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DIREITO EMPRESARIAL I 1 Encontro Plano de ensino: 1. Histrico do direito comercial 2. Autonomia do direito comercial 3. Fontes do direito empresarial 4.

Objeto do direito empresarial 5. Conceito de direito empresarial 6. Funo social da empresa

1. DIREITO COMERCIAL 1.1 Histrico


A produo e a circulao de bens e servios conheceram diversas etapas no processo de desenvolvimento humano. Seu estgio atual o produto da crescente transformao das relaes de produo, de um regime de plena subordinao do trabalho ao capital para um regime de coordenao desses fatores bsicos. A atividade econmica sempre foi e matriz de relaes fundamentais de infraestrutura determinantes da superestrutura poltica e jurdica. Sem a preocupao de verticalizar, basta dizer que a necessidade de regulamentao da atividade econmica tem sido um permanente e necessrio componente dos sistemas jurdicos, em todas as fases da histria humana. O direito sempre caminha atrs da realidade, apreendendo-a para conform-la aos padres ticos e sociais. De tal forma que, inevitavelmente, suporta modificaes na mesma proporo em que os sucessivos quadros econmicos se transformam. Nesse cenrio, a evoluo do comrcio,1 a partir da ecloso das cidades medievais e da burguesia, revela um inegvel e natural paralelismo com a do direito comercial. A intermediao na troca de bens o estgio preambular do direito comercial, em que j se pode identificar uma atividade profissional organizada promotora da circulao de bens, com fito de lucro. So as primeiras
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Commutatio mercium (troca de mercadorias) deu origem a commercium, vocbulo de cum+merx. o que consta do Tractatus de mercatura seu mercatores, escrito por volta de 1550, por Segimondo Stracca. Commercium est emendi vendedique invicem jus, ensinava Ulpiano.

normaes criadas para dirimir os conflitos de interesses resultantes daquela atividade. Uma espcie de pr-histria do direito comercial pode ser reconstituda com base no Corpus Juris Civilis, diploma em que Justiano congregou as principais contribuies mercantis das civilizaes antigas, entre as quais a Lex Rhodia de Jactu ( alijamento) e o nauticum Foenus ( mtuo e seguro martimo). Contudo, foi nos sculos posteriores que as prticas mercantis medievais foram sistematizadas, merc das compilaes estatutrias como as Consuetudines ( Gnova, 1055), Constitutum Usus (Pisa, 1161) e o Liber Consuetudinum ( Milo, 1216) e das smulas martimas de arbitragens, entre as quais foroso citar Jugements de Olron ( Olron), no sculo XIII; o Capitulare Nauticum (Veneza) e a Tabula Amalfina (Amalfi), ambas do sculo XIII; as leis de Wisby, o Livro do Consulado do Mar ( Barcelona), o Guidon de La Mer ( Ruo) e as Decisiones Rotae Mercatura ( Gnova), todos dos sculos XIV. J no sculo XVII, sob o mercantilismo, a Frana de Colbert produziu duas ordenaes, uma sobre o comrcio terrestre ( Code Savary) e outra atinente ao comrcio martimo, elaborada em 1762, por Boutigny. Depois, como efeito residual do iderio liberal implantado pela burguesia, na Revoluo Francesa (1789), o Code de Commerce, dos juristas de Napoleo Bonaparte, em 1808, marcou o abandono do subjetivismo corporativista e a implantao da objetividade dos atos legais de comrcio. O diploma redigido por Chaptal tornou-se modelo das modernas codificaes mercantis, inclusive do Cdigo Comercial brasileiro de 1850. A evoluo do direito comercial no mundo:
- Idade Mdia: renascimento mercantil e ressurgimento das cidades; - Monoplio da jurisdio mercantil e cargo das Corporaes de ofcio; - Aplicao dos usos e costumes mercantis pelos tribunais consulares; - Codificao privada do direito comercial; normas pseudossistematizadas; - Carter subjetivista: mercantinlidade da relao jurdica definida pelos seus sujeitos; - O direito comercial como direito dos comerciantes.

1 fase

2 fase

- Idade Moderna: formao dos estados Nacionais monrquicos; - Monoplio da jurisdio a cargo dos Estados; - Codificao Napolenica; - Bipartio do direito privado; A teoria dos atos de comrcio como critrio delimitador do mbito de incidncia do regime jurdico- comercial. Objetivao do direito comercial: mercantilidade da relao jurdica definida pelo seu objeto.

3 fase

- Cdigo civil italiano de 1942; - A Unificao formal do direito privado; - A teoria de empresa como critrio delimitador do mbito de incidncia do regime jurdico-empresarial; - a empresa vista como atividade econmica organizada.

Fonte: quadro de autoria do Prof. Andr Luiz S. C. Ramos. Direito empresarial. So Paulo: Editora Mtodo, pg.16, 2010.

1.2

Teoria dos atos do comrcio

A proposta da teoria dos atos de comrcio alterar o modo de classificar o comerciante de subjetivista (aquele que estava matriculado), para um critrio objetivista (atividade comercial). a atividade que far com que o comerciante seja sujeito do direito comercial, independentemente de estar ligado a uma corporao de ofcio, tendo ento acesso s prerrogativas j mencionadas: falncia e concordata. Fbio Ulhoa Coelho explicando a passagem da teoria subjetiva para a teoria objetiva diz que "a sua [do direito comercial] transformao em disciplina jurdica aplicvel a determinados atos e no a determinadas pessoas, relaciona-se no apenas com o princpio da igualdade dos cidados, mas tambm com o fortalecimento do estado nacional ante os organismos corporativos."2

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol 1. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 14.

Contextualizando o aparecimento desta segunda fase do direito comercial devemos nos reportar s mudanas do Estado medieval, dividido em feudos com poder fracionado, para o Estado centralizado onde o poder estava todo ele nas mos de um monarca. Transformar o direito comercial em um direito regulador de certas atividades significava o fortalecimento do estado nacional perante as corporaes de ofcio. Deslocar o mbito do direito comercial fazia parte da estratgia de abolio do corporativismo. O marco histrico desta teoria a entrada em vigor do Cdigo Mercantil Napolenico em 1807. A proposta deste Cdigo foi objetivar o tratamento jurdico da atividade mercantil com a adoo da teoria dos atos de comrcio.3 Inspirados nos ideais da Revoluo Francesa liberdade, igualdade e fraternidade a proposta dessa teoria abarcar com o direito comercial todos aqueles que se dedicassem atividade mercantil, independentemente de estarem ou no afiliados a alguma corporao de classe. Pela teoria dos atos de comrcio, comerciante era aquele que praticava atos de comrcio. preciso lembrar que as corporaes legislavam livremente para disciplinar as atividades dos comerciantes, alm disso, dispunham de uma atividade jurisdicional especializada, pois os conflitos comerciais eram levados aos Tribunais do Comrcio ligados s corporaes e compostos por comerciantes. Estamos ento diante de um sistema que classifica o sujeito do direito comercial de acordo com sua atividade, no importando se ele est ou no ligado a uma corporao. Quais so as atividades que credenciam algum a ser sujeito do direito comercial? Pela teoria dos atos de comrcio, so os atos de comrcio. E o que so atos de comrcio? No h quem ouse dizer, simplesmente por ser impossvel traar uma definio capaz de abranger todas as atividades comerciais. Fbio Ulhoa Coelho fala sobre essa indefinio: "a teoria dos atos de comrcio resume-se rigorosamente falando, a uma relao de atividades econmicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de ligao, o que acarreta indefinies no tocante natureza mercantil de algumas delas.4" Da mesma forma Rubens Requio afirma que "o sistema objetivista, que desloca a base do direito comercial da figura tradicional do comerciante para a dos atos de

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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol 1. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 12. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol 1. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 15.

comrcio, tem sido acoimado de infeliz, de vez que at hoje no conseguiram os comercialistas definir satisfatoriamente o que sejam eles"5. O cdigo napolenico enumerou as atividades consideradas mercantis. O nosso Cdigo Comercial no elencou os atos de comrcio, porm, eles foram normatizados pelo Regulamento 737, de 1850, no intuito de definir quais atividades estariam afetas aos Tribunais do Comrcio. Na tentativa de contemporizar a indefinio do que seriam os atos de comrcio, parte da doutrina utiliza uma frmula pela qual o "ato de comrcio aquele praticado habitualmente com o fito de lucro para a mediao dos bens e servios.6" No Brasil a edio do Cdigo Comercial de 1850 em vigor at hoje foi totalmente inspirado no Code de Commerce francs, adotando ento a teoria dos atos de comrcio, meio misturada teria subjetiva, pois o art. 4. deste diploma dispe que comerciante aquele que esteja matriculado em algum Tribunal do Comrcio do Imprio e que faa da mercancia sua profisso habitual. Como se v, ao exigir a matrcula no Tribunal do Comrcio, nosso Cdigo est retornando ao sistema subjetivo, bem como, ao dizer que comerciante aquele que faz da mercancia sua profisso, est contemplando a teoria dos atos de comrcio. Por isso Waldrio Bulgarelli chama nosso sistema de misto. No podemos acusar o nosso Cdigo de ser anacrnico ao adotar a teoria dos atos de comrcio, pois tendo ele nascido em meados do Sculo XIX, sob forte influncia do Cdigo de Napoleo, no poderia ser de outra forma. Atualmente as dificuldades proporcionadas pela adoo agora sim anacrnica dos atos de comrcio em nosso sistema, consistem justamente na indefinio das atividades ou dos sujeitos que estariam sob a gide do direito comercial e, por conseqncia, sendo beneficiados pela possibilidade de pedir concordata e desfrutar das prerrogativas que s a falncia confere aos insolventes. Alfredo de Assis Gonalves Neto arremata da seguinte forma: "O principal argumento contrrio ao sistema objetivo justamente a precariedade cientfica da base em que se assenta uma enumerao casustica de atos de comrcio, feita pelo legislador ao acaso (de acordo com aquilo que a prtica mercantil

REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 23. ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 1998. pg. 13.
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BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 15 edio. So Paulo: Atlas, 2000. p. 66

considerava, poca, pertencer ao Direito Comercial). Com isso, sequer se consegue encontrar o conceito de seu elemento fundamental, o ato de comrcio.7" A atividade de prestao de servios tambm no poderia ser contemplada por esta teoria, posto que no sculo XIX no existia a prestao de servios em massa e explorada de forma empresarial como temos hoje. Assim, por tradicionalismo e apego quilo que diz a lei, at hoje tem gente que considera a atividade de prestao de servios (prestada em massa) como de natureza civil. Combatendo essa idia obsoleta, Alfredo Assis Gonalves Neto pondera: "Ora, o que o Cdigo Civil regulou foi o contrato de prestao de servios isoladamente considerado; no a atividade que se identifica pela intermediao de um profissional que se dedica a recrutar trabalho alheio para coloca-lo disposio de terceiros"8. No mais sustentvel negar o carter empresarial das atividades econmicas de prestao de servios efetuadas repetidamente e em cadeia. So atividades lcitas e de grande importncia na economia sendo questionvel (adiante discutiremos isso mais a fundo) arrebatar desses setores os benefcios concedidos aos comerciantes, quais sejam, falncia e recuperao judicial.

1.3

Teoria da empresa

Em 1942, ou seja, mais de um sculo aps a edio da codificao napolenica, a Itlia edita um novo cdigo civil, trazendo um novo sistema delimitador da incidncia do regime jurdico comercial: a teoria da empresa. Segundo o Prof. Andr Luiz , embora o Cdigo Civil italiano de 1942, tenha adotado a chamada teoria da empresa, no definiu o conceito jurdico de empresa. Alm, disso, o Cdigo Civil italiano promoveu a unificao formal do direito privado, disciplinando as relaes civis e comerciais em um nico diploma legislativo. O direito comercial entra, enfim, na terceira fase de sua etapa evolutiva, superando o conceito de mercantilidade como forma de delimitar o mbito de incidncia da legislao comercial.9

GONALVES NETO, Alfredo Assis. Manual de Direito Comercial. 2. ed. Revisada e atualizada. Curitiba: Juru, 2000. p. 47. 8 GONALVES NETO, Alfredo Assis. Manual de Direito Comercial. 2. ed. Revisada e atualizada. Curitiba: Juru, 2000. p. 76 9 RAMOS, Andr L.S. C. Direito Empresarial. So Paulo: Editora Mtodo, 2010. Pg. 9.

Para teoria da empresa, o direito comercial no se limita a regular apenas as relaes jurdicas em que ocorra a prtica de um determinado ato definido em lei como ato de comrcio ( mercancia). A teoria da empresa faz com que o direito comercial no se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma forma especfica de exercer uma atividade econmica: a forma empresarial. Assim, qualquer atividade econmica, desde que exercida empresarialmente, est submetida disciplina das regras do direito comercial. O direito empresarial brasileiro adotou a teoria italiana teoria da empresa expressa no cdigo civil de 2002 no art. 966.

1.4

Autonomia do direito empresarial O direito comercial, como visto, hoje o direito da empresa, responsvel pela

tutela da atividade empresarial. Entretanto, no se limita apenas s regras empresariais, abarcando uma srio de outros institutos relacionados ao mercado, economia, concorrncia e ao consumo. Enquanto ramo com natureza e estrutura de direito privado, o direito comercial detm algumas caractersticas que lhe so peculiares, destacando-se, dentre elas, o cosmopolitismo, o informalismo, a fragmentariedade e a onesoridade. O direito empresarial , assim, ramo independente do direito, responsvel pela tutela de uma infinidade de institutos diretamente relacionados ao dia a dia da vida econmica da sociedade.

1.5

Fontes do direito empresarial De acordo com Rubens Requio, fontes do direito comercial so as formas

pelas quais surgem as normas jurdicas de natureza comercial. Essas fontes so divididas em diretas ou primrias, e indiretas ou secundrias. Fontes diretas ou primrias: so as leis comerciais. Dentre elas destaca-se Cdigo Civil de 2002. Alm disso, existem leis autnomas de cunho comercial, como por exemplo, a Lei de Sociedades Annimas ( Lei n 6404/76); a Lei de Registro das Empresas ( Lei n. 8.934/94); A Lei de Propriedade Industrial ( Lei n. 4.595/64); O Cdigo de Defesa do Consumidor ( Lei 8.078/90), dentre outras. As fontes indiretas ou secundrias so a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. 7

1.6

Objeto do direito empresarial

Os empresrios estruturam e trabalham em prol do xito de organizaes econmicas especializadas e negociadas no mercado, as quais produzem os bens e servios de que todos necessitam para viver. De acordo com os ensinamentos de Coelho (2010, p. 3), a atividade dos empresrios pode ser vista como a arte de articular os fatores de produo, que no sistema capitalista so quatro: Capital. Mo de obra. Insumos. Tecnologia. Estruturar a produo e circulao de bens ou servios signica reunir recursos nanceiros (capital), humanos(mo de obra), materiais (insumos) e tecnolgicos que viabilizem oferec-los ao mercado consumidor com preos e qualidade competitivos. Segundo Coelho (2010), o direito empresarial cuida do exerccio dessa atividade econmica organizada de fornecimento de bens ou servios, denominada empresa. Ele tem sido identicado como ramo jurdico voltado s questes prprias dos empresrios ou das empresas.

1.7

Conceito de direito empresarial O direito empresarial o direito da empresa, isto , o regime jurdico especial

de direito privado que disciplina o exerccio da atividade econmica organizada.

1.8

Funo social da empresa A Repblica Federativa do Brasil tem entre seus fundamentos a livre

iniciativa, o exerccio de qualquer atividade econmica organizada, a livre concorrncia, o respeito propriedade privada, sua explorao, entre outros, nos termos do art. 5, incisos XIII,XXIII, 170, II a IX e 186, da Constituio Federal (Brasil, 1988). Por esses motivos, atualmente a empresa deve cumprir sua funo social e 8

econmica, exigida pelo art. 421 do Cdigo Civil (Brasil, 2002). Esse artigo institui a funo social do contrato a m de que este atenda a interesses sociais, limitando o arbtrio dos contratantes, para tutel-los no seio da coletividade, criando condies para o equilbrio econmico-contratual, facilitando o reajuste das atividades ou as prestaes ou at mesmo sua resoluo. Assim, o empresrio dever respeitar o princpio da boa-f objetiva para assegurar condies mais justas na realizao da atividade econmica organizada. Pela teoria da funo social da empresa, o empresrio e a sociedade empresarial devero ter o poder-dever de, no desenvolvimento de sua atividade, agir a servio da coletividade. preciso compartilhar essa funo social, visando o bem comum, o bemestar e a justia social, com nalidade de produo de lucros. A empresa como atividade econmica organizada, deve ser preservada por gerar lucro, empregos e tributos, ou seja, a empresa pr-sociedade quando bem-sucedida. Interessa a todos preserv-la. Por esses motivos, o art. 47 da Lei n 11.101 (Brasil, 2005) acolhe o princpio da preservao da empresa e o de sua funo social ao dispor que a recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a suparao da crise econmiconanceira do devedor, a m de permitira manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.Diniz (2009, p. 26), utilizando o estudo de Adalberto Simo Filho, elenca o modelo de conduta a ser seguido pelo empresrio com relao a vrios fatores de seu dia a dia. Ento vejamos: a) No mbito da atividade neste h liberdade para o exerccio da atividade econmica organizada, sem necessidade de autorizao governamental, salvo excees previstas em lei, respeitando o princpio da livre concorrncia. b) Com relao forma de gesto dever ser exercida com cuidado, procurando cumprir seu objeto social, dentro das exigncias do bem comum e funo social da empresa, servindo com lealdade, trabalhando com lisura, informando o mercado e os interessados de fatores que possam inuenciar investidores em negociaes. c) Quanto ao relacionamento com o mercado de capitais no pode obter vantagem ou lucro ilcito para si ou para outrem ou com nalidade de gerar dano a terceiro; realizar operaes simuladas ou fraudulentas. d) Quanto s relaes com o consumidor dever atender s suas necessidades e direitos bsicos, respeitando sua dignidade, sade, segurana, melhoria na qualidade devida etc. 9

e) Quanto ao meio ambiente deve observar a poltica nacional do meio ambiente, avaliando o impacto ambiental de sua atividade, evitando poluio e dano ao meio ambiente, buscando melhor ambiente de trabalho com reexos na produtividade. Em suma, a atuao do empresariado est direcionada ao socialmente responsvel, devendo haver tica em todas as relaes que a empresa estabelea, seja com a comunidade, com os trabalhadores ou fornecedores e, inclusive, com o meio ambiente.

EXERCCIOS N. 1

1) O direito comercial provm das prticas tradicionais e do direito consuetudinrio utilizados pelos antigos comerciantes medievais. Por isso, ainda hoje, mantm-se o prestgio dos usos e costumes entre suas normas. Muitos dos costumes adotados, at mesmo os atinentes em lei e, depois, sistematizados em um cdigo. Acerca dos costumes comerciais e das obrigaes comuns dos comerciantes, julgue os itens a seguir: I - Os usos e costumes so regras subsidirias do direito comercias e no se devem opor a dispositivos legais imperativos ou de ordem pblica. II - Os usos e costumes comerciais devem ter teor e vigncia provados por quem os invoca em juzo, se assim determinar o juiz. III - A analogia no fonte do direito comercial. IV - Os costumes, a analogia e os princpios gerais do direito so fontes secundrias do direito comercial. V - As leis comerciais vigentes so baseadas na teoria dos atos da empresa. Est(o) correto(s): a) I e II
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b) III e IV c) I, II e III d) todos e) NDA 2) O Direito empresarial ramo do: a) Direito pblico b) Direito misto c) Direito alternativo d) Direito social e) Direito Privado 3) caracterstica essencial da empresa: a) Intuito lucrativo b) Intermediao c) Eventualidade d) Publicidade e) Fragmentarismo

4) Analise a veracidade das frases: I H dois tipos de fontes no Direito Empresarial brasileiro: as primrias, que so as leis comerciais, os regulamentos e os tratados internacionais; e as secundrias, a lei civil, exceto no que tange a obrigaes e contratos, os usos comerciais, a jurisprudncia, a anloga e os princpios gerais do direito. II Pelo fato de as Juntas comerciais serem de mbito Estadual, os estadosmembros podem legislar sobre o Direito Comercial. III Para que os usos e costumes sejam considerados como fonte primria do direito empresarial necessrio o registro na Junta Comercial. IV A analogia considerada como fonte primria do direito empresarial, desde que advenha de uma lei comercial. Marque a assertiva correta: a) Se apenas uma assertiva estiver correta.
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b) c) d) e)

Se apenas duas assertivas estiverem corretas. Se apenas trs assertivas estiverem corretas. Se todas estiverem corretas. Se nenhuma estiver correta

5) Na falta de norma especfica do direito empresarial, deve-se recorrer s fontes subsidirias, que so: a) a lei civil, os usos e costumes, a jurisprudncia, a analogia e os princpios gerais de direito. b) aos princpios gerais do direito, a analogia, a jurisprudncia, os costumes e a lei civil. c) a jurisprudncia, a analogia e aos princpios gerais do direito. d) a Constituio e o Cdigo Civil e) a equidade somente. 6) Analise a veracidade das frases. I. II. III. A funo social da empresa um dos princpios adotados pelo direito empresarial. A autonomia para contratar um dos princpios adotados pelo direito empresarial. A livre concorrncia um dos princpios adotados pelo Direito Empresarial. Est (ao) correta(s): a) I e II b) II c) I e III
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d) II e III e) Todas. 7) Discorra sobre o tema: O problema da nomenclatura: direito comercial ou direito empresarial?

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