la diferencia se respete en lo que toca al reconocimiento
del carcter imprescriptible de la accin de nulidad. En este sentido, y ven-
turosamente, la Ley 4/ 1999, de Modificacin de la Ley 30/ 1992, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn, ha roto con antiguas prevenciones y configura la accin de
nulidad como un derecho que no depende de la discrecionalidad o libre
apreciacin de la Administracin. As, mientras la Ley 30/92 dispona que
la Administracin podr en cualquier tiempo declarar la nulidad de los
actos nulos de pleno derecho, la Ley 4/ 1999 impone dicha accin de nulidad
contra los actos nulos de pleno derecho y, por consiguiente, debe tramitar-
se en todo caso y en cualquier tiempo: Las Administraciones pblicas -dice
ahora el art. 102.1-, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solici-
tud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, si lo hubiere, declararn
de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la va
administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos
previstos en el art. 62.1 .
5. ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD NO INVALIDANTE
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn (art. 63) ha convertido la anulabilidad
en la regla general de la invalidez, al disponer que Son anulables, los actos
de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico, incluso la desviacin de poder. Los vicios que originan la anulabi-
lidad del acto administrativo son, como se dijo, convalidables por la subsa-
nacin de los defectos de que adolecen y por el transcurso del tiempo esta-
blecido para la interposicin de los recursos administrativos, o por el de
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 183
cuatro aos frente a los poderes de la Administracin para la revisin de
oficio [art. 103.l.b)].
Pero no todas las infracciones del ordenamiento jurdico originan vicios
que dan lugar a la anulabilidad. De stos hay que exceptuar los supuestos
de irregularidad no invalidante que comprende, en primer lugar, las actua-
ciones administrativas realizadas fuera del tiempo establecido, que slo im-
plicarn la anulacin del acto cuando as lo impusiera la naturaleza del
trmino o plazo, y la responsabilidad del funcionario causante de la demo-
ra (art. 63.3). El Tribunal Supremo ha ceido todava ms este supuesto,
exigiendo que la naturaleza del plazo venga impuesta imperativamente por
la norma (Sentencia de 12 de julio de 1972) y, adems, la notoriedad o la
prueba formal de la influencia del tiempo en la actuacin de que se trate
(Sentencia de 1 O de mayo de 1979).
En cuanto a los defectos de forma, slo invalidan el acto administrativo
cuando carecen de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o pro-
ducen la indefensin de los interesados (art. 63.2), supuestos de tal gravedad
que, pese a su calificacin legal como vicios causantes de la anulabilidad,
constituyen, en realidad, vicios que originan la inexistencia o la nulidad de
pleno derecho. Fuera de estos supuestos, una jurisprudencia muy restricti-
va, apoyada en la presuncin de validez de los actos administrativos, man-
tiene la tesis de que la forma tiene un valor estrictamente instrumental que
slo adquiere relieve cuando realmente incide en la decisin de fondo (Sen-
tencia de 26 de abril de 1985) y, adems, cuando realmente se haya produ-
cido indefensin (Sentencia de 15 de noviembre de 1984), la cual se consi-
dera la verdadera frontera de la invalidez (Sentencias de 18 de febrero de
1977, 19 y 23 de abril de 1985). No obstante, la indefensin, como vicio que
aboca a la anulabilidad y no a la nulidad absoluta, tiene en su favor una
corriente jurisprudencia! que admite la convalidacin del vicio por el hecho
de la oportunidad de defensa a posteriori que comporta la interposicin de
los pertinentes recursos administrativos y judiciales contra el acto viciado
de indefensin; doctrina en abierta contradiccin con otros pronunciamien-
tos que afirman la insubsanabilidad de la indefensin en va de recurso o
que reducen esa posibilidad al supuesto en que la oposicin del interesado
se apoya nica y exclusivamente en consideraciones de Derecho (Senten-
cia de 26 de enero de 1979).
Estas contradicciones deben decantarse por la configuracin de los vicios
de forma graves como vicios de orden pblico que originan la nulidad radical
o de pleno derecho, como haca la vieja jurisprudencia de lo contencioso-
administrativo que, al igual que en los procesos penales y civiles de apelacin,
analizaba tales vicios en un pronunciamiento preferente. La importancia de
las formas en la produccin del acto administrativo !imitador de derechos,
sancionador o arbitral, debe ser exactamente igual que la de las formas pre-
vias a los actos judiciales. Por ello, resulta peligrosa la tesis de que los vicios
de forma deben analizarse desde una perspectiva funcional, reduciendo su
inicial trascendencia, lo que lleva incluso a estimar subsanables los trmites
de audiencia y defensa por la posterior interposicin de recursos administra-
tivos, e incluso el contencioso-administrativo que ofrece a lo largo de su
tramitacin oportunidad de eliminar la sombra de indefensin (FERNNDEZ
184 RAMN PARADA
RoDRGUEZ). Esta tesis lleva lgicamente a admitir que por razones de econo-
ma procesal los Tribunales contencioso-administrativos marginen los vicios
de forma cuando la decisin de fondo se estime correcta, razonamiento que
podra con el mismo fundamento predicarse respecto de los Tribunales pe-
nales o civiles al resolver en apelacin las infracciones procesales perpetradas
por los Tribunales inferiores, ya que, al fin y a la postre, la Jurisdiccin Con-
tencioso-Administrativa no es ms que una segunda instancia, una instancia
revisora de lo juzgado y decidido previamente por la Administracin. Por el
contrario, hay que insistir en que la prohibicin constitucional de toda clase
de indefensin se refiere a todos los poderes pblicos y, por ello, debe regir
tambin en los procedimientos y actos administrativos por mandato de los
arts. 24 y 106 de la Constitucin.
6. EL PRINCIPIO DE RESTRICCIN DE LA INVALIDEZ:
CONVALIDACIN, INCOMUNICACIN, CONVERSIN
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn, congruentemente con la aplicacin res-
trictiva de la invalidez y la preferencia de la anulabilidad, que es regla ge-
neral sobre la nulidad de pleno derecho, trata de reducir al mnimo las
consecuencias fatales de la patologa de los actos administrativos.
En primer lugar, admite la convalidacin de los actos anulables, subsa-
nando los vicios de que adolezcan. Los efectos de la convalidacin se pro-
ducen slo desde la fecha del acto convalidatorio, a menos que se den los
supuestos de hecho que justifican con carcter general el otorgamiento de
eficacia retroactiva (art. 67). De la convalidacin se excluyen la omisin de
informes o propuestas preceptivas, pues si estn previstas para ilustrar la
decisin final, ningn sentido tiene que se produzcan a posteriori.
En cuanto a la forma, la convalidacin de la incompetencia jerrquica
deber efectuarse por ratificacin del rgano superior, admitiendo el Tribu-
nal Supremo la que tiene lugar al desestimar ste el recurso de alzada in-
terpuesto contra el acto del rgano inferior incompetente (Sentencias de 17
de marzo y 9 de junio de 1981). En la convalidacin por la falta de autori-
zaciones administrativas la jurisprudencia exige no slo que sta se produz-
ca a posteriori, sino que el otorgamiento por el rgano competente se haga
ajustadamente a la legalidad vigente.
En un concepto amplio de convalidacin hay que incluir los supuestos
de reiteracin sin vicios del acto nulo o anulado, es decir, aquellos supues-
tos en que la autoridad administrativa procede a dictar un nuevo acto sin
incurrir en los vicios de nulidad de pleno derecho o simple anulabilidad que
afectaban al acto anterior. ste es un acto nuevo, evidentemente, a los efec-
tos del cmputo de los plazos establecidos para los recursos administrativos
y judiciales.
Como restriccin a la invalidez, el principio de incomunicacin de la
nulidad evita los contagios entre las partes sanas y las viciadas de un acto
o de un procedimiento en aplicacin de la regla utile per inutile non vitiatur,
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 185
y se admite tanto de actuacin a actuacin dentro de un mismo procedi-
miento (la invalidez de un acto no implicar la de los sucesivos en el proce-
dimiento que sean independientes del primero), como de elemento a elemen-
to dentro de un mismo acto administrativo (la nulidad o anulabilidad en
parte del acto administrativo no implicar la de las partes del mismo indepen-
diente de aqulla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella
el acto administrativo no hubiera sido dictado).
Consecuencia de la incomunicacin de la invalidez es el principio de
conservacin, que obliga al rgano que declare la nulidad a la conservacin
de aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido en el
mismo de no haberse realizado la infraccin origen de la nulidad (arts.
64 y 66).
Sirve a la misma finalidad sanatoria la conversin. Mediante sta, un
acto invlido puede producir otros efectos vlidos distintos de los previstos
por su autor (por ejemplo, el nombramiento nulo de un funcionario en
propiedad puede producir los efectos de un nombramiento como funciona-
rio interino); se reconoce en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administra-
ciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, al establecer
que los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos
constitutivos de otro distinto producirn los efectos de ste (art. 65).
Pero la conversin se presta a evidentes fraudes, razn por la cual la Ley
de Procedimiento Administrativo alemana de 197 6 la admite con mucha
suspicacia. Exige que el acto converso est dirigido al mismo fin y cumpla
los requisitos de forma y fondo establecidos para su produccin, excluyen-
do la conversin cuando el acto administrativo en que debera convertirse
el acto administrativo viciado fuese contra el propsito evidente de la au-
toridad que lo dict, cuando sus efectos jurdicos sean ms desfavorables
para el interesado que los del acto administrativo viciado, si los vicios son
muy graves, o si implica ejercer una potestad reglada en forma discrecional
(art. 47).
7. LA ANULACIN POR LA ADMINISTRACIN DE LOS ACTOS
INVLIDOS. EL PROCESO DE LESIVIDAD
A) INTRODUCCIN
Examinados los aspectos sustanciales de la invalidez de los actos admi-
nistrativos, cumple ahora considerar los aspectos adjetivos y formales, es
decir, los caminos o procedimientos a travs de los cuales sta se puede
declarar.
A la declaracin de invalidez se puede llegar por iniciativa de los intere-
sados, canalizada por los correspondientes recursos administrativos ante la
Administracin autora del acto, o judiciales ante la Jurisdiccin Contencio-
so-Administrativa, lo que estudiaremos en el Captulo XVIII. Pero, al margen
de estas vas de recurso, el principio de legalidad obliga a la Administracin
186 RAMN PARADA
a reaccionar frente a cualquiera de sus actos o actuaciones que contradigan
al ordenamiento acomodndolos a aqul.
Este deber de ajuste permanente a la legalidad no crea problemas jur-
dicos graves cuando incide sobre actos que afectan al mbito domstico de
la Administracin en su estructura, organizacin o funcionamiento, sin li-
mitar los derechos de los administrados. Tampoco cuando el acto es perju-
dicial o gravoso para un particular, como puede ser la imposicin de una
sancin indebida o la negativa injustificada al reconocimiento de un derecho,
etc. En estos casos, la Administracin puede y debe - a diferencia del Juez,
que no puede anular o revocar sus propias sentencias infundadas o invlidas
(art. 240 de la Ley Orgnica del Poder Judicial)- volver sobre sus actua-
ciones con independencia de que el vicio que origina la invalidez sea la
nulidad o la simple anulabilidad. El nico impedimento pudiera ser que el
acto hubiera sido confirmado por sentencia firme (art. 213 de Ley General
Tributaria de 2003: Cuando hayan sido confirmados por sentencia judicial
firme, no sern revisables en ningn caso los actos de aplicacin de los tribu-
tos y de imposicin de sanciones ni las resoluciones de las reclamaciones
econmico-administrativas).
Pero el panorama cambia cuando se trata de la revisin o anulacin de
los actos administrativos invlidos que han creado y reconocido derechos
en favor de terceros que se encuentran adems en posesin y disfrute de
los mismos. Reconocer que la Administracin tiene en este caso la potestad
de declarar la nulidad de tales actos supone reconocerle tambin la fuerza
de extinguir por s misma y de alterar aquellas situaciones posesorias, si el
interesado se resiste a cumplir las consecuencias de dicho acto anulatorio.
Implica, en definitiva, atribuir a la Administracin una potestad cuasijudi-
cial, una manifestacin extrema del privilegio de decisin ejecutoria, privi-
legio que fue rechazado por el liberalismo judicialista del siglo pasado,
obligando a la Administracin a acudir al Juez para anular los actos decla-
rativos de derechos a travs de lo que se llam el proceso de lesividad. Este
proceso supona, en definitiva, que la Administracin tena la carga de re-
currir ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, mantenindose la
validez del acto hasta que una sentencia j u d i ~ i a l declarase su nulidad.
Desde los orgenes del sistema contencioso-administrativo en 1845 has-
ta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, el camino del proceso
de lesividad - es decir, que la Administracin impugnase su propio acto
ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa- era el nico disponible
para que aqulla anulase los actos declarativos de derechos (ahora denomi-
nados actos favorables). Esta Ley reconoci a la propia Administracin
autora del acto un poder directo de anulacin, pero exigiendo la garanta
de un dictamen favorable del Consejo de Estado, con lo que disminuy la
funcionalidad del proceso de lesividad que tambin se mantuvo abierto a
la iniciativa de la Administracin. En una tercera fase, la Ley 30/ 1992, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, ampli las posibilidades anulatorias directas de la
Administracin, al suprimir el carcter vinculante del dictamen del Conse-
jo de Estado para la anulacin de los actos anulables, que perdi, adems,
el monopolio de esta funcin en favor de los organismos consultivos an-
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 18 7
logos de las Comunidades Autnomas. Por ltimo, la modificacin de la
Ley 30/1992 por la Ley 411999 ha vuelto al sistema originario reduciendo la
anulacin directa por la propia administracin a los actos nulos de pleno
derecho, y remitiendo al proceso de lesividad la anulacin de los actos anu-
lables favorables a los interesados (o declarativos de derechos, como antes
se deca), proceso regulado en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Admi-
nistrativa (art. 43).
El Derecho comparado desconoce la tcnica del proceso de lesividad y
admite la anulacin directa por la Administracin de los actos administra-
tivos. As, en el Derecho francs se reconoce que la Administracin puede
revocar sus actos para rectificar errores o para adaptarlos a nuevas situacio-
nes, pero las soluciones concretas vienen matizadas por la jurisprudencia
segn los diversos supuestos y en funcin de las exigencias del inters gene-
ral y de los intereses particulares o derechos que protege el acto que se
pretende revocar (WALINE). El mantenimiento de un acto ilegal comporta el
mayor inconveniente para el inters general y, en consecuencia, si no se le-
sionan derechos adquiridos, la anulacin (revocation o retrait) es obligada
en cualquier momento, y al margen de cualquier peticin de los interesados
(26 de febrero de 1954, Zwillinger). Por el contrario, si el acto es ilegal, a los
efectos de recurso por exceso de poder, pero reconoce derechos adquiridos,
su anulacin por la Administracin slo es posible (doctrina que inicia el
arret Cachet de 3 de noviembre de 1922) dentro del plazo de dos meses pre-
visto para la interposicin del recurso de anulacin, o bien durante el tiem-
po de duracin de la instancia contenciosa. Con esta limitacin o modulacin
temporal se trata de no reconocer a la Administracin un poder igual o su-
perior al Juez. Una vez pasado este tiempo, la anulacin del acto ya no es
posible.
El Derecho italiano reconoce asimismo a la Administracin un poder
propio para la anulacin, revocacin o correccin de los actos administrati-
vos, poder que se denomina, segn que el acto est afectado de vicios de
ilegitimidad o de inoportunidad, anulacin de oficio o revocacin (annulla-
mento di ufficio o revoca). Las dos potestades tienen carcter discrecional,
aun siendo mayor en la revocacin, lo que significa que, no obstante, la
evidencia de su ilegalidad, y excepcin hecha de los supuestos en que la
potestad anulatoria se ha atribuido a un rgano de control, la Administracin
puede abstenerse de anular el acto por razones de equidad, o de convenien-
cia, especialmente por no turbar las complejas relaciones que en torno al
acto pueden haberse formado. Adems, la potestad anulatoria es general y
autnoma sin limitacin de tiempo cuando se ejercita por el rgano admi-
nistrativo sobre sus actos. No as cuando por leyes especiales corresponde a
una Administracin investida de poderes de control, como ocurre con la
facultad anulatoria del Gobierno sobre los actos de los rganos del propio
Estado o de cualquier persona jurdico-pblica (art. 6 del TU de 3 de marzo
de 1934: 41 Governo ha facolta, in qualunque tempo, di annulare, di ufficio o
su denuncia, sentito il Consiglio di Stato, gli atti viziati di incompetenza, ec-
ceso di potere o violazione di leggi o di regolamenti generi o especialista), as
como otros supuestos que atribuyen idntico poder al Prefecto sobre ciertos
actos de polica administrativa (Ley de 24 de julio de 1977, nm. 616) o de
las comisiones regionales de control dentro de veinte das de su recepcin
de los acuerdos ilegtimos de los entes y consorcios locales (Ley 62, de 10 de
febrero de 1953).
188 RAMN PARADA
B) LA ANULACIN DIRECTA DE ACTOS Y DISPOSICIONES
NULOS DE PLENO DERECHO
Para la anulacin directa por la propia Administracin de un acto o
disposicin, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn exige determinados requisitos
(art. 102):
Primero, que el acto o la disposicin est incurso en una de las causas
de nulidad de pleno derecho ya estudiadas. Supuesto este tipo de nulidad,
la Ley, con buen juicio, no distingue entre actos favorables y desfavorables,
pues no siempre todos los interesados en el procedimiento coinciden en lo
que es favorable y lo que para unos lo es para otros puede no serlo, aparte
de que la retirada de los actos desfavorables debe garantizar siempre que
no existe fraude de ley, desigualdad de trato o lesin del inters pblico.
Congruentemente con la imprescriptibilidad de la nulidad de pleno derecho,
lo uno y lo otro podr hacerse en cualquier tiempo. No hay, pues, lmite
temporal para que el interesado solicite o la Administracin acuerde poner
en marcha la accin de nulidad.
El segundo requisito es que la nulidad se acuerde previo dictamen favo-
rable del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comuni-
dad Autnoma, si lo hubiere. Este informe es una garanta frente al rgano
que resuelve, pues si dicho rgano consultivo no aprecia la concurrencia de
la nulidad, la revisin no puede llevarse a cabo. En todo caso, para evitar
planteamientos abusivos, la Administracin podr, cuando el procedimien-
to se inicia a solicitud del interesado, acordar motivadamente la inadmisin
a trmite de las solicitudes formuladas sin necesidad de recabar dictamen
del rgano consultivo cuando las mismas no se basen en alguna de las cau-
sas de nulidad de pleno derecho o carezcan manifiestamente de fundamen-
to, as como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al
fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Esto no impide que los
interesados puedan recurrir la inadmisin, utilizando las vas de recurso
administrativo y contencioso-administrativo pertinentes.
El procedimiento de anulacin debe terminar con resolucin expresa.
Adems del efecto anulatorio del acto o disposicin nulos de pleno derecho,
la Ley obliga a que la resolucin que as lo declare se pronuncie expresa-
mente acerca de la indemnizacin que proceda reconocer a los interesados
cuando se den los requisitos que determinan la responsabilidad extracon-
tractual de la Administracin. Si transcurren tres meses sin resolver se pro-
ducir la caducidad del procedimiento en los procedimientos iniciados de
oficio y la desestimacin por silencio negativo de la pretensin formulada
de los iniciados a instancia del interesado.
En cuanto a los efectos de la declaracin de nulidad de pleno derecho
de una disposicin general, la Ley determina que no implicar la ilegalidad
sobrevenida de los actos firmes dictados en aplicacin de aqulla, los cuales
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 189
debern reputarse vlidos y conservarn su fuerza de obligar mientras no
sean anulados de forma expresa (102.4).
C) LA DECLARACIN DE NULIDAD DE LOS ACTOS ANULABLES DECLARATIVOS
DE DERECHOS O FAVORABLES A LOS INTERESADOS.
EL PROCESO DE LESIVIDAD
Como advertimos, desde la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
se admiti la posibilidad de una anulacin directa de los actos anulables
declarativos de derechos, una posibilidad que ha venido a cerrar la Ley
4/1999, de Modificacin de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administra-
ciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que priva a la
Administracin de esa potestad de anulacin directa y obliga ahora a pre-
tender dicha anulacin ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa a
travs del llamado proceso de lesividad: Las Administraciones pblicas -dice
el art. 103.1- podrn declarar lesivos para el inters pblico los actos favo-
rables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el
art. 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnacin ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo.
Antes de recurrir a la Jurisdiccin, la Administracin debe, pues, cumplir
con el requisito de la declaracin de lesividad, declaracin que no podr
adoptarse una vez transcurridos cuatro aos desde que se dict el acto ad-
ministrativo y que exigir la previa audiencia de cuantos aparezcan como
interesados en el mismo (art. 84).
Histricamente se exigi que el acto cuya anulacin se pretenda reunie-
ra el requisito de la doble lesin, es decir, que implicase una infraccin
jurdica y al tiempo una lesin econmica para la Administracin. Este
doble condicionamiento no era tan desacertado porque con el requisito de
la lesin econmica se pretenda justificar la existencia de un inters, una
legitimacin para el proceso, lo que era congruente, por otra parte, con los
orgenes fiscales del proceso de lesividad, utilizado originariamente para
anular liquidaciones tributarias que resultaban, a la par que contrarias a la
legislacin de los respectivos tributos, lesivas para el Tesoro. La Ley no
exige ahora de forma expresa la lesin econmica, pero normalmente se
dar una lesin de esta naturaleza o de otra para el inters pblico que
constituir el inters, el motor que tire de la Administracin, hacia la anu-
lacin del acto. Por ello la jurisprudencia afirma que basta con el requisito
de la lesin al inters pblico, entendindose por tal no solamente los
intereses de naturaleza econmica, sino de otro carcter, como los urbans-
ticos o incluso polticos (Sentencias de 28 de febrero de 1978, 4 de enero
de 1983 y 31 de enero de 1984).
El proceso de lesividad se prepara con la llamada declaracin de lesi-
vidad, que supone la instruccin de un procedimiento con audiencia de
los interesados, procedimiento cuyo plazo de caducidad es de seis meses
(art. 81 de la Ley 62/2003 de 30 de diciembre). La declaracin se realizar
mediante Orden Ministerial del departamento autor del acto, o bien me-
190 RAMN PARADA
diante acuerdo del Consejo de Ministros (art. 13.11 de la Ley de Organiza-
cin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado). Si el acto
proviniera de las Comunidades Autnomas, la declaracin de lesividad se
adoptar por el rgano competente en la materia, y si se trata de la Admi-
nistracin Local, por el Pleno de la Corporacin. La declaracin de lesividad
deber adoptarse en el plazo de cuatro aos, como dijimos, desde que se
dict el acto administrativo de referencia, sin que pueda ser judicialmente
recurrida por el interesado, dado que su finalidad es, justamente, la de
constituir -a travs de su impugnacin por la Administracin- el objeto
mismo del proceso (Sentencias de 12 de marzo de 1966 y 26 de junio de
1984).
D) LMITES Y EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD
El que un acto sea invlido, de pleno derecho o anulable, no quiere de-
cir que deba ser necesariamente invalidado, pues es posible que la adecua-
cin del acto al ordenamiento engendre una situacin todava ms injusta
que la originada por la ilegalidad que se trata de remediar. De ah la con-
veniencia de moderar la facultad invalidatoria con unos condicionamientos
sustanciales a fin de evitar crear una situacin ms grave que la que se
trata de remediar. Como previene Zanobini, la anulacin no puede dar lugar
a Una turbativa dell'ordine giuridico piu grave di quella cagionata dalla per-
sistenza dell'atto viziato.
Por ello, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn -tomando el precepto de la Ley
de Procedimiento Administrativo de 1958 (art. 112)- establece unos lmites
generales a las facultades de anulacin y revocacin, que no podrn ser
ejercitadas cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido o
por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la bue-
na fe, al derecho de los particulares o a las leyes (art. 106 ).
Cuando la anulacin sigue adelante hay que considerar los posibles efec-
tos invalidatorios sobre los derechos reconocidos o las prestaciones efec-
tuadas, cuestiones no resueltas en nuestra Ley, aunque s por la Ley de
Procedimiento alemana. Prescribe sta que si el acto anulado reconoca
derechos al ejercicio de actividades o al percibo de prestaciones nicas o
peridicas, la indemnizacin por el desconocimiento de la autorizacin para
el futuro o la devolucin de las prestaciones recibidas debe depender de que
el titular de esos derechos haya confiado de buena fe en la validez del acto
y que su confianza sea digna de proteccin, excluyndose cuando l mismo
ha provocado el acto administrativo mediante engao, amenaza o cohecho,
informaciones falsas o incompletas, o conoca la ilegalidad de aqul (art.
48). Esta solucin es predicable tambin en nuestro Derecho en analoga
con lo dispuesto en el Cdigo Civil sobre las consecuencias de la anulacin
de los contratos en que la buena fe y la falta de culpa es criterio decisivo
para decidir sobre la devolucin de las prestaciones recibidas (arts. 1.300 a
1.314). Tambin es la solucin prevista en la anulacin de licencias urba-
nsticas por los arts. 37 y 38 del Reglamento de disciplina urbanstica, apro-
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 191
bada por Real Decreto 218 71197 8 (La procedencia de la indemnizacin por
causa de anulacin de licencias en va administrativa o contencioso-adminis-
trativa se determinar conforme a las reglas sobre la responsabilidad de la
Administracin. En ningn caso habr lugar a indemnizacin si existe dolo,
culpa o negligencia imputables al interesado), regla que se recoge ahora en
las leyes urbansticas de las Comunidades Autnomas.
8. LA REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
A diferencia de la anulacin o invalidacin que implica la retirada del
acto por motivos de legalidad, por ser contrario a Derecho, la revocacin
equivale a su eliminacin o derogacin por motivos de oportunidad o de
conveniencia administrativa. El acto es perfectamente legal, :_.,ero ya no se
acomoda a los intereses pblicos y la Administracin decide dejarlo sin
efecto.
La revocacin se fundamenta en el principio de que la accin de la Ad-
ministracin Pblica debe presentar siempre el mximo de coherencia con
los intereses pblicos y no slo cuando el acto nace, sino a lo largo de toda
su vida. Como dice ZANOBINI, la revocacin es procedente y el acto puede
ser sustituido por otro ms idneo cuando se demuestre que el acto ya dic-
tado es inadecuado al fin para el que fue dictado, sea porque fueron mal es-
timadas las circunstancias y las necesidades generales en el momento en que
fue dictado, sea porque en momento posterior tales circunstancias y necesi-
dades sufrieron una modificacin que hace que el acto resulte contrario a los
intereses pblicos.
La revocacin encuentra, no obstante, un lmite en el respeto de los
derechos adquiridos. Por no afectar a stos, la potestad revocatoria se ad-
mite en los trminos ms amplios, cuando incide sobre actos que afectan
nicamente a la organizacin administrativa o que son perjudiciales o gra-
vosos para los particulares. En estos casos, la revocacin no encuentra, en
principio, impedimento alguno; ms bien deben ser revocados cuando esa
revocacin es conveniente a los intereses y fines pblicos, aunque pudiera
ser ilegal si contrariase normas prohibitivas o la revocacin lesionase los
intereses pblicos o de otras personas. Justamente sa es la doctrina que
recoge la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn al establecer que las Administracio-
nes Pblicas podrn revocar en cualquier momento sus actos de gravamen
siempre que tal revocacin no constituya dispensa o exencin no permitida
por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inters pblico o al
ordenamiento jurdico (art. 1 05.1).
Los problemas ms graves de la revocacin se presentan, al igual que en
la anulacin, cuando la Administracin pretende la revocacin de los actos
declarativos de derechos, como ocurre con las autorizaciones, concesiones,
nombramientos, etc. En estos casos, aceptndose con carcter general la
legitimidad de la revocacin, se cuestionan las causas y motivos y su precio,
es decir, el derecho a indemnizacin del titular del derecho revocado. A este
192 RAMN PARADA
respecto, la Ley de Procedimiento alemana de 1976 distingue los supuestos
de revocacin previstos con anterioridad - en una norma jurdica o por
reserva de revocacin hecha en el propio acto-, en cuyo caso no hay dere-
cho a indemnizacin, de aquellas otras revocaciones justificadas en el inte-
rs pblico o en causas imprevistas -bien sea por surgimiento de hechos
posteriores, que hubieren justificado en su momento que la autoridad ad-
ministrativa no dictara el acto, bien sea por causa de modificacin del de-
recho vigente y el favorecido no hubiera hecho uso todava de su derecho
o percibido las prestaciones o, simplemente, para impedir o eliminar graves
perjuicios al inters pblico-, casos en los que la autoridad debe compen-
sar al interesado los perjuicios sufridos como consecuencia de su confianza
en la validez del acto administrativo.
En nuestro Derecho, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
aludi a la revocacin de los actos administrativos declarativos de derechos
a propsito de los lmites generales a que limitan la potestad anulatoria y
la revocatoria: las facultades de anulacin y revocacin -deca el art. 112-
no podrn ser ejercitadas cuando por prescripcin de acciones, el tiempo trans-
currido o por otras circunstancias su ejercicio resultase contrario a la equidad
o al derecho de los particulares o a las leyes, precepto que ha pasado a la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn (art. 106 ).
Sin embargo, la revocacin, incluso contra los derechos de los particu-
lares que el propio acto reconoce, es admisible cuando est prevista en el
propio acto o en la norma, como en los supuestos de rescate o caducidad
de las concesiones, o bien sencillamente por surgimiento de circunstancias
imprevistas, una de las cuales puede ser, efectivamente, el cambio de legis-
lacin. En este sentido, el art. 16 del Reglamento de Servicios de las Cor-
poraciones Locales, de 17 de julio de 1955, justifica la revocacin en los
casos en que Se incumplieran las condiciones a que estuvieran subordinadas
o debern ser revisadas cuando desaparecieran las circunstancias que moti-
varon su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazn,
habran justificado la denegacin, y podrn serlo cuando se adoptaren nuevos
criterios de apreciacin. La apreciacin de nuevos criterios, que en todo
caso debern estar slidamente justificados en el inters pblico, es la cau-
sa comn justificadora de la revocacin de las concesiones de bienes y
servicios pblicos que recibe all el nombre de rescate.
El titular del derecho revocado tendr o no derecho a indemnizacin
en funcin de las causas que determinan la revocacin y de la naturaleza
del derecho afectado. Nada habr que indemnizar, en principio, por la
revocacin Cuando se incumplieren las condiciones a que el acto admi-
nistrativo sujeta el derecho que en l se reconoce (art. 16 del citado Regla-
mento de Servicios de las Corporaciones Locales). Da lo mismo entonces
que se trate de una autorizacin o concesin. Tampoco es indemnizable la
revocacin cuando se trata de autorizaciones sanitarias o, en general, las
de polica, cuya precariedad se desprende de su acomodacin a determi-
nadas circunstancias de hecho por las que fueron concedidas. Tampoco se
indemnizar la revocacin de los nombramientos para determinados pues-
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 19 3
tos de la funcin pblica o de altos cargos que por su propia naturaleza
son discrecionales.
S es, por el contrario, indemnizable la revocacin de los actos adminis-
trativos cuando la causa legitimadora de la revocacin es la adopcin de
nuevos criterios de apreciacin sobre el inters pblico a los que responde
el acto revocatorio, como ocurre con la revocacin o rescate de las conce-
siones de bienes y servicios pblicos o las licencias urbansticas. A estos
supuestos de revocacin onerosa la jurisprudencia asimila aquellos otros
en que es la Administracin misma la que determina formalmente el cambio
de circunstancias (por ejemplo, la modificacin de un plan). En estos casos,
el acto revocatorio debe decidir, so pena de invalidez, tanto sobre la retira-
da del acto primitivo como sobre la indemnizacin misma (Sentencias de
19 de enero de 1969 y 28 de febrero de 1970). Una jurisprudencia todava
ms progresiva considera la indemnizacin no como una condicin de efi-
cacia, sino de validez, por lo que es nulo el acto revocatorio que no la re-
conoce al titular del derecho (Sentencias de 17 de abril de 1978, 30 de
enero de 1979 y 26 de febrero de 1982).
Esta dualidad de rgimen indemnizatorio plantea el problema de la va-
lidez de aquellas clusulas de exoneracin de responsabilidad para el caso
de revocacin que se imponen al beneficiario de las licencias, a modo de
condiciones, y con el fin de transformar las revocaciones onerosas en gra-
tuitas. Esas clusulas -que el beneficiario no est, en principio, en condi-
ciones de discutir- no pueden reputarse legtimas cuando se trata del ejer-
cicio de potestades regladas y pretenden nicamente liberar a la
Administracin de sus responsabilidades ordinarias a travs de una total,
pero inadmisible, libertad revocatoria (GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ Ro-
DRGUEZ).
En cuanto al plazo en que la Administracin ha de ejercitar la revocacin,
la mencionada Ley de Procedimiento Administrativo alemana lo fija en un
ao a partir del cambio de circunstancias fcticas o legales o de la produc-
cin del peligro grave para el inters pblico (art. 49.5). En nuestro Derecho,
la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Proce-
dimiento Administrativo Comn, sin precisar un plazo especfico, prohbe,
como se ha dicho, que las facultades de revisin sean ejercitadas cuando por
prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias su
ejercicio resultare contrario a la equidad, a la buena fe o al derecho de los
particulares o a las leyes ( art. 1 06).
9. LA RECTIFICACIN DE ERRORES MATERIALES
Y ARITMTICOS
El acto administrativo, como cualquier otro acto jurdico, puede conte-
ner un error. El error, como el dolo en los negocios jurdicos, consiste en
un falso conocimiento de la realidad, si bien en el supuesto doloso ese fal-
so conocimiento es provocado por un tercero. Pero las consecuencias sobre
el acto -al margen de la responsabilidad penal o civil que puede comportar
194 RAMN PARADA
para el causante del dolo- son las mismas: la anulacin del acto. Y es as
porque el error de hecho supone una apreciacin defectuosa del supuesto
fctico sobre la que se ejercita la correspondiente potestad administrativa.
El mismo efecto anula torio debe predicarse del error de derecho (como
cuando se aplica, por ejemplo, una norma derogada), en cuanto supone la
indebida aplicacin del ordenamiento jurdico, siendo irrelevante, a los efec-
tos de la invalidez, que esa infraccin se produzca por error o intenciona-
damente por la autoridad o funcionario que es su autor. Consecuentemente,
son acertadas las regulaciones legales que hablan genricamente de ambas
clases de error e imponen la misma consecuencia anulatoria, como el art.
172 de la anterior Ley del Suelo de 1956 (cuando se comprobare que la li-
cencia u orden de ejecucin hubiera sido otorgada errneamente, la Corpora-
cin o autoridad competente podr anularla), o el art. 16 del Reglamento
de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 (podrn ser anuladas las
licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren
otorgadas errneamente).
En todo caso, ambos errores, de hecho y de derecho, son vicios que
originan la anulabilidad prevista en el art. 63 de la Ley de Rgimen Jurdi-
co de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn. Por ello, la Administracin debe seguir, para la anulacin de los
actos viciados de error propiamente dicho, los procedimientos establecidos
para la anulacin en los trminos antes estudiados.
Pero al margen del error de hecho o de derecho, hay otro supuesto ms
modesto que incide en el momento de producirse la declaracin o formali-
zacin del acto, el llamado error material y aritmtico, que es al que
nicamente se refiere el art. 105 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Ad-
ministraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn para
legitimar una inmediata rectificacin de oficio por la Administracin al
margen de cualquier procedimiento: Las Administraciones Pblicas - dice
el art. 105.2- en cualquier momento, de oficio o a instancia de los particu-
lares, los errores materiales, de hecho o aritmticos existentes en sus actos.
Con ms propiedad describe el puro error material y, en ocasiones, aritm-
tico, la Ley de Procedimiento Administrativo alemana de 1976, que faculta
a la autoridad para corregir en cualquier momento los errores de escritura,
de operaciones aritmticas y dems errores notorios similares del acto admi-
nistrativo.
El error material y el error aritmtico para que la Administracin pueda
eliminarlos expeditivamente han de caracterizarse, segn el Tribunal Supre-
mo, por ser ostensibles, manifiestos e indiscutibles; es decir, que se eviden-
cien por s solos, sin necesidad de mayores razonamientos, manifestndose,
prima facie, por su sola contemplacin, teniendo en cuenta exclusivamente
los datos del expediente administrativo. Por ello son susceptibles de recti-
ficacin sin que padezca la subsistencia jurdica del acto que los contiene.
Si no es as, si el pretendido error, si no es ostensible y notorio, se presta a
dudas y es preciso recurrir a datos ajenos al expediente, no es posible la
rectificacin mecnica e inmediata sin procedimiento anula torio (Sentencias
de 24 de marzo de 1977 y 30 de mayo de 1985).
INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 195
A propsito de los errores materiales, se plantea la validez de las recti-
ficaciones de la publicidad de las disposiciones y actos administrativos, que
aparecen insertos en el Boletn Oficial del Estado o diarios oficiales bajo la
denominacin de Correccin de errores de las disposiciones o actos ante-
riores. Estas correcciones slo son lcitas cuando el error se ha producido
en la imprenta durante el proceso de impresin del acto o disposicin en el
boletn o peridico oficial, constituyendo un notable abuso la utilizacin de
la Correccin de errores para alterar sustancialmente disposiciones y actos
anteriores no afectados de tales errores. Por ello, el Consejo de Estado fran-
cs obliga a la Administracin, en los procesos en que se impugnan les
rectificatifs, a exhibir la minuta original del acto a fin de verificar si el acto
aparecido en el Journal Officiel es conforme con el original. Si lo fuere,
niega toda validez a la rectificacin publicada con posterioridad (WALINE).
BIBLIOGRAFA: BocANECRA: La revisin de oficio de los actos administrativos, Madrid,
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DEM: Proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo en la Repblica Federal
Alemana, RAP, 47, 1965; PARADA VZOUEZ: Privilegio de decisin ejecutoria y
proceso contencioso, RAP, 55, 1968; DEM: Rplica a Nieto sobre el privilegio
de decisin ejecutora y el sistema contencioso-administrativo, RAP, 59, 1969;
SALA AROUER: La revocacin de los actos administrativos en el Derecho espaol,
Madrid, 1974; SANTAMARA PASTOR: La nulidad de pleno derecho de los actos admi-
nistrativos, Madrid, 1972.
CAPTULO VII
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SUMARIO: 1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIV0.-2. LA REGULACIN DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ANTECEDENTES, CONTENIDOS, MBITO DE APLICACIN Y DE-
SARROLLO REGLAMENTARI0.-3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIV0.-4. LOS SUJETOS
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. EL TITULAR DE LA COMPETENCIA. ABSTENCIN Y RECU-
SACIN.-5. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CAPACIDAD, REPRESEN-
TACIN Y ASISTENCIA TCNICA.-6. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BSICAS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO.-A) Los principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento administrati-
vo.-B) El principio de publicidad.-C) La gratuidad del procedimiento.-?. LA INICIACIN DEL PROCE-
DIMIENT0.-8. TRAMITACIN E INSTRUCCIN.-A) Las alegaciones escritas y aportacin de documen-
tos, vista oral y trmite de informacin pblica.-B) lnformes.-C) La prueba.-D) El trmite de vista y
audiencia.-E) Los plazos.-9. LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO.-A) El desistimiento y la renun-
cia.-B) La caducidad.-C) La resolucin expresa o presunta (por silencio administrativo).-D) La termi-
nacin convencional.- BIBLIOGRAFA.
l. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
Estudiado el acto administrativo en los captulos precedentes, cumple
ahora analizar el procedimiento a travs del cual esos actos se originan. Del
procedimiento administrativo en sentido general, como recuerda GIANNINI,
se ha comenzado a hablar a finales del siglo XIX para indicar las secuencias
de los actos de la autoridad administrativa relacionados entre s y tendentes
a un nico fin. El trmino procedimiento quera, pues, significar una serie
cronolgica de actuaciones dirigidas a un resultado. La jurisprudencia con-
tribuy decisivamente a la construccin del concepto negando la posibilidad
de una impugnacin separada de estas actuaciones (pruebas, informes, pro-
puestas, etc.), por considerar que se trataba de actuaciones instrumentales
soporte de las resoluciones finales, las nicas impugnables. Se llegaba as
a precisar que la resolucin final con sus actos preparatorios constitua todo
un complejo de carcter unitario.
Hoy es un hecho claro que la actividad administrativa se desenvuelve
mediante procedimientos diversos, hasta el punto de que la actuacin a
travs de un procedimiento es un principio fundamental del Derecho admi-
198 RAMN PARADA
nistrativo recogido en la Constitucin: la ley---regular el procedimiento a
travs del cual pueden producirse los actos administrativos, garantizando,
cuando proceda, la audiencia del interesado (105.3 CE). La consecuencia de
esta generalizacin de la tcnica procedimental es que el acto administra-
tivo solitario, es decir, sin procedimiento, puede considerarse una excepcin
(GIANNINI). Por ello, el procedimiento administrativo constituye hoy la forma
propia de la funcin administrativa, de la misma manera que el proceso lo
es de la funcin judicial y el procedimiento parlamentario de la funcin
legislativa.
La Exposicin de Motivos de la primera Ley de Procedimiento Adminis-
trativo, nuestra Ley de Bases de 19 de octubre de 1889, ya expresaba la
necesidad de que la funcin administrativa se canalizara a travs de un
procedimiento, de la misma forma que el Poder Judicial y el Poder Legis-
lativo disponan de los suyos: tiene el Poder Legislativo - se dice- un pro-
cedimiento sealado en la Constitucin y en los reglamentos de las Cmaras;
lo tiene el Poder Judicial en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal; pero
el Poder Ejecutivo bien puede decirse que carece de l, pues no merece tal
nombre el heterogneo, incompleto y vicioso, que si por excepcin establecen
las leyes y reglamentos con relacin a determinados ramos de la Administra-
cin, es, por lo general, fruto de precedentes y obra de la rutina, sin fijeza, sin
garanta y sin sancin. Los males que semejante estado de cosas originan son
bien notorios. Pendiente la tramitacin de los expedientes del libre arbitrio de
los funcionarios, aqullos marchan con vertiginosa rapidez o se estancan, y
su terminacin se facilita o se dificulta, segn cuadre a las miras de los pa-
tronos con que cuentan los interesados.
El procedimiento administrativo - equiparable en trminos sustanciales
con el proceso judicial, pues se trata en ambos casos de un conjunto de
actividades y actuaciones previas a la emisin de una resolucin o acto t-
pico de las correspondientes funciones- podamos definirlo, como lo hace
la Ley de Procedimiento de la Repblica Federal de Alemania de 1976, como
aquella actividad administrativa con eficacia externa, que se dirige al examen,
preparacin y emisin de un acto administrativo o a la conclusin de un
convenio jurdico pblico, incluyendo la emisin del acto administrativo o la
conclusin de un convenio (art. 9).
Sobre las diferencias entre proceso judicial y procedimiento administra-
tivo, seala GIANNINI que el proceso posee el mximo de complejidad formal,
lo que es debido a la particular dignidad del rgano ante el cual se desarro-
lla en el que el Juez est en posicin de terzieta e independencia respecto
de las partes; por el contrario, en el procedimiento administrativo hay me-
nor solemnidad en las secuencias de los actos y menor rigor preclusivo,
desarrollndose ante una autoridad que es, a la vez, juez y parte. La dife-
rencia para este autor es, sin embargo, cuantitativa, dependiendo de las
mayores o menores garantas que se acumulen al procedimiento adminis-
trativo, bastando que la decisin se atribuya a un rgano administrativo
relativamente independiente de la Administracin (como ocurre en el pro-
cedimiento contencioso italiano) para que desaparezca la distincin pura-
mente legalstica entre proceso y procedimiento administrativo.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 199
La Exposicin de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958 expresa la misma idea de la menor rigidez del procedimiento admi-
nistrativo frente al proceso judicial, subrayando que en la regulacin del
primero se ha huido de la ordenacin rgida y formalista de un procedimien-
to unitario en el que se den todas aquellas actuaciones integradas como fases
del mismo, y, en consecuencia, no regula la iniciacin, ordenacin, instruccin
y terminacin como fases o momentos preceptivos de un procedimiento, sino
como tipos de actuaciones que podrn darse o no en cada caso, segn la na-
turaleza y exigencias propias del procedimiento de que se trate. De este modo,
la preclusin, piedra angular de los formales procedimientos judiciales, queda
reducida al mnimo, dotndose al procedimiento administrativo de la agilidad
y eficacia que demanda la Administracin moderna.
La razn sustancial de las diferencias entre proceso y procedimiento
administrativo est en que el primero supone siempre la existencia clara de
un conflicto entre partes sobre la aplicacin del Derecho; incluso es as en
el proceso penal, donde se articula el contradictorio a travs del Ministerio
Fiscal. Por el contrario, en el procedimiento administrativo, en la mayor
parte de los casos, no es tanto un problema de la correcta aplicacin del
Derecho y de resolucin de conflictos jurdicos cuanto un cauce necesario
de la buena gestin de los intereses pblicos, como ocurre, por ejemplo, en
los procedimientos de seleccin de proyectos de obras o de funcionarios.
En todo caso, esta gestin de asuntos de inters pblico, por estar sometida
al principio de legalidad, exige, a diferencia de la gestin privada, el cum-
plimiento de determinadas formalidades que, incorporadas al expediente
- que no es otra cosa que el procedimiento ya documentado- , permitirn
despus el control judicial de la actividad administrativa.
A resaltar en todo caso el carcter pretenciosamente garantista que se
evidencia en la moderna regulacin del procedimiento administrativo. No
se tratara tanto de orientar y vigilar, dejando constancia de la actividad de
los funcionarios y autoridades en el ejercicio de sus potestades, como de
evitar que sean conculcados los derechos y libertades de los ciudadanos.
Ese afn garantista, explicara - aparte la mencin del procedimiento ad-
ministrativo en la Constitucin- la incorporacin en la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn de una tabla de derechos de los ciudadanos que van desde
conocer el estado de la tramitacin de los procedimientos y acceder a ellos,
obtener copias de documentos, no presentarlos cuando ya se encuentren en
poder de la Administracin actuante, hasta utilizar la lengua de su Comu-
nidad autnoma, identificar a las autoridades y al personal que tramiten
los procedimientos y exigirles responsabilidades, pasando por el derecho a
ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios
faltara ms! (art. 35). Todo esto, como se ver, estaba ya en buena parte
en regulaciones anteriores, y es retrica barata, si no va acompaado del
nivel de diligencia y profesionalidad exigible de autoridades y funcionarios,
y de los jueces que, en ltimo lugar, controlan el funcionamiento de las
Administraciones pblicas.
200 RAMN PARADA
2. LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
ANTECEDENTES, CONTENIDOS, MBITO DE APLICACIN
Y DESARROLLO REGLAMENTARIO
La Ley de 19 de octubre de 1889 -la primera en Derecho espaol y
comparado sobre procedimiento administrativo- , estableci las bases a las
que habran de adaptarse los reglamentos de procedimiento de cada Minis-
terio. A este efecto regul el registro de entrada de los documentos; la con-
feccin de extractos de los documentos presentados; la elaboracin de las
propuestas de resolucin; los informes; la prrroga de los plazos; el efecto
ejecutivo de los acuerdos; la duracin del procedimiento y la caducidad; el
orden de despacho de los asuntos; el principio de audiencia; las notificacio-
nes; los recursos de alzada y extraordinarios; el recurso de queja y las res-
ponsabilidades de los funcionarios derivadas de la tramitacin de los expe-
dientes.
Posteriormente, los diversos departamentos ministeriales dictaron los
respectivos reglamentos en desarrollo de la Ley de Bases, proceso que dur
varias dcadas, pues los primeros reglamentos de procedimiento se apro-
baron con fecha 17 de julio de 1890 para los Ministerios de Justicia y Asun-
tos Exteriores y, todava, en base a la misma Ley se aprob, por Decreto de
31 de enero de 194 7, el Reglamento de Procedimiento del Ministerio del
Interior. Sin embargo, la diversidad de regulaciones, no siempre justificadas,
a que condujo el desarrollo reglamentario de la Ley provoc una corriente
favorable a la unificacin de las reglas de procedimiento, lo que hizo la Ley
de 17 de octubre de 1958, inspirada en proyectos legislativos italianos que
no llegaron siquiera a discutirse en las cmaras legislativas de aquel pas.
A juzgar por sus contenidos, la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958 desbord la materia estrictamente procedimental. Aparte de los aspec-
tos procesales o procedimentales propiamente dichos (iniciacin, ordenacin,
instruccin, terminacin, ejecucin, trminos y plazos, informacin, docu-
mentacin, recepcin y registro de documentos), regul el sistema garanti-
zador en va gubernativa (revisin de oficio, recursos administrativos y re-
clamaciones previas a la va judicial civil y laboral), estableci una ordenacin
general de los rganos administrativos (irrenunciabilidad de la competencia,
delegacin, avocacin, funcionamiento de rganos colegiados, conflictos de
atribuciones, abstencin y recusacin), determin el rgimen jurdico de los
actos administrativos (requisitos, eficacia, invalidez, ejecucin), sin que fal-
tase el diseo de algunos procedimientos especiales (de elaboracin de dis-
posiciones de carcter general, procedimiento sancionador).
Esta Ley, que por la importancia de sus contenidos ocup un lugar cen-
tral en el Derecho administrativo, pas a ser norma bsica a los efectos del
Derecho autonmico, a tenor de lo establecido en el art. 149.1.18 de la
Constitucin, que otorga al Estado competencia exclusiva sobre las bases
del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del rgimen estatuta-
rio de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarn a los administrados
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 201
un tratamiento comn ante ellas, as como sobre el procedimiento admi-
nistrativo comn, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organi-
zacin propia de las Comunidades Autnomas.
A la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 le sucedi la Ley
30/ 1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn, de 26 de noviembre. Esta Ley asumi
la mayor parte de los contenidos de la Ley de 1958, lo que es su mayor
virtud; pero introdujo algunas novedades muy desafortunadas en aspectos
centrales del procedimiento, como las referidas a la regulacin del silencio
administrativo o la revisin de los actos administrativos. Tuvo por ello una
crtica doctrinal tan desfavorable que oblig a una rectificacin legislativa,
que llev a efecto la Ley 4/ 1999, de Modificacin de la Ley 30/ 1992.
La Ley se aplica a todas las Administraciones Pblicas, entendiendo por
tales la Administracin General del Estado, las Administraciones de las
Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin
Local; y asimismo a las Entidades de Derecho Pblico con personalidad
jurdica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de ellas cuando
ejerzan potestades administrativas, sometindose en el resto de su actividad
a lo que dispongan sus normas de creacin (art. 2). Tambin se somete a
las prescripciones de la Ley el ejercicio de las potestades administrativas de
las Corporaciones Pblicas (Disposicin Transitoria l.a). La Ley se aplica
tambin, en defecto de normas expresas, a la actividad administrativa o
gubernativa de otras organizaciones que no tienen formalmente el carcter
de Administracin Pblica, por ser poderes pblicos constitucionales. Tal
es el caso del Consejo General del Poder Judicial (art. 142 de su Ley Org-
nica 6/ 1985, de 1 de julio) y la Administracin electoral (art. 120 de la Ley
Orgnica del Rgimen Electoral General, de 19 de junio de 1985), etc. Tam-
bin, subsidiariamente, la Ley se aplica a los procedimientos tributarios, de
seguridad social y desempleo y al ejercicio de la potestad disciplinaria en
las relaciones contractuales (Disposiciones Adicionales 5.a, 6.a y 8.a).
La ley ha sido seguida de un amplio desarrollo reglamentario, destacan-
do los Reglamentos de carcter general, cuya finalidad es la adecuacin a la
Ley 30/ 1992 de las normas reguladoras de enteras categoras de procedi-
mientos administrativos, susceptibles de un tratamiento jurdico uniforme.
Entre estos Reglamentos podran citarse los relativos a los procedimientos
de responsabilidad patrimonial (Real Decreto 429/ 1993, de 26 de marzo),
para el ejercicio de la potestad sancionadora (Real Decreto 1398/ 1993, de 4
de agosto), de concesin de ayudas y subvenciones pblicas (Real Decreto
2225/ 1993, de 17 de diciembre), y de otorgamiento, modificacin y extincin
de autorizaciones (Real Decreto 1778/ 1994, de 5 de agosto). A todos ellos
haremos referencia en los captulos correspondientes de esta obra.
3. CLASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La variedad de las formas de la actividad administrativa que, como se
ver en su estudio posterior, comprende funciones de limitacin de la acti-
vidad de los particulares, de prestacin de servicios pblicos, de fomento
202 RAMN PARADA
de la actividad privada y actividades cuasi-judiciales como la sancionadora
y arbitral, lleva consigo que los cauces formales a travs de los que se de-
sarrollan unas y otras formas de intervencin sean diferentes. Por ello no
es posible hablar de un tipo nico, sino de varias clases de procedimientos
administrativos, equiparables en algunos casos a los procesos civiles y pe-
nales.
Consecuentemente con esa variedad, el legislador espaol ha sido extre-
madamente cauteloso y flexible en la regulacin del modelo general de
procedimiento. Por de pronto, ni la Ley de Procedimiento Administrativo
de 1958 ni la vigente, estructuraron un procedimiento rgido, en el que cada
trmite trae causa del que le precede y es, a su vez, causa del que le sigue,
siguiendo el principio de la preclusin procesal; por el contrario, la Ley se
limita a poner en disposicin del instructor del procedimiento y de las par-
tes unos instrumentos o tcnicas (prueba, informes, audiencia, etc.) de los
que, segn los casos, pueden o deben hacer uso con vistas a la decisin que
en su da haya de dictarse. En consecuencia, no existe en el Derecho espa-
ol un procedimiento general o comn modelo arquetpico nico, a modo
de astro-rey procesal a cuyo alrededor giraran los procedimientos adminis-
trativos especiales (GONZLEZ NAVARRO). De aqu que pueda hablarse en De-
recho espaol de un procedimiento no formalizado o flexible (el del Ttulo
VI de la Ley) y de otros procedimientos formalizados o rgidos, cuya trami-
tacin escalonada se regula de forma preclusiva en otras normas legales o
reglamentarias. Precisamente, a los procedimientos no formalizados, es de-
cir, sin tramitacin predeterminada, alude la Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo alemana de 1976, indicando al instructor que ha de actuar Sen-
cilla y eficazmente.
Clasificacin importante de los procedimientos administrativos es asi-
mismo la que distingue entre procedimientos lineales y triangulares, divisin
que guarda evidente paralelismo con la distincin entre los procesos inqui-
sitivos (los procesos penales en su fase sumarial) y los procesos civiles, en
que predomina el principio dispositivo de las partes.
El procedimiento triangular es aquel en el que, como en el proceso civil,
el rgano administrativo se sita en una posicin de independencia e im-
parcialidad frente a dos o ms administrados con intereses contrapuestos
(la Administracin aparece decidiendo en un conflicto entre particulares,
de manera que carece en absoluto de la condicin de parte, pues es total-
mente ajena a la relacin jurdica discutida). Este tipo de procedimiento
se corresponde con la actividad administrativa arbitral, que se estudiar en
el Captulo XV en esta obra. Por el contrario, la mayora de los procedi-
mientos administrativos responden al modelo lineal, inquisitivo, o sumarial
en que la Administracin es parte y rgano decisor al mismo tiempo, dado
que en ellos est comprometido el inters pblico que la Administracin
representa.
Por su parte, GrANINI formula una tipologa de procedimientos adminis-
trativos, que sigue muy de cerca la clasificacin de los actos administrativos
a cuya emisin conducen y que nos sirve para completar la descripcin
anterior:
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 203
a) Procedimientos declarativos y constitutivos. Los constitutivos se ca-
racterizan por producir un efecto jurdico de nacimiento, modificacin o
extincin de situaciones subjetivas. Los declarativos tienen una finalidad
menos brillante, pero importantsima en la vida prctica, porque sirven,
entre otras cosas, para atribuir cualificaciones jurdicas a cosas, a personas
o a relaciones.
b) Los procedimientos constitutivos se dividen, a su vez, segn la fina-
lidad a la que sirven, en procedimientos ablatorios o expropiatorios, conce-
sionales y autorizativos.
e) Asimismo, los procedimientos constitutivos en funcin de los inte-
reses pblicos que se gestionan pueden ser simples y complejos. Simple es
el procedimiento que persigue un nico inters pblico, como en el caso de
expedicin de una licencia de caza; el procedimiento es, por el contrario,
complejo si se atiende a varios intereses pblicos, como en los casos de
aprobacin de los planes de urbanismo.
d) Existen tambin procedimientos organizativos, manifestaciones de
esta potestad, como los que tienen por objeto la creacin, modificacin o
extincin de personas jurdicas o de rganos, la actividad de control, etc.
e) Los procedimientos sancionadores son aquellos a travs de los cuales
la Administracin ejercita la potestad sancionadora.
f) Por ltimo, en los procedimientos ejecutivos se materializan los con-
tenidos de los actos administrativos.
4. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
EL TITULAR DE LA COMPETENCIA.
ABSTENCIN Y RECUSACIN
El protagonista mximo del procedimiento administrativo - lo mismo
que lo es el Juez en el proceso- es, sin duda, un rgano de la Administra-
cin Pblica. De otra parte, estn los sujetos pasivos, interesados o afectados
por el procedimiento, que pueden ser simples particulares o tambin otras
Administraciones Pblicas.
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn dedica a los rganos que instruyen y
resuelven los procedimientos administrativos diversos preceptos, que tratan
de la creacin de rganos administrativos (art. 11), de la competencia, las
formas de su transferencia (arts. 12 a 17), los medios para su ejercicio,
coordinacin y solucin de conflictos (arts. 18 a 21), y del rgimen y fun-
cionamiento de los rganos colegiados (arts. 22 a 27), cuestiones todas ellas
que se estudian en la parte de esta obra dedicada a la organizacin admi-
nistrativa (tomo II).
De otro lado, la Ley regula la abstencin y recusacin, tcnicas que ase-
guran la imparcialidad del titular del rgano, principio que la Constitucin
impone a toda la actividad administrativa (art. 103).
Pues bien, como causas de abstencin que obligan, en primer lugar, al
titular del rgano a separarse del expediente y que tambin permiten al
204 RAMN PARADA
rgano superior ordenar al inferior que se abstenga de intervenir, la Ley
(arts. 28 y 29) configura las siguientes:
a) Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya
resolucin pudiera influir la de aqul; ser administrador de sociedad o enti-
dad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado.
b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o afi-
nidad dentro del segundo con cualquiera de los interesados, con los admi-
nistradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los aseso-
res, representantes legales o mandatarios que intervengan en el
procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado
con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato.
e) Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las per-
sonas mencionadas en el apartado anterior.
d) Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el proce-
dimiento de que se trate.
e) Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada
directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos ser-
vicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
La no abstencin del titular del rgano en los casos en que proceda dar
lugar a responsabilidad, pero no implicar, necesariamente, la invalidez de
los actos en que hayan intervenido (art. 28.3); regla lgica, pues no debe
anularse un acto administrativo o deshacerse una operacin que pudiera
ser favorable a los intereses pblicos por una simple razn de incompatibi-
lidad formal y de sospecha de parcialidad que puede no haber sido deter-
minante.
Por las mismas causas, los interesados en el procedimiento podrn pro-
mover la recusacin del titular del rgano en cualquier momento del pro-
cedimiento hacindolo por escrito, en el que se expresar la causa o causas
en que se funda, procedindose entonces de la siguiente forma:
- En el da siguiente, el recusado manifestar a su inmediato superior
si se da o no en l la causa alegada. En el primer caso, el superior podr
acordar su sustitucin acto seguido.
- Si el recusado niega la causa de recusacin, el superior resolver en
el plazo de tres das, previos los informes y comprobaciones que considere
oportunos.
- Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabr recurso,
sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusacin al interponer el re-
curso, administrativo o contencioso-administrativo, segn proceda, contra
el acto que termine el procedimiento.
5. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO. CAPACIDAD, REPRESENTACIN
Y ASISTENCIA TCNICA
En el procedimiento administrativo se ha sustituido las variadas expre-
siones con las que se designa a las partes en los procesos civiles y penales
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 205
(demandante-demandado, denunciante-denunciado, querellante-querellado,
encausado, procesado, etc.) por la ms genrica de interesado.
Sin embargo, el interesado en un procedimiento administrativo puede,
al igual que en los procesos civiles y penales, estar en situaciones procesa-
les o procedimentales parecidas: de demandante de alguna pretensin fren-
te a la Administracin, o de demandado por un tercero que pretende un
derecho administrativo que aqul ostenta (una concesin, un puesto fun-
cionarial, la adjudicacin de un contrato, etc.), o ser denunciante o denun-
ciado, encausado o inculpado, si se trata de un expediente sancionador. As
se desprende de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pbli-
cas y del Procedimiento Administrativo Comn, que viene a considerar in-
teresados tanto a quienes instan el procedimiento pretendiendo algn be-
neficio como a quienes, en general, pueden resultar perju9-icados por l. En
este sentido, considera interesados a:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses leg-
timos individuales o colectivos. A este ultimo efecto, las asociaciones y or-
ganizaciones representativas de intereses econmicos y sociales sern titu-
lares de intereses legtimos colectivos en los trminos que la Ley
reconozca.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que
puedan resultar directamente afectados por la decisin que en el mismo se
adopte.
e) Aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos, puedan
resultar afectados por la resolucin y se personen en el procedimiento en
tanto no haya recado resolucin definitiva (art. 31).
La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo a los efectos de
la legitimacin para ser parte en un procedimiento administrativo -fase
previa a un eventual proceso judicial posterior, por lo que en ambos casos
el concepto juega de igual forma- ha sido recogida por el art. 24 de la
Constitucin, al regular el derecho a la tutela judicial efectiva. Esta garan-
ta se reconoce tanto a los titulares de derechos como de intereses: todas
las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tri-
bunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn
momento, pueda producirse indefensin.
A efectos del procedimiento administrativo es vlido el concepto de de-
recho subjetivo que se formula en la teora general del Derecho: el poder de
exigencia de una prestacin frente a otro sujeto, tenga o no la prestacin
un contenido patrimonial, y cualquiera que sea el ttulo (legal, contractual,
extracontractual) en que tenga su origen. La titularidad de un derecho sub-
jetivo confiere el grado mximo de legitimacin y, por ende, los titulares de
derechos son siempre interesados necesarios.
El concepto de inters -que la Ley adjetiva como legtimo- es aquel,
segn concrecin de la Jurisprudencia, que de llegar a prosperar la accin
entablada originara un beneficio jurdico o material en favor del accionan-
te, sin que sea necesario que ese inters encuentre apoyo en precepto ex-
preso legal concreto y declarativo de derechos; o bien aquel inters que
206 RAMN PARADA
deriva del eventual perjuicio que pudiera crear al ciudadano el acto com-
batido en el proceso (Sentencias de 3 de noviembre de 1964 y 4 de mayo
de 1972). Despus de la Constitucin, y con mayor amplitud, se ha enten-
dido que el concepto de inters cubre toda clase de inters moral o material
que pueda resultar beneficiado con la estimacin de la pretensin ejercitada,
siempre que no se reduzca a un simple inters a la legalidad (Sentencia de
9 de octubre de 1984). De no excluirse este ltimo supuesto, y, por tanto,
se admitiera la legitimacin por el simple deseo de defender el ordenamien-
to jurdico, se confundira la legitimacin por inters con la accin pblica
abierta a todos los ciudadanos pertenecientes al mbito de una Administra-
cin territorial.
Otras regulaciones han llegado a formulaciones parecidas sobre la legi-
timacin en el procedimiento administrativo. As, la Ley de Procedimiento
Administrativo alemana de 1976 (arts. 11 y 13) considera partes en el pro-
cedimiento administrativo a las personas naturales o jurdicas siguientes:
l. El solicitante y su oponente. 2. Aquellos a quienes la autoridad quiere
dirigir o ha dirigido un acto administrativo. 3. Aquellos con quienes la au-
toridad quiere concluir o ha concluido un convenio jurdico-pblico. 4.
Aquellos que sean llamados por la autoridad para participar en el procedi-
miento porque sus intereses jurdicos puedan ser afectados por el resultado
del procedimiento. Cuando el resultado del procedimiento tiene efectos ju-
rdicos para un tercero, previa solicitud, debe ser llamado como parte en el
procedimiento; en la rriedida en que es conocido de la autoridad, se debe
advertir al tercero de la iniciacin del procedimiento. Sin embargo, quien
sea odo en el procedimiento no por ello se convierte en parte.
Para estar y actuar en el procedimiento administrativo, adems de la
condicin de interesado es necesario tener capacidad de obrar. La tienen,
adems de quienes la ostentan con arreglo al Derecho civil, los menores de
edad en el ejercicio y defensa de aquellos derechos e intereses cuya actua-
cin permita el ordenamiento jurdico-administrativo sin la asistencia de
la persona que ostente la patria potestad, tutela o curatela. Se excepta el
supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensin de la incapa-
citacin afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se
trate (art. 30).
En el procedimiento administrativo no es necesaria, pero se admite, la
representacin, en cuyo caso se entendern con el representante las actua-
ciones administrativas, salvo manifestacin expresa en contra del interesa-
do. Se trata, y frente a lo que es regla general en los procesos judiciales de
todo tipo, de una representacin voluntaria no profesionalizada. Por ello es
innecesario actuar por medio de procurador de los tribunales, gestor admi-
nistrativo, graduado social, etc., puesto que cualquier persona con capacidad
de obrar podr actuar en representacin de otra ante las Administraciones
Pblicas (art. 32.2). La propia Ley configura un supuesto de representacin
legal en el caso de que varios interesados figuran en una solicitud, escrito
o comunicacin, entendindose entonces las actuaciones a que d lugar con
aquel interesado que lo suscriba en primer trmino, de no expresarse otra
cosa en el escrito (art. 33).
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 207
La forma de acreditar la representacin es variable en funcin del al-
cance de la misma. Para las gestiones de mero trmite se presume la repre-
sentacin. Sin embargo, para formular reclamaciones, desistir de instancias
y renunciar derechos en nombre de otra persona, deber acreditarse la re-
presentacin por cualquier medio vlido en Derecho que deje constancia
fidedigna o, mediante declaracin en comparecencia personal del interesa-
do, poder apud acta. En todo caso, la falta o insuficiente acreditacin no
impedir que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se
aporte aqulla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez das que
deber conceder a este efecto el rgano administrativo, o de un plazo supe-
rior cuando las circunstancias del caso as lo requieran (art. 32.3 y 4).
La asistencia de un profesional (en Derecho o de cualquier otra espe-
cialidad) - al margen de los casos en que el abogado lleva al tiempo la re-
presentacin y la asistencia tcnica, como est previsto en el procedimien-
to de las reclamaciones econmico-administrativas- no es preceptiva por
regla general ante la Administracin. La Ley no la impone, pero la permite:
los interesados - dice el art. 85.2- podrn actuar asistidos de asesor cuan-
do lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. Sin embargo, se
dan supuestos especiales en que la asistencia tcnica se exige para determi-
nadas actuaciones, como cuando se presentan informes tcnicos que deben
ser avalados por los correspondientes profesionales (proyectos de construc-
cin, hojas de aprecio en la expropiacin forzosa, etc.). Asimismo, y en base
al art. 24 de la Constitucin, que garantiza la defensa y la asistencia letrada
en los prolegmenos policiales del proceso penal y durante la tramitacin
de ste, deba de exigirse, como mantienen los Colegios de Abogados, la
tesis de la obligatoriedad de la asistencia letrada, por lo menos en los pro-
cedimientos administrativos sancionadores de los que pudieren derivarse
responsabilidades penales.
La actuacin de un asesor plantea la cuestin de la imputacin de sus
actuaciones. En general, y aunque la Ley no diga nada al respecto, hay que
entender que los actos del asesor son actos de la parte a la que asisten o,
como dice la Ley de Procedimiento Administrativo alemana, las conside-
raciones expuestas por el asesor se imputan a la parte, cuando sta no las
revoque expresamente (art. 14.4).
6. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BSICAS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
La doctrina ha intentado aislar unos principios aplicables a todos los
procedimientos administrativos, lo que no es tarea fcil ante la variedad de
procedimientos y formas de la actividad administrativa de que se ha hecho
mencin. De aqu que no haya acuerdo sobre cules sean estos principios,
que ms que reglas diversas de los procesos judiciales y aplicables a todos
los procedimientos administrativos, son cuestiones o problemas bsicos que
admiten respuestas divergentes o de diferente intensidad en unos y otros
procedimientos. Veamos los ms significativos.
208 RAMN PARADA
A) Los PRINCIPIOS DEL CONTRADICTORIO E INQUISITIVO
EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor ini-
ciativa en el proceso o en el procedmiento a las partes, de manera que es
a instancia de stas como se va pasando de una a otra fase y practicando
las diversas diligencias. Como evidencias de la vigencia del principio del
contradictorio en el procedimiento administrativo espaol se ha aducido la
iniciacin del mismo no slo de oficio, sino tambin a instancia de parte;
el derecho a personarse de quienes pueden resultar afectados por la decisin
que en el mismo se adopte; el derecho a formular alegaciones; a tomar
vista y audiencia del expediente; y, en fin, el pedir que se practiquen actos
de instruccin y proponer pruebas (arts. 70, 79, 80, 81 y 84). Asimismo, la
contradiccin e igualdad entre las partes se impone de forma expresa en
aquellos casos en que concurren varios interesados con posiciones enfren-
tadas: en cualquier caso, el rgano instructor adoptar las medidas necesarias
para lograr el pleno respeto a los principios de contradiccin e igualdad de los
interesados en el procedimiento (art. 85.2).
No obstante, el instructor del procedimiento administrativo no es un
autmata impasible de la actividad de las partes, vinculado rgidamente por
sus peticiones de impulsin del proceso, de peticin de pruebas y de rgida
congruencia con las pretensiones deducidas; por el contrario, dentro de una
mayor flexibilidad, toma toda suerte de iniciativas y configura los trmites
segn las necesidades propias de cada forma de actividad administrativa
que se est formalizando en el procedimiento.
Por ello, sin faltar al principio del contradictorio, el procedimiento se
conducir ordinariamente de acuerdo con el principio inquisitivo y de im-
pulsin de oficio que da libertad al instructor para dirigir las actuaciones,
como ocurre en la fase sumarial del proceso penal. Como, con toda preci-
sin, dice la Ley de Procedimiento alemana al regular el principio inquisi-
tivo, la autoridad, de oficio, averigua los hechos, determina la forma y al-
cance de las investigaciones sin estar vinculada por las alegaciones y
proposiciones de prueba de las partes y, asimismo, debe tener en cuenta
todas las circunstancias que sean significativas en el caso singular, tanto las
perjudiciales como las que son favorables para las partes (art. 24). Pero la
misma Ley reconoce a los interesados la posibilidad de formular alegaciones
proponer pruebas, ser tratados en pie de igualdad, propias de los procesos
contradictorios.
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn atempera asimismo el principio del con-
tradictorio con el principio inquisitivo que luce - y, en definitiva, prevale-
ce- en diversos preceptos. As, los que establecen la iniciacin y la impulsin
de oficio del procedimiento en todos sus trmites (arts. 69 y 74); el desarro-
llo, de oficio, de los actos de instruccin adecuados para la determinacin,
conocimiento y comprobacin de los datos, en virtud de los cuales deba
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 209
pronunciarse la resolucin; la apertura de un perodo de prueba sin necesi-
dad de peticin de los interesados (art. 78); y, por ltimo - saltando por
encima del principio de congruencia que en las sentencias no permite al
Juez resolver, sino dentro de las peticiones formuladas por las partes- , los
que permiten que el rgano competente, en aras del inters general, pueda
extender el contenido de su decisin a todas las cuestiones planteadas por
el expediente y aquellas otras derivadas del mismo (art. 89), al margen, por
consiguiente - como deca la Ley de Procedimiento Administrativo de 19 58-
, de que hayan sido o no planteadas por los interesados.
A resaltar asimismo que el principio inquisitivo y la impulsin de oficio
tienen como una de sus finalidades conseguir la mayor celeridad y economa
en el procedimiento. Para ello el instructor dispone de facultades con vistas
a acordar en un solo acto todos los trmites que por su naturaleza admitan
una impulsin simultnea (art. 75); la acumulacin de procedimientos an-
logos (art. 73); repudiar las pretensiones de suspensin del procedimiento;
y, en fin, dar por precluidos los trmites establecidos a favor de los intere-
sados cuando stos no los evacuan en plazo.
B) EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
La publicidad o secreto de los procedimientos es un tema complejo cuya
comprensin exige distinguir entre el derecho de los interesados en el pro-
cedimiento al conocimiento de las actuaciones que en l se van desarrollan-
do, y el derecho de los ciudadanos tambin interesados por legtima cu-
riosidad democrtica en la transparencia de la actividad administrativa.
La vieja Ley de 19 de octubre de 1889 limit el derecho de los interesados
a la informacin sobre el estado del procedimiento de las normas y de los
acuerdos (art. 2, regla 10). Despus, la Ley de Procedimiento de 1958 les
reconoci el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de su tra-
mitacin, recabando la oportuna informacin de las oficinas correspondientes
(art. 62), as como el derecho a que se les expidiese copia certificada de ex-
tremos concretos contenidos en el expediente; un derecho que, a 'rengln
seguido, se limitaba a los acuerdos que les hubiesen sido notificados (art.
63), lo que pareca reconocer en los dems casos una facultad discrecional
de la Administracin para certificar sobre otros extremos. De todas formas,
el derecho del interesado a conocer el contenido completo del expediente
se reconoca en el trmite de vista y audiencia: instruidos los expedientes
e inmediatamente antes de su resolucin - deca el art. 91- se pondrn de
manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez das
ni superior a quince, aleguen y presenten los documentos y justificaciones
que estimen pertinentes.
La Ley vigente es, en principio, ms rotunda, reconociendo a los intere-
sados el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitacin
de los procedimientos, y a obtener copias de documentos contenidos en los
mismos [art. 35.a)], manteniendo, de otra parte, la misma regulacin an-
terior sobre el trmite de vista y audiencia (art. 84).
/
210 RAMN PARADA
Cuestin diversa es el derecho de los ciudadanos en general a conocer
el contenido de los procedimientos administrativos, es decir, lo que se llama
el principio de transparencia o publicidad. La Ley de Secretos Oficiales, de
5 de abril de 1968 (modificada por Ley 48/1978, de 7 de octubre), parta ya,
en plena Dictadura, como se dice en su Exposicin de Motivos, de que es
principio general, aunque no est expresamente declarado en nuestras leyes
fundamentales, el de la publicidad de la actividad de los rganos del Estado,
porque las cosas pblicas que a todos interesan pueden y deben ser cono-
cidas de todos. El principio de publicidad no admita otras limitaciones
que las justificadas en perjuicio para la causa pblica, la seguridad del mis-
mo Estado o los intereses de la colectividad nacional. Despus, la Constitu-
cin de 1978 [art. 103.b)J, como no poda menos, consagr el principio de
publicidad y transparencia, al reconocer el derecho de los ciudadanos, y no
slo de los interesados, al acceso a los archivos y registros administrativos,
salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, y a la averiguacin
de los delitos.
Por ello, es sorprendente que la Ley de Rgimen Jurdico de las Admi-
nistraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn haga pa-
sar la regulacin del art. 37 como un progreso: los ciudadanos tienen de-
recho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de
un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la
forma de expresin, grfica, sonora o en imagen, o el tipo de soporte ma-
terial en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedi-
mientos terminados en la fecha de la solicitud. Pero no es, ciertamente, un
progreso, sino un regreso, porque ni es de recibo identificar los trminos
constitucionales archivos y registros administrativos con expedientes ya
terminados; ni sirve de mucho reconocer un derecho al conocimiento de
expedientes difuntos, cuyo ejercicio se puede eliminar a continuacin, me-
diante una prolija regulacin de diversas causas, prcticamente discrecio-
nales unas (razones de inters pblico, no afectar a la eficacia de los servi-
cios pblicos) y tasadas otras muchas.
En efecto, el derecho de acceso, que no puede ejercitarse, insistimos,
sobre procedimientos o expedientes en tramitacin, puede ser denegado,
tratndose de expedientes ya terminados, cuando la informacin pueda afec-
tar a la intimidad de las personas, cuando prevalezcan razones de inters
pblico, o por intereses de terceros ms dignos de proteccin, o, en fin,
cuando as lo disponga una ley, debiendo, en estos casos, el rgano compe-
tente dictar resolucin motivada. Adems, el derecho de acceso no puede
ser ejercido en ningn caso respecto de los expedientes que contengan in-
formacin sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comuni-
dades Autnomas en el ejercicio de sus competencias constitucionales no
sujetas al Derecho administrativo, los que contengan informacin sobre la
Defensa Nacional o la Seguridad del Estado, los tramitados para la investi-
gacin de los delitos cuando pudieran ponerse en peligro los derechos y las
libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estn
realizando, los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial
o industrial, y los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la
poltica monetaria. En todo caso, el derecho de acceso, que conlleva el de
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 211
obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autoriza-
do por la Administracin, deber ser ejercitado por los particulares de for-
ma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios
pblicos, debindose, a tal fin, formular peticin individualizada de los
documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su conside-
racin con carcter potestativo, formular solicitud genrica sobre una ma-
teria o conjunto de materias.
Es ciertamente paradjico que cuando el derecho de acceso a los proce-
dimientos y expedientes administrativos se ha reconocido en la propia Cons-
titucin [art. lOS.b)] - aunque emplee las equvocas expresiones de registros
y archivos, que equivale en buena interpretacin no a expediente terminado,
sino a expediente administrativo en general- resulte ms limitado de lo
que vena siendo en la tradicin del Derecho espaol, ajena a los secretismos.
En ella cualquier ciudadano, al impugnar un acto administrativo, tena de-
recho, y lo sigue teniendo, a que el Tribunal Contencioso-Administrativo
reclamase el expediente de la Administracin demandada y se lo remitiese
para formular la demanda, lo que fue ampliado an ms por la citada Ley
de Secretos Oficiales, recogiendo la tradicin de los pases nrdicos sobre
el principio de transparencia, que no es otra cosa que gestionar o adminis-
trar pblicamente, es decir, a la vista del pblico.
Las extremas cautelas que inciden ahora en el derecho de acceso a los
documentos administrativos se explica por la recepcin, como tambin ha
ocurrido en el Derecho francs e italiano, de una tradicin jurdica del se-
creto. Nos referimos a la norteamericana, de escaso o nulo control judicial
de la Administracin Pblica, que, forzada en las ltimas dcadas a admitir
por la presin meditica el derecho de acceso a los documentos adminis-
trativos como un derivado del derecho a la informacin, lo ha compensado
con una regulacin minuciosa plagada de excepciones.
Adems de las limitaciones y excepciones ya sealadas, y por si fueran
pocas, habr que tener en cuenta las previstas en otras regulaciones, a las
que la Ley se remite: materias clasificadas, datos sanitarios personales de
los pacientes, archivos de la legislacin electoral, archivos estadsticos, Re-
gistro Civil y Central de Penados y Rebeldes, de los Diputados y Senadores
de las Cortes Generales y de los miembros de las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autnomas o de las Corporaciones Locales y, en fin,
sobre la consulta de los fondos documentales existentes en los Archivos
Histricos.
Ciertamente, los inconvenientes de la publicidad, como ha resaltado RE-
VENGA, los tuvieron bien presentes quienes redactaron la Constitucin norte-
americana y participaron en el proceso de ratificacin de sta en las legisla-
turas de los Estados. Qu mejor prueba de ello que el hecho de que los
debates constituyentes de la convencin de Filadelfia se celebraran en secre-
to! Comprense estas cautelas con el ambiente popular y abierto en que se
aprob la Constitucin de Cdiz de 1812! Incluso se ha dicho que la versin
norteamericana de la separacin de poderes tuvo mucho que ver con el deseo
de alejar en lo posible el control popular, sustituyndolo por un sistema de
vigilancia recproca interpoderes (checks and balances). La puesta en prcti-
212 RAMN PARADA
ca de la Constitucin convalid pronto el secreto del proceso de decisin
interno del ejecutivo, as como el derecho de ste a ocultar determinados
datos al Congreso. En la actualidad, la experiencia norteamericana ofrece
tendencias contrapuestas. La seguridad nacional ha servido de pretexto para
un uso desmesurado de la tcnica de los secretos oficiales. Miles de docu-
mentos son clasificados anualmente como secretos, una prctica que se pro-
duce ininterrumpidamente desde los tiempos de la Segunda Guerra Mundial.
Paralelamente, un conjunto de leyes tiene como objetivo central facilitar al
pblico su derecho a saber ms all de la genrica garanta constitucional de
la libertad de expresin reconocida en la Primera Enmienda. De entre ellas,
la ms importante es la Freedom of Information Act, aprobada en 1966 y
objeto de varias reformas posteriores, en la que se regula el derecho de acce-
so a los archivos de los organismos federales. A sta siguieron la Federal
Privacy Act (1974), para garantizar el acceso a archivos personales y poner a
resguardo el derecho a la intimidad frente a posibles abusos por parte de la
Administracin, y la Government in The Sunshine Act (1976), conforme a la
cual resulta posible asistir a las reuniones de determinados organismos fede-
rales. Las tres, pero sobre todo la primera de ellas, son utilizadas habitual-
mente por periodistas y ciudadanos. El contraste entre los principios gene-
rales de transparencia y acceso y el cmulo de excepciones a los mismos
recogido en tales leyes ha dado ya lugar a una rica jurisprudencia donde el
dilema de la publicidad frente al secreto aparece planteado de forma recu-
rrente. Hablando en trminos generales, puede decirse que en Estados Unidos
la Primera Enmienda de la Constitucin sigue leyndose al modo tradicional,
es decir, como libertad de transmitir y recibir informacin sin cortapisas le-
gales o interferencias gubernamentales. Ni una sola decisin del Tribunal
Supremo permite presentar dicha Enmienda como fundamento de un deber
positivo de difundir informacin a cargo del Gobierno.
El mismo legislador tard muy poco en desautorizar la regulacin de la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn. As lo hace la Exposicin de Motivos de la
Ley 38/1995, de 26 de noviembre, que ajusta nuestro ordenamiento a la
Directiva 90/313/CEE, del Consejo de la Unin Europea, de 7 de junio de
1990 (LCEur 1990, 613), sobre libertad de acceso a la informacin en ma-
teria de medio ambiente. En este caso se reconoce paladinamente el derecho
de acceso a expedientes en tramitacin, sin que para ello sea obligatorio
probar un inters determinado, fijando un plazo mximo de dos meses para
que la Administracin facilite la informacin solicitada. Por qu no exten-
der este derecho a la transparencia e informacin a favor de todos los ciu-
dadanos a todos los procedimientos en tramitacin en que la Administracin
otorga derechos o ventajas como licencias urbansticas, autorizaciones de
toda suerte, concesiones, subvenciones, contratos, etc., y en los que los
intereses pblicos implicados pueden ser de igual o mayor relevancia inclu-
so que otros medioambientales?
Otra grave limitacin al derecho de acceso a la informacin afecta a los
contribuyentes para conocer los datos que la Administracin tributaria tiene
sobre ellos mismos. Y esto a pesar, como dice el Magistrado LVAREZ CIENFUE-
cos, de ser realmente interesados y de que el derecho de acceso est refor-
zado por el derecho a la intimidad personal y familiar, reconocido en el art.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 213
18.4 de la Constitucin; un derecho calificado de bsico por todos los con-
venios internacionales (Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de
Europa, suscrito y ratificado por Espaa el 27 de enero de 1989), y que
constituye - saber los datos que la Administracin tiene de uno mismo- el
ncleo esencial y primario de toda poltica de proteccin de datos personales.
En esa lnea restrictiva, la Sentencia de 5 de junio de 1995 (RJ 1995, 5097)
acept la negativa de la Administracin Tributaria a comunicar a un contri-
buyente qu datos, con trascendencia tributara, se encuentran registrados
en el Centro de Proceso de Datos del Ministerio de Economa y Hacienda.
Dicha sentencia, a juicio del autor antes citado, es contraria a la Ley Org-
nica 5/ 1992, de 29 de octubre, sobre la regulacin del tratamiento automa-
tizado de los datos de carcter personal. Tambin contradice la Sentencia
del Tribunal Constitucional 254/1993, de 20 de julio (RTC 1993, 254), en la
que se analiza el contenido del derecho fundamental a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen del art. 18.4 de la Constitucin. Esta senten-
cia reconoci el derecho de los ciudadanos a conocer los ficheros automati-
zados donde las Administraciones Pblicas conservan datos de carcter per-
sonal que les conciernen. A este derecho podra unirse el de rectificacin
cuando los datos sean errneos u obtenidos ilegalmente, y slo puede limi-
tarse, en trminos del Convenio, cuando lo autorice una norma con rango
de Ley (principio de reserva formal) y siempre que constituya una medida
necesaria en una sociedad democrtica. La Ley Orgnica 5/1992, de 29 de
octubre, sobre tratamiento automatizado de datos de carcter personal (sus-
tituida por la Ley 15/1999, de 13 de diciembre), confirma la anterior doctri-
na constitucional porque reconoce el derecho de acceso de los ciudadanos a
los datos informticos como un derecho bsico, pues sin l, los posteriores,
como la rectificacin o la cancelacin de los datos, carecen de sentido y
resultaran inoperantes. La negativa a facilitarlos no puede justificarse ms
que en casos concretos previstos en la Ley, como cuando el mismo obsta-
culice las actuaciones administrativas, tendentes a asegurar el cumplimiento
de las obligaciones tributarias y, en todo caso, cuando el afectado est sien-
do objeto de actuaciones inspectoras (art. 21.2), lo que no es el supuesto
general. Adems, el derecho de acceso de los contribuyentes a la informacin
personal tratada informticamente se hace hoy da ms urgente que nunca,
pues la imprecisa y deficiente regulacin de este derecho fundamental en la
Ley 5/1992 se ve potenciada por la posibilidad de cesin de datos entre las
Administraciones Pblicas, reconocida de forma especfica, en lo que a las
Administraciones Tributarias se refiere, por el art. 95 de la Ley General Tri-
butaria.
C) LA GRATUIDAD DEL PROCEDIMIENTO
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn no contiene ningn precepto sobre la
gratuidad del procedimiento administrativo. Pero sta se desprende, en prin-
cipio, del carcter inquisitivo predominante, lo que es obvio en los proce-
dimientos sancionadores, limitativos o extintivos de derechos. No obstante,
la Ley impone el pago de los gastos que ocasionen las pruebas propuestas
por el interesado, cuyo abono podr serie exigido, incluso anticipadamente,
a reserva de la liquidacin definitiva (art. 81). Adems, est previsto que
214 RAMN PARADA
determinados procedimientos que terminan en actos favorables o amplia-
tivos de derechos (autorizaciones, concesiones) se sujeten al pago de tasas
(Disposicin Adicional 4).
7. LA INICIACIN DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento administrativo, lo mismo que los procesos penales
- y a diferencia de los civiles que se inician nicamente a instancia o de-
manda de parte- , se inicia de oficio, o a peticin o denuncia de un parti-
cular o de otra Administracin Pblica. As lo prescribe el art. 68 de la Ley
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn: el procedimiento podr iniciarse de oficio o a ins-
tancia de persona interesada.
Lo decisivo en la iniciacin de oficio es, ante todo, el acuerdo del rga-
no competente, que acta motu proprio o que puede ser excitado para ello
por orden superior, mocin razonada de los subordinados o por denuncia
(art. 68). El acuerdo de iniciacin del expediente es, claramente, un acto de
trmite y por ello, en principio, no susceptible de recurso independiente del
acto final resolutorio.
La Ley admite, como cautela antes de la iniciacin de oficio de un pro-
cedimiento, que el rgano competente instruya unas diligencias previas que
se describen como un perodo de informacin previa con el fin de conocer
las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el expe-
diente (art. 69.2).
El procedimiento iniciado a instancia de parte tiene como presupuesto
un escrito, instancia o solicitud, en que debern constar las siguientes cir-
cunstancias:
l. Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que
lo represente, as como la identificacin del medio preferente o del lugar
que se seale a efectos de notificaciones.
2. Hechos, razones y peticin en que se concrete, con toda claridad, la
solicitud.
3. Lugar y fecha.
4. Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad
expresada por cualquier medio.
5. rgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
La solicitud puede ser colectiva cuando es formulada en un solo escrito
por varias personas pluralidad de personas tengan un contenido y funda-
mento idntico o sustancialmente similar (art. 70.2). Tambin se prev que
las Administraciones Pblicas establezcan modelos o sistemas normalizados,
cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolucin de una serie
de procedimientos, sin perjuicio de que los solicitantes acompaen los
elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del
modelo, que debern ser tenidos en cuenta por el rgano al que se dirigen
(art. 70).
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 215
Los solicitantes podrn exigir copias selladas y la devolucin de los do-
cumentos originales, lo que acordar el funcionario que instruya el proce-
dimiento dejando nota o testimonio, segn proceda; pero si se trata del
documento acreditativo de la representacin y el poder fuese general para
otros asuntos, deber acordarse el desglose y devolucin a peticin del in-
teresado en el plazo de tres das.
En cuanto al lugar de presentacin de las solicitudes, lo normal es su
presentacin en la sede del rgano que ha de resolverla. Al tiempo, la Ley
facilita la recepcin de las instancias en los registros de cualesquiera Admi-
nistraciones Pblicas, bien de la Administracin del Estado, Comunidades
Autnomas o de las Entidades que integran la Administracin Local, siem-
pre, en este ltimo caso, que se hubiera suscrito el correspondiente conve-
nio. Tambin se puede presentar ante las oficinas de correos en la forma
que reglamentariamente se establezca. Por ltimo, las instancias suscritas
por los espaoles en el extranjero podrn cursarse ante las representaciones
diplomticas o consulares espaolas correspondientes, quienes las remitirn
al organismo competente (art. 38).
Tambin es posible presentar solicitudes por correo electrnico cuando
se creen los registros telemticos para la recepcin o salida de solicitudes,
escritos y comunicaciones que se transmitan por medios telemticos. Dichos
registros estarn habilitados para la recepcin o salida de las solicitudes,
escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos y trmites de la
competencia del rgano o entidad que cre el registro. Los registros tele-
mticos permitirn la presentacin de solicitudes, escritos y comunicaciones
todos los das del ao durante las veinticuatro horas. A efectos de cmputo
de plazos, la recepcin en un da inhbil para el rgano o entidad se enten-
der efectuada en el primer da hbil siguiente. Incluso la presentacin de
solicitudes, comunicaciones y documentacin complementaria puede ser
obligatoriamente impuesta por Orden Ministerial para las empresas que
agrupen a ms de cien trabajadores o tengan la condicin de gran empresa
a efectos del Impuesto sobre el Valor Aadido; obligatoriedad que puede
extenderse a cualquiera personas fsicas, organizaciones o asociaciones,
siempre que la Orden Ministerial vaya precedida de un informe de las Ad-
ministraciones Pblicas (Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fis-
cales, Administrativas y del Orden Social).
Recibida la instancia, el rgano competente puede, si el escrito de ini-
ciacin no reuniera los datos antes dichos - y adems el nmero del Docu-
mento Nacional de Identidad, exigido por el Decreto 357/ 1962, de 22 de
febrero- requerir a quien lo hubiese firmado para que, en un plazo de diez
das, proceda a la subsanacin de la falta o acompae los documentos pre-
ceptivos con apercibimiento de que, si as no lo hiciere, se archivar el ex-
pediente (art. 71).
Un efecto inmediato de la presentacin de la solicitud es el deber del
rgano competente de adoptar las medidas provisionales que estime opor-
tunas para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer, siempre
y cuando existieren suficientes elementos de juicio para ello y dichas me-
216 RAMN PARADA
didas no causen perjuicios irreparables a los interesados, o impliquen vio-
lacin de derechos amparados por las leyes (art. 72).
8. TRAMITACIN E INSTRUCCIN
Iniciado el procedimiento, la Administracin desarrollar los actos de
instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin
de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin. Estos
actos se realizarn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin
perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones
que requieran su intervencin o constituyan trmites legal o reglamentaria-
mente establecidos (art. 78).
Los actos de instruccin constituyen, sin duda - como deca la Exposi-
cin de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958-, los
ms importantes del procedimiento, por cuanto tienden a proporcionar al
rgano decisorio los elementos de juicio necesarios para una adecuada reso-
lucin. Ello no implica que en todo procedimiento se den todos los actos de
instruccin regulados en la Ley, pues en muchos casos bastarn las alegacio-
nes aducidas por el interesado en su escrito inicial para que la Administracin,
sin ms trmites, dicte la resolucin procedente.
La constatacin de hechos y datos, que es la funcin primordial de esta
fase del procedimiento, se lleva a cabo mediante las alegaciones de los in-
teresados, el trmite de informacin pblica, los informes, las pruebas y el
trmite de audiencia.
A) ALEGACIONES ESCRITAS Y APORTACIN DE DOCUMENTOS,
VISTA ORAL Y TRMITE DE INFORMACIN PBLICA
Las alegaciones son afirmaciones de conocimiento de hechos y razona-
mientos jurdicos, en su caso, que formulan los interesados en cualquier
momento del procedimiento, y siempre con anterioridad al trmite de audien-
cia. Asimismo, podrn aportar documentos y otros elementos de juicio,
todos los cuales sern tenidos en cuenta por el rgano competente al redac-
tar la correspondiente propuesta de resolucin (art. 79).
Aunque el dato ha pasado inadvertido a la doctrina y es de infrecuente
uso, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, admita alegaciones
orales, una suerte de vista oral, como en los procesos judiciales, para el
supuesto que existieren varios interesados y con objeto de reducir al mni-
mo las discrepancias sobre cuestiones de hecho o de derecho. As, el art.
82 permita las alegaciones simultneas de todos los interesados en una
reunin convocada al efecto, de cuyo resultado se levantar acta sucinta,
firmada por todos los comparecientes. Al margen de esta regulacin gene-
ral, la vista oral est contemplada en el procedimiento de las reclamaciones
econmico-administrativas (art. 32 del texto articulado de la Ley de Proce-
dimiento Econmico-Administrativo, aprobado por Real Decreto Legislati-
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 217
vo 2795/ 1980, de 12 de diciembre). La Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn no
regula un tramite de vista oral, pero nada impide al instructor configurar-
lo; y a este efecto reunir a los interesados en un solo acto, a la manera
judicial, contrastar sus puntos de vista sobre los hechos, las pruebas prac-
ticadas y los fundamentos jurdicos que han de servir de soporte a la reso-
lucin.
La Ley de Procedimiento Administrativo de la Repblica Federal de Ale-
mania regula, dentro del llamado procedimiento administrativo formal, el
trmite de vista oral. Se exceptan de esa exigencia determinados supuestos:
cuando las partes renuncian a este trmite o cuando por razones de urgencia
resulte necesaria una resolucin inmediata (art. 67). La vista, segn el art.
68, se practica segn las siguientes reglas:
l. La vista oral no es pblica. Pero pueden asistir a la misma represen-
tantes de la autoridad tutelar y las personas que estn realizando en el orga-
nismo trabajos de formacin y perfeccionamiento profesional. El presidente
de la vista o instructor puede permitir la presencia de otras personas si nin-
guna de las partes se opone.
2. El instructor debe discutir el asunto con las partes. Debe dirigir la
discusin de forma que se hagan inteligibles las peticiones oscuras, se com-
pleten los datos insuficientes, as como que tengan lugar todas las declara-
ciones necesarias para la determinacin del objeto discutido.
3. El instructor es responsable del orden de las sesiones. Puede, al efec-
to, ordenar el desalojo de las personas que no obedezcan sus advertencias,
estando facultado para continuar la vista sin dichas personas.
4. Debe levantarse acta de la vista oral.
De la misma naturaleza que el trmite de alegaciones -y aunque la Ley
lo trata en la seccin relativa a los informes- puede considerarse el de
informacin pblica. Mediante este trmite se llama pblicamente a opi-
nar sobre cuestiones de hecho, de ciencia o de Derecho a cualquier persona,
sea o no interesada en el procedimiento. La informacin pblica se abre
cuando la naturaleza del procedimiento as lo requiere (art. 86).
Adems, no es infrecuente que las regulaciones administrativas sectoria-
les impongan el trmite de informacin pblica con carcter imperativo,
como ocurre en el procedimiento expropiatorio a propsito del trmite de
necesidad de ocupacin (arts. 18 y siguientes de la Ley de Expropiacin
Forzosa), en la legislacin urbanstica para la aprobacin de los planes de
urbanismo y en otras muchas materias (aguas, montes, actividades molestas,
nocivas, insalubres y peligrosas, etc.).
El trmite de informacin pblica se anuncia en el Boletn Oficial del
Estado, de la Comunidad Autnoma, en el de la Provincia respectiva, o en
ambas, a fin de que cuantos tengan inters en el asunto puedan examinar
el expediente o la parte del mismo que se acuerde.
A resaltar que la comparecencia en el trmite de informacin pblica
no otorga por s misma la condicin de interesado. No obstante, quienes
presenten alegaciones u observaciones en este trmite tienen derecho a
obtener de la Administracin una respuesta razonable, que podr ser comn
218 RAMN PARADA
para todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente
iguales (art. 86.3).
B) INFORMES
Los informes son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, de
rganos especializados que sirven para ilustrar al rgano decisor. Son ma-
nifestaciones de juicio, jurdicos o tcnicos, pero nunca de voluntad, y, por
ello, no se consideran actos administrativos impugnables; nicamente podrn
ser valorados como uno ms de los presupuestos de la resolucin final del
procedimiento, que es la manifestacin de voluntad del rgano administra-
tivo y el verdadero y nico objeto de los recursos administrativos o judicia-
les. La Ley autoriza al instructor para pedir, adems de los informes que
sean preceptivos por disposiciones legales, todos los que se juzguen necesa-
rios para resolver (art. 82).
En principio, el titular de la competencia decide libremente sin tener
que atenerse a los trminos del informe, salvo que la Ley lo califique de
vinculante. Entonces la voluntad del rgano decisor resulta hipotecada por
la del emisor del informe, producindose un supuesto de competencia com-
partida, sin que el informe adquiera, ni siquiera en ese caso, la virtualidad
propia de los actos administrativos, la presuncin de validez y la recurribi-
lidad, dado que el informe vinculante no es nada sin la decisin final del
titular de la competencia.
Aparte de la distincin entre informes vinculantes y no vinculantes, que
es la de mayor importancia, la Ley los clasifica en preceptivos y no precep-
tivos, estableciendo, adems, la presuncin de que salvo disposicin expre-
sa, los informes sern facultativos y no vinculantes (art. 83.1).
La falta de un informe preceptivo constitua un vicio no convalidable
para la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958; pero la Ley vigente
nada dice de esta sancin, por lo que la validez del acto podr depender de
que el informe preceptivo sea, segn la distincin legal, determinante o no
para la resolucin del procedimiento (art. 83.3).
En cuanto a sus aspectos formales, los informes sern evacuados en el
plazo que tengan sealado o en el de diez das; de no emitirse en plazo, se
podrn proseguir las actuaciones, cualquiera que sea el carcter del informe
solicitado, excepto cuando sean preceptivos y determinantes para la reso-
lucin del procedimiento. La Ley vigente no previene, como la Ley de Pro-
cedimiento de 1958, que los informes sean sucintos y que no incorporen a
su texto el extracto de las actuaciones anteriores, ni cualquier otro dato que
ya figure en el expediente, pero es razonable que se atengan a esta frmula
por evidentes razones de economa procedimental.
C) LA PRUEBA
La prueba es la actividad que se desarrolla en el procedimiento para
acreditar la realidad de los hechos y, en su caso, la vigencia y existencia de
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 219
las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro constituyen presupuestos
ineludibles de ,Snte, el actor debe probar los hechos constitutivos del dere-
cho que reclama, mientras el demandado debe probar los hechos impediti-
vos o extintivos (art. 1.214 del Cdigo Civil). En todo caso, como en los
procedimientos administrativos los interesados no siempre asumen posicio-
nes formalmente diferenciadas, deber matizarse esta regla de reparto en
funcin de las circunstancias del caso.
En cuanto a los medios de prueba, la Ley no establece limitacin alguna,
admitiendo que los hechos relevantes para la decisin de un procedimiento
puedan acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho
(art. 88.1). En consecuencia, ante el silencio de la Ley, y salvo disposiciones
especiales, son admisibles todos los medios de prueba previstos en el Cdi-
go Civil (art. 1.215: las pruebas pueden hacerse por instrumentos o docu-
mentos, por confesin, por inspeccin personal del Juez, por peritos, por
testigos y por presunciones), as como los medios probatorios establecidos
en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, cuyas normas son tambin
aplicables para la prctica de cada uno de ellos.
En principio es el instructor del procedimiento quien deber acordar la
prctica de las pruebas que crea oportunas; en cuanto a las propuestas por
los interesados, slo las podr rechazar cuando sean manifiestamente im-
procedentes o innecesarias, mediante resolucin motivada.
A significar que un medio de prueba muy generalizado, especficamente
administrativo, lo constituyen las inspecciones a cargo de funcionarios. Al
respecto, la Ley impone con rigor el principio de legalidad, obligando a los
administrados a facilitar a la Administracin informes, inspecciones y otros
actos de investigacin, slo en la forma y los casos previstos por la Ley, o por
disposiciones dictadas en virtud de la misma. Asimismo, a los efectos de la
prctica de pruebas u otras diligencias, los ciudadanos slo estn obligados
a comparecer ante las oficinas pblicas cuando as est prevista en una
norma con rango de ley ( art. 40).
En el Derecho administrativo no hay una respuesta genuina a la cuestin
de la valoracin de la prueba, por lo que resultan aplicables los criterios
generales de la valoracin que se han impuesto en nuestro Derecho, en que,
frente al sistema de pruebas tasadas, de los que hay ejemplos en el Cdigo
Civil a propsito del valor de los documentos pblicos y privados (arts. 1.216
y siguientes), ha terminado por prevalecer el criterio de libertad de aprecia-
cin, ms propio de los procesos penales (el Tribunal valorar en concien-
cia las pruebas practicadas, como dice el art. 741 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal). Este criterio se conoce jurisprudencialmente como el de
apreciacin conjunta de la prueba; pero en el bien entendido que, en
ningn caso, libre valoracin o apreciacin conjunta de la prueba practica-
da implica estimacin de pretensiones o condenas sin base probatoria.
La regulacin de la prueba en la Ley de Procedimiento Administrativo de
la Repblica Federal Alemana responde claramente al principio inquisitivo,
pues la autoridad averigua de oficio los hechos, determina la forma y alcan-
ce de las investigaciones sin estar vinculada por las alegaciones y proposicio-
220 RAMN PARADA
nes de prueba de las partes, debiendo tener en cuenta las circunstancias
significativas del caso, tambin las favorables para las partes, sin rechazar
declaraciones o instancias por considerar que la declaracin o la instancia
son infundadas o inadmisibles (art. 24).
La autoridad con discrecionalidad controlada dispone de los medios de
prueba que considere necesarios para averiguar los hechos y puede especial-
mente: l. Recabar informes de cualquier tipo. 2. Dar audiencia a las partes,
interrogar a los testigos y peritos o recabar informes de las partes, peritos y
testigos, declaraciones por escrito. 3. Consultar documentos y actas. 4. Prac-
ticar inspecciones oculares.
Las partes deben intervenir en la averiguacin de los hechos. Especial-
mente deben informar sobre los hechos y medios de prueba que les son co-
nocidos. La obligacin de una participacin ms amplia en la averiguacin
de los hechos y, especialmente, la obligacin de comparecencia personal o de
prestar testimonio., slo existe cuando est prevista especialmente por una
norma jurdica.
Los testigos y peritos tienen obligacin de prestar testimonio o de sumi-
nistrar dictmenes cuando est previsto por una norma jurdica.
D) EL TRMITE DE VISTA Y AUDIENCIA
El art. 84 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pbli-
cas y del Procedimiento Administrativo Comn dispone que, una vez ins-
truidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propues-
ta de resolucin, el instructor habr de poner el expediente de manifiesto a
los interesados para que stos puedan alegar y presentar los documentos y
justificaciones que estimen pertinentes.
Es ste un trmite obligado del procedimiento administrativo, tradicio-
nalmente configurado como esencialsimo y hasta sagrado por reiterada
jurisprudencia, que considera su omisin como causa de nulidad en cuan-
to produce la indefensin de los interesados. Slo se puede prescindir del
trmite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos
en cuenta en la resolucin otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las
aducidas por el interesado (art. 84 ).
La finalidad de este trmite va ms all de permitir al interesado formu-
lar alegaciones (lo que, como se ha visto, puede realizar en cualquier mo-
mento anterior), facilitndole el conocimiento de la totalidad del expedien-
te para que pueda realizar una defensa eficaz y completa de sus intereses.
Por ello, la vista o puesta de manifiesto de lo actuado tiene lugar al trmino
del perodo de instruccin, inmediatamente antes de que se redacte la pro-
puesta de resolucin (si se hiciera en un momento anterior se estara sus-
trayendo al interesado una parte del expediente, minorando sus posibilida-
des de defensa).
El plazo conjunto para examinar el expediente y formular alegaciones
no puede ser inferior. a los diez das ni superior a quince, pudiendo darse
por realizado el trmite si antes del vencimiento los interesados manifiestan
su decisin de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o
justificaciones (art. 84.3).
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 221
E) Los PLAzos
En la instruccin del procedimiento administrativo, como en los proce-
sos judiciales, resulta fundamental la regulacin de los plazos dentro de los
cuales han de llevarse a efecto las actuaciones. La regla general es que los
trminos y plazos obligan tanto a las autoridades y personal al servicio de las
Administraciones pblicas competentes para la tramitacin de los asuntos,
como a los interesados en los mismos (art. 4 7) . No obstante, los interesados
podrn solicitar, y sedes otorgado, una ampliacin de los plazos por tiempo
que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan
y no hay perjuicio de tercero. Asimismo, la Administracin puede acordar
excepcionalmente la ampliacin del plazo establecido para la resolucin del
procedimiento mediante motivacin clara de las circunstancias concurren-
tes (arts. 47 y 48).
Los plazos vienen expresados en las leyes por das, meses y aos, lo que
exige unas reglas para su computo: das hbiles e inhbiles, da inicial y
final.
Si el plazo se expresa en das:
l. o Se entiende referido a das hbiles, salvo que en la notificaciones
exprese que son das naturales. Inhbiles lo son los domingos y los das
declarados festivos, a cuyo efecto la Administracin General del Estado y
las Comunidades Autnomas en su respectivo mbito fijarn al comienzo
de cada ao el correspondiente calendario (art. 48. 7).
2.
0
El cmputo se inicia a partir del siguiente a aquel en que tenga
lugar la notificacin o publicacin del acto o desde el siguiente a aquel en
que se entienda producida la estimacin o desestimacin por silencio ad-
ministrativo (art. 48.4).
3. o Si el ltimo da del plazo es inhbil se entiende prorrogado al primer
da hbil siguiente (art. 48.3).
Si el plazo se expresa en meses o aos, se computan a partir del da
siguiente a la notificacin o publicacin, y si termina en da inhbil debe
prorrogarse al siguiente hbil. De otra parte, el cmputo debe hacerse de
fecha a fecha, con independencia del nmero de das que tenga cada mes
o ao. Pero si el mes del vencimiento no hubiera da equivalente a aquel en
que comenz el cmputo, se entender que el plazo expira el ltimo da del
mes (art. 48.2).
9. LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Comn regula como modos o causas de termi-
nacin del procedimiento, la resolucin, el desistimiento, la renuncia al
derecho en que se funde la solicitud, la declaracin de caducidad la impo-
sibilidad material de continuar el procedimiento por causas sobrevenidas,
222 RAMN PARADA
o la terminacin convencional (arts. 87 y 88). Mientras unas formas de
terminacin suponen precisamente su no terminacin, es decir, la desapa-
ricin jurdica del procedimiento mismo sin dar una respuesta a lo en l
tratado (desistimiento, renuncia, caducidad), otras, por el contrario, impli-
can que ha cumplido la finalidad para la que fue iniciado (resolucin ex-
presa o presunta, terminacin convencional).
A) EL DESISTIMIENTO Y LA RENUNCIA
El procedimiento puede terminar, antes de llegar a su fin, por desisti-
miento; es decir, porque el interesado desista de su peticin o instancia, lo
que viene a significar el apartamiento del procedimiento, pero no la renun-
cia del derecho ejercitado a travs de l.
A diferencia del desistimiento, la renuncia va ms all e implica la de-
claracin de abandono del derecho, pretensin o inters en el procedimien-
to que se haba ejercitado, razn por la cual el procedimiento mismo deja
de tener sentido.
Por lo dems, el rgimen de desistimiento y la renuncia tienen los si-
guientes elementos comunes:
l. Todo interesado podr desistir de su solicitud o, cuando ello no est
prohibido por el Ordenamiento Jurdico, renunciar a sus derechos.
2. Si el escrito de iniciacin se hubiera formulado por dos o ms inte-
resados, el desistimiento o la renuncia slo afectar a aquellos que la hu-
biesen formulado.
3. Tanto el desistimiento como la renuncia podrn hacerse por cualquier
medio que permita su constancia (art. 90).
4. La Administracin aceptar de pleno el desistimiento o la renuncia,
y declarar concluso el procedimiento, salvo que, habindose personado en
el mismo terceros interesados, instasen stos su continuacin en el plazo
de diez das desde que fueron notificados del desistimiento. Tambin con-
tinuar el procedimiento si la cuestin suscitada por la incoacin entraa-
se inters general, o fuera conveniente sustanciada para su definicin y
esclarecimiento, en cuyo caso la Administracin podr limitar los efectos
de desistimiento al interesado, siguindose el procedimiento.
B) LA CADUCIDAD
La caducidad es una causa de terminacin del procedimiento por la
falta de actividad en ste. La regulacin legal bsica de la caducidad tiene
cierta connotacin sancionadora, pues est referida a los procedimientos
instados a solicitud del interesado y que se paralizan por causa de ste.
En este caso la Administracin le advertir, inmediatamente, de que, trans-
curridos tres meses, se producir la caducidad del mismo, con archivo de
las actuaciones (art. 92). No obstante, el procedimiento puede seguir, al
igual que acontece en el desistimiento o la renuncia, si hubiere terceros
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 223
interesados o la cuestin objeto del procedimiento afectase al inters ge-
neral, o fuera conveniente sustanciada para su definicin y esclarecimien-
to (art. 92.4) .
La especial gravedad que la caducidad implica lleva a considerar que no
toda pasividad u omisin del interesado puede servir de base a una decla-
racin de caducidad del procedimiento, sino solamente aquellas especial-
mente calificadas, que determinen la paralizacin del procedimiento por
imposibilidad material de continuarlo. Cualquier otra omisin slo justifica
la prdida del trmite, como se infiere del art. 76.2, que sanciona al que no
aporta, en el plazo de diez das, el documento requerido por la Administra-
cin con la prdida, nicamente, del referido trmite, salvo que dicho
trmite sea indispensable para dictar resolucin (art. 92.2).
Otro supuesto de caducidad que la Ley regula, si bien en lugar distinto
(art. 44.2), es el de los procedimientos iniciados de oficio en que la Admi-
nistracin ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervencin,
susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. La caducidad
del procedimiento se produce entonces cuando no se dicte resolucin ex-
presa en el plazo establecido.
Pero la Ley deja sin resolver el supuesto de los procedimientos iniciados
de oficio en que pueden producirse efectos favorables a los interesados,
como es el caso de los procedimientos de seleccin de funcionarios o con-
tratistas o de otorgamiento de subvenciones, premios, etc. En principio,
estos procedimientos no caducan por el retraso en su resolucin, dado el
inters tanto pblico como de los participantes en los mismos. Ello sin
perjuicio de que la Administracin, por razones de inters pblico (ejemplo:
innecesariedad en la cobertura de las plazas de funcionarios o de los con-
tratos previstos), acuerde dar por finalizado el procedimiento por causas
sobrevenidas (art. 87.2).
En cuanto a los efectos de la caducidad, no implica siempre la correla-
tiva prdida o extincin del derecho que en dicho procedimiento se estaba
ejercitando o pretendiendo, pues la caducidad no producir por s sola la
prescripcin de las acciones del particular o de la Administracin, pero los
procedimientos caducados no interrumpirn el plazo de prescripcin. Por
ello, en los procedimientos iniciados de oficio en que se ejercen facultades
sancionadoras o de intervencin es posible que la declaracin de caducidad
pueda ser seguida del inicio de otro procedimiento con la misma finalidad,
si no ha prescrito la infraccin. En cualquier caso, la caducidad no produ-
ce efecto alguno en el supuesto de que la cuestin suscitada afecte al inters
general o cuando fuere conveniente sustanciada para su definicin y escla-
recimiento (art. 92.3 y 4).
C) LA RESOLUCIN EXPRESA O PRESUNTA (POR SILENCIO ADMINISTRATIVO)
La resolucin expresa es el acto administrativo, propiamente dicho, que
implica una manifestacin de voluntad que, segn el principio de congruen-
cia, decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas
224 RAMN PARADA
otras derivadas del mismo. Cuando se trate de cuestiones conexas que no
hubieran sido planteadas por los interesados, el rgano competente podr
pronunciarse sobre las mismas, ponindolo antes de manifiesto a los inte-
resados por un plazo no superior a quince das, para que formulen las
alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de
prueba.
La Ley impone tambin la prohibicin de la reformatio in peius, es
decir, que con motivo de una peticin o recurso a la Administracin se
pueda agravar la situacin inicial del interesado, sin perjuicio de que la
Administracin pueda incoar de oficio un nuevo procedimiento, si proce-
de (art. 89.2).
Las resoluciones contendrn la decisin que ser motivada en los casos
a que se refiere el art. 54 de la Ley y que ya ha quedado expuesta en el
captulo correspondiente de actos administrativos. De existir informes o
dictmenes, stos servirn de motivacin a la resolucin cuando se incor-
poren al texto de la misma. Las resoluciones expresarn, adems, los re-
cursos que contra la misma procedan, el rgano administrativo o judicial
ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin per-
juicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen
procedente.
La Ley asimila la resolucin expresa a la no resolucin en los plazos
establecidos y le atribuye determinado sentido, positivo o negativo, como
hemos estudiado en el Captulo IV a propsito de los actos expresos y pre-
suntos, al que nos remitimos.
D) LA TERMINACIN CONVENCIONAL
El procedimiento puede cumplir su fin por terminacin convencional o
como, dice la Ley, por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con perso-
nas tanto de Derecho pblico como privado (art. 88). Es la ltima moda
del Derecho administrativo moderno que tiende en lo posible a sustituir el
acto unilateral por el negocio jurdico bilateral, una corriente que describi-
remos con ms detalle en el captulo referente a los contratos de la Admi-
nistracin.
La admisin del convenio, acuerdo o pacto, frente al acto administrati-
vo unilateral como forma de terminacin de los procedimientos es, sin em-
bargo, ms aparente que real. Y es ms el ruido que las nueces porque,
contrariamente a la regulacin de la Ley de Procedimiento Administrativo
Alemana de 197 6, en la que de alguna manera pretende inspirarse la nues-
tra, no slo declara inadmisible el convenio cuando resulte contrario al
ordenamiento jurdico o sobre materias no susceptibles de transaccin, sino
que, adems, exige - amn de no alterar las competencias y responsabili-
dades atribuidas a los rganos administrativos y de necesitar la aprobacin
expresa del Consejo de Ministros cuando afecte a sus competencias- su
anterior previsin expresa por una norma, puesto que los convenios no
tendrn ms alcance, efectos y rgimen jurdico que el que en cada caso
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 225
prevea la disposicin que lo regule. Es decir, que se trata de una norma en
blanco, por lo que no basta para la celebracin de un convenio acogerse a
lo que dice la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn; es preciso adems una regulacin
sustantiva que previamente haya aceptado esta forma de terminacin del
procedimiento. De ello resulta que la regulacin que comentamos no es ms
que un simple esquema a rellenar por esa otra especfica regulacin a la
que reenva y a la que habr que atenerse prioritariamente.
BIBLIOGRAFA: LVAREZ CIENFUEGOS: La confidencialidad de los datos tributarios
y el derecho de acceso de los contribuyentes, Actualidad Aranzadi, diciembre,
1995; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RoDRGUEZ: Curso de Derecho administrati-
vo, 11, Madrid, 1983; GARRIDO FALLA y FERNNDEZ PASTRANA: Rgimen Jurdico y
Procedimiento de las Administraciones Pblicas (un estudio de la Ley 30/1992),
Madrid, 1993; GIANNINI: Diritto amministrativo, II, Milano, 1970; GoNZLEZ NAVARRo:
Procedimientos Administrativos Especiales, Madrid, 1969; DEM: Derecho adminis-
trativo espaol, 11, Pamplona, 1988; LINDE PANIAGUA: La Ley de Procedimiento
Administrativo en la doctrina y en la legislacin alemana, RAP, 32; SINZ MoRE-
No: Un caso de aplicacin directa de la Constitucin: el acceso de los ciudadanos
a los archivos y registros administrativos, REDA, 24; SANTAMARA y otros: Comen-
tario sistemtico a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn, Madrid, 1993.
CAPTULO VIII
LA CONTRATACIN DE LOS ENTES PBLICOS.
CUESTIONES GENERALES
SUMARIO: 1. PODER PBLICO Y TCNICA CONVENCIONAL. EVOLUCIN HISTRICA.-2. ELEMENTOS
DIFERENCIALES CON LA CONTRATACIN PRIVADA-A) Los procedimientos de seleccin del contratis-
ta.-B) El problema jurisdiccional. Tribunales administrativos como alternativa a los civiles y el surgimien-
to de la figura del contrato administrativo.-3. LA EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN SOBRE CONTRA-
TACIN ADMINISTRATIVA.-4. MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEY 30/2007, DE
CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO.-A) Administraciones pblicas.-B) Los poderes adjudicadores.-
5. EL MBITO OBJETIVO. NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS.-6. CLASES O DELIMITACIN DE
LOS TIPOS CONTRACTUALES EN EL SECTOR PBLICO.-A) Los contratos tpicos.-B) Contratos su-
jetos a una regulacin armonizada.-C) Contratos no sujetos a procedimientos legales de adjudicacin.-
D) Los contratos menores.-BIBLIOGRAFA.
l. PODER PBLICO Y TCNICA CONVENCIONAL.
EVOLUCIN HISTRICA
El recurso por los poderes pblicos a la tcnica contractual se manifies-
tan a lo largo de la historia y adquiere singular relevancia poltica en la
pocas de debilidad y encogimiento de la organizacin poltica. Buena prue-
ba de ello es la generalizacin el pactismo medieval, que supuso la genera-
lizacin del contrato de vasallaje, que privatiza las relaciones de poder, tras
la crisis del Imperio Romano.
En el Estado absoluto el contrato deja de ser una forma esencial de la
organizacin poltica; el soberano se impone y las relaciones polticas se
unilateralizan, pero el contrato se erige en instrumento capital de la gestin
de los servicios esenciales del Estado. Las dificultades doctrinales en torno
a la admisin de la obligatoriedad de los contratos celebrados por la Coro-
na, a que despus nos referiremos, es consecuencia ineludible de la necesi-
dad de garantizar la seguridad jurdica a los numerosos contratistas con los
que es preciso contar para la gestin del Reino, ante la ausencia de buro-
cracias eficientes que sostuvieran una gestin directa desde la Administra-
cin real. Sobre el contrato pivotar la recluta de los ejrcitos reales, ejr-
230 RAMN PARADA
citos todava fundamentalmente de mercenarios, como asimismo sobre los
contratos de suministro y de obras para las fortificaciones militares, ante
la falta de un servicio propio de intendencia, se asienta toda la logstica
militar. El contrato es tambin ttulo de otorgamiento de funciones pblicas
cuando los oficios se adquieren por venta del soberano. El funcionamiento
de la Real Hacienda se asienta sobre el arriendo de rentas para la recauda-
cin de los tributos de un territorio determinado, y el servicio de Correos
es atendido por contratos de conduccin celebrados con particulares hasta
que la Ordenanza General de 8 de junio de 1794 facilite al superintendente
optar entre arrendar o administrar franca y libremente como le pareciere,
cualquiera Administracin de Correos, Postas o dems ramos de su cargo.
tem ms: la empresa descubridora colonizadora de Amrica, como la pi-
ratera de los corsarios ingleses, se asent jurdicamente sobre contratos de
concesin de conquista y colonizacin, tcnica que inician las capitulaciones
de Santa Fe celebradas con Coln (17 de abril de 1492), formalizndose
tambin como un contrato de concesin, en este caso la concesin comercial,
un sistema de comercio en monopolio del que fue exponente la Compaa
Guipuzcoana de Caracas. Por las capitulaciones de Santa Fe se reconoci
a Coln el ttulo de Almirante de la Mar Ocana y Virrey de todas las tierras
a descubrir, as como la dcima parte del oro, piedras preciosas y especies
a descubrir. Eliminado Coln como socio (salvo en los viajes que l mismo
efecte), habr -como seala VICENS VIvEs- dos clases de empresas des-
cubridoras: las sufragadas y dispuestas por la Corona, y que hoy denomi-
naramos de gestin directa, y las de iniciativa privada, o de gestin indi-
recta. En estas ltimas el Rey participar o no en los gastos, pero siempre
en los beneficios, y sern las ms frecuentes. Por ltimo, recurdese que el
contrato de fletamento de naves privadas ser el instrumento preferido por
el Consejo de Indias y la Casa de Contratacin de Sevilla para los viajes
ultramarinos.
En el Estado liberal decimonnico la tcnica contractual se retranquea
de su funcin de gestin administrativa y servicios pblicos esenciales, ya
no tan necesaria por la aparicin de burocracias pblicas muy eficientes
(ingenieros civiles, cuerpos facultativos militares), sin parangn entonces
en el sector privado, y la consiguiente creacin de servicios administrativos
propios, como la Hacienda, el Servicio de Correos, la Administracin de las
obras pblicas, de los montes, minas, etc., a cargo de aquellas burocracias
estructuradas en eficientes cuerpos de funcionarios. La Marina y el Ejrci-
to pusieron en pie establecimientos propios, arsenales y fbricas de armas,
que hacan innecesaria la masiva contratacin actual que pone en manos
de empresas privadas los suministros y mantenimiento de sofisticados equi-
pos electrnicos y de armas y municiones y, en definitiva, la operatividad
misma de las unidades militares. Quedaba, sin embargo, un importante
espacio para los contratos instrumentales de obras, suministros y para el
contrato de concesin de servicios pblicos, tal ser el caso de los ferro-
carriles.
Si la utilizacin de la tcnica contractual por el poder poltico, incluso
el ms absoluto, es un hecho histricamente probado, doctrinalmente no
fue una cuestin pacfica admitir que los contratos generaran un vnculo
LA CONTRATACIN DE LOS ENTES PBLICOS. CUESTIONES GENERALES 231
obligatorio entre el soberano y el contratista, al fin y al cabo sbdito y no
ciudadano todava. Que el monarca resultase obligado y eventualmente con-
denado por sus propios tribunales resultaba en principio inconciliable con
el dogma de la soberana absoluta que aqul detentaba. Si a pesar de ese
inconveniente poltico-dogmtico la Corona o el Estado contrataban, porque
necesitaban determinadas prestaciones y colaboraciones que slo a travs
de contratos con los particulares podan conseguir, se entenda que no po-
dan hacerlo como poder, sino con otra cara o con otro carcter, o, lo que
es igual, en razn de un ttulo ms modesto y menos prepotente que el de
poder soberano. De esta hipocresa nace la tesis de que el Estado o la Co-
rona cuando contrataban lo hacan como un particular que contrata con
otro particular segn nuestra tradicin; o que pacta, como se dice en el
Derecho alemn, con una personalidad diversa de la habitual de poder p-
blico, como Fisco, lo que vena a ser una personificacin privada del aspec-
to patrimonial de la Corona, ficcin que permita demandarla ante los Tri-
bunales civiles en los casos de incumplimiento.
La tesis de que el Estado o la Corona cuando contrata lo hace como un
simple particular y queda obligada a cumplir con lo pactado tiene una s-
lida tradicin en nuestro Derecho. Para unos slo engendra una simple
obligacin natural, de cumplimiento estrictamente voluntario, mientras para
otros se trata de una obligacin de Derecho positivo, judicialmente exigible.
En el primer sentido, SuREZ (Tractatus de legibus ac Deo Legisladores) afir-
maba ya que el Prncipe est obligado a cumplir los pactos, aun los hechos
con los sbditos suyos, dado que esta obligacin nace de la justicia natural,
la cual obliga tambin al Prncipe, como es evidente; pero el Prncipe, por
una necesidad pblica o por una causa urgente, puede rescindir el contra-
to, aunque no puede, en justicia, privar completamente al sbdito de lo
suyo sin una compensacin, pues esto no es necesario para el bien comn.
V ZQUEZ DE MENCHACA va mas all (Controversias fundamentales, Libro 1,
cap. l) y pone en circulacin, en el siglo XVI, la tesis de la doble personalidad
del Estado, al referirse a la condicin de ciudadano del Prncipe cuando
contrata: El Prncipe -dice- est sujeto a las leyes positivas de su nacin
o pueblo, y no por la consecucin-y disfrute del cargo de Prncipe deja de
ser uno de los ciudadanos, y como tal en sus contratos usa del derecho
particular( ... ) y est obligado al cumplimiento de lo sustancial de los con-
tratos expresos o tcitos, particulares o generales de la nacin entera ( ... ),
y, en consecuencia, las convenciones hechas con l o con cualquier persona
revestidas de la facultad de dar leyes, pueden alegarse en juicio como leyes
y deben observarse por todos aquellos a quienes obligan las leyes del Prn-
cipe.
Esa tradicin de la doble personalidad llega hasta el siglo XIX en Francia
y Espaa. En los contratos -deca CoRMENIN- el Estado no trata por va
de Autoridad y poder pblico, contrata como un particular con otro parti-
cular. Expresiones anlogas alusivas a la doble personalidad pblica y
privada de la Administracin estn presentes en toda la doctrina espaola
decimonnica (PosADA HERRERA, ARRAZOLA, ALFARa, AGUIRRE DE TEJADA). Esta
tesis se traducir asimismo en la distincin entre actos de autoridad y
actos de gestin segn el Estado obre con una u otra personalidad. Cuan-
232 RAMN PARADA
do contrata se entiende que acta como un particular y realiza actos de
gestin, teora de la doble responsabilidad hoy superada por entenderse
que la personalidad de las administraciones pblicas es nica y la misma
cuando dicta actos unilaterales o celebra contratos.
Solventada la posibilidad de la utilizacin del contrato por el poder p-
blico, otra cuestin problemtica es la del mbito de aplicacin de la tcni-
ca contractual frente a la actuacin de forma directa a travs de servicios
y personal propio, una cuestin de lmites, muy condicionada por la forta-
leza del Estado y tambin por la mayor o menor potencia econmica de la
sociedad civil, o lo que es lo mismo, de las empresas privadas.
En la actualidad, el crecimiento exponencial de la actividad contractual
de las administraciones pblicas es consecuencia, amn de la debilidad del
Estado y de las degeneracin de las burocracias funcionariales que le sirven,
del fenmeno de la globalizacin, que ha puesto de manifiesto la extraor-
dinaria potencia de las empresas privadas, nacionales e internacionales, que
reclaman para s la realizacin de actividades que las administraciones p-
blicas seran incapaces de satisfacer con el mismo grado de eficiencia. Esto
convierte a las administraciones pblicas en simples rganos de contratacin
y de subvencin de actividades privadas.
De otra parte, el recurso cada vez ms frecuente a la tcnica contractual
para atender a las necesidades organizativas de las administraciones p-
blicas y a la prestacin de servicios y el retraimiento de la actividad con
medios propios sigue la moda liberal de las privatizaciones y de la tenden-
cia general de todas las organizaciones, pblicas y privadas, a externali-
zacin de funciones y servicios. Por ello, al lado de las tradicionales figu-
ras de los contratos instrumentales de obras, suministros y gestin de
servicios, proliferan los contratos de servicios, de instalacin y asistencia
informtica y los contratos con empresas consultoras, de proyectos y de
supervisin, tareas antes a cargo de los cuerpos de funcionarios facultati-
vos, ingenieros mayormente. Pero hay supuestos lmites, como la contra-
tacin con empresas privadas de la seguridad de los edificios pblicos,
incluso establecimientos militares, o de funciones recaudatorias, activida-
des que, por tratarse de funciones o servicios en que est en juego la au-
toridad misma, la justificacin del recurso al contrato resulta ms proble-
mtica.
La impotencia de las Administraciones pblicas para abordar proyectos
que antes diseaba y construa directamente mediante sus cuerpos de fun-
cionarios se manifiesta en el auge de las innumerables modalidades del
contrato de servicios ya citadas y, ms recientemente, en la figura contrac-
tual recientemente introducida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Pblico: el contrato de colaboracin del sector publico
con el sector privado, un contrato que pone en manos de un empresario la
realizacin de una actuacin global e integrada que, adems de la financia-
cin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios y,
entre otras finalidades, atienda a la construccin o transformacin de obras,
equipos, sistemas y productos o bienes complejos, as como su manteni-
miento y actualizacin, su explotacin o su gestin.
LA CONTRATACIN DE LOS ENTES PBLICOS. CUESTIONES GENERALES 233
A resaltar, asimismo, que la tcnica convencional, convertida casi en una
ideologa, va mucho mas all de la admisin ilimitada de los contratos ins-
trumentales y ha penetrado en el sancta sanctorum de la organizacin ad-
ministrativa y de la funcin pblica, espacios antes reservados, en virtud de
los principios de centralizacin y jerarqua, a relaciones jurdicas unilate-
ralmente impuestas. As, la sustitucin del tradicional sistema centralista
(en el que eran impensables, por ejemplo, los acuerdos entre el Estado y los
Municipios) por el autonmico ha abierto la ordenacin de las relaciones
entre entes pblicos, de igual o desigual categora, a los convenios entre
entes pblicos que se justifican en el principio de autonoma y cooperacin.
De otro lado, una fuerte corriente imitadora del sector privado y de sus
pretendidas eficiencias ha llevado al contrato laboral buena parte de las
relaciones de empleo pblico y ha aceptado el convenio colectivo para re-
gular, prcticamente in totum, las condiciones de empleo de los trabajado-
res y funcionarios al servicio de la Administracin, antes puras relaciones
estatutarias y unilaterales (Ley de Medidas de la Funcin Pblica, de 2 de
agosto de 1984, Estatuto del Empleado Pblico de 2007). Otro paso muy
significativo en esta direccin es la admisin de la terminacin convencio-
nal del procedimiento administrativo, otra puerta abierta a la desigualdad
de trato a los ciudadanos en las actuaciones administrativa en la misma
materia.
En definitiva, el poder pblico, adems de externalizar o contratar cada
vez ms sus actividades a travs de contratos instrumentales (obras, sumi-
nistros, servicios, etc.), parece como si se avergonzara de su condicin de
poder pblico y de la imposicin unilateral de su voluntad sobre los parti-
culares o sobre otras Administraciones inferiores, lo que entra ya dentro de
la incorreccin poltica, y necesitara del consenso de unos y otras para
cumplir, incluso, con sus funciones soberanas, producindose as una ne-
cesidad de compromiso que lleva a una utilizacin ad nauseam de la tcni-
ca convencional.
2. ELEMENTOS DIFERENCIALES
CON LA CONTRATACIN PRIVADA
Cindonos ahora a la problemtica de los contratos instrumentales
(obra servicios, suministros, etc.) y dejando de lado los convenios entre
entes y sobre objetos pblicos, puede decirse que tambin a lo largo de la
historia, y con mayor o menos intensidad, se han manifestado en la contra-
tacin pblica dos fenmenos ajenos en todo caso a la contratacin entre
simples particulares regulada en los cdigos civiles y mercantiles. Uno de
ellos es la existencia de procedimientos encaminados a la eleccin del con-
tratista y otro a la creacin, aunque no siempre y en todo lugar, de una
jurisdiccin propia para resolver los conflictos suscitados entre la Adminis-
tracin y el contratista.
234 RAMN PARADA
A) Los PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN DEL CONTRATISTA
Ciertamente, a diferencia de la contratacin entre privados, donde prima
la libre eleccin del contratista y se permite la celebracin de contratos
incluso perjudiciales para el propio patrimonio, el Derecho pblico obliga
a los servidores pblicos a adjudicar los contratos en funcin de las mejores
ofertas y respetando el derecho de todos los ciudadanos a ser contratistas,
una manifestacin ms del derecho de igualdad de trato. Por ello a lo largo
de la historia el ordenamiento jurdico est salpicado de procedimientos
para elegir a la persona que haba de ser favorecida con la adjudicacin, y
ello con dos finalidades: una, la prevencin frente a los funcionarios corrup-
tos, y otra, la de obtener una contratacin ms barata con ahorro de los
dineros pblicos.
Histricamente, el procedimiento estrella fue, de ordinario, la subasta a
travs de la cual el contrato se adjudica al mejor postor, pues prim, en
principio, la idea de que el licitador de mejor derecho y ms conveniente
para la Administracin era el que ofreca una oferta econmicamente ms
ventajosa, es decir, el que se comprometa a realizar las prestaciones a que
obligaba el contrato por menor precio. Son diversas las modalidades de
subasta que ofrece la legislacin histrica. As podra consistir en pujas a
la llana, consistente en admitir en una nica sesin ofertas orales de los
aspirantes a contratistas durante un corto periodo de tiempo (por ejemplo,
el tiempo que tardase en consumirse una vela) y una segunda modalidad
fue admitir proposiciones escritas en pliegos cerrados, adjudicndose al
mejor postor.
Como quiera que las pujas a la llana llevaban el peligro de bajas des-
proporcionadas o temerarias, que hacan inviable a los adjudicatarios el
posterior cumplimiento de las obligaciones asumidas, se busc una tcnica
que conjurara este riesgo del acaloramiento verbal en las pujas y que per-
mitiera dar con el precio justo, lo que se crey encontrar en la subasta
con pliegos cerrados. Como dice el Prembulo del Real Decreto de 27 de
febrero de 1852, obra de BRAvo MuRILLO, y la primera norma moderna sobre
contratacin administrativa: La Administracin, al celebrar los contratos,
no debe proponerse una srdida ganancia, abusando de las pasiones de los
particulares, sino averiguar el precio real de las cosas y pagar por ellas lo que
sea justo, y a esto conduce el sistema de pliegos cerrados, pero con la circuns-
tancia de que no ha de abrirse la licitacin sobre la mejor proposicin en ellos
contenida, sino que ha de adjudicarse definitivamente el contrato al mejor
postor; de este modo, guardando los licitadores la extensin de las propuestas
de sus opositores, calcularn tranquilamente lo que puedan ofrecer y ofrecern
cuanto puedan, por el temor de que otros hagan lo mismo, y por medio de este
regulador, la Administracin celebrar sus contratos dentro de los lmites que
la equidad y la justicia prescriben.
La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudi-
cacin y prohibicin mediante sanciones penales de las confabulaciones de
LA CONTRATACIN DE LOS ENTES PBLICOS. CUESTIONES GENERALES 235
los contratistas, ser el procedimiento regular y ordinario para la celebracin
de los contratos de obras y suministros. Pero tambin se utilizar el con-
curso, sobre todo en la concesin de servicios pblicos, procedimiento en
el que el mejor precio no es ya el factor determinante, sino un elemento a
valorar justamente con otros, como la calidad e inters de los proyectos
presentados, las condiciones profesionales de los contratistas, las garantas
de cumplimiento, etc.; quedando el concierto directo para casos muy excep-
cionales, segn se refleja en la regulacin de estas formas de contratacin
recogidas despus en el Captulo V de la Ley de Administracin y Contabi-
lidad de la Hacienda Pblica de 1911.
Los procedimientos de subasta y concurso se fundieron y engendraron
sistemas mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una primera fase
selectiva mediante criterios no econmicos sigue una segunda entre los
seleccionados en la primera y que implica ya la adjudicacin del contrato
al postor que ofrece las condiciones econmicas ms ventajosas.
Estos rgidos procedimientos de adjudicacin de los contratos son ya
historia del derecho y han dado paso a procedimientos muy diversos en los
que, de una parte, se restringe anticipadamente la concurrencia de los ciu-
dadanos mediante diversas tcnicas (necesidad de obtener previamente una
determinada clasificacin como contratista o de restringir la participacin
a un determinado nmero de empresarios, procedimiento restrictivo frente
al abierto), y de otra, se prescinde, aunque no siempre, en la valoracin de
las ofertas al mejor precio, como elemento decisivo para la adjudicacin del
contrato. A esta situacin ha conducido el hecho de que, en la actualidad,
sobre nuestra tradicin primen ahora las tcnicas de otras legislaciones
nacionales que han influido ms directamente en las Directivas de la Unin
Europea, y que asumi la Ley de Contratos de las Administraciones pblicas
de 1995, as como la vigente Ley de Contratos del Sector Pblico de 2007,
cuya finalidad primordial, ms que asegurar una contratacin ptima, es
asegurar la libre competencia entre los empresarios de los diversos estados
europeos.
B) EL PROBLEMA JURISDICCIONAL. TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS
COMO ALTERNATIVA A LOS CIVILES Y EL SURGIMIENTO
DE LA FIGURA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Otra cuestin problemtica de la contratacin administrativa ha sido y
sigue siendo la relativa a si la atribucin de la competencia jurisdiccional
de los litigios a que dan lugar los contratos celebrados por el poder pblico
deben ser sustanciados ante la jurisdiccin civil o la jurisdiccin contencio-
so-administrativa.
Sin perjuicio de mayores precisiones sobre esta cuestin, que se harn
en el captulo relativo a la figura del contrato administrativo, digamos aqu
que el origen del problema est en Francia, cuando la Asamblea Constitu-
yente francesa, tras las negativas experiencias del Antiguo Rgimen, prohi-
bi que los tribunales ordinarios conocieran de los actos administrativos de
236 RAMN PARADA
cualquier naturaleza que fueran, lo que inclua tambin la litigiosidad de-
rivada de los contratos pblicos. Haba, pues, por rigurosa necesidad, que
crear una jurisdiccin especial que atendiera las reclamaciones de los con-
tratistas, motivo fundamental por el cual Napolen cre la Justicia admi-
nistrativa, en particular, el Consejo de Estado, a cuya Comisin de lo Con-
tencioso atribuy al conocimiento de todos los contratos celebrados por los
ministros; y, asimismo, los Consejos de Prefectura, que constituan el m-
bito provincial de la jurisdiccin administrativa, y a los que se atribuyeron,
junto con otras materias, el conocimiento de los litigios suscitados en la
ejecucin de los contratos de obra pblica.
Justamente esa misma configuracin jurisdiccional se recibe en Espaa
cuando se crea, en 1845, la jurisdiccin contencioso-administrativa entonces
encarnada en el Consejo de Estado, al que se atribuye la competencia de
los contratos celebrados por los ministros, y los consejos provinciales, con
competencia para el conocimiento de los litigios relativos a los contratos
para obras y servicios pblicos.
Respecto de aquellos otros contratos que no guardaban relacin con las
obras o servicios pblicos se plante la cuestin de si la competencia deba
atribuirse a la jurisdiccin administrativa o a los tribunales civiles. Como
la jurisdiccin administrativa rechaz el conocimiento de los litigios relati-
vos a dichos contratos celebrados por la administracin envindolos a los
tribunales civiles, particularmente los contratos de gestin de su patrimonio
privado, se origin as una divisin entre contratos administrativos y civiles
que con el paso del tiempo d origen a un rgimen jurdico diferenciado en
cuanto al contenido mismo de la relacin contractual. Una dualidad juris-
diccional que no se da en aquellos ordenamientos, como el alemn y el
italiano, en que la jurisdiccin civil es competente para el conocimiento de
cualquier clase de contratos porque se entiende que todos ellos tiene natu-
raleza civil.
Qu pas realmente en la jurisdiccin contencioso-administrativa? Sen-
cillamente que la Administracin se convirti en juez de primera instancia
de los conflictos en que ella misma era una parte contratante y, consiguien-
temente, los interpretada, los anulaba, resolva sobre la procedencia de las
modificaciones, sin perjuicio del recurso posterior contencioso-administra-
tivo que operaba de forma similar a un recurso de apelacin civil con una
ventaja para la Administracin. ste consista en que lo ya resuelto sobre
la anulacin la interpretacin o la modificacin de los contratos se ejecu-
taba inmediatamente a pesar del recurso contencioso-administrativo. Algo
que no ocurra en la apelacin civil, donde la apelacin al tribunal superior
tena carcter suspensivo de la sentencia de instancia. De aqu que esos
poderes de interpretar, anular o modificar el contrato no fueran consecuen-
cia de un rgimen sustancial diverso entre los contratos civiles y los admi-
nistrativos, sino un simple derivado de una ventaja procesal.
Al reconocimiento de esos poderes de naturaleza procedimental o pro-
cesal ayud decisivamente el Real Decreto de Bravo Murillo de 1852, antes
citado. Siguiendo al pie de la letra las ideas de un muy reconocido admi-
nistrativista de la poca, CoRMENIN, que, a fin de asegurar los intereses p-
LA CONTRATACIN DE LOS ENTES PBLICOS. CUESTIONES GENERALES 23 7
blicos implicados en los contratos de la Administracin, postulaba que sta
decidiera sobre todos los litigios planteados como juez provisional, sin per-
juicio del posterior recurso contencioso-administrativo, en la Exposicin de
Motivos de dicha norma se deca que en los pliegos de condiciones han de
preverse los casos y penas de falta de cumplimiento, y puesto que la Admi-
nistracin es un poder pblico que tiene en s medios constitucionales de
obligar, y que, por otra parte, su accin no puede ser interrumpida cuando
ocurriere la necesidad de obligar a los contratistas al cumplimiento, podra
hacerlo, dejando a stos, a salvo su derecho, para recurrir por la va con-
tenciosa, siempre que se crean perjudicados. Consecuentemente prescribi
que ningn contrato celebrado con la Administracin podr someterse a
juicio arbitral, resolvindose cuantas cuestiones puedan suscitarse sobre su
cumplimiento, inteligencia, rescisin y efectos por la va contencioso-admi-
nistrativa que sealan las leyes vigentes; y asimismo, mediante los pliegos
de condiciones, abri una va dentro del propio contenido de los contratos
para imponer a los contratistas un rgimen jurdico exorbitante impropio
de los contratos civiles: en los pliegos de condiciones debern pactarse los
casos de incumplimiento por parte de los contratistas, determinando la accin
que haya de ejercer la Administracin sobre las garantas y dems medios por
los que se hubiere de compeler a aquellos a que cumplan sus obligaciones y
a que resarzan los perjuicios irrogados por dicha causa ( ... ). Cuando ocurrie-
sen tales casos las disposiciones gubernativas de la Administracin sern eje-
cutivas, y consiguientemente, las certificaciones de los acuerdos que sta adop-
te servirn, en dichas circunstancias, para iniciar, cuando sea necesario, los
procedimientos administrativos de apremio a que hubiera lugar (art. 9).
Con el paso del tiempo el legislador, as la Ley de Contratos del Estado
de 1965 y con anterioridad el Reglamento de Contratacin de las Corpora-
ciones Locales de 1955, establecieron como poderes exorbitante de carcter
sustantivo, lo que en un principio no fue otra cosa que un privilegio proce-
sal derivado de privilegio de decisin ejecutoria de la Administracin. Se
consagr as en nuestro Derecho la figura del contrato administrativo que,
como ms adelante se ver, asume ntegramente la Ley de Contratos del
Sector Pblico, figura de origen francs que no tiene parangn, reiteramos,
en otros Derechos como el italiano y el alemn.
3. LA EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN SOBRE
CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
El Estado constitucional decimonnico puso orden, claridad y progreso
en la temtica de la contratacin pblica en dos aspectos. Primero en el
plano jurisdiccional, como acabamos de ver. Adems, y en segundo lugar, se
procedi a la regulacin de los procedimientos de adjudicacin de toda suer-
te de contratos, imponiendo, en principio, la regla de la subasta pblica.
La regulacin de los procedimientos de seleccin de contratistas es, des-
de su origen, comn para todos los contratos de la Administracin, sin
distincin entre los contratos administrativos y los contratos civiles. Co-
mienza con el ya citado Real Decreto de Bravo Murillo de 27 de febrero de
238 RAMN PARADA
1852, que enlaza con viejas reglas sobre la subasta de los arrendamientos
de rentas reales, portazgos, pontazgos, propios y arbitrios de las villas y
ciudades. Esta normativa tena por finalidad lograr una contratacin ms
eficaz y prevenir los fraudes que por las colusiones entre contratistas y
funcionarios pudieran originarse por la contratacin directa. Los procedi-
mientos de seleccin de contratistas pasan despus al captulo V de la Ley
de Administracin y Contabilidad de la Hacienda Pblica de 1 de abril de
1911, reformada por la Ley de 20 de diciembre de 1950.
La situacin hasta aqu descrita y caracterizada por la falta de una regu-
lacin legal de fondo de los contratos de la Administracin distinta de la del
Derecho privado empez a cambiar con el Reglamento de Contratacin de
las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, que
impuso una regulacin substancial para los contratos de los entes locales.
Estas reglas especiales, que consagran poderes exorbitantes para una de las
partes del contrato, la Administracin, impropias por ello del contrato civil,
afectaban a la causa, al inters pblico, al poder de interpretacin, de deci-
sin ejecutoria, sancin, vigilancia y control, modificacin unilateral y, en
fin, en la negacin al contratista de la exceptio non adimplecti contrae tus.
Poco tiempo despus, y en la misma lnea, la Ley de Bases de Contratos
del Estado, de 28 de diciembre de 1963 (Texto Articulado aprobado por
Decreto de 8 de abril de 1965), procedi a una regulacin exhaustiva de la
contratacin pblica estatal, pues en ella se recoge la anterior normativa
sobre procedimientos de seleccin de contratistas, se imponen ex lege los
criterios de distincin entre los contratos civiles y administrativos, antes al
albur de criterios jurisprudenciales, y se procede a una regulacin exorbi-
tante y favorable a la Administracin de las relaciones contractuales ( efec-
tos y causas de extincin) derivadas de los contratos que la Ley considera
y define como contratos administrativos tpicos: obra pblica, gestin de
servicios pblicos y suministros.
La entrada de Espaa en la Comunidad Europea y, por ende, a su mer-
cado nico de contratos pblicos accesible en rgimen de libre competencia
a todas las empresas de los Estados miembros, oblig a incorporar a nues-
tro ordenamiento las Directivas de la Unin Europea sobre procedimientos
en materia de adjudicacin de contratos pblicos de suministros y obras y
los celebrados en los sectores del agua, energa, transportes y telecomuni-
caciones, Directivas sustituidas por la Directiva 2004/ 18/CE, del Parlamen-
to Europeo de 31 de marzo de 2004, que, adems de refundir y actualizar
las normas de las Directivas anteriores, incluyen modalidades de comercio
electrnico y condicionan la actividad contractual al cumplimiento de fina-
lidades extracontractuales de carcter ambiental y social.
La tarea de trasponer al Derecho espaol el Derecho comunitario se
cumpli, primero, con el Real Decreto Legislativo 93111986, despus con la
Ley 13/ 1995, a la que sigui el Reglamento aprobado por Real Decreto
1098/2001, y la Ley 12 de octubre por la Ley 13/2003, reguladora del con-
trato de concesin de obras pblicas. Esta legislacin ha cedido el paso a
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, que se dic-
ta para sustituir la normativa anterior y al tiempo alinear ms claramente
LA CONTRATACIN DE LOS ENTES PBLICOS. CUESTIONES GENERALES 239
el Derecho espaol con la Directiva Comunitaria 2004/ 18/CE, 4). No obs-
tante queda fuera de esta Ley la regulacin de los procedimientos de con-
tratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios
postales, que se rigen por la ley 31/2007, de 30 de octubre.
Adems de incorporar la Directiva 2004/ 18/CE a nuestro ordenamiento,
la Ley de Contratos del Sector Pblico de 2007 incluye sustanciales innova-
ciones que afectan a la articulacin de un nuevo procedimiento de adjudi-
cacin, el dilogo competitivo, pensado para contratos de gran complejidad
en los que la definicin final de su objeto slo puede obtenerse a travs de
la interaccin entre el rgano de .contratacin y los licitadores; y, dentro
de la misma lnea, se articulan tcnicas para racionalizar las adquisiciones
de bienes y servicios (acuerdos marco, sistemas dinmicos de adquisicin y
centrales de compras); asimismo opta por la plena insercin de los medios
electrnicos, informticos y telemticos en el mbito de ht contratacin
pblica.
En el plano de las garantas, se establece un nuevo recurso administra-
tivo especial en materia de contratacin, con el fin de trasponer la Directi-
va 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, tal y como ha sido
interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que conden
a Espaa determinadas ocasiones por burlar los procedimientos de seleccin
de contratistas (sentencias de 17 de noviembre de 1993, 13 de enero de 2005,
16 de octubre 2003 y 15 de mayo de 2003).
Si comparamos el contenido de esta Ley con otra regulaciones europeas
(ad exemplum: el Decreto francs nm. 2004-15, du 7 janvier 2004, portant
code des marchs publics) se observa que, siguiendo ya la tendencia de la
Ley de Contratos del Estado de 1963, que la nuestra va ms all de la pro-
blemtica de los procedimientos de adjudicacin de los contratos, que es a
lo que tambin se cie exclusivamente el Derecho comunitario, para inter-
narse en la regulacin material, sustancial, del contrato administrativo en
trminos generales y particulares. Asimismo la Ley regula materias de or-
ganizacin administrativa, los rganos de contratacin y de una cada vez
ms elefantisica administracin contractual, juntas de clasificacin, regis-
tros de contratistas al alcance de cualquier comunidad autnoma y otras
normas sobre buena contratacin, como tambin incorpora regulaciones de
detalle inspiradas en la jurisprudencia por las opiniones de la Junta Con-
sultiva de Contratacin Administrativa, donde se fabric esta Ley. Si a ello
sumamos las confusos conceptos de sector pblico, administraciones p-
blicas y poderes adjudicatarios, puede afirmarse que nunca jams ha exis-
tido una Ley administrativa general tan confusa, tan mal redactada y com-
pleja y de tan desmesurada extensin, ms propia de un reglamento.
4. MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEY 30/2007, DE
CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
En trminos grandilocuentes, el art. 1 de la Ley de Contratos del Sector
Pblico seala que su objeto es regular la contratacin del sector pblico,
a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de
240 RAMN PARADA
acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos
y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar,
en conexin con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gas-
to, una eficiente utilizacin de los fondos pblicos mediante la exigencia de
la definicin previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre
competencia y la seleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa.
En la determinacin del mbito subjetivo de aplicacin, la Ley distingue
entre Administraciones pblicas, Poderes Adjudicatarios - categora que
se corresponde con la de Organismos de Derecho Pblico de la Directiva
2004118- y otros Sujetos del Sector Pblico, categoras a las que se aplica
en grado de mayor a menor intensidad el rgimen legal. As, la Ley se
aplica ntegramente a los entes pblicos que tienen la categora de Admi-
nistraciones pblicas, medianamente a los que nicamente tiene la cate-
gora de Poderes Adjudicatarios, y, en trminos, mnimos o ridculos a los
que, pertenecientes al sector pblico, aunque alimentndose de los mismos
impuestos, no encajan formalmente en las clsicas categoras de entes
pblicos.
A) ADMINISTRACIONES PBLICAS
Dentro del sector pblico, un concepto fundamental a efectos de la apli-
cacin ntegra de la Ley, lo que incluye la consideracin de los contratos
celebrados como contratos administrativos, es la categora de los entes p-
blicos que tienen la consideracin de administraciones pblicas. La Ley
califica como tales nicamente a las siguientes:
a) La Administracin General del Estado, las Administraciones de las
Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin
Local y Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad
Social.
b) Los Organismos autnomos.
e) Las Universidades pblicas.
d) Las administraciones independientes que la Ley describe como las
entidades de Derecho pblico que, con independencia funcional o con una
especial autonoma reconocida tienen atribuidas funciones de regulacin
o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad. Tal
es el caso del Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Va-
lores, la Comisin Nacional de la Competencia, el Consejo de Seguridad
Nuclear, la Comisin Nacional del Sector Postal y la Comisin Nacional de
la Energa.
En el mismo concepto de Administraciones pblicas se incluyen las ad-
ministraciones correspondientes a los rganos constitucionales: Congreso
de los Diputados, Senado, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal
Constitucional y Defensor del Pueblo (disposicin adicional tercera).
Por ltimo, la Ley considera Administraciones pblicas a las entidades
de Derecho pblico vinculadas a una o varias Administraciones pblicas o
dependientes de las mismas que se financien con cargo a sus presupuestos
LA CONTRATACIN DE LOS ENTES PBLICOS. CUESTIONES GENERALES 241
y que cumplan alguna de las caractersticas siguientes: l. a que su actividad
principal no consista en la produccin en rgimen de mercado de bienes y
servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efecten ope-
raciones de redistribucin de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso
sin nimo de lucro; o 2.a que no se financien mayoritariamente con ingresos,
cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entre-
ga de bienes o a la prestacin de servicios.
En cuanto a las exclusiones, destaca la de las Entidades Pblicas Em-
presariales Estatales y los organismos asimilados dependientes de las Co-
munidades Autnomas, exclusin poco justificada porque muchas de las
creadas con esta denominacin se nutren fundamentalmente de los presu-
puestos pblicos.
Asimismo se excluye el Instituto Espaol de Comercio Exterior, la So-
ciedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y el ente pblico Puer-
tos del Estado, as como las Autoridades Portuarias (disposicin adicional
vigsimo quinta).
En cuanto a las Agencias Estatales, reguladas en la Ley 28/2006, de 18
de julio, para la mejora de los servicios pblicos, no tienen en principio la
consideracin de Administraciones pblicas por estar fuera, lo mismo que
las entidades pblicas empresariales, de la categora de organismo autno-
mo. Sin embargo tendrn esta consideracin cuando, como ser lo ms
frecuente, su actividad no consista en la produccin de bienes o la prestacin
de servicios en rgimen d mercado y, por ello se financien mayoritariamen-
te con ingresos procedentes de los presupuestos pblicos.
Debe notarse, por ltimo, que los Colegios Profesionales y Cmaras Ofi-
ciales que integran la administracin corporativa, se excluyen del sector
pblico a estos efectos contractuales, por lo que tampoco tendrn la consi-
deracin de administraciones pblicas. Los contratos de los entes corpora-
tivos estn sujetos al Derecho privado ntegramente .
. ./
B) Los PODERES ADJUDICADORES
En cuanto a los entes pblicos que tienen la condicin de poderes adju-
dicadores, a los efectos de la aplicacin de la ley en lo atinente nicamente a
los procedimientos de adjudicacin de los contratos, el legislador traslada
aqu la categora de Organismos de Derecho Pblico del Derecho comuni-
tario que, segn la Directivas y la Jurisprudencia europea, son aquellos en
los que concurren las siguientes circunstancias: haber sido creados para
satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial
o mercantil; tener personalidad jurdica, entendido este trmino, no en sen-
tido formal sido funcional; y, en tercer lugar, que en su funcionamiento
concurra alguna de las siguientes circunstancias: estar mayoritariamente
financiado con fondos pblicos, controlado por algn administracin p-
blica o que el rgano de direccin est compuesto por miembros nombrados
en ms de la mitad por una Administracin pblica.
242 RAMN PARADA
Para el legislador espaol son, de acuerdo con estos criterios, poderes
adjudicadores:
a) Los entes calificados de Administraciones pblicas en todo caso.
b) Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad
jurdica propia distintos de las administraciones pblicas que, al margen
de su personificacin pblica o privada, hayan sido creados especficamen-
te para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter
industrial o mercantil, siempre que financien mayoritariamente su actividad,
controlen su gestin o nombren a ms de la mitad de los miembros de su
rgano de administracin, direccin o vigilancia. Segn la jurisprudencia
comunitaria, y a los efectos de precisar el carcter mercantil o no de la
necesidad de inters general, deben tenerse en cuenta las siguientes circuns-
tancias: la falta o concurrencia de competencia en el mercado; la falta de
nimo de lucro como objetivo prioritario; la asuncin de riesgos econmicos
derivados de la actividad que se cumple, y, en fin, la eventual financiacin
pblica (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
de 16 de octubre de 2003, asunto SIEPSA).
e) Las asociaciones constituidas por los entes y organismos pblicos.
A resaltar que los contratos celebrados por poderes adjudicadores que
no tengan la consideracin de administraciones pblicas en ningn caso
podrn ser considerados contratos administrativos y se sujetarn en cuanto
a las reglas de fondo al Derecho privado. Dentro de stos, por consiguiente,
contratos privados, la Ley distingue los sujetos a regulacin armonizada, a
los que se aplica ntegramente los rgidos procedimientos administrativos,
de aquellos otros no sujetos a dicha regulacin armonizada, en cuyo caso
debern nicamente respetar los principios del Derecho comunitario de
publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no
discriminacin.
El grupo residual de entes del sector pblico que no tienen la conside-
racin de administraciones pblicas ni de poderes adjudicadores tampoco
estn obligados a seguir los procedimientos administrativos para la adjudi-
cacin de sus contratos, debiendo nicamente sujetarse a los principios que
acabamos de enumerar en el prrafo anterior, una obligacin mnima cuyo
control es prcticamente inoperante en el mbito judicial. Asimismo, sus
contratos son siempre contratos privados
5. EL MBITO OBJETIVO. NEGOCIOS Y CONTRATOS
EXCLUIDOS
Desde el punto de vista objetivo, la Ley incurre en una excesiva aclaracin
al enumerar los negocios y contratos excluidos, dado que, en trminos
generales, a nadie se le haba ocurrido identificar buena parte de las fi-
guras que enumera con los contratos tradicionalmente sujetos a la legis-
lacin sobre contratacin administrativa. Tal es el caso de la relacin de
servicio de los funcionarios pblicos y los contratos regulados en la legis-
lacin laboral, as como relaciones jurdicas consistentes en la prestacin
LA CONTRATACIN DE LOS ENTES PBLICOS. CUESTIONES GENERALES 243
de un servicio pblico cuya utilizacin por los usuarios requiera el abono
de una tarifa, tasa o precio pblico de aplicacin general.
Tampoco nunca se han considerado legislativa, doctrinal ni jurispruden-
cialmente, como contratos administrativos ni de Derecho privado de los
entes pblicos, los convenios de colaboracin que celebra la Administracin
General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social, las Universidades pblicas, las Comunidades Autnomas,
las Entidades locales, organismos autnomos y restantes entidades pblicas,
o los que celebren estos organismos y entidades entre s.
Por razn de su objeto, quedan fuera por disposicin legal los contratos
de servicios financieros (emisin de valores y otros instrumentos financie-
ros), los contratos relativos al servicio del arbitraje y conciliacin, los ne-
gocios jurdicos que tengan por objeto bienes inmuebles que impliquen
compraventa, donacin, permuta, arrendamiento o cualquier otro negocio
regulado por la Ley del Patrimonio de las Administraciones pblicas, as
como las concesiones sobre bienes de dominio pblico, los contratos sobre
propiedades incorporales, a no ser que recaiga sobre programas de ordena-
dor; los contratos de servicios y suministros que celebren los organismos
pblicos de investigacin, cuando tengan por objeto prestaciones necesarias
para la misma o cuando la presentacin y obtencin de resultados est
acondicionada a retornos susceptibles de incorporarse al trfico jurdico, y
su realizacin haya sido encomendada a equipos de investigacin del orga-
nismo mediante procesos de concurrencia competitiva; y, en fin, los contra-
tos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de De-
recho pblico de carcter comercial, industrial, financiero o anlogo, si los
bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propsito de devol-
verlos, con o sin transformacin, al trfico jurdico patrimonial, de acuerdo
con sus fines peculiares.
Por estar regulados por el Derecho internacional se excluyen del mbito
de la contratacin los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o
con entidades de Derecho internacional pblico y los convenios incluidos
en el mbito del art. 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
que se concluyan en el sector de la defensa.
Aunque dichas figuras jurdicas se regularn por sus normas especiales,
se les aplicarn los principios de la Ley para resolver las dudas y lagunas
que pudieran presentarse, una regla que, en la mayora de los casos, no
tendr aplicacin alguna.
Por ltimo, debemos referirnos a los contratos in house, es decir, aque-
llos por las cuales una Administracin pblica encarga una prestacin a un
ente instrumental que tiene la consideracin de medio propio o servicio
tcnico de la misma, que tambin estn excluidos. La razn es obvia, pues
es difcil encontrar en ellos concurrencia de dos voluntades autnomas que
es la esencia misma del contrato. Se trata, pues, en puridad, de falsos con-
tratos. Se recoge as la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comu-
nidades Europeas (Sentencia de 19 de 2007 asunto TRAGSA). Para que el
contrato se califique como contrato in house no es necesario que el control
244 RAMN PARADA
que se ejerce sobre el ente instrumental sea idntico al que se ejerce sobre
un servicio propio, sino que llega o basta con que sea anlogo. Por no dar-
se esa analoga, no entran en ese concepto los contratos celebrados con
empresas mixtas, incluso cuando la participacin pblica en el capital del
ente matriz sea mayoritaria, debiendo aplicarse para su adjudicacin los
procedimientos de licitacin y criterios de adjudicacin previstos en la Ley
de Contratos.
6. CLASES O DELIMITACIN DE LOS TIPOS CONTRACTUALES
EN EL SECTOR PBLICO
Con la finalidad de obtener una mayor precisin del rgimen jurdico
aplicable a los contratos pblicos, tanto en lo que se refiere a los formas y
procedimientos de adjudicacin, ms o menos exigentes, cuanto a las reglas
sustantivas aplicables en su ejecucin, la Ley clasifica los contratos del
sector pblico segn patrones muy diversos: contratos tpicos, contratos
sujetos a regulacin normalizada y, por ltimo, las dos categoras tradicio-
nales de contratos administrativos y contratos civiles, a cuya problemtica
dedicamos el captulo XI.
A) Los coNTRATOS TPicos
La Ley comienza por delimitar como contratos tpicos del sector pbli-
co los tradicionalmente definidos como contratos administrativos (aunque,
como se ver, en el captulo correspondiente estos tipos no agotan la cate-
gora de los contratos administrativos): el contrato de obra, el contrato de
concesin de obras pblicas, el contrato de gestin de servicios pblicos, el
contrato de suministros y el contrato de servicios. A ellos se agrega, inspi-
rado en documentos de la unin Europea, el contrato de colaboracin entre
sector pblico y el privado. Estos contratos sern objeto de estudio ms
detallado en el captulo correspondiente a los contratos administrativos
tpicos, limitndonos aqu a consignar las definiciones legales.
El contrato de obras, que se corresponde con el contrato de arrendamien-
to de obra del Cdigo Civil (art. 1588), tiene por objeto la realizacin de
una obra o la ejecucin de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo
I de la Ley o la realizacin por cualquier medio de un conjunto de trabajos
de construccin o de ingeniera civil, destinado a cumplir por s mismo una
funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble. Ade-
ms de estas prestaciones, el contrato podr comprender, en su caso, la
redaccin del correspondiente proyecto (art. 6).
El contrato de concesin de obras pblicas, que tiene por objeto la reali-
zacin por el concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de
obra pblica, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones
existentes, as como la conservacin y mantenimiento de los elementos cons-
truidos, y en el que la contraprestacin a favor de aqul consiste, o bien
nicamente en el derecho a explotar la obra recibiendo de los usuarios los
LA CONTRATACIN DE LOS ENTES PBLICOS. CUESTIONES GENERALES 245
correspondientes cnones o tarifas, o bien en dicho derecho acompaado
del de percibir un precio de la administracin. El contrato, que se ejecuta-
r en todo caso a riesgo y ventura del contratista, podr tambin extender-
se a aquellas obras que sean accesorias o estn vinculadas con la principal
y que sean necesarias para que sta cumpla la finalidad determinante de su
construccin. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias pue-
dan ser objeto de explotacin o aprovechamiento econmico, stas corres-
pondern al concesionario conjuntamente con la explotacin de la obra
principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos (art. 7).
A diferencia de lo previsto en la legislacin anterior, la Ley vigente cir-
cunscribe el objeto del contrato de concesin de obra pblica a la construc-
cin de una nueva obra y su explotacin, y, en ningn caso, como antes era
posible, a la simple explotacin de obras o infraestructuras ya existentes.
Acomodndose a los trminos tradicionales, el contrato de gestin de
servicios pblicos se define como aqul en que una Administracin pblica
encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya
prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Admi-
nistracin encomendante. Sin embargo, y como es de toda lgica, no se
considerar gestin del servicio pblico cuando el servicio se efecte me-
diante la creacin de entidades de Derecho pblico destinadas a este fin, ni
a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado
cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pblica (art. 8). Sobre la
regulacin anterior, la novedad ms significativa de la Ley de Contratos del
Sector Pblico se refiere a la posibilidad de aumentar o reducir el tiempo
de duracin del contrato para llevar a efecto el equilibrio econmico de la
concesin, de forma que si el perjudicado por el desequilibrio es el conce-
sionario pueda aumentarse, y, por el contrario, si la perjudicada es la Ad-
ministracin, puede efectuarse una reduccin del mismo (art. 258.5).
El contrato de suministros, a diferencia del contrato de obra, que recae
siempre sobre bienes inmuebles, tiene por objeto la adquisicin, el arren-
damiento financiero o el arrendamiento, con o sin opcin de compra, de
productos o bienes muebles, salvo los contratos relativos a propiedades
incorporales o valores negociables que tengan por objeto programas de
ordenador. En todo caso, se considerarn contratos de suministro: a) Aque-
llos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes
de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina
con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las
entregas a las necesidades del adquirente; b) Los que tengan por objeto la
adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones
o para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas, y la
cesin del derecho de uso de estos ltimos, a excepcin de los contratos de
adquisicin de programas de ordenador desarrollados a medida, que se
considerarn contratos de servicios; e) Los de fabricacin, por los que la
cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser ela-
boradas con arreglo a caractersticas peculiares fijadas previamente por la
entidad contratante, aun cuando sta se obligue a aportar, total o parcial-
mente, los materiales precisos (art. 9).
246 RAMN PARADA
La Ley define los contratos de servicios negativamente como aquellos
cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una
actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o
un suministro. Frente a la anterior Ley de Contratos de las Administraciones
pblicas, que distingua entre contratos de servicios, de una parte, y con-
tratos de consultora y asistencia tcnica, de otra, distincin establecida en
funcin de que en estos ltimos se presupona un componente intelectual
a cargo de profesiones tituladas, la Ley de Contratos del Sector Pblico,
acomodndose a la Directiva 2004/ 18, elimina esa distincin.
Por ltimo, el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado es, por inspiracin comunitaria, un recin llegado a la legislacin
de contratos. En trminos muy generales, el contrato de colaboracin se
presenta como un contrato global que integra la realizacin de obras, su
financiamiento y su mantenimiento o explotacin por un largo periodo de
tiempo en correspondencia a la amortiguacin econmica de la operacin,
con la particularidad de que la remuneracin del contratista integra con la
debida distincin los costes de la construccin, el financiamiento y explo-
tacin, pudindose condicionar a un reparto de riesgos con el ente pblico.
En principio, se limita su utilizacin para satisfaccin de aquellas necesi-
dades pblicas complejas o acuciadas por la urgencia y slo podrn cele-
brarse cuando previamente se haya puesto de manifiesto, que otras frmu-
las alternativas de contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades
pblicas (art. 10).
Por ltimo, los elementos o prestacin propias de los contratos anteriores
pueden darse de forma conjunta en un mismo negocio jurdico, dando lugar
a un contrato mixto, en cuyo caso para la determinacin de las normas que
deban observarse en su adjudicacin se tendr en cuenta al carcter de la
prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico.
B) CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIN ARMONIZADA
Esta categora comprende aquellos contratos a los que, dada su impor-
tante cuanta, se aplica, inmisericordemente, la regulacin comunitaria re-
lativa a los procedimientos de adjudicacin de los contratos en su grado
ms exigente y completo. Esta categora se corresponde exactamente con
la de contratos pblicos a que se refieren las Directivas comunitarias, cate-
gora ajena a la de contratos administrativos que dichas Directivas no pue-
den tener en cuenta, pues en la mayora de los pases europeos no existe la
distincin entre contratos administrativos y contratos privados. Precisemos,
pues, que en nuestro Derecho pueden entrar en esta categora tanto los
contratos administrativos como los contratos privados de los entes pbli-
cos.
Al margen de la anterior precisin, integran esta figura el contrato de
colaboracin entre el sector pblico y privado en todo caso y los contratos
tpicos antes referidos que sobrepasan un determinado umbral econmico
(5.278.000 euros para los contratos de obras y concesin de obra pblica y
LA CONTRATACIN DE LOS ENTES PBLICOS. CUESTIONES GENERALES 24 7
137.000 euros para los contratos de suministros). Tambin estn sujetos a
regulacin armonizada determinados contratos de obras y servicios cele-
brados por particulares cuando son subvencionados de forma directa, y en
ms de un 50 por 100 de su importe, por entidades que tengan la conside-
racin de poderes adjudicadores.
No obstante, no se consideran sujetos a regulacin armonizada, cual-
quiera que sea su valor estimado, los contratos siguientes: a) Los que tengan
por objeto la compra, el desarrollo, la produccin o la coproduccin de
programas destinados a la radiodifusin, por parte de los organismos de
radiodifusin, as como los relativos al tiempo de radiodifusin; b) Los de
investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de con-
tratacin, siempre que sus resultados no se reserven para su utilizacin
exclusiva por ste en el ejercicio de su actividad propia; e) Los incluidos
dentro del mbito definido por el art. 296 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea que se concluyan en el sector de la defensa; d) Los
declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecucin deba ir acom-
paada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislacin vigen-
te, o en los que lo exija la proteccin de intereses esenciales para la seguri-
dad del Estado; e) Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos
de contratacin la puesta a disposicin o la explotacin de redes pblicas
de telecomunicaciones o el suministro al pblico de uno o ms servicios de
telecomunicaciones.
C) CONTRATOS NO SUJETOS A PROCEDIMIENTOS LEGALES
DE ADJUDICACIN
Los contratos celebrados por un poder adjudicado que no tengan la
consideracin de administracin pblica o que no alcancen los umbrales
econmicos establecidos para los contratos sujetos a regulacin armoniza-
da tiene un rgimen de adjudicacin de los contratos manifiestamente dbil
desde punto de vista garantista, puesto que, a falta de procedimientos lega-
les, slo estn sometidos a los principios de publicidad, concurrencia, trans-
parencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin (art. 175). A estos
efectos los rganos de contratacin debern aprobar unas instrucciones que
regulen el procedimiento de adjudicacin a fin de asegurar dichos principios,
instrucciones que debe ponerse a la disposicin de todos los interesados en
participar el procedimiento de adjudicacin y publicarse en el perfil de
contratante del poder adjudicador.
D) Los CONTRATOS MENORES
Capital importancia tiene el concepto de contratos menores cuya defi-
nicin realiza la ley a propsito de la regulacin de las formas de adjudica-
cin. Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a
50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuan-
do se trate de otros contratos
248 RAMN PARADA
La particularidad de los contratos menores consiste en que podrn ad-
judicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y
que cuente con la habilitacin profesional necesaria para realizar la pres-
tacin, dado que la tramitacin del expediente slo exigir la aprobacin
del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente y, si se
tratara de contratos de obra, se aadir adems, el presupuesto de las obras,
el correspondiente proyecto si fuera exigible y el informe de supervisin
cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la
obra (art. 95).
BIBLIOGRAFA: ARIO RTIZ: El concepto de contrato pblico en la CEE, CISS,
nm. 21, 1986; BAO LEN: La influencia del Derecho comunitario en la inter-
pretacin de la Ley de Contratos de las Administraciones pblicas, RAP, 151,
2000; BLANOUER, David: La Nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, Gua prc-
tica, Valencia, 2008; DEL SAz, S.: Los contratos de la Administracin y el Derecho
comunitario, Barcelona, 1993; La Nueva Ley de Contratos del Sector Pblico.
Un nuevo traje con las misma rayas?, RAP nm. 174, diciembre, 2007; GARCA
DE ENTERRA: Dos regulaciones orgnicas de la contratacin administrativa, RAP,
10, 1953; DEM: La figura del contrato administrativo, RAP, 41, 1963; GARCA
TREVIJANO: Contratos y actos ante el Tribunal Supremo. El caso del Hotel Anda-
luca Palace de Sevilla, RAP, 28; GIMENO FEu: La necesaria interpretacin
subjetiva-funcional de poder adjudicador, RAP, 151, 2000; GMEZ FERRER, R.
(dir.): Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones pblicas, Madrid,
2004; LAUBADERE, MoDERNE y DEVOLVE: Trait des contrats administratifs, Pars,
1984; MoRENO MoLINA, J. A.: Nuevo rgimen de contratacin administrativa. Co-
mentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones pblicas tras la Ley 53199,
Madrid, 2000; MARTN-RETORTILLO, S.: La institucin contractual en el Derecho
administrativo, en torno al problema de la igualdad de las partes, RAP, 29, 1959;
MEILN GIL: La actuacin contractual de la Administracin Pblica espaola.
Una perspectiva histrica, RAP, 99; Actos y Contratos, Madrid, 2008; PARADA
V ZOUEZ: Los orgenes del contrato administrativo, Sevilla, 1963; La nueva Ley de
Contratos del Estado, RAP, 47, 1965; PIAR MAAS: La aplicacin a las entidades
privadas de la normativa de contratos pblicos y sobre la necesidad de prever
medidas cautelares autnomas (STJCE de 15 de mayo de 2003 que condena a
Espaa en materia de contratos pblicos), Actualidad Jurdica Aranzadi, julio
de 2003; SANTIAS, SANTAMARA DE PAREDES y LPEZ BLANco: El Derecho comunitario
de la contratacin pblica, Madrid, 1991.
CAPTULO IX
RGIMEN BSICO DE LOS CONTRATOS
DEL SECTOR PBLICO
SUMARIO: 1.-LEGITIMACIN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PBLICA.-2. LAS PARTES.-A) rganos
competentes en los entes del sector pblico.-B) Los contratistas.-C) Capacidad jurdica y moral de los
contratistas. Las prohibiciones de contratar.- D) Capacidad o solvencia econmica y profesional de
los contratistas.-E) La clasificacin de los contratistas.-3. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CON-
TRATO: OBJETO, CAUSA, FORMA, DURACIN.-4. EL PRECIO Y EL VALOR DE LOS CONTRATOS.-5.
LAS GARANTAS.-A) Garanta provisionai.-B) La garanta definitiva.-6. LA INVALIDEZ EN LA CONTRA-
TACIN ADMINISTRATIVA.-?. LA CONFLICTIVIDAD DE LA CONTRATACIN PBLICA.-A) Jurisdiccin
competente.-B) El recurso especial en los procedimientos de adjudicacin.-BIBLIOGRAFA.
1. LEGITIMACIN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PBLICA
Bajo el ttulo de Disposiciones generales sobre la contratacin del sec-
tor pblico, la Ley de Contratos del Sector Pblico regula los aspectos
estructurales, lo que podramos considerar como la parte general de la con-
tratacin pblica, y por ello relativos a la legitimacin de la actividad con-
tractual, al objeto los contratos, su perfeccionamiento y la forma de mani-
festacin y documentacin.
Obviamente, aunque la Ley no lo dijera, los Entes pblicos no pueden
celebrar contratos ms que cuando son necesarios para el cumplimiento de
sus fines institucionales. Por la misma razn, la duracin de los contratos,
cuando no est determinada por normas previas, debe fijarse atendiendo a
la naturaleza de las prestaciones, las caractersticas de su financiacin y la
necesidad de someter stas peridicamente a procesos de concurrencia. En
definitiva, principios de honesta y buena administracin en materia con-
tractual, pues acaso es imaginable, sin pensar en conductas delictivas, en
la celebracin de contratos pblicos en contradiccin con los fines institu-
cionales o de inters pblico que el rgano contratante debe respetar?
Siguiendo una tradicin que se remonta a la primera regulacin de las
formas de contratacin administrativa del Real Decreto de Bravo Murillo
de 1952, al que hicimos referencia en el captulo anterior, la Ley regula los
250 RAMN PARADA
supuestos en que la Administracin podr proceder por s misma sin acudir
a los contratos a la ejecucin de obras, fabricacin de bienes muebles y
ejecucin de servicios. Son stos: que la Administracin tenga montadas
fbricas, arsenales, maestranzas o servicios tcnicos o industriales, que la
Administracin posea elementos auxiliares utilizables; que no haya habido
ofertas de empresarios en la licitacin previamente efectuada, en casos de
emergencia, obras de mera conservacin o mantenimiento, etc. (art. 24 ).
Estamos, sin embargo, ante una regulacin inaplicable en los trminos
tradicionales, puesto que las administraciones son cada vez ms inoperan-
tes para realizar por s mismas, salvo, y muy limitadamente, en el mbito
militar, cualquier actividad material. Por ello la Ley prev que esa gestin
directa pueda realizarse en colaboracin con los particulares, es decir, re-
mitindose de nuevo a la externalizacin, mediante contratos, siempre que
el importe de la parte de obra a cargo de stos sea inferior a 5.278.000 euros
(art. 24). De otra parte, la infraccin de las normas que limitan o condicio-
nan esa ejecucin administrativa material, no podra ser judicialmente in-
vacada por quienes aspiren a realizar estas mismas actividades por medio
de contratos. Y es que los ciudadanos no tienen un derecho al otorgamien-
to de un contrato de sector pblico que esta gestin directa hara intil,
sino, nicamente, un derecho a participar en los procedimientos que se
articulen para la seleccin de los contratistas.
2. LAS PARTES
Son partes de los contratos del sector pblico los entes, organismos y
entidades de ste y, de otra, los contratistas. No obstante, debe advertirse
que his normas de la contratacin pblica pueden afectar tambin, en los
trminos que se vern al estudiar el rgimen jurdico particular de los tipos
contractuales, a relaciones contractuales entre particulares, como es el caso
de los contratos subvencionados o de las previsiones legales relativas a la
subcontratacin o cesin de derechos derivados de los contratos pblicos.
A) RGANOS COMPETENTES EN LOS ENTES DEL SECTOR PBLICO
La cuestin bsica respecto del ente pblico contratante es determinar
dentro del mismo a quin corresponde la competencia para contratar, lo que
resuelve la Ley asignndola a los rganos de contratacin, unipersonales o
colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposicin es-
tatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre.
Adems de los rganos de contratacin, la Ley prev la posibilidad de
que stos designen un responsable del contrato al que corresponder super-
visar su ejecucin y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones nece-
sarias con el fin de asegurar la correcta realizacin de la prestacin pacta-
da y sin perjuicio de las atribuidas al director facultativo en el contrato de
obra. La designacin del responsable del contrato podr recaer, y as ocu-
RGIMEN BSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO 251
rrir de ordinario, en una persona fsica vinculada al ente, organismo o
entidad contratante, es decir, un empleado pblico, funcionario o contrata-
do laboral o ajena a l, lo que nos remite a una persona jurdica o fsica
vinculada al rgano de contratacin pblica por un contrato de servicios,
es decir, la externalizacin misma de la responsabilidad del rgano contra-
tante (art. 41).
Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso pblico a la informa-
cin relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilizacin de
otros medios de publicidad, los rganos de contratacin difundirn, a travs
de Internet, su perfil de contratante. La forma de acceso al perfil de contra-
tante deber especificarse en las pginas web institucionales que mantengan
los entes del sector pblico, en la Plataforma de Contratacin del Estado y
en los pliegos y anuncios de licitacin. Dicho perfil referir las licitaciones
abiertas o en curso y la documentacin relativa a las mismas, las contrata-
ciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados
y cualquier otra informacin til de tipo general, como puntos de contacto
y medios de comunicacin que pueden utilizarse para relacionarse con el
rgano de contratacin y, en todo caso, la adjudicacin provisional de los
contratos (art. 42).
B) Los CONTRATISTAS
Como regla general podrn contratar con el sector pblico las personas
naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad
de obrar, no estn incursas en una prohibicin de contratar y acrediten su
solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional, se encuentren de-
bidamente clasificadas y cuenten con la habilitacin empresarial o profe-
sional exigible para la realizacin de la actividad o prestacin que consti-
tuya el objeto del contrato. En todo caso quedan excluidas de las
licitaciones de los respectivos contratos aquellas empresas que hubieran
participado en la elaboracin de las especificaciones tcnicas o de los do-
cumentos preparatorios del contrato siempre que dicha participacin pue-
da provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privi-
legiado con respecto al resto de las empresas licitadoras. Obviamente
tambin quedarn excluidas de las licitaciones de los contratos que tengan
por objeto la vigilancia, supervisin, control y direccin de la ejecucin de
obras e instalaciones las mismas empresas adjudicatarias de los correspon-
dientes contratos de obras o las empresas a stas vinculadas.
En principio, la Ley sanciona con el mximo rigor verbal la falta de
alguna de estas capacidades, condenando su falta con la nulidad de pleno
derecho: la falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica, financiera,
tcnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar ste
incurso en alguna de las prohibiciones para contratar. Pero, a seguidas, la
Ley corrige tan solemne declaracin, facultando al rgano de contratacin
para acordar que el empresario contine la ejecucin del contrato, bajo las
mismas clusulas, por el tiempo indispensable para evitar perjuicios al inters
pblico correspondiente (arts. 32 y 35).
252 RAMN PARADA
Las personas fsicas o jurdicas de Estados no pertenecientes a la Unin
Europea debern acreditar la reciprocidad respecto de la posibilidad de
contratacin de las empresas espaolas en sus respectivos Estados me-
diante informe de la Misin Diplomtica espaola. Adems es necesario
que estas empresas tengan abierta sucursal en Espaa, con designacin
de apoderados o representantes, y que estn inscritas en el Registro Mer-
cantil.
La participacin en las licitaciones puede hacerse de forma individual o
conjuntamente con otros, bastando el compromiso de constituir una socie-
dad si se trata de licitacin de una concesin de obras pblicas, y, en los
dems supuestos, constituyendo previamente una unin de empresarios de
carcter temporal. Los as agrupados quedarn obligados solidariamente
hasta la extincin del contrato y debern nombrar un representante o apo-
derado nico de la unin con poderes bastantes para ejercitar los derechos
y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven.
C) CAPACIDAD JURDICA Y MORAL DE LOS CONTRATISTAS.
LAS PROHIBICIONES DE CONTRATAR
Todas las personas fsicas y jurdicas son aptas, en principio, para con-
tratar con el sector pblico siempre que tengan plena capacidad jurdica y
de obrar. Slo, pues, en virtud de ley, y por causa justificada, podr limitar-
se el derecho a concurrir en un procedimiento de seleccin de contratistas
y el derecho de un licitador, si su oferta es la ms ventajosa, a convertirse
en adjudicatario del contrato.
La capacidad moral se asegura negativamente, estableciendo determi-
nadas prohibiciones de contratar (art. 50). stas afectan a las personas cuyo
pasado o circunstancias proyectan dudas razonables sobre su fiabilidad,
como las siguientes: haber incurrido en quiebra o suspensin de pagos,
incompatibilidad de altos cargos o funcionarios o familiares de los mismos,
incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social o tributarias,
haber sido sancionado por infracciones tributarias, o haber incurrido en
determinados delitos (falsedad, contra el patrimonio y contra el orden so-
cioeconmico, cohecho, malversacin, trfico de influencias, revelacin de
secretos, uso de informacin privilegiada, fraudes a la Hacienda Pblica y
la Seguridad Social, etc.).
Estas prohibiciones se apreciarn de forma automtica, es decir, sin
sujecin a procedimiento alguno por los rganos de contratacin, y sub-
sistirn mientras concurran las circunstancias que en cada caso las deter-
minan.
Los restantes supuestos de prohibicin tienen relacin con conductas
contractuales anteriores: incumplimiento de contratos, declaraciones fal-
sas de los datos exigibles en materia de contratacin, incumplimiento de
los acuerdos de suspensin de las clasificaciones o de la declaracin de
inhabilitacin, etc.). En estos casos, la prohibicin de contratar est tem-
poralmente limitada (cinco u ocho aos) y requerir su previa declaracin