HABERMAS, Jrgen. FATICIDADE E VALIDADE: Uma introduo teoria discursiva do Direito e do Estado Democrtico de Direito.

* Traduo provisria, exclusivamente para uso acadmico. Menelick de Carvalho Netto

CAP. 4 - Um segundo enfoque reconstrutivo do Direito: o princpio do Estado de Direito.

A reconstruo do Direito tem o carter de um exerccio de explicao de significado. Com o sistema de direitos asseguramo-nos dos pressupostos que os membros de uma comunidade jurdica moderna devem ter como seus pontos de partida se querem considerar legtima a sua ordem jurdica, mas no podem fundamentar essa legitimidade em razes de tipo religioso ou metafsico. No entanto, a legitimidade dos direitos e a legitimao dos procedimentos de elaborao legislativa uma questo, enquanto que a legitimidade de uma ordem de dominao e a legitimao dos exerccios de dominao um outro problema distinto. Os direitos reconstrudos em nosso exerccio de pensamento so constitutivos de qualquer associao de co-associados livres e iguais sob o Direito; esses direitos refletem a associao horizontal dos cidados tal como se in statu nascendi. Mas o ato auto-reflexivo que institucionaliza juridicamente a autonomia cvica incompleto em aspectos essenciais; ele no capaz de estabilizar a si prprio. O momento de um reconhecimento recproco de direitos permanece um evento metafrico; pode-se facilmente lembr-lo e ritualiz-lo, e ainda assim no se pode atribuir-lhe permanncia a no ser erigindo-o a poder estatal (staatlichen Gewalt) ou utilizando-o funcionalmente como tal. Para que a interpenetrao das esferas da autonomia privada e da pblica levada a efeito no sistema de direitos se torne permanente o processo de juridicizao no pode se limitar s liberdades subjetivas das pessoas privadas e s liberdades comunicativas dos cidados. Ela deve se estender de imediato ao poder poltico (Macht) j implcito nos meios do Direito, um poder ao qual a elaborao e a imperatividade do Direito devem o seu carter efetivamente vinculante. As co-originrias constituio e a interpenetrao conceitual do Direito e do poder poltico resultam em uma necessidade mais ampla de legitimao, ou, mais especificamente, em uma necessidade de prover canais jurdicos (rechtlich zu kanalisieren) para os prprios poderes de sancionar, organizar e executar do Estado. essa a idia do Estado de Direito (I). Gostaria de esclarecer essa idia nos termos das condies que devem ser cumpridas para que surja o poder comunicativo (II), e para o emprego de um poder administrativo vinculado ao poder comunicativo (III). I - A Interpenetrao Constitutiva do Direito com a Poltica. 1Quando consideramos o Direito em termos de sua funo especfica de estabilizador de expectativas de comportamento ele se nos apresenta como um sistema de direitos. Esses direitos s podem ser efetivados e impostos por organizaes capazes de tomar decises coletivamente

- 2 vinculantes. Por outro lado, essas decises retiram sua fora coletivamente vinculatria da forma na qual so protegidas. Como j vimos em um contexto distinto, as implicaes dos direitos para com o Direito refletem essa conexo interna do Direito com o poder poltico. O direito a igual liberdades concretiza-se em direitos fundamentais que na qualidade de Direito positivo so reforados por ameaas de sano e sua observncia pode ser imposta contra as violaes normativas ou os interesses opostos. Nessa medida eles pressupem o poder sancionatrio (Sanktionsgewalt) de uma organizao que tenha sua disposio os meios para a aplicao legtima da fora (legitimer Gewaltanwendung) no sentido de assegurar a observncia das normas jurdicas. O que diz respeito ao aspecto de que o Estado mantm uma fora aquartelada na reserva como uma espcie de "cobertura contra fogo" para o seu poder de comando. O direito a iguais direitos de pertinncia (Mitgliedschaftsrechte) a uma associao voluntria de co-associados sob o Direito pressupe uma coletividade delimitada no espao e no tempo com a qual seus membros possam se identificar e qual possam atribuir suas aes como partes de um mesmo complexo de interaes. Uma tal coletividade s pode se constituir como uma comunidade jurdica se dispuser de uma instncia central autorizada a atuar pelo e em nome do todo. O que diz respeito ao aspecto de que o Estado compromete a sua capacidade de organizao e de auto-organizao com a manuteno da identidade da vida comum juridicamente organizada, tanto externa quanto internamente. O direito garantia de aes jurdicas concretiza-se em direitos fundamentais que aliceram pretenses a um judicirio independente e imparcial. Nessa medida eles pressupem o estabelecimento de um sistema judicial estatalmente organizado que faa uso do poder sancionatrio para decidir os casos controversos de forma oficial e impositiva, e que emprega a capacidade organizacional do Estado para manter e desenvolver o Direito. O direito elaborao legislativa politicamente autnoma concretiza-se, por fim, nos direitos polticos basilares que fundamentam pretenses igualitrias de participao nos processos legislativos democrticos. Esses ltimos devem ser fixados valendo-se de um poder poltico de uma organizao estatal. de se acrescentar que o meio de formao de vontade poltica fixado como uma legislatura depende de um poder executivo capaz de levar adiante e implementar os programas adotados. O que diz respeito ao aspecto central de que o Estado diferencia-se como uma instituio pblica para o exerccio burocrtico da dominao jurdica. O poder estatal assume de incio uma conformao institucional slida nos ofcios da administrao pblica. A extenso e o peso do aparato estatal dependem do grau em que a sociedade se utilize dos meios jurdicos para influenciar seus processos reprodutivos de uma maneira intencional e deliberada. Essa dinmica de auto-influncia acelerada pelos direitos participatrios que fundamentam pretenses satisfao de precondies sociais, culturais e ecolgicas da igualdade de chances de gozo das liberdades privadas e dos direitos de participao poltica. Em suma, o Estado torna-se necessrio como um poder sancionatrio, organizador e executivo j que os direitos devem ser impostos, porque a comunidade jurdica requer uma fora estabilizadora de sua identidade e um poder judicirio organizado, e porque a formao da vontade poltica produz programas que dependem de um executivo dotado do poder de atuar. certo que esses no so suplementos funcionalmente necessrios para o sistema de direitos, mas decorrncias do Direito j encontrado nos direitos in nuce. Pois o poder poltico de

- 3 organizao estatal no assume a sua posio no curso do Direito adentrando-o a partir do exterior, mas, ao contrrio, pressuposto pelo Direito e se fixa nas formas do Direito. O poder poltico s pode se desenvolver atravs de um cdigo jurdico institucionalizado na forma de direitos basilares. O que permitiu ao constitucionalismo germnico conceber o Estado de Direito moderno de um modo que vinculava muito diretamente os direitos de liberdade individual 1 (Freiheitsrechte) e o poder estatal organizado. O Estado de Direito pressupe a garantia da autonomia privada e a igualdade jurdica dos cidados. Em contraste, a fundamentao teorticodiscursiva dos direitos delineia claramente a conexo interna entre a autonomia privada e a pblica. O Direito no recebe o seu pleno sentido normativo de per se, atravs de sua forma, nem de um contedo moral A PRIORI, mas atravs de um procedimento de elaborao legislativa que gera legitimidade. Nessa medida o conceito de lei em sentido material da antiga teoria liberal do Estado de Direito (representada por Mohl, Rotteck, Welcker e outros) oferece um melhor aporte idia democrtica do Estado de Direito. Esses autores compreendem a "lei" como uma regra geral e abstrata que surge com a aprovao (Zustimmung) do corpo representativo do povo em um procedimento caracterizado pela discusso e pela publicidade. A idia por detrs do Estado de Direito moderno requer que as decises coletivamente vinculantes do poder estatal organizado (Staatsgewalt), que deve empregar o Direito para cumprir as suas prprias funes, no so apenas revestidas pela forma do Direito mas so, por sua vez, legitimadas por uma lei legitimamente promulgada. No a forma jurdica enquanto tal que legitima o exerccio da dominao poltica mas to s o vnculo com a lei legitimamente promulgada. E, em um nvel ps-convencional de justificao, s so consideradas legtimas as leis passveis de serem racionalmente aceitas por todos os co-associados em um processo discursivo de formao de opinio e vontade. Obviamente, essa aceitabilidade tem o efeito reverso de que o exerccio cvico da autonomia poltica incorporado no Estado - a legislao se constitui como um poder, um ramo (Gewalt), no Estado. Com a transio da associao horizontal de cidados que reciprocamente reconhecem direitos uns aos outros para a associao vertical que ocorre na forma estatal de organizao, a prtica de auto-determinao por parte dos cidados institucionalizada - como construo informal de opinio na esfera pblica poltica, como participao poltica no interior e fora dos partidos, como participao nas eleies gerais bem como nas deliberaes e tomadas de deciso (Beschlussfassung) nos corpos parlamentares, etc. Uma soberania popular internamente entrelaada com as liberdades subjetivas entrelaa-se uma segunda vez com o poder estatal organizado, e de um tal modo que o princpio de que "todo poder do Estado vem do povo" ("Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus") realizado atravs dos pressupostos comunicativos e dos procedimentos de formao de opinio e de vontade institucionalmente diferenciados. Segundo a concepo teortico-discursiva de Estado de Direito, a soberania popular no mais se incorpora em um conjunto visvel e identificvel de cidados autnomos. Ela nos remete de volta s formas de comunicao desprovidas de sujeito que circulam atravs dos simpsios e das assemblias e corpos coletivos. Somente nessa forma annima o seu poder comunicativamente fluido pode vincular o poder administrativo do aparato estatal vontade dos
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BCKENFRDE, E. W. "Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs", in BCKENFRDE. Recht, Staat, Freiheit.Frankfurt am Main, 1991, p. 143-69; MAUSS, I. "Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des brgerlichen Rechtsstaats", in MAUSS. Rechtstheorie und Politische Theorie im Industriekapitalismus. Munich, 1986. p. 11-82.

- 4 cidados. Como veremos, no Estado Democrtico de Direito o poder poltico se diferencia nas formas comunicativa e administrativa. Precisamente, porque a soberania popular no mais se concentra em um coletivo, ou na presena fisicamente tangvel dos cidados unidos ou em seus representantes reunidos, mas s se efetiva na circulao de deliberaes e decises racionalmente estruturadas, pode-se atribuir um sentido no prejudicial proposio segundo a 2 qual no pode haver um soberano no moderno Estado de Direito. Mas essa interpretao precisa ser cuidadosamente definida de modo a no destituir a expresso "soberania popular" de seu contedo radicalmente democrtico. Quando reconstruirmos a seguir a conexo interna entre o Direito e o poder poltico deveremos ter o cuidado de desde o incio evitar um mal-entendido. Essa investigao no diz respeito ao hiato entre norma e realidade, e assim no aborda o poder poltico como uma faticidade social apta a fazer com que as idias paream tolices. Tal como antes, nosso olhar, ao invs, dirigiu-se para a tenso entre faticidade e validade no interior do Direito. Ela surgiu, antes de tudo, na dimenso da validade jurdica - como a tenso entre a positividade e a legitimidade do Direito - e no interior do sistema de direitos - como a tenso entre a autonomia privada e a pblica. Quando introduzimos a idia de Estado de Direito essas perspectivas se ampliam. Dos direitos movemo-nos para uma dominao organizada, juridicamente configurada, cujo exerccio pressupostamente vincula-se ao Direito legtimo. J que o Direito reflexivamente aplicado ao poder poltico, torna-se possvel, claro, que a tenso entre faticidade e validade se infiltre em outra dimenso: ela retorna no prprio poder poltico constitucionalmente organizado. A dominao poltica baseia-se em uma ameaa potencial coberta por instrumentos de fora (Gewaltmittel) armazenados na reserva; ao mesmo tempo, entretanto, o emprego dos mesmos pode ser autorizado pelo Direito legtimo. Como no caso da validade jurdica aqui tambm combinam-se os dois momentos, o da coero e o da pretenso validade normativa, na NATUREZA VINCULANTE das decises polticas - apenas que na direo oposta. Enquanto que o Direito apresenta pretenses de validade desde o incio, independentemente de sua positividade, o poder poltico encontra-se ao dispor de uma vontade poltica como um meio de se alcanar finalidades coletivas, independentemente de sua autorizao. Assim, se enfocarmos a questo empiricamente, o Direito freqentemente apenas funciona como a forma de que o poder poltico se serve. De um ponto de vista normativo, essa faticidade de um poder externo ao Direito e que o instrumentaliza parece inverter as coisas. De qualquer modo, no este o nosso tema no presente momento. A anlise conceitual apenas revela que a tenso entre faticidade e validade encontrada no poder poltico de per se, tanto quanto a ltima, internamente conectada com o Direito em relao ao qual ela precisa se legitimar. Essa relao conceitual no deve ser confundida com a oposio entre norma e realidade. Como veremos no captulo stimo, essa ltima oposio s acessvel a uma anlise emprica. 2O complexo de Direito e poder poltico caracteriza a transio das sociedades organizadas por parentela para aquelas sociedades antigas j organizadas em torno de um Estado, a partir das quais, por sua vez, desenvolveram-se os antigos imprios e civilizaes a eles associadas. Sem dvida, a interpenetrao do Direito com o poder poltico s se torna um problema enquanto tal
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KRIELE, M. Einfhrung in die Staatslehre. Opladen, 1980, p. 224 ff.

- 5 nas sociedades de transio do incio do perodo moderno. Apenas a partir de Maquiavel vemos o poder estatal concebido em termos naturalsticos, destacando-se dos contextos conformados pelas tradies sagradas. Esse poder visto como um potencial que os governantes podem calcular a partir de pontos de vista estratgicos e coloca-lo em ao de um modo finalsticoracional. Confrontados com a evidncia desse novo poder administrativo concentrado em um Estado com o monoplio dos instrumentos de fora, os teorticos do Direito racional dificilmente tinham qualquer escolha acerca dos conceitos a empregar para explicar o intercurso entre o Direito estatalmente sancionado e o poder organizado consoante o Direito. Hobbes confia, por um lado, na estrutura normativa (Regelstruktur) das relaes contratuais e das leis, por outro, no factual poder de imprio, de comando (Befehisgewalt), de que goza um soberano cuja vontade se sobrepe a qualquer outra vontade na Terra. Uma autoridade estatal, portanto, se constitui sobre o fundamento de um contrato para o governo poltico (Herrschaftsvertrages) na medida em que o soberano assuma as funes da legislao e revista seus comandos com a forma da lei. Esse poder de vontade legislativa (Gesetzgebungsfunktionen) do soberano, no entanto, permanece essencialmente o poder substancial de uma vontade fundada na crua deciso. Essa vontade s se submete razo na forma abstrata da lei no sentido de usa-la para os seus prprios propsitos. Nessa construo a faticidade de um poder quase-natural de imprio ope-se imediatamente estrutura normativa das leis que garantem aos sditos (Untertanen) suas liberdades subjetivas. Ainda podemos encontrar vestgios dessa contradio at mesmo em Kant e em Rousseau, muito embora neles a estrutura normativa da lei e do procedimento democrtico, ao adquirir o status inerente de autonomia, acolhe uma razo que deveria reger as decises soberanas do povo como um todo. As idias de reforma de Kant ainda revelaro um respeito hobbesiano ao fato natural do poder poltico, da violncia poltica (politischen Gewalt), o cerne decisionstico ininteligvel da poltica que distingue o Direito da 3 moralidade. As bases conceituais subjetivo-filosficas do Direito racional ainda dificultam a viso da fora de integrao social do substrato quase-natural das sociedades pr-modernas, pr-estatais (vorstaatlicher Gesellschaften); de fato, o complexo do Direito com o poder poltico revelou-se capaz de reunir suas foras s desse substrato por um longo perodo. Os fenmenos que, de incio, se impuseram na modernidade - a aglutinao, a centralizao, do poder administrativo, a positivao do Direito, o surgimento da dominao jurdica - geram as condies iniciais sob as quais surgiu a autoridade estatal, primeiramente, nas formas da dominao tradicional. O poder social fundado no prestgio dos regentes, dos sarcedotes e dos membros das famlias privilegiadas se aglutina nas sociedades tribais com as normas de ao reconhecidas cuja fora imperativa, vinculante, derivava de poderes mticos, conseqentemente, de uma prcompreenso, de um consenso-de-fundo, sacra, para constituir uma sndrome que possibilitou, mesmo antes de completada toda a fase de evoluo inicial da organizao estatal do poder, instituies de resoluo dos conflitos e de formao da vontade coletiva. O complexo estatal do Direito com a poltica surge em uma fundao arcaica de integrao social que as construes jurdico-racionais do Estado de Natureza no levavam em considerao. Devo reconhecer que em minha exposio da gnese do complexo do Direito com a poltica escolhi um modelo
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LANGER, C. Reform nach Prinzipien: Zur politischen Theorie Immanuel Kants. Sttutgart. 1986.

- 6 abstrato que, no interesse da reconstruo conceitual, s ilumina alguns poucos aspectos relevantes de um material antropolgico de uma abundncia inimaginvel. (a) Para comear, construirei dois tipos de resoluo de conflitos e de formao de vontade coletiva que no se utilizam nem do Direito estatal sancionado, nem do poder poltico juridicamente configurado, mas que pressupem uma fundao em que o Direito e a poltica reciprocamente se constituam. Acredito com Parsons que as interaes sociais interligadas no tempo e no espao 4 sujeitam-se s condies de uma dupla contingncia. Os atores, a princpio, esperam que cada um seja capaz de decidir de um modo ou de outro. Assim, toda ordem social dotada de padres de comportamento relativamente estveis deve - como uma regra de recproca influncia e mtua compreenso - acolher e repousar sobre mecanismos de coordenao de ao. Se a coordenao falha os prprios atores vivenciam como problemas as seqncias de ao desregradas ou anmicas que da decorrem. Os problemas de coordenao dessa ordem assumem tipicamente duas formas. Eles dizem respeito ou regulamentao de um conflito evidenciado por orientaes de ao individual incompatveis, ou escolha e realizao cooperativa de objetivos coletivos (em outros termos, eles dizem respeito quer regulamentao 5 de conflitos interpessoais, quer consecuo de finalidades e programas coletivos). Na hiptese mais simples, vrios atores lutam acerca de um mesmo bem e querem resolver harmoniosamente esse conflito; ou um grupo de atores se defronta com um desafio que gostariam de superar de forma cooperativa. Na primeira hiptese, os participantes defrontam-se com a seguinte questo: " Quais regras devem pautar nossa vida em comum ?" Enquanto que na outra hiptese a questo : "Quais objetivos ou finalidades queremos alcanar e como o faremos ? A resoluo do conflito refere-se estabilizao de expectativas de comportamento na hiptese de conflito, a formao de uma vontade coletiva escolha e efetiva realizao de finalidades ou objetivos consensuais. Parsons denomina essas questes, respectivamente, "manuteno de padro" e "consecuo de objetivo". 6 As interaes simples recaem em um continuum definido pelos tipos puros da ao orientada por valores e da ao regida por interesses. Em um caso, a coordenao de aes interpessoais tem lugar atravs do consenso acerca dos valores, no outro atravs do balanceamento, do equilbrio e da compensao, dos interesses. Na maior parte das situaes esses motivos se mesclam em uma miscelnea (Gemengelage); entretanto, dependendo de qual desses aspectos seja relevante e de como venha a ser tematizado, os prprios atores devem assumir distintas atitudes - a postura performativa de um ator voltado para alcanar o entendimento ou a atitude objetivante de um ator voltado para a obteno de conseqncias luz de suas prprias preferncias. Pois bem, os problemas de coordenao de ao so percebidos de formas distintas consoante a perspectiva do ator. Sob as condies de uma ao orientada por valores, os atores buscam, ou requerem, o consenso, sob as condies de uma ao regida por interesses eles trabalham por um equilbrio ou composio de interesses. A prtica de se alcanar o
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PARSONS, T., BALES, R. F. e SHILS, E. Working Papers in the Theory of Action. New York, 1953. p 63.

RAISER, T. Rechtssoziologie. Frankfurt am Main, 1987, p. 275, 279; consulte-se tambm POPITZ, H. Die normative Konstruktion von Gesellschaft.Tbingen, 1980. 6 PARSONS, T. e SHILS, E. Toward a General Theory of Action. New York, 1951.

- 7 entendimento difere da barganha ou negociao em relao ao objetivo pretendido: o acordo (Einigung) desejado compreendido na primeira hiptese como a construo de um consenso (Konsens), na segunda como um arranjo ou acordo negociado (Veireinbarung). No primeiro caso, apela-se para a considerao de normas e de valores, no outro para a avaliao das posies de interesse. ________________________________________________________________ TIPOS ELEMENTARES DE RESOLUO DE CONFLITOS E DE FORMAO DE VONTADE COLETIVA: Problema: Modo de coordenao de ao: Orientao de valor Posio de interesse Regulamentao de conflitos interpessoais Persecuo de finalidades coletivas Estabelecimento de objetivos Deciso de autoridade Formao de compromisso Implementao

Consenso Arbitragem

Poder de imprio com diviso organizada de trabalho

________________________________________________________________ "Consenso" (Konsensus) e "arbitragem" (Schlichtung) so rtulos para dois tipos de resoluo de conflitos (Streischlichtung). Sob as condies da ao normativamente orientada por valores h a perspectiva de que as partes envolvidas em um conflito possam alcanar um acordo mediante a determinao fundada no consenso de valores vigente de como se deve proceder nos casos controversos. O emprego de autoridades morais (por exemplo, de sarcedotes) e dos seus procedimentos correlatos de deciso (por exemplo, os orculos) correspondem estrutura dessa soluo. Sob as condies da ao regida por interesses h a perspectiva de que as partes envolvidas em um conflito possam alcanar um acordo mediante uma composio de seus interesses - usualmente na forma de compensaes pelas desvantagens - com base nas distintas posies de poder de fato e nas correspondentes ameaas potenciais. O emprego de um mediador (Vermittlers) que zela pelo avano das negociaes e se move entre as partes, mas que no pode tomar decises vinculantes porque no se encontra acima das partes, corresponde estrutura dessa soluo. 7 Por outro lado, "autoridade" (Authoritt) e "compromisso" (Kompromiss) so rtulos para dois princpios de formao de vontade luz dos quais o dissenso acerca do estabelecimento de finalidades, objetivos ou polticas (Zielsetzungen) pode ser resolvido. Ou pessoas individuais e/ou famlias gozam de prestgio suficiente para tornar confiveis interpretaes de convices valorativas compartilhadas; ou as faces em luta, tendo novamente como base seus poderes de fato, alcanam um compromisso tolervel. O rtulo "Poder de imprio com organizao" rememora o fato de que a realizao cooperativa de objetivos requer uma diviso organizada do trabalho disponvel para o exerccio do comando. No acidental o fato de que as quatro estratgias de resoluo de problemas acima deduzidas podem ser ilustradas pelas instituies tribais de resoluo de conflitos e de formao da vontade coletiva. Desses dados da antropologia do Direito, no entanto, no necessrio que

RAISER, T. Rechtssociologie. Op. cit.,p. 301 e ss.

- 8 8 nos ocupemos aqui. O importante para a continuidade e o aprofundamento de nossas reflexes o fato de que as tcnicas de "arbitragem" e de "constituio de compromisso" dependem das posies sociais de poder que se desenvolveram atravs dos hiatos de prestgio entre os grupos familiares hierarquicamente estratificados, bem como atravs da diferenciao, em tempos de guerra ou de paz, dos papeis dos mais velhos, dos sarcedotes e dos lderes. Esse poder social distribudo segundo um sistema de status que compreende uma rede de normas firmemente ancoradas nas vises religiosas de mundo e nas prticas mgicas. To s as duas outras tcnicas - a resoluo de conflitos atravs do consenso e uma formao de vontade coletiva ortodoxamente (authoritatively) - dependem imediatamente de um complexo normativo no qual costumes, moralidade e Direito ainda se interpenetrem simbioticamente. Ao assumirmos tais pressupostos como ponto de partida, a constituio co-originria do Direito estatal e do poder poltico pode ser pensada em um modelo de dois estgios. O primeiro estgio caracteriza-se pela presena de um juiz real que monopoliza as funes de resoluo de conflitos, o segundo pela institucionalizao jurdica de um corpo de funcionrios com poder de imprio (Herrschaftsstabes) que torna possvel a formao de vontade coletiva na forma organizada de dominao poltica. 9 b) Um lder que, de incio, goze de uma boa reputao e de poder social factualmente reconhecido pode adquirir disseminadas funes de resoluo de conflitos da decorrentes mediante a assuno da administrao dos bens sagrados e fazendo de si prprio o intrprete exclusivo das normas que a comunidade reconhece como divina e moralmente obrigatrias. J que o Direito sagrado representa uma fonte de justia a partir da qual o poder pode se legitimar, a autoridade normativa vem se acrescentar ao status desse juz-Rei: o Direito sagrado prmoderno, que se mescla com os costumes e com a moralidade, autoriza a posio deste lder como o seu intrprete eleito. O poder de fato que, de incio, qualifica a pessoa com um tal status que lhe permite assumir essa posio transforma-se, da em diante, em poder legtimo (legitimado). Essa reconfigurao do poder social em poder poltico, como se sabe, no pode ocorrer sem uma transformao simultnea do Direito sagrado. Ou seja, nas mos do dirigente autorizado desse modo, a prtica de resoluo de conflitos reajustada normas que, por excederem as obrigaes morais, gozam da validade positiva de um Direito factualmente imposto. O poder social quase-natural do Rei-juiz foi gerado por fontes de fora das quais a administrao da justia pode agora tomar emprestado ameaas de sano: o poder prmoderno afirma o viver do Direito convencional to s pela autoridade sagrada, transformando-o em um Direito sancionado pelo governante e, assim, vinculante. Esses dois processos simultneos avanam conjuntamente: a autorizao do poder pelo Direito sagrado e a sano do Direito pelo poder social acontecem uno acto. Desse modo, o poder poltico e Direito estatalmente sancionado surgem como os dois componentes que constituem a autoridade estatal juridicamente configurada.

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WESEL, Frhformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften; POPOSIL, L. Anthropologie des Rechts. Munich, 1982. 9 A seguir compare EDER, K. Die Entstehung staatlich organisierter Gesellschaften. Frankfurt am Main, 1976; HABERMAS, J. Communication and the Evolution of Society. Trad. de T. McCarthy, Boston, 1979, p. 158 e ss.
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- 9 A CONSTITUIO DO DIREITO E DA POLTICA ________________________________________________________________

Direito sagrado sancionado pelo poder social

Poder social autorizado pelo Direito sagrado

Poder legitimado

Direito vlido de fato

Direito estatal e poder poltico

________________________________________________________________ No segundo estgio de nosso modelo os elementos co-originrios do Direito estatal e do poder poltico UNEM-SE na institucionalizao de funes que fornecem ao exerccio da dominao poltica uma forma organizada - o que, em suma, torna possvel a dominao estatalmente organizada. Pois bem, o Direito no apenas legitima o poder poltico, o poder tambm se vale do Direito como um meio de organizao. Precisamente em razo dessa funo instrumental do Direito que a autoridade normativa da autoridade estatal adquire o poder oficial, a competncia (Kompetenz), de tomar decises juridicamente vinculantes. Nesse estgio podemos comear a falar de dominao estatalmente organizada em sentido estrito. Ela se caracteriza por se desencumbir da funo de consecuo das finalidades coletivas atravs de decises vinculatrias. Por outro lado, um sistema penal estatalmente organizado atribu aos atos do judicirio carter coercitivo. To s em virtude dessa funo instrumental do poder os tribunais so transformados em rgos do Estado. Esse ltimo, por sua vez, apia o Direito em sua funo de estabilizar temporal, social e materialmente expectativas generalizadas de comportamento. Por via de conseqncia, distinguimos as funes que o Direito e o poder cumprem um em relao ao outro a partir das funes intrnsecas (Eigenfunctionen) que o 10 cdigo jurdico e o do poder levam a cabo para a sociedade como um todo. No momento em que o Direito empresta uma forma jurdica dominao poltica ele serve constituio de um cdigo binrio de poder. Quem quer que disponha do poder pode dar ordens aos outros. Nessa medida o Direito funciona como um meio, um instrumento, de organizao da autoridade estatal. Inversamente, enquanto o poder garante a observncia (Nachachtung) das decises dos tribunais ele serve constituio de um cdigo jurdico binrio. Os tribunais decidem o que legal ou ilegal. Nessa medida o poder serve institucionalizao do Direito pelo Estado.

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Acerca da teoria dos meios de comunicao em Parsons ver HABERMAS. Theory 2: p. 256 e ss.

- 10 _______________________________________________________________ A CONEXO FUNCIONAL ENTRE OS CDIGOS DO DIREITO E DO PODER

Funes: Cdigos: Poder Direito

Funes Intrnsecas Realizao de finalidades coletivas Estabilizao das expectativas de comportamento

Funes em relao ao outro Institucionalizao Estatal do Direito Instrumental de organizao da dominao poltica

________________________________________________________________ A contribuio que o poder poltico d para a realizao da funo intrnseca do Direito, e assim para a estabilizao das expectativas de comportamento, necessria no sentido de engendrar uma certeza do Direito (Rechtssicherheit) que possibilite aos destinatrios do Direito calcular as conseqncias de seu prprio comportamento, bem como as do dos outros. Desse ponto de vista, as normas jurdicas devem assumir a forma de determinaes compreensveis, consistentes e precisas, como a de uma regra formulada por escrito; elas devem se tornar conhecidas de todos os destinatrios, e, assim, serem pblicas; no devem pretender validade retroativa; e devem regular as circunstncias dadas em termos de suas caractersticas gerais e vincul-las a conseqncias jurdicas de um tal modo que sejam aplicveis da mesma forma a todas as pessoas e a todos os casos comparveis. 11 Segundo tais supostos, uma codificao que fornece s regras jurdicas um alto grau de consistncia e de desenvolvimento conceptual. Essa a tarefa de uma cincia do Direito (Jurisprudenz) que trabalhe esse material jurdico (Rechtkorpus) de um modo cientfico e o submeta elaborao dogmtica e sistematizao. A contribuio que o Direito d para a realizao da funo intrnseca do poder estatal organizado, por outro lado, especialmente evidente no desenvolvimento das regras que H. L. Hart denomina secundrias. Essas incluem no s as normas que atribuem autoridade ou competncia jurisdicional, que autorizam a atuao das instituies governamentais e que at mesmo as constituem, mas tambm normas organizacionais que estabelecem procedimentos segundo os quais os programas jurdicos so concretizados e manejados administrativa ou juridicamente. De modo algum o Direito se exaure em normas comportamentais, mas, ao contrrio, presta-se organizao e orientao do poder estatal. Nas funes como as de regras constitutivas que no s garantem a autonomia privada e a pblica dos cidados, mas geram as instituies de governo, procedimentos e competncias 3Deve-se admitir que essa anlise das relaes entre os cdigos do Direito e do poder poltico (Macht) poderia sugerir o quadro enganoso de um intercmbio auto-contido e equaninemente equilibrado entre o Direito e o poder poltico. Do ponto de vista de uma anlise funcionalisticamente restrita, o Direito, de fato, seria completamente definido por sua contribuio para a constituio do cdigo do poder poltico e pelo cumprimento de suas funes prprias.
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Lon Fuller considera esta a base da moralidade contida no Direito positivo: FULLER, L. The Morality of Law. Chicago, 1969; veja-se tambm SUMMERS, R. G. Lon Fuller. Stanford, 1984.

- 11 Parece que entre o Direito positivo e o poder poltico um processo circular auto-estabilizador encontra-se apto para comear a funcionar. De fato, no entanto, a secularizao do Direito do incio da modernidade logo deixou claro que a forma jurdica enquanto tal no suficiente para legitimar o exerccio da dominao. Certamente o poder poltico deve a sua fora normativa to s fuso com o Direito que apresentei no modelo anterior. Contudo, essa reconstruo tambm demonstra que o Direito s tem fora legitimadora enquanto opere como uma fonte de justia. Precisamente como o poder poltico conserva os instrumentos de coero aquartelados na reserva como uma fonte de fora pronta, o Direito tambm deve permanecer presente como um fonte de justia. Mas tais fontes secam rapidamente se o Direito torna-se disponvel to s para qualquer razo de Estado. Na Europa dos sculos XVII e XVIII, quando a positivao do Direito j se encontra em pleno curso, os tericos do Direito natural vem a si prprios se defrontando com o que Max Weber descreveu como dominao legal (legale Herrschaft). Nessa situao a idia de Estado de Direito possua um sentido de potencial crtico capaz de desvelar a contradio construda nas prprias ordens jurdicas estabelecidas: um privilgio normativamente injustificvel dos interesses mais poderosos pode se esconder nas formas da dominao legal. Nesse aspecto, o Direito racional denuncia a contradio entre o Direito como uma forma organizacional de toda dominao estatal organizada capaz de, de fato, se afirmar, por um lado, e o Direito como uma condio de legitimidade da ordem de dominao especfica que requer a autoridade de leis justificadas, fundamentadas, por outro. Nas sociedades tradicionais uma conexo plausvel poderia se estabelecer entre o Direito efetivamente estabelecido e o Direito que se pretendia como legtimo, na proporo em que as condies do cenrio seguinte se verificassem, pelo menos a grosso modo. Contra o pano de fundo de vises de mundo reconhecidamente religiosas o Direito, de incio, possua uma fundamentao sagrada; esse Direito, enquanto regra interpretada e manipulada por juristas-telogos, era largamente aceito como um componente reificado de uma ordem divina de salvao, ou como parte de uma ordem natural do mundo, e como tal no se encontrava disposio dos seres humanos. Mesmo aqueles que ocupavam posies polticas de dominao encontravam-se, em sua competncia de mais alta autoridade judicial, subordinados a esse Direito natural. O Direito burocraticamente editado pelo dirigente, o Direito "positivo" no sentido pr-moderno do termo, fundamentava sua autoridade quer na legitimidade do dirigente (mediada por atribuies-Kompetenz- judiciais), quer em sua interpretao de uma ordem jurdica pr-dada, quer nos costumes, hiptese em que o Direito consuetudinrio (Gewohnheitsrecht), por sua vez, era assegurado pela autoridade da tradio. Entretanto, to logo a transio para a modernidade decifrou a vinculante viso religiosa de mundo, deixando apenas um conjunto de deuses e demnios subjetivos, e o Direito perdeu sua dignidade e indisponibilidade metafsicas, essa constelao foi alterada desde as suas bases. O Direito convencionalizado se separou da moralidade ps-convencional e passou a depender das decises de um legislador poltico que podia programar tanto o judicirio quanto a administrao sem se vincular a quaisquer outras normas que no fossem as da "razo natural". Como resultado, um hiato de legitimao se abriu no intercmbio cclico entre o poder poltico instrumentalmente concebido e o Direito instrumentalizado, um hiato que o Direito racional quis preencher - que, sem dvida, tinha que preencher - mediante o recurso razo prtica. O

- 12 sucesso evolutivo do complexo do Direito com a poltica, que possibilitou a transio para as sociedades organizadas em torno de um Estado, dependeu para a sua constituio de certas condies, e essas eram violadas na medida em que o poder poltico no mais poderia se legitimar atravs de um Direito intrinsecamente legtimo. A razo devia substituir as fontes sagradas de justia na medida em que essas gradualmente se exauriam. Naturalmente, em grande medida tambm o Direito racional permaneceu prisioneiro do encanto dogmtico da construo tradicional da dominao autorizada por um Direito supra-positivo; no superou a noo de um antagonismo originrio entre o Direito e o poder. Aps o colapso do revestimento do Direito sagrado, deixando como runas as duas colunas do Direito politicamente editado e do poder instrumentalmente empregado, a razo, por si s, deveria prover um substituto para o Direito sagrado, auto-autorizativo - um substituto que devolveria verdadeira autoridade ao legislador poltico figurado como o detentor ou titular do poder (Machthaber). Outra perspectiva se descortina com o conceito discursivo-teortico de autonomia poltica. Um enfoque que explica porque a produo do Direito legtimo requer que as liberdades comunicativas dos cidados sejam mobilizadas. Essa explicao pressupe que a legislao dependa da gerao de um outro tipo de poder, mais especificamente, do poder comunicativo que, como diz Hanna Arendt, ningum efetivamente capaz de "possuir": "o poder deflui de entre os homens quando atuam conjunta ou coletivamente, e se desvanece no momento em que se 12 dispersam." Segundo esse modelo, ambos, Direito e poder comunicativo, tm sua fonte cooriginria na "opinio com a qual muitos tenham publicamente acordado." 13 A leitura ticodiscursiva da autonomia poltica necessariamente procede a uma distino no conceito de poder poltico. Se no devem secar os mananciais de justia de onde o prprio Direito retira a sua legitimidade, o poder administrativo-governamental constitudo de acordo com o Direito deve, ento, se assentar em um poder comunicativo de elaborao legislativa. Esse conceito, dogmaticamente introduzido por Hannah Arendt, requer, claro, maiores esclarecimentos. S examinamos at aqui o uso pblico das liberdades comunicativas irrestritas em termos cognitivos, enquanto possibilitador da formao de opinio e de vontade racionais: o livre processar dos temas e contribuies, razes e informaes relevantes deve fundamentar um pressuposto de racionalidade para os resultados alcanados consoante o procedimento correto. Mas as convices (ou crenas/berzeugungen) discursivamente produzidas e intersubjetivamente compartilhadas portam, ao mesmo tempo, uma fora motivadora, fundamentadora. Ainda que essa permanea limitada fora tnue e suavemente motivadora das boas razes, o uso pblico das liberdades comunicativas revela-se, desse ponto de vista, um gerador de potenciais de poder. O modelo em que se assume posies de aceitao ou no (de tomada de posies sim/no) das mais simples ofertas de ato de linguagem o ilustra muito bem. O reconhecimento intersubjetivo de uma pretenso de validade levantada em um ato de linguagem produz, ou pelo menos refora, uma crena comum compartilhada por falante e ouvinte, e essa crena importa na aceitao tcita de obrigaes relevantes para a ao; nessa medida, ele cria um novo fato social. Pois bem, mediante a mobilizao das liberdades comunicativas dos cidados com vistas produo de Direito legtimo, as obrigaes
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ARENDT, HANNAH. The Human Condition. Chicago, 1958, p. 200; ver, a seguir, HABERMAS, J. "Hanna Arendt: On the Concept of Power" in HABERMAS. Philosophical-Political Profiles. Trad de F. G. Lawrence. Cambridge, Mass., 1985, p. 173-89. 13 ARENDT, H. On Revolution. New York, 1965, p. 71.

- 13 ilocucionrias desse tipo expandem-se em um potencial com que os ocupantes de cargos administrativos devem contar. Distintamente de Weber, que v o problema fundamental do poder poltico (Macht) como a oportunidade interna uma relao social de se afirmar a sua prpria vontade contra vontades opostas, Hannah Arendt visualiza o poder poltico como o potencial de uma vontade comum constituda na comunicao no-coercitiva. Ela ope o "poder poltico" (Macht) "violncia" (Gewalt), ou seja, a fora ou poder (Kraft) propulsor de consenso de uma comunicao voltada para se alcanar o entendimento como oposta capacidade de se instrumentalizar a vontade de outros em funo dos prprios interesses: "O poder corresponde habilidade humana no s de 14 agir, mas de agir concertadamente." Um poder comunicativo desse tipo s pode se desenvolver em esferas pblicas no deformadas (ffentlichkeiten), s pode resultar das estruturas intersubjetivamente no danificadas da comunicao no destorcida. Ele s surge ali onde a formao de opinio e de vontade envolve a fora produtiva da "mentalidade aberta ou ampliada" (erweiterten Denkungsart) dada pela liberdade comunicativa irrestrita que cada um tem "de fazer uso pblico de sua Razo a cada questo em tela" ("von seiner Vernunft in allen Stcken ffentlich Gebrauch zu machen"). Pois essa abertura ou amplitude alcanada pela "comparao de nossos juzos com os juzos possveis ou virtuais dos outros e no com os seus 15 juzos efetivos, e por nossa capacidade de nos colocarmos no lugar de qualquer outro homem." Hannah Arendt no concebe o poder poltico como um potencial para a afirmao dos interesses particulares de algum ou de realizao de finalidades coletivas, nem como o poder coletivo de tomada de decises coletivamente vinculantes, mas como uma fora de autorizao expressa na criao do Direito legtimo e na fundamentao das instituies. Ele se manifesta em ordens que protegem a liberdade poltica; na resistncia contra as formas de represso que ameaam interna e externamente a liberdade poltica; e, acima de tudo, nos atos fundadores de liberdade que aportam "inicialmente novas leis e instituies existncia (Leben rufen)." 16 Ele emerge em sua forma mais pura naqueles momentos em que os revolucionrios assumem o poder deitando-se nas ruas; quando uma populao comprometida com a resistncia passiva resiste aos tanques estrangeiros de mos nuas; quando minorias convencidas de seus direitos questionam a legitimidade do Direito vigente e se engajam na desobedincia civil; quando o "puro prazer de atuar" emerge nos movimentos de protesto. Recorrentemente, o mesmo fenmeno que se revela, a ntima relao de parentesco da ao comunicativa com a produo do Direito legtimo, que Arendt persegue nos distintos eventos histricos e cujo paradigma ela encontra na fora constitutiva de fundao (verfassungsgebende Kraft) da Revoluo Americana. Distintamente das construes do Direito racional, o contraste conceitual fundamental entre "poder poltico" e "violncia" situa o poder poltico ao lado do Direito. Na tradio do Direito racional, a transio do estado de natureza para a sociedade deveria se caracterizar pelo fato de que as partes no contrato social renunciam s liberdades enraizadas na fora fsica de cada

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ARENDT, H. On Violence. New York, 1970, p. 44.

No que se refere obra de Kant, Crtica da Capacidade de Julgar, sec.40, B158, Hannah Arendt explica a relao interna entre poder, liberdade comunicativa, dicurso e imparcialidade no seu Lectures on Kant's Political Philosophy. Chicago, R. Beiner, 1982, p. 7-77; os textos transcritos, encontram-se nas pginas 39 e 43 do "O que o Iluminismo?"de Kant (in KANT, E. On History. Indianapolis, ed. L. W. Beck, 1963). 16 ARENDT, H. On Violence. p.41.

- 14 indivduo. Elas transferem suas liberdades irrestritas para uma autoridade estatal (Staatsgewalt), que congrega, rene, os potenciais de violncia dispersos (Gewaltpotentiale) e os faz trabalhar a servio da imposio das liberdades subjetivas legalmente delimitadas. Aqui o Direito que emerge da renncia violncia serve para canalizar uma violncia equilibrada com o poder. A distino de Arendt entre poder e violncia subverte (hebt...auf) essa oposio. O Direito rene foras oriundas do cenrio com um poder comunicativo que engendra o Direito legtimo. O que derroga a tarefa clssica de encontrar um substituto para as fontes de justia que no mais fluem de um Direito Natural autolegitimante - um substituto que pudesse suprir a violncia meramente factual da autoridade de uma violncia cujo domnio se reveste da roupagem do poder legtimo. Hannah Arendt, ao invs, deve explicar como cidados unidos tornam o Direito legtimo atravs da formao do poder comunicativo, bem como juridicamente asseguram esta prtica, ou seja, o exerccio de sua autonomia poltica. O parentesco conceptual dos processos de elaborao do Direito (Rechtsetzung) e de formao do poder poltico (Machtbildung) novamente torna claro, em retrospectiva, porque o sistema de direitos em resposta a essa questo deve aparecer imediatamente como Direito positivo, e no pode pretender por si s qualquer validade moral a priori em relao formao de vontade dos cidados ou fundada no Direito Natural. de se reconhecer que com o conceito de poder comunicativo s apreendemos a emergncia, o surgimento, do poder poltico, e no o emprego administrativo do poder constitudo, o processo de exerccio do poder. Esse conceito explica to pouco a luta por cargos e posies que precisamente por isso autoriza o acesso ao poder administrativo. Arendt enfatiza que o emprego do poder poltico, bem como a competio para conquist-lo e conserv-lo, depende da formao comunicativa e da renovao deste poder. Ela acertadamente objeta contra as teorias sociolgicas que se restringem alocao do poder e competio pelo poder que nenhuma dominao poltica pode expandir as fontes de seu poder sua vontade. O poder comunicativamente produzido um recurso escasso pelo qual as organizaes competem e que os administradores manejam, mas que nenhum deles capaz de produzir: (O que articula conjuntamente um corpo poltico o seu potencial de poder corrente, usual) . . . O que primeiramente solapa e ento aniquila as comunidades polticas a perda de poder e a impotncia final; e no se pode armazenar o poder e conserv-lo em estoque para as emergncias, como os instrumentos de violncia, pois ele existe to s na sua atualizao (na sua realizao ou traduo em atos) . . . O poder s atualizado ali onde o dito e o feito no se 17 dissociaram, onde os dizeres no so vazios e os feitos no so brutais. Pois bem, a consonncia entre os ditos e os feitos pode muito bem ser o critrio de avaliao da legitimidade de um regime, mas no explica ainda o outro Estado no qual o poder comunicativo deve ser transformado antes de poder assumir, sob a forma de poder administrativo, as funes sancionatrias, organizativas e executivas que o sistema de direitos pressupe e das quais depende, como j demonstramos. O conceito de poder comunicativo requer uma distino no conceito de poder poltico. A poltica como um todo no pode coincidir com a prxis daqueles que dialogam entre si no sentido de atuar de uma maneira politicamente autnoma. O exerccio da autonomia poltica significa a formao discursiva de uma vontade comum, no a implementao das leis da decorrentes. O
ARENDT, HANNAH. The Human Condition. Chicago, 1958, p. 200; a sentena de cotejo s aparece na edio alem: Vita Activa. Stuttgart, 1960, p. 193.
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- 15 conceito do poltico em seu sentido pleno tambm inclu o uso do poder administrativo no sistema poltico, bem como a competio para o acesso a esse sistema. A constituio de um cdigo de poder significa que um sistema administrativo regido por autorizaes (Befugnisse) para a tomada de decises coletivamente vinculantes. O que me conduz proposta de que visualizemos o Direito como um meio atravs do qual o poder comunicativo traduzido em poder administrativo. Pois a transformao do poder comunicativo em poder administrativo tem o sentido de uma atribuio de poder (Ermchtigung) no interior da estrutura de licenas legais. Podemos ento, interpretar a idia do Estado de Direito genericamente como o requisito de que o sistema administrativo, que regido pelo cdigo do poder, se vincule ao poder comunicativo de formao do Direito e se libere e se mantenha livre dos efeitos do poder social, ou seja, da fora factual de se afirmarem dos interesses privilegiados. O poder administrativo no deveria se reproduzir, mas to s ser a ele permitido se regenerar a partir da transformao do poder comunicativo. Em ltima anlise essa transferncia o que o Estado de Direito deveria regular, embora sem se imiscuir no cdigo de poder e assim interferir no mecanismo de auto-regncia do sistema administrativo. Em termos sociolgicos, a idia do Estado de Direito esclarece to s o lado poltico do balanceamento das trs foras (Gewalten) de integrao social: o dinheiro (Geld), o poder administrativo (administrativer Macht) e a solidariedade (Solidaritt). II - Poder Comunicativo e positivao legtima do Direito 1Os direitos de participao poltica referem-se institucionalizao de um processo de formao de opinio e vontade pblicas que termina em decises acerca de polticas e de leis. Esse processo pblico deve ocorrer sob as formas de comunicao que, como veremos, consubstanciem o princpio do discurso em um duplo aspecto. Para comear, esse princpio tem o sentido cognitivo de filtrar temas e contribuies, razes e informaes de um tal modo que o produto de um discurso goze de uma presuno de aceitabilidade racional; o procedimento democrtico deveria fundamentar a legitimidade do Direito. O carter discursivo do processo de formao de opinio e vontade na esfera pblica poltica e nos corpos parlamentares, entretanto, tem tambm o sentido prtico de estabelecer relaes de compreenso mtua "livres de violncia", no sentido de Hannah Arendt, que liberam as foras produtivas da liberdade comunicativa. O poder comunicativo das convices compartilhadas s resulta de estruturas nodanificadas de intersubjetividade. Essa interpenetrao da elaborao legislativa discursiva com a formao comunicativa do poder devida, em ltima anlise, ao fato de que na ao comunicativa as razes tambm representam motivos. No entanto, essa interpenetrao tornase necessria essencialmente porque as comunidades concretas que anseiam por reger sua vida em comum (Zusammenleben) pelo Direito no so capazes de separar a questo referente trivializao de expectativas de comportamento das relativas fixao de objetivos coletivos no nvel que seria possvel em uma comunidade idealizada de pessoas moralmente responsveis. As questes polticas so diferem-se das morais. Em contra-ponto com a moralidade, o Direito no regula contextos de interao genericamente, mas serve como um meio para a auto-organizao de comunidades que se afirmam em seu ambiente social sob condies histricas determinadas. Conseqentemente, transmigram para o Direito contedos concretos e pontos de vista teleolgicos. Enquanto as

- 16 regras morais, por visarem o que reside no interesse igualitrio de todos, expressam regras universais simples, as regras jurdicas tambm expressam as vontades particulares de membros de uma determinada comunidade jurdica. E, enquanto a vontade moralmente livre permanece em alguma medida virtual, pois somente nos diz o que poderia ser racionalmente aceito por cada um, a vontade poltica de uma comunidade jurdica, que obviamente deve ser conforme intuies morais, tambm a expresso de uma forma de vida intersubjetivamente compartilhada, de determinadas posies de interesse dadas e de fins pragmaticamente escolhidos. A natureza das questes polticas tal que no instrumental (Medium) do Direito a trivializao, a generalizao, das expectativas de comportamento encontra-se em algum sentido aberta fixao de objetivos coletivos. O que alarga o espectro de razes relevantes para a formao da vontade poltica alm das razes morais encontramos as ticas e pragmticas. Assim, o enfoque se desloca da construo da opinio para a formao da vontade. Quanto mais concreto for o material carente de regulamentao e o carter do Direito, mais a aceitabilidade das normas fundadas tambm expressa a auto-compreenso de uma forma de vida histrica, a correlao de foras entre os grupos de interesse em competio e a escolha dentre objetivos ou fins alternativos. Os pontos de vista teleolgicos ou finalsticos que penetram nos contedos jurdicos atravs desses componentes volitivos tornam-se mais evidentes na medida em que uma sociedade concentre a busca pela consecuo das finalidades coletivas no Estado; pois esse aspecto tambm determina o quantum de legislao deve programar as esferas funcionais dilatadas e as crescentes capacidades organizacionais do Estado. Mesmo no modelo liberal (liberalistischen Modell), no qual a busca pela consecuo geralmente apartada de uma autoridade estatal que se restringe imposio da observncia dos direitos e que se volta para o sistema de desempenhos (Systemleistungen) e de associaes 18 voluntrias, o Direito no pode se manter livre dos pontos de vista teleolgicos encontrados na legislao tributria e na proteo militar. Por outro lado, a considerao de finalidades coletivas no deve romper com a forma jurdica, e, com isso, com a funo intrnseca do Direito; ela no deve permitir que o Direito seja absorvido pela poltica. De outro modo a tenso entre faticidade e validade, revelada em sua forma pura no Direito moderno, teria que desaparecer. A legitimidade seria assimilada pela positividade de uma imitao de eticidade substancial (substantiellen Sittlichkeit) se, tal como no modelo institucionalista, o Direito fosse obrigado a articular "ordens concretas" 19 pr-existentes. No entanto, o carter relativamente concreto do Direito, em comparao com a moralidade, no diz respeito apenas ao contedo (a) e ao carter de validade das normas jurdicas (b) mas tambm forma da legislao (c). (a) As abordagens deontolgicas na teoria moral, desde o incio, subtraem os preceitos morais de uma leitura teleolgica. Elas insistem, corretamente, que perderamos o significado do "dever" moral (moralischen Sollens) se apenas o vssemos como a expresso do carter desejvel de certos bens. "Devemos" obedecer aos preceitos morais porque sabemos que so corretos (richtig) e no porque esperemos que ao assim faz-lo alcancemos certos fins - ainda que esse fim seja o da felicidade da mais digna das pessoas ou o do bem-estar coletivo. As
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HAYEK, F. A. The Constitution of Liberty. Chicago, 1960.

Para o enfoque na sociologia do Direito consulte-se SCHELSKY, H. Die Sociologen und das Recht. Opladen, 1980; para o conceito de "ordem concreta" no pensamento da cincia do Direito ver SCHMITT, Carl. ber drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens. Hamburg, 1934; ver tambm MAUS, I. Brgerliche Rechtstheorie und Faschismus. Mnchen, 1980.

- 17 questes de justia dizem respeito s pretenses contestadas nos conflitos interpessoais. Somos capazes de decidi-las imparcialmente luz de normas vlidas. As prprias normas, por sua vez, devem passar no teste da universalizao que examina o que igualmente bom para todos. Exatamente como "verdadeiro" (wahr) um predicado que evoca a validade das sentenas afirmativas (assertorischen Stze), "justo" (gerecht) um predicado que evoca a validade das sentenas normativas universais (allgemeinen normativen Stze) que expressam os preceitos morais. Por essa razo a justia no um valor dentre outros. Os valores esto sempre em competio com outros valores. Eles nos dizem quais bens pessoas ou coletividades especficas perseguem ou preferem sob circunstncias especficas. Somente da perspectiva deles os valores podem ser temporariamente classificados em uma ordem transitiva. Assim, os valores reclamam, portanto, uma validade relativa, apesar de a justia postular uma pretenso de validade absoluta: os preceitos morais pretendem ser vlidos para cada uma e todas as pessoas. Tambm as normas morais incorporam valores ou interesses, mas apenas na medida em que sejam universalizveis vista do problema particular em questo. Essa pretenso universalidade exclu uma leitura teleolgica dos preceitos morais, ou seja, uma leitura em termos do carter preferencial relativo de valores ou interesses especficos. Entretanto, ao fundamentarmos ou aplicarmos as normas jurdicas uma tal referncia finalidades coletivas ou bens adentra o jogo; as normas jurdicas no revelam o alto grau de 20 abstrao encontrado nas normas morais. Em geral elas no dizem o que igualmente bom para todos os seres humanos; elas regulam o contexto de vida dos cidados de uma comunidade jurdica concreta. O que no envolve apenas a regulamentao dos conflitos de ao tipicamente recorrentes do ponto de vista da justia. A necessidade de regulamentao no se exaure nas situaes problemticas que reclamam um uso moral da razo prtica. O instrumental (Medium) do Direito chamado a atuar em situaes problemticas que exigem a busca da consecuo de finalidades coletivas e a salvaguarda de bens coletivos. Da a exigncia de que os discursos de justificao e de aplicao do Direito encontrem-se tambm abertos para as razes pragmticas e, ainda mais, para um uso tico-poltico da razo prtica. Quando uma formao de vontade coletiva racional objetivar programas jurdicos concretos ela deve ultrapassar as fronteiras dos discursos de justia e aambarcar os problemas relativos ao como se alcanar uma autocompreenso (Selbstverstndigung) e um equilbrio de interesses. claro que expandir desse modo o espectro de justificao no elide a semelhana estrutural que assenta o sistema de direitos entre a moralidade e o Direito. Mesmo a simples legislao deve ser compreendida como uma concretizao do sistema de Direitos prefigurados na Constituio (Konkretisierung des zur Verfassung ausgestalteten Systems der Rechte). Tanto as regras morais quanto as jurdicas so regras "gerais" em pelo menos dois sentidos. Em primeiro lugar, so gerais na medida em que tm por destinatrios um nmero indeterminado de pessoas, no admitindo assim exceo e excluindo tanto os privilgios quanto a discriminao em sua aplicao. O que configura o conceito de igualdade na aplicao do Direito (Rechtsanwendungsgleichheit). As normas morais dirigem-se a todas as pessoas, as jurdicas, no entanto, apenas aos membros de uma comunidade jurdica. O que ainda no atribui "generalidade" do contedo das leis um significado diferente de per se. Em sentido ideal, as leis
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DWORKIN, R. "Principle, Policy, Procedure," in DWORKIN. A Matter of Principle.Cambridge, Mass., 1985, p. 72-103.

- 18 jurdicas tambm regulam uma questo no interesse igualitrio de todos os afetados e nessa medida expressa interesses generalizveis. No entanto, a considerao igualitria de todos os interesses tem um significado distinto no Direito e do que se reveste na moralidade. A igualdade material no Direito (Rechtsinhaltsgleichheit) no coincide plenamente com a justia, porque o material regulado pelas leis freqentemente no permite o grau de abstrao que reduz as coisas to s s questes de justia. A matria jurdica (Rechtsmaterien) alcana finalidades e bens coletivos de um tal modo que possiblita o surgimento de questes portadoras da forma de vida concreta, seno tambm questes da identidade compartilhada. Nesse caso, no entanto, os participantes no devem apenas esclarecer o que igualmente bom para todos, mas ainda determinar quem so e como gostariam de viver. Mais ainda, vista dos objetivos escolhidos luz de firmes valoraes, enfrentam a questo de como melhor poderiam atingir essas finalidades. Assim, a esfera da justia se estende aos problemas de se alcanar a autocompreenso, a questo da escolha racional de meios e naturalmente aos problemas do equilbrio de interesses que no podem ser generalizados mas que, ao invs, requerem compromissos. Somente uma lei (Gesetz) que expresse um consenso racional (vernnftigen) vista de todos esses tipos de problemas capaz de qualificao substantivamente geral no sentido da igualdade material de tratamento (materiellen Gleichbehandlung). A igualdade material no Direito (Rechtsinaltsgleichheit) configura o padro normativo para boas leis no sentido de que essas leis no sejam simplesmente destitudas de uma viso voltada para a certeza do Direito (Rechtssicherheit), "como meios (Mittel) para a regncia mais confivel e precisa das seqncias de ao social", mas, ao contrrio, sejam adotadas com uma viso dirigida para o delineamento racional (vernnftigen) de uma forma de vida intersubjetivamente compartilhada, ou seja, adotadas "como a forma jurdica (rechtliche) de ao para a realizao das decises (Willensentscheidungen) polticas democrticas" e "como um instrumental (Mittel) (apoiado pelas duas primeiras funes) de salvaguarda a finalidade da 21 liberdade individual e de sua disposio. No entanto, se a igualdade material no Direito mensurada por um tal conjunto complexo de critrios, o significado da validade normativa das leis jurdicas tambm no coincide com a correo (Richtigkeit) das regras morais, medida pelos critrios de justia. (b) Na dimenso da validade jurdica (Rechtsgeltung) o momento da legitimidade (Gltigkeit) (ou da aceitabilidade racional) combina-se com o da validade social (Geltung) (ou aceitao) se no por outra razo, no mnimo, porque as leis jurdicas so impostas. A validade jurdica tem o significado ilocucionrio de uma declarao: a autoridade estatal declara que uma norma promulgada foi suficientemente justificada e que de fato acolhida. No presente contexto, entretanto, trata-se apenas da questo de uma distino do significado da legitimidade (Sinn der Gltigkeit) do Direito. Segundo uma leitura tico-discursiva, as normas morais podem surgir com uma pretenso de validade (Geltunganspruch) puramente cognitiva porque o princpio da universalizao fornece regra o argumento que torna possvel decidir racionalmente as questes prticomorais. No obstante sua esfera limitada de validade, as normas jurdicas tambm tm pretenso a estarem de acordo com as normas morais, ou seja a no as violar. Mas as razes morais no
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DENNINGER, E. "Verfassung und Gesetz", Krit. Vj. f. Gesetzqeb. u. Rechtswiss. 1986, p. 300f.

- 19 tm aqui a seletividade suficiente ou necessria (ausreichende). As normas jurdicas so vlidas se podem ser justificadas no s com base em razes morais, mas tambm com fundamento em razes pragmticas e tico-polticas; se necessrio devem igualmente representar o resultado de um compromisso equnime (fairen). Na fundamentao do uso de normas jurdicas deve-se empregar todo o folego da razo prtica. Entretanto, essas razes a mais tm uma validade relativa (relative Geltung), dependente do contexto. Uma autocompreenso coletiva s pode ser autntica no interior do horizonte de uma forma de vida vigente (vorgefundenen); a escolha de estratgias s pode ser racional luz de fins legalmente positivados (die Wahl von Strategien kann nur im Hinblick auf gesetzte Zwecke rational sein); um compromisso s pode ser equnime (fair) em relao a dadas posies de interesse. As correspondentes razes so vlidas relativamente identidade histrica e culturalmente moldada de uma comunidade jurdica, e, assim, relativamente s orientaes de valor, aos objetivos e s posies de interesse de seus membros. Ainda que se presuma que no curso de uma formao racional de vontade coletiva as posturas e motivos mudam segundo os argumentos, a faticidade do contexto vigente no pode ser eliminada; de outro modo os discursos ticos e pragmticos, bem como os compromissos, perderiam o seu objeto. Por conta dessa relao com o substrato de fato da vontade de uma comunidade jurdica, um momento volitivo penetra no significado da legitimidade (Sinn der Gltigkeit) - e no apenas no carter socialmente vinculante (socialen Verbindlichkeit) - das normas jurdicas. Mediante o uso da expresso "legitimidade" (Legitimitt) para o componente-de-legitimidade ou de valor (Gltigkeitskomponente) da validade jurdica (Rechtsgeltung) designa-se o que aparece na dimenso da validade normativa (Sollgeltung) que a distingue da "moralidade". As normas morais legtimas (Gltige moralische Normen) so corretas (richtig) no sentido teorticodiscursivo de "justas". Indubitavelmente, as normas jurdicas legtimas (Gltige Rechtsnormen) se harmonizam com as normas morais; mas elas so "legtimas" (legitim) no sentido de que adicionalmente expressam uma autocompreenso autntica da comunidade jurdica, a considerao equnime (faire Bercksichtigung) dos valores e interesses nela distribudos, e a escolha finalstico-racional de estratgias e meios. (c) O elemento teleolgico vem a tona no apenas no contedo e no significado da validade das leis (Sinn der Geltung von Gesetzen), mas ainda nas contingncias do processo legislativo (Gesetzgebungsprozesses). Normas morais, que regulam racionalmente uma vida em comum de sujeitos em geral racionalmente capazes, certamente no so apenas "descobertas" mas, a 22 um s tempo, construdas. Mas o momento de construo emerge mais marcadamente nas normas jurdicas, com a ajuda do qual damos uma estrutura racional (vernnftig) a uma forma de vida concreta. Quanto mais as normas objetivem formas e circunstncias de vida especficas, to menos importante torna-se o momento passivo de intuio em comparao com a conformao e o delineamento ativos. As razes que justificam as regras morais conduzem a um consenso racionalmente motivado; a fundamentao das normas jurdicas serve a um arranjo (Vereinbarung) racionalmente motivado. No primeiro caso, nos convencemos dos deveres que temos, no segundo, de quais obrigaes devemos assumir. nesse contexto que Rawls traa a distino entre os deveres naturais e as obrigaes que voluntariamente assumimos. As
RAWLS, J. "Kantian Constructivism in Moral Theory", Journal of Philosophy, 1980: 515-72; ver tambm HABERMAS, J. Erluterung zur Diskursethik, p. 127ff.
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- 20 obrigaes "surgem como o resultado de nossos atos voluntrios . . . Mais ainda, o contedo das obrigaes definido por uma instituio ou pela prtica de regras que especificam o que que se deve fazer." Distintamente, os deveres naturais apresentam a caracterstica "de que enlaam (sie zwischen) as pessoas independentemente de suas relaes institucionais; eles valorizam a 23 todos dentre si (sie gelten zwischen allen) enquanto iguais pessoas morais." A idia de autolegislao, que implica a de autonomia moral no nvel da vontade individual, assume o significado de autonomia poltica no nvel de formao da vontade coletiva no s porque o princpio do discurso aplicado a um tipo diferente de norma de ao e ele mesmo assume uma conformao jurdica com o sistema de direitos. No apenas a forma jurdica que por si s distingue a autolegislao poltica da moral, mas a contingncia da forma de vida, das finalidades e das posies de interesse que estabelecem anteriormente a identidade da vontade de autodeterminao. Enquanto a vontade moralmente boa plenamente absorvida, como o foi, na razo prtica, mesmo a vontade poltica racionalmente fundada conserva uma certa contingncia na medida em que as suas prprias razes s se sustentam em relao a contextos fortuitos. Por esse motivo, o fundamento comum de convices discursivamente alcanado por um legislador poltico expressa-se na forma de poder comunicativo. 2O peso comparativamente maior do momento volitivo no processo de elaborao legislativa decorre da lgica das questes no-morais e da dependncia contextual das razes no-morais que penetram na formao de opinio e de vontade polticas do legislador. Pois bem, se pretendemos destacar as formas de comunicao que garantam o carter discursivo de uma prtica de autodeterminao, devemos nos concentrar no aspecto cognitivo e identificar as questes relevantes relacionadas com o processo legislativo. Martin Kriele v a fertilidade da teoria do discurso no fato "de que ela aporta conscincia o que j pressuposto de todo discurso, ou seja, especificamente, a possibilidade da razo (die Mglichkeit der Vernunft), que depende da observao s regras do discurso. Esse aporte-conscincia tem tambm uma funo poltica: ele defende o sistema estatal de discusso - e da o Estado Democrtico de Direito - das teorias polticas que fundamentalmente desafiam suas bases filosficas." 24 Kriele acredita "que o argumento poltico e jurdico s tem sentido se se pressupe esse pensamento," ainda que os pressupostos idealizadores da argumentao em geral "no possam ser estabelecidos na prtica poltica." 25 Com essa restrio Kriele relembra o fato de que a lgica do discurso no deve ser identificada sem mais com os procedimentos constitucionalmente institucionalizados. Uma aplicao imediata da tica do discurso (ou de um conceito no esclarecido de discurso) aos processos democrticos conduz a anlises incoerentes e confusas; o que, ento, oferece aos cticos pretexto para desacreditar o projeto de uma teoria do discurso do Direito e da poltica no seu nascedouro. 26 Da a necessidade das distines. Segundo o princpio do discurso, a validade de qualquer tipo de norma de ao depende em geral da aquiescncia de todos os participantes enquanto partes afetadas "nos discursos
23 24 25 26

RAWLS, J. Theory of Justice. p. 113, 115. KRIELE, M. Recht und praktische Vernunft. Gttingen, 1979. p. 31. KRIELE, M. Recht und praktische Vernunft. Gttingen, 1979. p. 30. SCHEIT, H. Wahrheit, Diskurs, Democratie. Freifurg, 1987. p. 370ff.

- 21 racionais." Na medida em que o princpio do discurso seja aplicado normas de comportamento que regulem interaes simples para um crculo irrestrito de destinatrios, surgem questes para as quais adequado um tipo especfico de discurso, ou seja, precisamente o que assuma a forma da argumentao moral. Se o princpio do discurso for aplicado a normas de ao que assumam a forma de leis, questes polticas de vrios tipos entram em cena. Tipos variados de discurso e de formas de negociao correspondem lgica dessas questes. Uma coletividade se defronta com a questo "o que devemos fazer?" quando certos problemas que devem ser cooperativamente manejados se impem ou quando conflitos de ao que requeiram solues consensuais surgem inesperadamente. Responder a essas questes de uma maneira racional requer uma formao de opinio e de vontade que conduza decises fundamentadas acerca da busca de consecuo de finalidades coletivas e da regulamentao normativa da vida em comum. Na primeira hiptese, a coletividade se v como um quase-sujeito capaz de aes orientadas para a consecuo de objetivos, na segunda, como uma comunidade de indivduos que alcanam um entendimento acerca de qual comportamento podem legitimamente esperar um dos outros. Pois bem, to logo se assentem os cdigos do Direito e do poder, consultas e decises assumem formas diferenciadas de uma formao de opinio e vontade polticas. Por um lado, a coletividade envolta na tomada de decises e na deliberao separa as instncias ou autoridades que atuam para tanto, ou seja, que podem aplicar e levar frente os programas aprovados. Por outro, a coletividade composta por membros de sociedade transforma-se em um composto de co-associados jurdicos que enquanto cidados exercem sua autonomia no interior de um sistema de direitos que requer interpretao e desenvolvimento. O Direito no s confere uma certa forma s normas reguladoras de conflito; ele tambm impe certos limites realizao das finalidades coletivas. Os programas traduzidos na linguagem do Direito assumem tanto a forma legal (Gesetzesform) (se necessrio podem igualmente assumir a forma de leis-quadro - Massnahmengesetze -, de leis singulares - Einzelfallgesetze - ou de leis retoras - Steuerungsoder Lenkungsgesetzen) quanto vinculam-se ao Direito vigente. Em deliberaes acerca de leis e polticas a questo bsica "o que devemos fazer?" diferencia-se segundo o tipo de material a ser regulado. O sentido do "dever-ser" (sollen) permanece inespecfico enquanto o problema e o aspecto sob o qual pode ser resolvido no forem determinados. Quero especificar esses aspectos segundo as linhas das questes pragmticas, ticas e morais. Cada um dos seguintes pontos de vista, o da adequabilidade, o da bondade e o da justia define um distinto uso da razo prtica. A eles correspondem diferentes tipos de 27 discurso que aqui s podemos a grosso modo delinear. As questes pragmticas colocam-se na perspectiva de um ator que busque os meios adequados para a realizao de objetivos e preferncias j dados. Os prprios objetivos ou finalidades tambm podem se tornar problemticos. Nesse caso a questo no mais um simples problema de seleo finalstico-racional de meios mas o de avaliar racionalmente objetivos luz dos valores aceitos. Mesmo aqui a vontade do ator encontra-se ainda presa aos interesses ou s orientaes de valor, apenas permanecendo aberta a outras determinaes no que se refere a meios ou finalidades alternativos. A escolha racionalmente fundada de tcnicas ou de estratgias de ao requer comparaes e avaliaes que o autor pode desenvolver,
27

Para o que se segue ver HABERMAS, J. "Vom pragmatischen, praktischen Vernunft", in Erluterung zur Diskursethik, p. 100-18.

ethischen

und

moralischen

Gebrauch

der

- 22 apoiado em observaes e prognsticos, a partir do ponto de vista da eficincia ou de outras regras de deciso. A avaliao de objetivos orientada por valores e a avaliao finalsticoracional de meios conduzem a recomendaes hipotticas que relacionam causas e efeitos de acordo com as preferncias de valor e os fins positivados. Essas diretrizes de ao tm a forma semntica de imperativos condicionais. Em ltimo termo, elas tomam de emprstimo sua validade do conhecimento emprico que subsumem. Elas so fundamentadas em discursos pragmticos. Nesses discursos o resultado volta-se para argumentos que relacionem o conhecimento emprico com dados fins e preferncias e que avaliem (como uma regra incerta) as conseqncias de decises alternativas segundo mximas consideradas mais fundamentais. claro que assim que os prprios valores advenham problemticos, a questo "o que devemos fazer?" nos conduz para alm dos horizontes da racionalidade finalstica (Zweckrationalitt). Algumas vezes as preferncias conflitantes expressam oposies entre interesses que no podem ser apaziguadas, desativadas, no nvel do discurso. Outras vezes, no entanto, as posies de interesse e as orientaes de valor em luta intermesclam-se de tal forma com a forma de vida intersubjetivamente compartilhada da comunidade que srias decises de valor tocam uma obscura autocompreenso coletiva. As questes tico-polticas colocam-se na perspectiva de membros que em importante questes de vida querem esclarecer a forma de vida que compartilham e os ideais luz dos quais deveriam criar, projetar (entwerfen), sua vida em comum. A questo tico-existencial de saber quem sou e quem gostaria de ser, que formulada 28 no singular, agora repetida no plural - e assim altera o seu significado. A identidade de um grupo se refere s situaes nas quais seus membros podem vociferar um enftico ns; essa no uma identidade de ego magnificada, mas representa a sua plenitude. O como nos apossamos de nossas tradies e formas de vida nativas fazendo-as nossas propriamente ditas mediante o seu desenvolvimento seletivo que determina em quem ns nos reconhecemos tal como nessas transmisses culturais - quem ns somos e quem gostaramos de ser enquanto cidados. As srias decises de valor resultam e se alteram com a autocompreenso poltico-cultural de uma comunidade histrica. Iluminar essa autocompreenso requer uma hermenutica que criticamente se aproprie das prprias tradies e assim sirva para a confirmao ou a reassumo (Vergewisserung) intersubjetiva de convices e orientaes autnticas acerca de valores. 29 As questes ticas so respondidas por intermdio de um relatrio clnico fundado em uma reconstruo da forma de vida, que, por sua vez, foi levado conscincia e, a um s tempo, criticamente comprovado e apropriado. Esse relatrio combina elementos descritivos e normativos, ou seja, a descrio das tradies moduladoras de identidade com uma smula (Entwurfs) normativa de um modo de vida exemplarmente justificado por assumir uma posio perante a (sua) gnese dessa ltima. O sentido imperativo desse relatrio pode ser entendido como um "dever-ser" (sollen) que no depende de fins e preferncias subjetivas, mas que diz quais os modos de ao so a longo prazo e de todo "bons para ns". Um relatrio desse tipo funda-se em discursos ticos. Nesses discursos o resultado volta-se para argumentos que, fundados em uma explicao da autocompreenso de nossa forma de vida historicamente
28

BEINER, R. Political Judgment. London, 1983; VOLLRATH, E. Die Rekonstruktion der politischen Urteilskraft. Stuttgart, 1977. 29 A hermenutica filosfica de Gadamer esclarece a lgica desses processos de se alcanar o autoentendimento ver Verdad y Metodo . . .

- 23 transmitida, rene as decises de valor neste contexto com vistas a uma conduta de vida autntica, um objetivo que absoluto para ns. Examinamos at agora os processos de formao da vontade poltica racional sob dois aspectos. Por um lado, os processos deliberativos servem para especificar e pesar os objetivos coletivos bem como para construir e selecionar estratgias de ao adequadas consecuo desses objetivos; por outro, o horizonte de valor no qual essas tarefas de fixao e de realizao de objetivos tm lugar pode por sua vez ser includo no processo de formao de vontade racional na medida em que esse processo envolva o alcanar uma autocompreenso atravs da apropriao da tradio. Nos discursos pragmticos testamos a adequabilidade das estratgias de ao sob o pressuposto de que sabemos o que queremos. Nos discursos tico-polticos nos asseguramos de uma configurao de valores sob o pressuposto de que ainda no sabemos realmente o que queremos. Nos discursos desse tipo podemos justificar programas na medida em que sejam adequados e tomados como um todo, bons para ns. Uma justificao adequada, no entanto, deve ainda considerar um outro aspecto - o da justia. A questo de se saber se devemos querer e aceitar um programa tambm depende de sabermos se a prtica correspondente igualmente boa para todos. O enfoque da justia altera o sentido da questo "o que devemos fazer?" ainda mais uma vez. Nas questes morais o ponto de vista teleolgico a partir do qual manejamos problemas atravs da cooperao finalisticamente orientada cede o passo integralmente para o ponto de vista normativo do qual examinamos como podemos regular nossa vida em comum no igual interesse de todos. Uma norma s tem lugar se todos podem querer que seja obedecida por cada um em situaes comparveis. Os preceitos morais tm a forma semntica dos imperativos categricos ou incondicionais. O sentido imperativo desses preceitos pode ser entendido como um "dever-ser" que no depende das finalidades e preferncias subjetivas nem do objetivo, para ns absoluto, de um bom modo de vida. Aqui o que se "deve" fazer tem o sentido daquilo cuja prtica correspondente seja justa. Tais deveres so racionalmente fundados nos discursos morais. Nestes o resultado se volta para argumentos que demonstrem que a constituio de compromissos e do discurso tico para esclarecer as questes morais, e termina com o controle judicial das normas (Normenkontrolle). Na medida em que ascendemos na seqncia muda a constelao de razo e vontade. Ao passarmos das recomendaes tcnicas ou estratgicas atravs do relatrio clnico para os preceitos morais, o sentido ilocucionrio mutvel do "deverser" se faz acompanhar por mudanas no conceito de vontade que de forma respectiva informa cada um desses imperativos. Nas recomendaes pragmticas um "dever-ser" relativo ao dar fins e valores volta-se para o arbtrio (Willkr) de atores que tomam decises prudentes com base nas posies de interesse e nas orientaes de valor dados. As prprias orientaes de valor permanecem externas aos discursos pragmticos nos quais a escolha racional entre possveis alternativas de ao so justificadas. A validade das recomendaes pragmticas, entretanto, no depende do fato de as diretrizes de ao serem ou no efetivamente adotadas e seguidas. Em um tal discurso no h relao interna entre razo e vontade, entre deliberao prtica e aceitao dos resultados. O relatrio clnico oferece um "dever-ser" relativo ao telos de nossa prpria vida de bem voltado para a determinao (Entschlusskraft) de uma coletividade que queira se assegurar de

- 24 um modo de vida autntico. Em tais processos de se alcanar uma autocompreenso os papis de participante no discurso e de membro de uma comunidade histrica se superpem. Aqui gnese e validade no mais podem ser separadas como podiam nas estratgias de ao projetadas segundo linhas finalstico-racionais. As intuies avanadas, divulgadas, nos discursos tico-polticos alteram a autocompreenso hermenutica de um grupo e, consoante essa alterao, tambm a sua identidade; quando da justificao das srias decises de valor, as determinaes (Entschlsse) so induzidas pelas intuies, pois aqui os argumentos integramse na luta por um modo de vida autntico. Por outro lado, tais determinaes hermeneuticamente esclarecidas tambm expressam a afirmao de uma forma de vida luz das tradies criticamente apropriadas. Razo e vontade reciprocamente se determinam nos discursos ticos; pois esses discursos permanecem ao mesmo tempo enraizados no contexto que eles tematizam. Ao alcanarem a autocompreenso os que tomaram parte na argumentao no podem se trabalhar livres ou libertos da forma de vida na qual eles de fato se encontram. Distintamente, a entrada no discurso moral requer que se reflua de todos os contextos contingencialmente vigentes. Tais discursos fluem sob pressupostos que requerem uma ruptura com as presunes cotidianas tidas como bvias; requerem em particular uma atitude hipottica em relao s normas de ao relevantes tematizadas e s suas pretenses de validade. O "dever-ser" categrico das normas morais volta-se par a vontade autnoma de atores que se permitem ser racionalmente determinados pela intuio em tudo o que poderiam querer. Distintamente do livre arbtrio e da determinao ou deciso, essa vontade encontra-se liberta das presses (Zgen) heternomas dos interesses e orientaes de valor fortuitos, e em especial das formas de vida culturais e das tradies moduladoras de identidade. Em termos kantianos, a vontade autnoma inteiramente subsumida na ao prtica. Tambm podemos dizer que a vontade autnoma da razo internalizada. Reconhecidamente, o preo da racionalidade da vontade autnoma o de que ela s pode se afirmar no mundo social da ao com a fora suave dos motivos racionais que ela toma como determinantes. Esse dficit motivacional certamente compensado nas deliberaes do legislador poltico pela institucionalizao legal. Assim, a constelao de razo e vontade varia dependendo dos aspectos pragmticos, ticos e morais de uma questo que requeira regulamentao. Essas constelaes explicam o problema que consiste no ponto de partida da formao discursiva de uma vontade poltica comum. Em nome da simplicidade tomemos as questes polticas inicialmente surgidas na forma pragmtica de uma escolha valorativamente orientada de finalidades ou objetivos e de uma avaliao racional-finalstica de estratgias que o legislador poltico adotar. Permitamos ao nosso modelo processual que comece com a justificao pragmtica de programas gerais que permanecem dependentes de aplicao e de execuo. A sua justificao depende em primeiro lugar de uma correta interpretao da situao e da descrio apropriada do problema em tela, bem como do fluxo de informaes relevantes e confiveis, do correto processamento dessa informao, inclusive teoreticamente tutorado se necessrio, etc. Nesse primeiro estgio do processo de formao de opinio e de vontade um certo conhecimento especializado requerido, o qual naturalmente falvel e raramente neutro em termos de valores, ou seja, nocontestado. Com a avaliao poltica de peritos e de contra-peritos os pontos de vista que dependem de preferncias j entram em jogo. Essas preferncias envolvem posies de interesse e orientaes de valor que comeam a competir entre si de forma ainda mais aguda no

- 25 segundo estgio; pois ento as descries consensuais, os prognsticos e as alternativas de ao deveriam fundamentar uma deciso dentre as vrias propostas de se lidar com o problema em questo. Neste estgio os prprios juzos (orientaes) de valor problemticos so elevados discusso, que, por sua vez, requer uma mudana no nvel do discurso. Os discursos pragmticos avanam to s at a construo de programas possveis e a avaliao de suas conseqncias, mas no quanto a tarefa de racionalmente conformar a vontade que pode adotar uma proposta se ela (vontade) assume como prprios os objetivos e valores hipoteticamente pressupostos nessa proposta. No caso ideal - que assumimos como modelo - uma deciso tomada acerca do nvel no qual a controvrsia deveria encontrar continuidade com base em razes. Como essa deciso tomada depende do aspecto sob o qual o prprio problema a ser regulado permite um maior esclarecimento. H trs alternativas. Quando uma questo moralmente relevante est direta ou imediatamente em jogo - podemos pensar em questes do Direito Penal tal como as do aborto ou a da legislao sobre limitao (Verjhrungstatbestnde); as relativas ao Direito Processual Penal (Strafpozessrechts) tais como a da vedao de certos meios de prova; ou podemos pensar ainda em questes de poltica social, de Direito Tributrio e da organizao dos sistemas de educao e de sade que afetam a distribuio da riqueza social, das oportunidades de vida e da sobrevivncia em geral - quando tais questes emergem discursos so requeridos para submeter os interesses e juzos (orientaes) de valor em conflito a um teste de universalizao no interior da estrutura fixada pelo sistema de direitos constitucionalmente elaborado e interpretado. Quando, ao contrrio, encontra-se em jogo uma questo eticamente relevante - por exemplo, as questes ecolgicas concernentes proteo do ambiente e de animais, as questes de controle de trfego e de planejamento de cidades ou as questes de poltica de imigrao, de proteo cultural e de minorias tnicas, ou as questes de poltica cultural em geral - discursos so ento requeridos para, abrindo caminho atravs dos interesses e valores em competio, envolver os participantes em um processo de autocompreenso mediante o qual eles se tornem refletidamente conscientes dos acordos mais profundos de uma forma de vida compartilhada. Nas sociedades complexas, entretanto, freqentemente ocorre a hiptese de que mesmo sob condies ideais nenhuma dessas alternativas se apresenta, ou seja, mais especificamente, sempre que ocorra que todas as regulamentaes propostas afetem nos modos respectivamente distintos os diversos interesses sem qualquer interesse generalizvel ou uma clara prioridade de algum valor apta a se afirmar. Nesses casos a nica alternativa a negociao (Verhandlugen), que requer uma disponibilidade, um desejo, de cooperao das partes voltadas para o seu 30 Naturalmente, a negociao emergente ou no regulamentada objetiva sucesso pessoal. compromissos que os participantes considerem aceitveis sob trs condies. Tais compromissos possibilitam um arranjo (Arrangement) que (a) mais vantajoso para todos do que a ausncia de qualquer arranjo, (b) exclu "caroneiros" (Trittbrettfahrer) que se retirem ou fujam da cooperao e (c) exclu partes exploradas que contribuem mais para o esforo cooperativo do que o que ganham com ele. Os processos de negociao so talhados para situaes em que as relaes de poder social no podem ser neutralizadas do modo pressuposto
ELSTER, J. The Cement of Society. Cambridge, 1989, p.50. Assim Elster define a negociao: "A negociao ocorre quando h vrios arranjos cooperativos e as partes tm preferncias conflitantes sobre os mesmos."
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- 26 nos discursos racionais. Os compromissos alcanados mediante tais negociaes contemplam um acordo (Vereinbarung) que equilibra interesses opostos. Enquanto um consenso racionalmente motivado repousa sobre razes que convencem todas as partes, do mesmo modo, um compromisso pode ser assumido por cada uma das diferentes partes por sua prprias e distintas razes. Certamente, a cadeia discursiva de uma formao de vontade racional teria que se torcer no ponto de um tal compromisso se o princpio do discurso no puder ser aplicado ainda que de forma indireta mas com a mesma efetividade - na negociao. De uma maneira direta, na prpria negociao, sua aplicao no possvel porque as partes recorrem a ameaas e promessas, introduzindo assim um poder de negociao (Verhandlungsmacht) em sua interao. Esse poder no capaz de subtrair de sua linguagem compartilhada suas energias ilocucionrias vinculantes e de restringir o uso da linguagem realizao estratgica de efeitos perlocucionrios: "Negociar se engajar na comunicao com a finalidade de forar ou induzir o oponente a aceitar a pretenso de algum. Para atingir esse fim, os negociadores utilizam-se de ameaas e promessas que tero de ser executadas fora da prpria assemblia. O poder de negociao no decorre do poder do melhor argumento, mas dos recursos materiais, do poder sobre homens e assim por diante. As afirmaes em um processo de negociao so feitas com a pretenso de serem crveis, no sentido de que os negociadores devem tentar fazer seus oponentes acreditarem que as ameaas e as promessas seriam 31 efetivamente realizadas." O princpio do discurso, que deve assegurar um consenso no coercitivo, s pode portanto ser indiretamente acolhido, ou seja, mediante procedimentos que regulem a negociao do ponto de vista da equanimidade (Fairness-Gesichtspunkten). Desse modo, o poder de negociao no-neutralizado deve ser disciplinado do mesmo modo por sua distribuio igualitria entre as partes. Na medida em que a realizao de compromissos flui de acordo com os procedimentos que fornecem a todas as partes interessadas iguais chances de participao no processo da negociao e que garantem a elas iguais oportunidades de exercer influncia sobre cada uma das outras durante a efetiva barganha, e assim tambm cria genericamente uma oportunidade para a afirmao de todos os interesses afetados, h fundamentos para supormos que os acordos negociados sejam equnimes (fair). Tais procedimentos definem uma considerao igualitria dos interesses de cada participante como um problema de acordos procedimentalmente corretos entre os detentores de poder, e no como um problema de entendimento mtuo entre os participantes do discurso que empregam sua liberdade comunicativa para assumir posies perante pretenses de validade criticveis no sentido de reciprocamente se convencerem da correo (Richtigkeit) de seus argumentos. De um ponto de vista normativo, entretanto, a equnime (fair) constituio de compromissos no se sustenta por si mesma. Pois as condies procedimentais sob as quais efetiva e fatualmente os compromissos alcanados gozam do pressuposto da equanimidade (Fairness) devem ser justificadas em discursos morais. Mais ainda, a negociao primeiramente s se torna permissvel e necessria quando interesses particulares - e, portanto, interesses nogeneralizveis - encontram-se envolvidos, algo que, novamente, s pode ser comprovado nos

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ELSTER, J. "Arguing and Bargaining", ms. 1991, p.3.

- 27 32 A negociao equnime (fair), portanto, no s no destri o princpio do discursos morais. discurso como, ainda que indiretamente, o pressupe. J que a formao de compromissos no pode substituir os discursos morais a formao de vontade poltica no pode ser reduzida constituio de compromissos. O que tambm se aplica mutatis mutandis aos discursos tico-polticos. Pois seus resultados devem ser no mnimo compatveis com os princpios morais. Uma autocompreenso fundamentalista, por exemplo, seria privilegiar decises de valor luz das quais regulamentaes no igualitrias so favorecidas. Somente sob as condies do pensamento ps-metafsico os discursos ticopolticos conduzem a regulamentaes que de per se residem no igual interesse de todos os membros. Assim, a preocupao universalista (durchgngig) requerida pelo princpio do discurso primeiramente encontra sua garantia na compatibilidade de todos os programas discursivamente alcanados ou negociados com o que tambm possa ser moralmente justificado, e, assim, tambm oferecer uma garantia. A formao da vontade poltica racional revela-se no modelo processual como uma rede de discursos e de negociaes que podem ser vinculadas entre si por via de mltiplos caminhos. Entretanto, as transferncias ocorrem via, pelo menos, os seguintes caminhos:

________________________________________________________________________ UM MODELO PROCESSUAL DE FORMAO DA VONTADE POLTICA RACIONAL ________________________________________________________________________

Discursos Pragmticos

Negociaes procedimentalmente reguladas

Discursos ticopolticos

Discursos Morais

Discursos jurdicos

________________________________________________________________________ A formao da vontade poltica termina em decises acerca de polticas e de leis que devem ser formuladas na linguagem do Direito. O que em ltima instncia torna necessrio um controle judicial em que os novos programas so examinados no que toca sua habilidade de se enquadrar no sistema jurdico vigente. Pois o legislador poltico s pode usar seu poder jurgenolegislativo (Rechtsetzungsbefugnisse) para fundamentar programas legais que sejam compatveis com o sistema de direitos e vincul-los ao corpus do Direito vigente (j que eles no elaboram e interpretam de forma imediata esse sistema). De um ponto de vista jurdico todas as decises tm (podem ser) de ser testadas em sua coerncia. Pois a consistncia
HABERMAS, J. Legitimation Crisis. Trad. de T. McCarthy. Boston, 1975, p. 111ff. Ver tambm "Die Utopie des guten Herrschers", in HABERMAS, J. Kleine politische Schriften I-IV. Frankfurt am Main, 1981, p. 44ff.
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- 28 (Einheitlichkeit) do Direito h de ser preservada para garantir a certeza jurdica (Rechtssichheit), se por nenhuma outra razo. Como veremos, no Estado de Direito estabilizado o controle legislativo das leis pode ser submetido adicionalmente ao controle de uma corte que 33 monitora a conformidade da legislao promulgada com a Constituio. III - O Princpio do Estado de Direito e a Lgica da Diviso de Poderes 1Vencidas essas consideraes preparatrias, podemos reunir os vrios fios da argumentao no sentido de justificar os princpios que informam uma organizao constitucional da autoridade pblica (Gewalt) de um ponto de vista teortico-discursivo. A constituio recproca do Direito e do poder poltico estabelece uma conexo entre esses dois momentos que abre e perpetua a possibilidade latente de instrumentalizao do Direito para o desenvolvimento estratgico do poder. A idia de Estado de Direito requer, por sua turno, uma organizao da autoridade pblica que obriga a dominao poltica juridicamente constituda a se legitimar mediante o Direito legislado legitimamente promulgado. Indubitavelmente, os cdigos do Direito e do poder devem trabalhar sempre um para o outro se cada um deles quiser cumprir suas prprias funes. Mas essas relaes de intercmbio alimentam uma elaborao legislativa legtima que, como vimos, avana de mos dadas com a formao do poder comunicativo. Como um resultado, o conceito de poder comunicativo diferenciado. No sistema da Administrao Pblica um poder, que deve sempre se regenerar como novo a partir do poder comunicativo, se concentra. Assim, o Direito no constitutivo apenas para o cdigo do poder, que rege os processos administrativos. Ele representa ao mesmo tempo o instrumental (Medium) para a transformao do poder comunicativo em poder administrativo. A idia de Estado de Direito pode, portanto, ser explicada com a ajuda de princpios segundo os quais o Direito legtimo (legitimes Recht) gerado por um poder comunicativo e esse ltimo, por sua vez, convertido em poder administrativo por via do Direito legislado legitimamente promulgado. J que a formao de opinio e vontade discursivamente estruturada do legislador poltico deve ocorrer nas formas de comunicao nas quais a questo "o que devemos fazer?" pode ser racionalmente respondida sob vrios aspectos, desenvolverei os princpios do Estado de Direito da perspectiva da institucionalizao jurdica da rede de discursos e negociaes que acabei de apresentar como um modelo processual simplificado. No princpio da soberania popular (Prinzip der Volkssouvernitt), segundo o qual toda autoridade estatal vem do povo, o direito "subjetivo" participao poltica rene-se

Essa circunstncia recorda o fato de que o discurso moral e o tico que compreendem os componentes formais da formao da vontade poltica diferem dos discursos moral e tico cotidianos no s por sua institucionalizao. Os pontos de vista moral e tico adentrando a justificao das normas jurdicas por via dos processos legislativos so expostos na pretenso do Direito legitimidade, mas eles no rompem a forma do Direito. Os resultados juridicamente canalizados das deliberaes ticas e morais do legislador tm um significado alterado, sem dvida especificamente limitado, em comparao com os resultados anlogos dos discursos moral e tico cotidianos. bvio nos discursos ticos que, na medida em que so proferidos na primeira pessoa do singular, alimentam-se das questes existenciais de minha prpria conduta autntica de vida. Esse relatrio-doao dirigido s pessoas naturais, no s pessoas jurdicas. Mesmo os discursos cotidianos proferidos na primeira pessoa do plural, seja um "ns" histrico particular ou o de uma comunidade ilimitada de comunicao, conduz a recomendaes ou preceitos dirigidos a pessoas naturais individualizadas nos contextos de suas prprias histrias de vida. Contrastantemente, as leis padronizadoras de comportamento s so dirigidas a pessoas jurdicas socialmente tipificadas e individualizadas atravs de seu livre-arbtrio (Willkrfreiheit). Como j vimos na anlise da forma jurdica, as relaes jurdicas estendem-se aos "aspectos externos" de problemas que requerem regulamentao. O que explica, por exemplo, a diferena entre o Quinto Mandamento e as especificaes correspondentes no Direito Penal referentes ao homicdio (Ttungsdelikte), embora ambas as regulamentaes se sobreponham em seu contedo moral.

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- 29 autorizao (Ermglichung) "jurdico-objetiva" de uma prxis de autodeterminao cvica. Esse princpio constitui o elo de ligao entre o sistema de direitos e a construo de um Estado democrtico de Direito (demokratischen Rechtsstaates) Comear pela interpretao teortico discursiva do princpio da soberania popular (a) resulta no princpio da ampla proteo jurdica garantida por um judicirio independente para os indivduos (b); no princpio da legalidade (Gesetzmssigkeit) e do controle judicial da Administrao (c); bem como no princpio da separao do Estado da sociedade, que busca evitar que o poder social se converta diretamente em poder comunicativo, ou seja, sem primeiro passar pelos canais de formao do poder comunicativo (d). ad (a) Ler em termos teortico-discursivos o princpio da soberania popular equivale a dizer que todo poder poltico deriva do poder comunicativo dos cidados. O exerccio da dominao poltica orientado e legitimado pelas leis que os cidados do a si prprios mediante uma formao discursivamente estruturada da opinio e da vontade. A aceitabilidade racional dos resultados alcanados em conformidade com procedimentos decorre da institucionalizao de formas de comunicao intervinculadas que, em termos ideais, assegura que todas as questes, temas e contribuies relevantes sejam levantadas e processadas nos discursos e negociaes sobre a base da melhor informao e das melhores razes. Essa institucionalizao jurdica (rechtiche) de condies e procedimentos especficos de comunicao o que torna possvel a efetiva utilizao de iguais liberdades comunicativas e a um s tempo a fruio do uso pragmtico, tico e moral da razo prtica ou, conforme seja a hiptese, de equnime (fairen) equilbrio de interesses. Tambm podemos visualizar o princpio da soberania popular imediatamente sob o aspecto do poder. Neste caso ele requer que as competncias legislativas (Gesetzgebungskompetenze) sejam transferidas para a totalidade dos cidados, pois s eles podem gerar de seu seio o poder comunicativo das convices compartilhadas. Pois bem, decises fundadas e vinculantes sobre leis e polticas requerem, por um lado, que as deliberaes e a tomada de decises ocorram face a face. Por outro lado, no nvel das interaes simples e diretas nem todos os cidados podem se unir (sich vereinigen) no exerccio conjunto de uma tal prtica. O princpio parlamentar de se estabelecer assemblias representativas de deliberao e tomada de decises apresenta uma soluo. A composio e o funcionamento dessas assemblias parlamentares devem ser reguladas, por seu turno, a partir de pontos de vista dados pela lgica de suas responsabilidades. Por essa razo, surgem questes de importncia fundamental acerca do seu modo de eleio, do status dos representantes (imunidade, mandato livre ou vinculado - freies vs. gebundenes Mandat, a constituio dos partidos, o modo de tomada de decises nessas assemblias - o princpio da regra da maioria /Mehrheitsprinzip/, os turnos de discusso e votao dos projetos de lei /wiederholte Lesung -, e mesmo a organizao do trabalho - constituio das comisses). Essas questes procedimentais devem ser regulamentadas luz do princpio do discurso de um tal modo que os pressupostos comunicativos necessrios aos discursos moral, tico e pragmtico, por um lado, e as condies de negociaes equnimes, por outro, possam ser suficientemente cumpridas. A lgica do discurso produz ainda o princpio do pluralismo poltico (Grundsatz des politischen Pluralismus) e a necessidade de suplementao da formao da opinio e da

- 30 vontade parlamentar mediante a construo da opinio informal envolvendo os partidos polticos e aberta a todos os cidados na esfera pblica poltica. Aps Kant foram acima de todos John Stuart Mill e Jonh Dewey que analisaram o princpio da publicidade e o papel que 34 uma opinio pblica informada deve exercer para o controle do parlamento. Somente o princpio da garantia da autonomia das esferas pblicas (Prinzip der Gewhrleistung autonomer ffentlichkeiten) e o da concorrncia partidria (Grundsatz der Parteienkonkurrenz), conjuntamente com o princpio parlamentar, exaurem o contedo do princpio da soberania popular. Ele requer uma estruturao discursiva das arenas pblicas em que crculos de comunicao anonimamente intermesclados destacam-se do nvel concreto das interaes simples. Isso porque uma formao-de-opinio informal que to s prepara e influencia a formao-de-vontade poltica liberada das compulses institucionais implicadas na deliberao face a face (Beratung unter Anwesenden) prefiguradas para se alcanar decises. Conquanto tais arenas certamente devam ser constitucionalmente protegidas tendo em vista o espao que devem fornecer para o livre processamento de opinies, pretenses de validade e tomadas de posio, no todo elas no podem ser organizadas como as assemblias. ad (b) As comunicaes polticas dos cidados indubitavelmente se estendem a todas as questes de interesse pblico, mas, em ltima instncia, elas se concentram ou se voltam para as resolues das assemblias legislativas. A formao-de-vontade poltica objetiva a legislao, por um lado porque o sistema de direitos que os cidados reciprocamente se atribuem s pode ser interpretado e desenvolvido atravs de leis (Gesetze) e, por outro, porque a autoridade estatal organizada que tem que atuar como uma parte para o todo s pode ser programada e regida por intermdio de leis. A competncia legislativa que se assenta no nvel fundamental sobre a cidadania em sua totalidade exercida por assemblias parlamentares que fundamentam as leis de acordo com os procedimentos democrticos. As leis constituem a fundao (Grundlage) para as pretenses jurdicas individuais; o que uma decorrncia da aplicao das leis aos casos individuais, sejam essas leis auto-aplicveis (Selbstexekutiven) ou dependentes de complementao normativa (Verwaltungswege implementierten Gesetzen). Do carter acionvel (Einklagbarkeit) dessas pretenses deflui a garantia de aes jurdicas (Rechtswege) e o princpio da proteo jurdica total do indivduo (Prinzip der Gewhrleistung eines umfassenden individuellen Rechtsschutzes). certo que a diviso ou a atribuio das competncias de elaborar as leis (Gesetzgebung) e de aplicar o Direito (Rechtsanwendung) respectivamente a dois ramos distintos do governo, institucionalmente independentes um do outro e dotados de pessoal de apoio prprios, no imediatamente bvia. A Atenas clssica oferece apenas um dos muitos exemplos ao demonstrar que as assemblias populares tambm guardavam para si as funes judiciais (Rechtsprechungsfunktionen). claro que h razes pragmticas que recomendam a separao da autoridade judicial da legislativa uma vez que a elaborao dogmtica do Direito e a cientifizao da Jurisprudncia conduzem a uma ampla profissionalizao da tomada de deciso judicial. Mas de um ponto de vista normativo e jurdico sistemtico, as razes decisivas residem em outro nvel. Por um lado, a distino teortico-argumentativa entre justificao e
34

MILL, J. S. Representative Government. Cap. X. London, 1910, p. 298 e ss.; WESTBROOK, R. B. John Dewey and American Democracy. Ithaca, 1991.

- 31 aplicao de normas reflete-se nas formas comunicativas dos discursos de justificao e de aplicao, que devem ser juridicamente (rechtlich) institucionalizados de modos distintos. Nos discursos jurdicos (juristischen) de aplicao uma deciso deve ser tomada apropriando-se das normas presumivelmente vlidas em uma dada situao cujas caractersticas relevantes devem ser descritas to completamente quanto possvel. Esse tipo de discurso requer uma constelao de papis nos quais as partes (e, se necessrio, investigadores do governo) podem apresentar todos os aspectos controversos de um caso perante um juz que atua como o representante imparcial da comunidade jurdica para a soluo da controvrsia. O que requer uma atribuio de competncia segundo a qual o tribunal deve fundamentar o seu julgamento perante uma esfera pblica jurdica ilimitada e internamente principiolgica (im Prinzip unbegrenzten Rechtsffentlichkeit). Em contraste, em princpio, s h participantes nos discursos de justificao. A segunda razo decisiva a de que para fazer observar suas decises - e para implementar o Direito - o judicirio precisa lanar mo dos meios de represso do aparato estatal e, assim, dispe ele prprio de poder administrativo. Por essa razo, o judicirio deve da legislatura e assim evitar que se autoprograme. Da decorre o princpio de vinculao do judicirio ao Direito vigente (Prinzip der Bindung der Justiz aus geltende Recht). Finalmente, devemos salientar que o princpio da proteo jurdica, combinado com os direitos bsicos do devido processo (Justizgrundrechten), produz todos os demais princpios envolvidos na especificao de atribuies, no funcionamento e na salvaguarda do status de um judicirio independente votado aplicao do Direito de um tal modo que tanto a certeza do 35 Direito quanto a aceitabilidade racional das decises judiciais sejam asseguradas. ad (c) Somente o princpio da legalidade da administrao (Prinzip der Gesetzmssigkeit der Verwaltung) claramente destaca o significado central da separao de poderes (Gewaltenteilung). Para alm de uma distino funcional devida diviso lgico-argumentativa do trabalho entre a justificao e a aplicao de normas, a distino institucional expressa na constituio de ramos separados de governo tem a finalidade de vincular o uso do poder administrativo ao Direito democraticamente promulgado de um tal modo que o poder administrativo s se regenera a partir do poder comunicativo engendrado em comum pelos cidados. J examinamos, sob esse aspecto do poder, como as leis vinculam um judicirio que deve fazer uso de capacidades executivas (Leistungen der Executive). Nesse aspecto, no entanto, o mais notvel a relao do ramo legislativo com um executivo cuja atividade encontrase sujeita s leis (Vorbehalt des Gesetzes). Essa reserva produz o efeito de tornar nulos ordens, medidas, regulamentaes e decretos que contradigam uma lei. A prioridade ou supremacia da lei legitimada nos procedimentos democrticos tem o significado cognitivo de que a Administrao no tem o seu prprio acesso s premissas que suportam suas decises. O que significa em termos prticos que o poder administrativo no pode intervir nos processos de elaborao legislativa e de prestao jurisdicional (Rechtsprechung). A utilizao do poder administrativo por parte do legislador (Gesetzgeber) e do judicirio somente no contestvel enquanto torne possvel a institucionalizao dos correspondentes discursos. Na medida em que o poder administrativo utilizado para estabelecer e organizar a
DENNINGER (1973), vol. I, p. 101 e ss.; HESSE, K. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg, 1990. p. 76 e ss. e 213 e ss; KRIELE. 1975, p. 104 e ss.
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- 32 elaborao e a aplicao do Direito (Rechtsetzung), ele opera como uma espcie de condio de possibilidade (Ermglichungsbedingungen). Inversamente, assim que a Administrao assume outras funes que as administrativas, os processos legislativo e administrativo tornamse sujeitos a condies restritivas ou coercitivas (beschrnkenden). Tais intervenes violam os pressupostos comunicativos dos discursos legislativo e judicirio (juristischer) e perturba os processos regidos pela argumentao de se alcanar o entendimento que por si s podem fundamentar a aceitabilidade racional das leis e decises judiciais. A atribuio ao executivo de baixar "decretos-lei" (Rechtsverorrdnungen) requer normas jurdicas especiais (speziellen verwaltungsrechtlichen Normierung) que regulem a Administrao. Assim, o Direito Administrativo em especial concretiza o princpio da vedao da arbitrariedade nos assuntos 36 internos (Prinzip des innerstaatlichen Willkrverbots zur Geltung). de se salientar que a constituio de um poder executivo surte o efeito de que os direitos civis (Freiheitrechte) decorrentes do direito a iguais liberdades subjetivas adquirem o sentido adicional de direitos liberais contra o Estado de que gozam os sujeitos jurdicos privados-autnomos. Os direitos que os cidados se atriburam de forma recproca inicialmente na dimenso horizontal das interaes cidado-cidado, agora que o ramo do executivo se constituiu, devem se estender dimenso vertical das relaes cidado-Estado. De uma perspectiva histrica, esses direitos fundamentais "liberais", nos sentido estrito do termo, constituem de fato o cerne das declaraes de Direitos Humanos. O sistema de direitos - de 37 O aprimoramento da incio, fundado no Direito racional - cresceu a partir desses direitos. fiscalizao parlamentar da Administrao e acima de tudo o sistema de tribunais administrativos apontam na mesma direo; ambos suplementam a fiscalizao ex-ante ou prvia do legislador com a ex-post facto ou controle. Em princpio, todas as vezes em que a Administrao baixe um decreto ou deixe de agir d ensejo ao questionamento mediante ao judicial para tornar nulo o ato ou para obriga-la a agir. Nos casos em que sujeitos jurdicos individuais (ou associaes) sentem que o executivo (ou um terceiro) violou seus direitos bsicos, a jurisdio constitucional permite a eles propor queixas contra falhas da Constituio (Vefassungsbeschwerds). ad (d) Na tradio do Direito Constitucional Germnico, o princpio da separao entre Estado e sociedade () foi interpretado "concretistamente" no sentido de um Estado de Direito liberal. Entretanto, esse princpio se refere garantia jurdica genrica de uma autonomia privada social assegurada a cada pessoa, enquanto cidado de um Estado, a oportunidade igualitria de fazer uso de seus direitos de participao e comunicao polticas. O modelo do Estado de Direito burgus no o nico que corresponde a esse princpio. Segundo esse modelo o Estado se limita a garantir a segurana interna e externa e deixa todas as demais funes para uma sociedade auto-economicamente regida (Wirtschaftsgesellschaft), que foi amplamente liberta da regulamentao estatal na expectativa de que condies justas de vida (gerechte

36 37

KUNIG, P. Das Rechtsstaatsprinzip. Tbingen. 1986, p. 312 e ss..

Cf. as clssicas contribuies de SCHNUR, R. Zur Geschichte der Erklrung der Menschenrechte. Darmstadt, 1964.

- 33 Lebensverhltnisse) resultassem espontaneamente do livre jogo dos fins e preferncias 38 subjetivas dos indivduos cuja autonomia foi assegurada pelo Direito Privado. Nessa formulao abstrata, o princpio da separao entre Estado e da sociedade requer uma sociedade civil, portanto, relaes associativas e uma poltica cultural suficientemente desvinculadas das estruturas de classe. Nesse aspecto a relao entre capitalismo e democracia problemtica, um ponto ao qual mais tarde retornarei. A sociedade civil tem que absorver e neutralizar as distribuio desigual das posies de poder social e dos potenciais de poder delas decorrentes, no sentido de que o poder social entre em jogo to s na medida em que facilite o exerccio da autonomia cvica e no a restrinja. Emprego a expresso "poder social" como uma medida das possibilidades que tem um ator nas relaes sociais de afirmar o seus prprios interesses, ainda que contra a vontade de outros. O poder social tanto pode facilitar quanto restringir a formao do poder comunicativo, ainda que o faa de forma distinta do poder administrativo. No primeiro caso, o controle sobre poder social significa que as condies materiais necessrias para um exerccio autnomo das liberdades formalmente iguais ou liberdades comunicativas foram cumpridas. Na negociao poltica, por exemplo, as partes envolvidas devem ser capazes de tornar suas promessas ou ameaas crveis luz de seu poder social. No segundo caso, o controle sobre poder social cria a oportunidade de influenciar o processo poltico de um tal modo que se ultrapassa a finalidade dos direitos de igualdade poltica para buscar prioridade para os prprios interesses. Negcios, organizaes e associaes podem transformar seu poder social em poder poltico mediante tais intervenes, por exemplo, se o fazem diretamente influenciando a Administrao ou indiretamente manipulando a esfera 39 pblica poltica. Em termos organizacionais o princpio que deveria bloquear o poder social a partir do controle direto do poder administrativo encontra expresso no princpio da responsabilidade democrtica dos ocupantes de postos pblicos em face dos eleitores e do parlamento. Os representantes periodicamente devem concorrer reeleio; a responsabilidade do governo e dos ministros individuais por suas prprias decises e pelo desempenho de servidores sobre os quais a representao parlamentar goze dos direitos de direta superviso e demisso. A idia de que a autoridade estatal pode, enquanto poder neutro, se elevar acima das foras sociais sempre foi ideolgica. 40 Mas mesmo os processos polticos que surjam da sociedade civil devem, em face dos potenciais de poder socioestruturalmente fixados (o poder de associaes, a maneira de financiamento dos partidos), ganhar a medida de autonomia necessria, se no papel da autoridade executiva ou enquanto poder sancionatrio, para evitar que o sistema administrativo desa ao nvel de um partido dentre outros. Por exemplo, h o perigo de que o Estado, enquanto participante dos arranjos corporativos, traia a pretenso de que sua execuo do Direito legitimamente promulgado realize a justia poltica. Mesmo luz das mais recentes tendncias do Direito Penal (tais como a negociao nos procedimentos
GRIMM, D. Recht und Staat in der brgerlichen Gesellschaft. Frankfurt am Main, 1974; BKENFORDE, E. W. Staat und Gesellschaft. Darmstadt. 1976; SUHR, D. "Staat-Gesellschaft-Verfassung", Der Staat, 17, 1978: 369 e ss.; 39 Ver a minha nova Introduo em HABERMAS, J. Strukturwandel der ffentlichkeit. Frankfurt am Main, 1990, p. 11-50 ( h trad. inglesa: HABERMAS. "Further Reflections on the Public Sphere", in Habermas and the Public Sphere. Cambridge, Mass., ed. C. Calhoun, 1992, p. 426-61.. 40 Uma ideologia que foi amplamente compartilhada em especial pelos discpulos de Carl Schmitt, como podemos ver, por exemplo, em WEBER, W. Spannungen und Krfte im westdeutschen Verfassungssystem. Stuttgart, 1951; FORSTHOFF, E. Der Staat der Industriegesellschaft. Munich, 1971.
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- 34 41 penais) , o princpio da separao entre Estado e sociedade conserva uma intocada relevncia contempornea. O princpio do Estado de Direito desenvolvido de (a) at (d) adequa-se arquitetnica que repousa sobre uma nica idia: a organizao do Estado de Direito deve, em ltimo termo, servir auto-organizao politicamente autnoma de uma sociedade que se constituiu com o sistema de direitos enquanto uma associao de co-associados livres e iguais sob o Direito. As instituies do Estado de Direito devem assegurar o exerccio efetivo da autonomia poltica de cidados socialmente autnomos, e claro de um tal modo que, por um lado, o poder comunicativo de uma vontade racionalmente formada possa emergir e encontrar a expresso vinculante em programas de Direito e, por outro, que esse poder comunicativo possa circular atravs da sociedade mediante uma aplicao e implementao administrativa racionais dos programas jurdico-normativos e - atravs da estabilizao de expectativas bem como mediante a realizao das finalidades coletivas - possa desenvolver sua fora socialmente integradora. Com a organizao do Estado de Direito o sistema de direitos diferencia-se em uma ordem constitucional em que o instrumental jurdico pode efetivamente se tornar uma alavanca propulsora para os impulsos eltricos fracamente integradores de um mundo da vida comunicativamente estruturado. Gostaria, a seguir, de lanar luz sobre dois aspectos: por um lado, sobre a institucionalizao promovida pelo Estado de Direito do uso pblico das liberdades comunicativas (2); e por outro, sobre a converso tambm promovida por ele do poder comunicativo em poder administrativo (3).

2Dependendo da questo, os vrios tipos de discurso e de negociao assumem distintos papis lgico-argumentativos em uma formao de vontade poltica racional. Eles so concebidos nas formas de comunicao correspondentes; e essas, por sua vez, devem ser juridicamente (rechtlich) institucionalizadas se a pretenso dos cidados ao exerccio de seus direitos de participao poltica h de ser garantida. O conceito de institucionalizao se refere de forma imediata ao comportamento normativamente esperado, no sentido de que os membros de um coletivo social sabem quando e em quais situaes qual o comportamento que eles podem reciprocamente exigir uns dos outros. Mas, pode-se tambm institucionalizar procedimentos que determinem as regras segundo as quais um esforo cooperativo deve se dar no sentido de se desencumbir de uma determinada tarefa. Por exemplo, normas procedimentais regulam a realizao de contratos, a criao de uma associao ou a tomada de deciso nos rgos autoregentes. Tambm as discusses parlamentares ou os acordos ou convenes coletivas de trabalho (Tarifauseinandersetzungen) realizam-se com apoio em normas jurdicas processuais. A negociao se distingue por uma forma especial de comunicao. Mas aqui no h forma interna de argumentao que corresponda forma externa de comunicao. Os procedimentos destinados a assegurar a equanimidade (Fairness) de virtuais compromissos regulam, dentre outras coisas, o direito de participao, a escolha de delegados e assim a composio das delegaes; se necessrio estendem-se a problemas tais como a direo das negociaes (Verhandlungsfhrung), os turnos e a durao das mesmas, bem como os tipos de
41

Sobre a substituio da ao penal pblica pelos acordos privados ver NAUCKE, W. "Versuch ber den aktuellen Stil des Rechts", Schriften d. H. Ehlers-Akademie, 19, 1985.

- 35 temas e de contribuies, a admissibilidade de sanes, etc. Essas questes e outras similares so reguladas consoante o ponto de vista de que todos os interesses relevantes podem ser igualmente considerados e todas as partes dotadas de igual poder; aqui o intercmbio de argumentos volta-se para a busca mais racional das preferncias pessoais de cada indivduo. Compromissos procedimentais destinam-se a evitar o perigo de que estruturas de poder assimtrico e potenciais ou capacidades de ameaa desigualmente destribudos possam prejudicar o resultado das negociaes. Um perigo ainda maior reside no fato de que procedimentos de compromisso (Kompromissverfahren) sejam aplicados s questes ticas ou morais de modo s redefinir como questes estratgicas sem que ningum saliente ou chame a ateno para esse aspecto. Como a institucionalizao dos sistemas de negociao desse tipo pode ser muito difcil, os procedimentos de compromisso (Kompromissverfahren) sempre pertencem ao domnio da regulamentao das interaes estratgicas. Os tipos de procedimento que regulam discursos, como, por exemplo, os de prestao jurisdicional (Gerichtsverfahren), constituem um outro problema distinto. Aqui, o procedimento jurdico se defronta com um procedimento de um tipo inteiramente distinto, ou seja, mais especificamente, com processos de argumentao que obedecem a uma lgica prpria, toda sua. Quando examinamos os procedimentos de prestao jurisdicional (Gerichtsverfahren) teremos que esclarecer detalhadamente como as regras procedimentais facilitam e institucionalizam os discursos jurdicos de aplicao sem serem capazes de padronizar a argumentao propriamente dita. Elas definem, protegem e estruturam o espao no qual a argumentao deve ocorrer. Em virtude de seu alto grau de racionalidade, em termos comparativos, a tomada de deciso judicial oferece a hiptese mais completamente analisada de uma intermesclagem de dois tipos de procedimento - encontramos aqui precisamente a interseo do procedimento jurdico institucionalizador com um processo de argumentao cuja estrutura interna impede a institucionalizao jurdica. Essa interseo de procedimentos demonstra que o universo do Direito pode se abrir de seu prprio interior, como tal, para processos de argumentao atravs dos quais motivos ou razes pragmticas, ticas ou morais adentram a linguagem do Direito sem deter (sistieren) o jogo argumentativo nem romper com o cdigo jurdico. Se, por um lado, o enraizamento dos discursos em procedimentos jurdicos deixa intacta a lgica interna de tais discursos, por outro, no entanto, a institucionalizao procedimentalmente configurada os sujeita especficas limitaes temporais, sociais e materiais. Por exemplo, normas procedimentais regulam a participao e a atribuio de papis nos processos de formao de vontade e de opinio argumentativamente regidos, bem como o seu espectro de temas e o seu curso de desenvolvimento. Desse modo o instrumento do Direito reflexivamente empregado (posto em uso) de tal forma que os discursos que fazem e aplicam o Direito podem ser socialmente previsveis, esperados, em especficos lugares e pocas. Os pressupostos universais de comunicao, graas ao seu contedo idealizante, s podem ser aproximadamente realizados. Mais ainda, na ausncia de um critrio independente de procedimento, da perspectiva participante, s podemos avaliar se esses pressupostos foram suficientemente cumpridos em um caso dado. O que j fundamenta a necessidade de mantermos aberta a possibilidade de reviso das vises provisoriamente justificadas luz de novas informaes e argumentos. O procedimento jurdico compensa essa falibilidade ao garantir decises epocais, destitudas de ambigidades e vinculantes (Diesen Fallibilismus gleicht das

- 36 Rechtsverfahren aus, idem es fristgrechte, unzweideutige und bindende Entscheidungen garantiert). Pois, mediante procedimentos jurdicos pode-se monitorar a aderncia s normas procedimentais da perspectiva do observador. Assim, o cdigo jurdico prov resultados procedimentalmente corretos, dotados de um carter socialmente vinculante que assumem o lugar da racionalidade procedimental assegurada apenas em fundamentos imanentes. A institucionalizao jurdica tem tambm o sentido, no dizer de Rawls, de enxertar nos discursos e em sua racionalidade procedimental incompleta uma quase-pura justia procedimental. Desse modo a lgica da argumentao no congelada, mas posta a trabalhar para a produo de decises portadoras da fora do Direito (rechtskrftiger Entscheidungen). Um bom exemplo de um dos aspectos da regulamentao jurdica procedimental dos processos de deliberao a regra da maioria (Mehrheitsregel) utilizada para a deciso de questes substantivas nos tribunais, parlamentos e demais rgos colegialmente reunidos. A regra da maioria conserva uma relao interna com a busca da verdade em razo do fato de que a deciso alcanada pela maioria apenas representa um corte na discusso em curso, gravando, por assim dizer, o resultado interino de um processo discursivo de construo de opinio. Reconhecidamente, neste caso a deciso majoritria deve resultar da premissa de que os objetos da disputa foram discutidos de uma maneira qualificada, ou seja, consoante os pressupostos comunicativos de um discurso correspondente. Pois somente assim o seu contedo pode ser visto como o resultado racionalmente fundado mas falvel de um processo de argumentao interrompido em face das presses institucionais por uma deciso - mas, em princpio, apto a ser retomado. As dvidas acerca das decises majoritrias terem conseqncias irreversveis baseiam-se na interpretao de que uma minoria significativa s deu seu consentimento ao poder da maioria sob a reserva de que ela prpria conserve a oportunidade de futuramente ganhar a maioria com melhores argumentos e, assim, proceder reviso da deciso anterior. Mesmo a opinio minoritria dissidente vinculada justificao de uma deciso vinculante da Suprema Corte destina-se a gravar argumentos que em casos similares possam convencer a maioria de 42 um futuro grupo de juzes. Certamente, as decises majoritrias nas questes substantivas discursivamente processadas de forma alguma retiram sua fora legitimadora da mutabilidade das propores majoritrias de per se; essa apenas uma condio necessria para que a regra da maioria no retire a fora legitimadora dos processos de argumentao que fundamentam o pressuposto de que essas decises falveis estejam corretas (keineswegs) ( reconhecido que esse ponto mais problemtico para as decises sobre o pessoal - Personalfragen). 43 Salientese tambm que apropriado qualificar-se a maioria consoante o problema em questo. As decises majoritrias so, em geral, limitadas por direitos bsicos de proteo das minorias; pois os cidados ao exercerem sua autonomia poltica devem no violar o sistema de direitos que primeiramente constitui essa autonomia. 44 A regra da maioria exerce um papel diferente nos compromissos; na negociao, os resultados de votao fornecem os indicadores de uma dada distribuio de poder. 45
42 43

GUGGENBERG, B. e OFFE, C. An den Grenzen der Mehrheitsdemokratie. Opladen, 1984.

GLUSY, C. "Das Mehrheitsprinzips im demokratischen Staat", in GUGGENBERG, B. e OFFE, C. An den Grenzen der Mehrheitsdemokratie. Opladen, 1984, p. 61-82. 44 FRANKENBERG, G. e RDEL, U. Von der Volkssouvernitt zum Minderheitenschutz. Frankfurt am Main, 1981.
45

VARAIN, H. J. "Die Bedeutung des Mehrheitsprinzips", in GUGGENBERG, B. e OFFE, C. An den Grenzen der Mehrheitsdemokratie. Opladen, 1984, p. 56: "muitas maiorias so apenas alianas temporrias . . . mas para

- 37 O procedimento democrtico que institucionaliza as formas de comunicao necessrias formao da vontade poltica racional deve levar em conta a um s tempo vrias condies de comunicao. A produo legislativa (Gesetzgebung) efetivada por uma rede complexa de processos de se alcanar o entendimento e de prticas de negociao. Aqui o 46 discurso pragmtico e o jurdico - no comeo e no final de nosso modelo processual - so melhor entendidos como problemas de especialistas. Se desconsiderarmos como se encontra organizado o aporte (Zuflusses) e a assimilao (Verarbeitung) da informao (por especialistas), o carter racional das deliberaes parlamentares h de ser buscado ento primeiramente no balanceamento equnime dos interesses, no processo de se alcanar uma autocompreenso tica e na fundamentao moral das regulamentaes. Para alm da questo pragmtica concernente ao "o que podemos fazer?" que se refere s tarefas concretas, a formao da vontade e da opinio polticas deve, de incio, antes de qualquer outra coisa, esclarecer trs questes: a questo subjacente assuno de compromissos, ou seja, a de como podemos reconciliar as preferncias em disputa; a questo tico-poltica de quem somos e de quem seriamente gostaramos de ser; e a questo moral-prtica de como devemos atuar com justia. Nas negociaes de avaliao e comparao de interesses uma vontade comum totalizante (ein aggregierter Gesamtwille) pode ser construda; nos discursos hermenuticos de se alcanar uma autocompreenso, uma autntica vontade comum (ein authentischer Gesamtwille); e, nos discursos de justificao e aplicao, uma vontade comum autnoma (ein autonomer Gesamtwille). Cada um desses discursos e negociaes conduz respectivamente a diferentes tipos de argumentos. A argumentao em cada caso desenvolvida, por sua vez, em uma forma diferente de comunicao. primeira vista, todas essas formas comunicativas revelam estruturas superficiais (Oberflchenstrukturen) similares, mais especificamente, igualitrias. Somente uma anlise diferenciada revela as estruturas profundas (Tiefenstrukturen) que requerem, em cada caso, o cumprimento de distintas condies. O que demonstrado pelas conseqncias que decorrem das formas individuais de comunicao para a autocompreenso do sistema representativo e mais genericamente para a relao entre o parlamento e a opinio pblica. Os membros do parlamento (Abgeordneten) so normalmente escolhidos em eleies livres, igualitrias e secretas. Esse procedimento de escolha atribui um significado imediato delegao de representantes que recebem um mandato para a negociao de compromissos. Uma vez que a participao em uma prtica de negociao equanimemente regulada requer a representao igualitria de todos os afetados; ela imaginada para assegurar que todos os interesses e orientaes de valor relevantes possam vir a compartilhar do mesmo peso no processo de negociao. Por exemplo, enquanto o mandato para a negociao de acordos ou convenes coletivas de trabalho (Tarifauseinandersetzungen) circunscrito a margens bem estreitas, o mandato outorgado aos representantes populares (Volksvertretern) permanece bastante indeterminado, ainda que visualizemos as negociaes parlamentares exclusivamente em termos do equilbrio de interesses; pois as eleies polticas gerais das quais emergem os representantes populares renem em um conjunto uma ampla gama de interesses ou produz uma
todas elas permanece aberta a possibilidade de dissoluo e de combinao com novas encontra-se nas decises majoritrias uma `fraca' (anschmiegsame) expresso de vontade."
46

maiorias.

Assim,

ver a pgina final da parte II deste captulo.

- 38 generalizao de valores. Enquanto equipararmos plenamente a poltica ao equilbrio dos interesses correntes representados por mandatrios eleitos, as discusses clssicas sobre o mandato livre ou o vinculado, ou sobre como se registra uma vontade popular hipottica ou emprica, perdero o seu ponto de referncia. Uma distino entre a vontade popular emprica e a hipottica s se mostrar quando as preferncias que adentram o processo no forem vistas como algo meramente dado, mas como contribuies, aportes (Eingaben), abertas ao intercmbio de argumentos e discursivamente 47 mutveis. Um momento de razes que altera o significado da representao s entra em jogo com uma lgica intrnseca construo da vontade e da opinio polticas (politischen Meinungs - und Willensbildung). Quando membros do parlamento so eleitos como participantes dos discursos conduzidos por representantes ou deputados, a eleio no significa que o poder de vontade ou o poder de influncia tenha sido delegado. Reconhecidamente, a limitao social dos corpos representativos encontra-se em peculiar tenso com o livre acesso que os discursos representativos efetivamente teriam que requerer em razo de seus pressupostos comunicativos. Os discursos tico-polticos devem cumprir as condies comunicativas para a realizao de uma autocompreenso hermenutica por parte das coletividades. Eles devem possibilitar uma autntica autocompreenso e conduzir crtica ou confirmao de uma identidade projetada (Identittsentwurfes). O consenso que deflui de uma autosegurana/certeza/confiana (Selbstvergewisserung) coletiva bem sucedida no expressa um arranjo como nos compromissos negociados, nem exclusivamente uma convico racionalmente fundamentada como o consenso discursivamente alcanado sobre fatos e problemas de justia. Ele expressa duas coisas a um s tempo: autoconhecimento e deciso acerca de uma forma de vida. O que requer que as condies de uma comunicao no-distorcida sejam sistematicamente cumpridas, protegendo desse modo os participantes da represso, sem aparta-los ainda de seus genunos contextos de experincia e interesses. Os discursos voltados para se alcanar a autocompreenso requerem que as transmisses culturais constitutivas da prpria identidade sejam tratadas de uma maneira livre de ansiedade, reflexiva e aberta ao aprendizado. No presente contexto especialmente importante que no haja excludos, no-participantes, nos processos de autosegurana/certeza/confiana (Selbstvergewisserung); em princpio, a tomada de posies sim/no no pode ser delegada a outros. Todos os membros devem ser capazes de tomar parte no discurso, ainda que no necessariamente do mesmo modo. Cada um deve ter fundamentalmente iguais oportunidades de assumir uma posio de aceitao (sim) ou de refutao (no) perante todas as afirmaes relevantes. Da esses discursos, que por razes tcnicas devem ser conduzidos por representantes, no deverem ser interpretados pelo modelo representativo (Stellvertretermodell); eles simplesmente constituem o ponto central ou o foco de uma circulao de comunicao por toda a sociedade que configura uma esfera pblica amplamente no-organizada. Os discursos conduzidos por representantes s podem cumprir esta condio de participao igualitria de todos os membros se permanecerem porosos, sensveis e receptivos s sugestes, aos temas, s contribuies, informao e aos argumentos que para eles conflurem a partir de uma esfera pblica discursivamente estruturada, ou seja, pluralista, prxima das razes das questes e de poder diludo ou difuso.
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FRNKEL, E. "Die reprsentative und plebiszitre Komponente im demokratischen Verfassungsstaat", FRNKEL. Deutschland und die westlichen Demokratien. Frankfurt am Main, 1990, p. 153-203.

in

- 39 Os pressupostos comunicativos dos discursos morais, sob os quais cada participante pode assumir a perspectiva de todos os demais, produzem conseqncias similares. Quem quer que tome parte na argumentao moral deve ser capaz de presumir que certos pressupostos foram suficientemente cumpridos, ou seja, que a prtica de se alcanar o entendimento pblica, universalmente acessvel, livre de violncia externa e interna e s permite que se leve em conta a fora racionalmente fundamentadora do melhor argumento. Dado improbabilidade dessa forma de comunicao, os discursos morais de justificao so levados a efeito, como regra geral, a ttulo de recomendao (advokatorische Durchfhrung). O que no torna as coisas mais fceis no que toca composio e ao carter das assemblias responsveis pela conduo dos discursos representativos de justificao. Aqui a representao s pode significar que com a eleio de delegados (Abgeordneten) fornece-se o mais amplo espectro possvel de perspectivas interpretativas decorrente da incluso da compreenso do mundo e de si mesmos dos grupos marginais. Distintamente do caso das questes tico-polticas, nas discusses morais o crculo dos possveis afetados no se limita nem mesmo coletividade prpria de algum. O ponto de vista moral, sob o qual polticas e leis sujeitam-se a um sensvel teste de universalizao, requer alm do mais que as deliberaes institucionalizadas encontrem-se abertas aos aportes de informao, presso dos problemas e ao potencial de sugestes encontrado na opinio pblica no-organizada. Ao mesmo tempo, o ponto de vista moral transcende as fronteiras de qualquer comunidade jurdica concreta, fornecendo algum distanciamento do etnocentrismo decorrente de nossa vizinhana imediata. O equilbrio poltico de interesses requer a eleio de delegados (Delegierten) que so encarregados das tarefas de constituio de compromisso; o modo da eleio deve prover uma representao equnime e a agregao dos interesses e preferncias dados. Alcanar uma autocompreenso coletiva e uma justificao moral requer, em comparao, a eleio de participantes dos discursos representativos; o modo da eleio deve assegurar, via decises acerca das pessoas (Wahlmodus muss eine ber Personalent), a incluso de todas as perspectivas relevantes. Mais ainda, a lgica dos discursos voltados para a autocompreenso e para a justia produz fundamentos normativos vinculantes no sentido da abertura da construo da vontade e da opinio polticas, que, embora institucionalizadas, devem permanecer porosas consoante os ditames da publicidade, ou seja, da circulao informal da comunicao poltica geral. Na estrutura de uma discusso dos princpios do Estado de Direito esse aspecto diz respeito ao significado constitucional de um conceito normativo da publicidade (normativen 48 Begriffs von ffentlichkeit). Se a construo da vontade poltica fosse organizada como um ramo legislativo do governo que bloqueasse as fontes espontneas das esferas pblicas autnomas ou se fechasse para o aporte de temas, contribuies, informaes e argumentos que fluem livremente em uma esfera extragovernamental (vorstaatlichen) igualitria ela teria que destruir a base cvico-social de seu prprio funcionamento racional. As assemblias parlamentares deveriam trabalhar sob os parmetros do que em algum sentido uma opinio pblica "sem sujeito", que naturalmente no se forma em um vcuo, mas apenas na estrutura de uma cultura poltica liberal. Se o sistema de direitos desenvolve as condies sob as quais os cidados podem se unir em uma associao de co-associados jurdicos livres e iguais, a cultura
HABERMAS, J. "Volkssouvernitt als Verfahren: Ein normativer Begriff der ffentlichkeit", in HABERMAS. Die Moderne - ein unvollendetes Projekt. Leipzig, 1990, p. 180-212.
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- 40 poltica de uma populao expressa, ento, o como eles intuitivamente compreendem o sistema de direitos no contexto histrico de seu contexto de vida. Os princpios do Estado de Direito s podem se tornar a fora propulsora do dinmico projeto de realizao de uma associao de pessoas livres e iguais se forem contextualizados na histria de uma nao de cidados de um 49 tal modo que se vinculem com as razes e crenas fundamentais desses cidados. Nesse modelo de comunicao a relao do parlamento com a esfera pblica assume uma forma distinta da encontrada nas vises representativas ou plebiscitrias clssicas. De acordo com o dogma do Stat pro ratione voluntas, a teoria plebiscitria parte do pressuposto voluntarista de que existe uma vontade popular hipottica que expressa o interesse geral corrente, mas que sob as condies de autodeterminao democrtica essa vontade equipararase em grande medida com a vontade popular emprica. A teoria da representao, em contraste, inverte o aforisma de Hobbes, auctoritas non veritas facit legem, ao partir do pressuposto racionalista de que o bem comum hipottico pode ser conhecido ou determinado mediante deliberao apenas no nvel das assemblias representativas mobilizadas a partir da vontade popular emprica. A reconstruo ideal-tpica de Carl Schmitt do parlamentarismo burgus integra ambas as concepes de uma maneira peculiar. Ele concebe a fora plebiscitria de uma vontade popular emprica presumivelmente homognea como a raiz de onde a construo de vontade e opinio discursivas espraia suas ramificaes: "O parlamento do Estado de Direito burgus . . . o lugar em que ocorre uma discusso pblica das opinies polticas. A maioria e a minoria, o partido no governo e a oposio buscam a deciso correta discutindo argumentos e contra-argumentos. Na medida em que o parlamento represente a conformao e a razo nacionais (nationale Bildung und Vernunft), unindo em si a inteligncia total do povo, pode surgir uma genuna discusso, ou seja, no dilogo pblico a genuna vontade total do povo pode se conformar como volont gnrale. O prprio povo no pode discutir . . . pode apenas aclamar, eleger, e dizer sim ou no s questes a ele apresentadas." O que deveria produzir a idia bsica do parlamentarismo: "O parlamento representa a nao enquanto tal, em sua inteireza, e nessa qualidade, atravs de discusses e tomadas de deciso pblicas, promulga leis, ou seja, normas que so racionais, justas e gerais que determinam e regulam a vida total do Estado." 50 bastante estranho o fato de que nesse texto Schmitt se ampare em uma bem conhecida afirmao de Marx que contradiz a sua prpria tese. Pois Marx, claro, compreende que o liberalismo originrio no queria de forma alguma reservar a discusso pblica s assemblias parlamentares: "O regime parlamentar vive pela discusso; como ele poderia proibir a discusso? . . . A luta dos oradores na tribuna evoca a luta dos articulistas da imprensa; o clube de debates no parlamento suplementado pelos clubes de debate nos sales e nos bares; . . . O regime parlamentar deixa tudo para a deciso das maiorias; como as grandes maiorias excludas do parlamento no querero decidir? Quando tocamos violino no topo do Estado o que podemos esperar daqueles bem abaixo de ns seno que dancem?" 51 Da E. Frnkel poder se opor a Schmitt no apenas com argumentos empricos, mas argir que at mesmo no interior do marco
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TAYLOR, C. "The Liberal-Comunitarian Debate", in ROSEBLUM, N., ed. Liberalism and Moral Life. Cambridge, Mass., 1989, p. 176 e ss. Acerca da idia de uma "nao de cidados" ver HABERMAS, J. Staatsbrgerschaft und nationale Identitt. St. Gallen, 1991. 50 SCHMITT, C. Verfassungslehre. Berlin, 1928, p. 315.
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MARX, K. The Eighteenth Brumaire of Louis Bonaparte. New York, 1963, p. 66.

- 41 de uma teoria liberal do processo poltico no Estado de Direito a construo da vontade-opinio discursiva de modo algum se limita ao parlamento. Ao contrrio, a circulao da comunicao pblica nos vrios nveis da esfera pblica poltica, dos partidos polticos e das organizaes, 52 bem como das assemblias parlamentares e do governo que intermesclam-se entre si. Esse pensamento, certamente, s pode ser proposto em um modelo de comunicao que se libere de concepes concretistas da representao do povo como uma entidade. Ao contrrio ele assume uma abordagem estruturalista da associao entre a construo da vontadeopinio institucionalizada e a construo informal de opinio nas esferas pblicas culturalmente mobilizadas. No se imagina que essa juno seja possibilitada pela homogeneidade do povo e pela identidade da vontade popular, nem pela identidade de uma razo que s precisaria desvelar um homogneo interesse geral subjacente. 53 A concepo discursivo-teortica tem finalidades opostas s das vises clssicas. Se a fluda soberania dos cidados prefigura-se no poder dos discursos pblicos que defluem das esferas pblicas autnomas, mas conforma-se nas resolues de assemblias legislativas politicamente responsveis que procedem democraticamente, o pluralismo de crenas e de interesses ento no suprimido ou contido mas liberado e reconhecido tanto nas decises majoritrias revisveis como nos compromissos. Pois ento a unidade de uma razo completamente procedimentalizada retrocede para a estrutura discursiva da comunicao pblica. Essa razo recusa-se a garantir carter coercitivo e portanto fora legitimadora a qualquer consenso que no surja sob a condio da falibilidade e sobre as bases de liberdades comunicativas anarquicamente liberadas. Na leveza dessa liberdade no h mais qualquer ponto fixo exterior ao prprio procedimento democrtico - um procedimento cujo significado j se encontra sintetizado no sistema de direitos. 3A clssica separao de poderes explicada por uma distino das funes do Estado: enquanto o legislativo justifica e aprova programas gerais e o judicirio resolve os conflitos de ao com base nessa legislao (gesetzlichen Grundlage) e a Administrao responsvel pela implementao das leis que dependam de providncias de efetivao por no serem autoexecutrias ( nicht selbstexekutiv). Ao tomar decises dotadas de fora cogente acerca do que jurdico ou antijurdico nos casos individuais, o judicirio trata o Direito vigente como Direito (das geltende Recht als Recht), ou seja, mais especificamente, trata-o a partir do ponto de vista normativo da estabilizao de expectativas de comportamento. A execuo administrativa processa os contedos teleolgicos do Direito vigente na medida em que esse ltimo fixa polticas legais e determina a realizao administrativa de finalidades coletivas. A partir de um ponto de vista da diviso teortico-argumentativa do trabalho, os discursos judiciais (juristische Diskurse) servem aplicao das normas, ao passo que a racionalidade da atividade administrativa assegurada por intermdio de discursos pragmticos.

FRNKEL, E. "Parlament und ffentliche Meinung", in FRNKEL, 1991, P. 209: "A teoria da `representao virtual' e a utopia da `volont gnrale' so ambas igualmente distantes da moderna idia de uma interdependncia do parlamento e da opinio pblica como dois componentes independentes mas sempre indissoluvelmente vinculados . . ." 53 Cf. minhas crticas ao Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, Berlin, 1926 de Carl Schmitt em HABERMAS, "The Horrors of Autonoy: Carl Schmitt in English" in HABERMAS. The New Conservantism. Cambridge, Mass., 1989, p. 128-39.

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- 42 Esses ltimos so moldados escolha de tecnologias e de estratgias que sob dadas circunstncias - tais como a limitao de recursos e de prazos, a resistncia de aceitao e outras restries - so adequados realizao de valores e consecuo de finalidades previamente estabelecidos pelo legislativo: "Administrao o processo de realizao dos valores firmados ou afirmados (stated) em um mundo de fatos contingentes. Os ideais legitimadores da Administrao so a preciso e a eficincia. Cumpre aos administradores descobrir e assumir aquelas aes que podem instrumentalizar a consecuo de fins especficos, sem esquecer, claro, que nenhum fim ou objetivo exaure a demanda coletiva por uma vida de bem. Cumpre-lhes desempenhar a tarefa a eles atribudas de uma maneira econmica, em termos da relao custo-benefcio. Porque os valores so especificados a Administrao orientada por fatos - alguns concretos ou histricos `acerca de como o mundo visto?', alguns probabilsticos `acerca de quais aes neste mundo provocaro a sua conformao s finalidades ou objetivos estabelecidos'. As respostas a esses tipos de questo importam em uma mudana de mentalidade. Respond-las de uma maneira eficiente geralmente requer diviso de trabalho e controle hierrquico - em suma, a burocracia . . . certamente altera a continuidade das condies de possibilidade da autonomia liberal e a participao democrtica de servidores cujo poder discricionrio vinculado a polticas gerais positivadas, estruturado mediante autoridade hierrquica, exercido de um modo procedimentalmente regular e revisto para se conformar 54 estritamente a algum paradigma de racionalidade instrumental." A distino funcional dos poderes fundada na lgica da argumentao gera uma especificao de tarefas para a Administrao. Nem a burocracia ministerial que elabora os projetos de lei nem os rgos de governo autnomo do Direito municipal alemo (Gemeinderechts) so exemplos dessa especificao, mas, ao contrrio, constituem o tipo de administrao de nvel mdio "preocupada exclusivamente com as limitaes e os instrumentos circunstanciais" (sach- und mittelbezogenen). Pois bem, a realizao profissional dessa funo um componente importante da legitimao da Administrao no Estado Democrtico de Direito (demokratischen Rechtsstaat). Mas a sua legitimao no se esgota aqui. Pois, de uma perspectiva teortica do poder, a lgica da separao de poderes s se explica pelo fato de que a distino funcional assegura tanto a prioridade de uma elaborao legislativa democrtica quanto a vinculao do poder administrativo ao comunicativo. Os cidados politicamente autnomos s podem ver a si prprios como autores do Direito ao qual eles se submetem enquanto sujeitos privados se o Direito que fazem legitimamente especificar a direo de circulao do poder poltico (Machtkreislaufs). No nvel do regime vigente esse se vale, por exemplo, da atribuio de poder pelo eleitorado s lideranas pessoais emergentes de uma eleio geral; vale-se, sobretudo, do princpio da legalidade da Administrao (Prinzip der Gesetzmssigkeit einer Verwaltung) que deve se submeter ao controle legislativo e judicial. O controle diz respeito a dois aspectos da atividade administrativa. Por um lado, ele diz respeito ao carter profissional da execuo da lei (Gesetzesvollzugs), por outro observncia das competncias normativas (normativen Zustndigkeiten) que garantem a legalidade da execuo administrativa que assim se defronta com a reserva de lei (Gesetzesvorbehalt) imposta s intervenes administrativas. A racionalidade do cumprimento especializado e
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MASHAW, J. L. Due Process in the Administrative State. New Haven, 1985, p. 230.

- 43 competente das tarefas por especialistas no evita a auto-atribuio e a autoprogramao 55 paternalista por parte das instncias executivas. A lgica da separao de poderes, ao contrrio, requer que Administrao seja atribudo um poder de realizao de suas tarefas de forma a mais profissional possvel e sempre condicionado a premissas das quais no possa dispor: o ramo executivo h de se limitar aplicao do poder administrativo no interior do quadro legal. Essa vinculao da Administrao s leis no pode ser confundida com um outro mecanismo de limitao do poder. A diviso regional e funcional do poder administrativo em uma Administrao federativamente estruturada, ou a subdiviso do executivo em uma instncia geral e em instncias especficas segue o padro dos "pesos e contrapesos" - a distribuio de poder no interior de uma separao funcional de poderes j estabelecida. Essa distribuio de poder administrativo somente se associa indiretamente lgica da separao de poderes, (ou seja, mais especificamente, s) na medida em que a descentralizao interna do aparato administrativo atrase, impea ou modere efeitos que exponham a Administrao como um todo ao controle externo. Se o Direito h de ser normativamente uma fonte de legitimao e no apenas um instrumento de fato para a organizao da dominao, o poder administrativo deve permanecer adstrito ao poder comunicativamente gerado. A associao do poder administrativo concretizador de finalidades com o poder comunicativo gerador do Direito pode se dar mediante uma diviso ou separao funcional de poderes porque a tarefa do Estado Democrtico de Direito no consiste apenas na distribuio igualitria do poder poltico, mas em destitu-lo de sua forma violenta (Gewaltrmigkeit) mediante sua racionalizao. A domesticao da violncia poltica quasenatural no deve ser entendida como a imposio de uma disciplina a um poder de vontade cuja substncia permanea incontrolavelmente contingente. Ao contrrio, ela dissolve sua substncia convertendo-a no "imprio das leis" no qual to s a auto-organizao autnoma da sociedade se manifesta. O ponto do Direito racional que opera com a idia rousseauniana e kantiana de auto-determinao o de unificao da razo prtica com a vontade soberana que, ao recuperar o exerccio da dominao poltica para o exerccio da autonomia poltica dos cidados, despe de tudo que seja quase-natural a dominao poltica. Por isto, o conceito de lei constitui o cerne das construes jurdico-racionais do Estado de Direito burgus. Se a lei entendida como uma norma geral que adquire validade (Geltung) a partir do acordo dos representantes do povo em um procedimento caracterizado pela discusso e pela publicidade, ela, ento, unifica dois momentos - o do poder de uma vontade intersubjetivamente constituda e o da razo inerente ao procedimento legitimador. A lei democrtica caracterizada pelo "fato de que as decises jurdicas acerca de quaisquer de seus contedos combinam-se com pressupostos procedimentais bastante definidos." 56 A justia de uma de lei decorre de sua gnese democrtica e no de princpios jurdicos a priori aos quais a lei teria que corresponder: "A justia de uma lei garantida pelo procedimento particular
Sobre o modelo "especialistocrtico" de Administrao veja-se MASHAW, J. L. Due Process, p. 19: "Em razo da exposio a um nico tipo de problema, bem como pela seleo de pessoal com formao especializada a instncia administrativa pode vir a revelar um nvel de proficincia que tribunais e legislativos generalistas raramente podem esperar alcanar. Embora a agncia administrativa possa no ter o conhecimento cientfico e a eficincia tcnica requeridos para efetivar solues finais na fonte de suas operaes o modelo de administrao de especialistas imagina que ao longo do tempo a experincia e a pesquisa produziro juzos administrativos cada vez mais slidos." 56 MAUS. 1990, p. 372.
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- 44 57 mediante o qual ela surgiu." O que inteiramente compatvel com a prioridade da Constituio em relao Constituio; pois uma Constituio que interprete e elabore o sistema de direitos no "contm nada mais do que os princpios e condies do processo legislativo notranscendental (unaufhebbaren)." 58 Certamente, a doutrina liberal da separao de poderes repousa sobre uma interpretao restrita desse conceito de lei. Ela caracteriza a lei em termos semnticos atravs da forma de proposies normativas (Normstze) gerais e abstratas e considera o princpio da legalidade da Administrao cumprido se a execuo administrativa se limitar estritamente concretizao dos contedos gerais da norma segundo as circunstncias. Nesta leitura uma lei no deve a sua legitimidade ao procedimento democrtico, mas sua forma gramatical. A contradio semntica sugere uma interpretao de subsuno lgica da separao de poderes. Segundo esse ponto de vista, tanto a vinculao da legislao Constituio quanto do executivo lei decorrem da lgica expansionista que subordina os contedos normativos especficos ao relevante contedo geral: deve-se ser capaz de subsumir medidas (Massnahmen), decretos (Satzungen) e regulamentos (Verordnungen) lei de tal modo que se possa subsumir as leis ordinrias s normas constitucionais. A lgica da separao de poderes operacionalizada por intermdio de

relaes de incluso (Inkusionsbeziehungen). Essa explicao, a um s tempo elegante e econmica, conservou at os dias de hoje o seu poder sugestivo, mas tambm suscitou objees dirigidas no tanto lgica da separao de poderes quanto sua interpretao liberal. Na medida em que as leis foram perdendo a forma de programas condicionais e assumindo a conformao de programas de fins, de objetivos, o esquema clssico para a separao das funes de governo pode ser cada vez menos sustentado. Via de regra, essas leis materializadas tambm aparecem como normas gerais, formuladas sem nomes prprios e dirigidas a um nmero indeterminado de destinatrios. No entanto, elas contm clusulas gerais, conceitos jurdicos concretos mas indeterminados, ou estabelecem polticas concretas (semelhantemente s medidas discricionrias - massnahmenanaloge Zielsetzungen) que deixam considervel espao discricionrio Administrao. Devido aos desenvolvimentos que conduziram ao intervencionismo estatal, esferas jurdicas cada vez mais amplas foram materializadas, com o resultado de que uma Administrao aparelhada para o planejamento, a prestao de servios e programaticamente delineada progressivamente menos capaz de se limitar simples implementao de normas gerais, suficientemente determinadas e desobrigadas de uma maneira tcnica de questes normativas. Esse desenvolvimento foi bem documentado e freqentemente discutido no s no que toca Repblica Federal da Alemanha, 59 mas tambm no que se refere aos EUA e a outros pases comparveis: "Quando o Congresso requer as mais novas agncias administrativas sob leis como o Water Quality Act, o Airs Quality Act, o Consumer Product Safety Act, o Ocupational Safety and Health Act, o Motor Vehicle Safety Act ou o Toxic Safety Act para estabelecer negociaes entre a necessidade de sade ou segurana pblicas e a necessidade de empregos, de diversidade de produtos e de uma economia vibrante, parece

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MAUS, I. "Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des brgerlichen Reshtsstaates", in TOHIDIPUR, M. Der brgerliche Rechtsstaat. Frankfurt am Main, 1978, vol. 1, p. 15. 58 MAUS, I. 1990, p. 374. Sobre a transio do Direito material para o Direito natural procedimental em Kant ver tambm MAUS. Zur Aufklrung der Demokratietheorie. Frankfurt am Main, 1992. 59 MAUS, I. "Verrechtlichung, Entrechtlichung und der Funktionswandel von Institutionen", in MAUS. Rechtstheorie und politische Theorie, p. 277 - 331.

- 45 claro que os administradores devem proceder a escolhas de valor mais rapidamente do que qualquer definio de competncia tcnica ou profissional A discricionariedade administrativa de escolha entre valores sociais concorrentes subverte, assim, o . . . modelo de legitimidade da . . . 60 correia de transmisso. Esse tipo de objeo s vem esclarecer que o modelo de correia de transmisso para a execuo de leis gerais no expressa, de fato, o princpio da conformidade administrativa lei com a abstrao necessria sob dois aspectos. Por um lado, os princpios do Estado de Direito devem ser introduzidos independentemente de qualquer ordem jurdica histrica de qualquer forma concreta de institucionalizao. Esse nvel de anlise, no qual tenho trabalhado at agora, lida-se somente com as formas necessrias de institucionalizao genericamente consideradas e no com a atualizao de princpios em instituies polticas dadas. A constituio de diferentes ramos de governo e a distino abstrata de suas funes de modo algum implica na diferenciao entre eles como, precisamente, muitas organizaes. Assim, uma resposta extensa margem de discricionariedade das burocracias do Estado de Bem-Estar Social foi, por exemplo, a construo de novas formas de participao e de oportunidades no discurso introduzidas no processo de deciso da prpria Administrao, no sentido de se buscar evitar o perigo de uma auto-programao imprpria. Os clientes de algum modo afetados receberam novos direitos procedimentais em face dos j oficializados: "Ao contrrio de impor aos administradores novos critrios decisrios ou novas prioridades os tribunais exigiram que as decises s fossem tomadas aps a audincia das verses e a apresentao de evidncias por parte de interesses que tradicionalmente no se apresentavam no processo administrativo. Todas essas tcnicas tenderam a alargar, a intensificar e a redefinir a a participao das partes 61 afetadas no processo administrativo." certo que a introduo de audincias semelhantes s judiciais (gerichtsfrmiger Anhrungsverfahren) e de outras formas de participao no processo administrativo evitou novos perigos, que Mashaw discute sobre os rtulos de "hiperintruso" ou "sobreintruso" e "hipoproteo" ou "subproteo". Mas mesmo essa crtica se assenta sobre padres normativos tomados de emprstimo da lgica da separao de poderes. Os princpios devem ser formulados, certamente, com o nvel de abstrao requerido e no apenas de forma independente das formas variveis de sua institucionalizao. Mesmo o conceito semntico de normas gerais, que se baseia na lgica da separao de poderes, prejulga por demais. As funes de ponto de articulao (Scharnierfunktion) que as leis cumprem na construo do Estado de Direito dotado de ramos de governo separados no podem ser suficientemente explicadas apenas de um ponto de vista semntico. Ao contrrio, devemos dirigir nossa ateno para os discursos e as negociaes em que a vontade do legislador se forma, bem como para o potencial de motivos ou razes que legitimam as leis. De um ponto de vista teortico-discursivo, as funes do legislativo, do judicirio e da Administrao podem ser diferenciadas a partir das formas de comunicao de seus correspondentes potenciais de motivos ou razes. As leis regulam a transformao do poder comunicativo em poder administrativo mediante a qual surgem como acordes com um procedimento democrtico, fundam uma proteo jurdica garantida por um judicirio imparcial e excluem (entziehen) da alada da Administrao executora os tipos de motivo ou razo que aliceram as resolues legislativas e
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MASHAW. Due Process. p. 22. MASHAW. Due Process. p. 26.

- 46 as decises judiciais. Esses motivos ou razoes normativos pertencem a um universo no interior do qual o legislativo e o judicirio, respectivamente pela elaborao legislativa e pela prestao jurisdicional, compartilham o trabalho de justificao e de aplicao de normas. As contribuies de uma Administrao limitada aos discursos pragmticos em nada devem afetar esse universo; ao mesmo tempo, ela retira da as premissas normativas que necessariamente tm que pautar a sua prpria tomada de deciso racional-finalstica empiricamente informada. A partir de uma perspectiva teortico-argumentativa, a partilha de competncias entre instncias que respectivamente faam, apliquem e executem as leis decorre da distribuio das possibilidades de acesso aos distintos tipos de motivos ou razes e de sua correlao com as formas correspondentes de comunicao que determinam como se lidar com esses motivos. To s o legislador poltico goza de um acesso ilimitado aos motivos normativos e pragmticos, inclusive queles constitudos mediante compromissos equnimes (faire), muito embora esse acesso s se d na estrutura de um procedimento democrtico comprometido com a perspectiva da justificao de normas. O judicirio no pode fazer qualquer uso que pretenda dos fundamentos ou motivos enfeixados pelas normas legais; mas esses fundamentos exercem um papel distinto quando, com vistas coerncia do sistema jurdico como um todo, faz-se uso dos mesmos em um discurso jurisdicional de aplicao voltado para uma tomada de deciso consistente. Finalmente, ao contrrio do que ocorre com o legislativo e o judicirio, ao executivo ou Administrao vedado o lidar construtiva ou reconstrutivamente com os fundamentos ou motivos normativos. As normas dadas Administrao vinculam a persecuo de finalidades coletivas s premissas positivadas e limita a atividade administrativa ao horizonte da racionalidade intencional (Zweckrationalitt). A atribuio da competncia para selecionar tecnologias e estratgias de ao a servidores s se d sob a clusula de que no busquem os seus prprios interesses ou preferncias como os sujeitos de Direito privado. O falar de "legislativo", de "judicirio" e de "executivo sugere uma compreenso por demais concreta que, ao receber o vis da respectiva forma especfica de institucionalizao, ou seja, ao ser matizada pelas formas especficas de institucionalizao, perde o nvel de abstrao em que delineamos a especificao teortico-discursiva das funes de legislao, de aplicao e de execuo. Somente do ponto de vista abstrato do acesso aos diferentes tipos de fundamentos, motivos ou razes e da correlao deste com a forma correspondente de comunicao pode-se avaliar as formas concretas para a institucionalizao de princpios que decorrem da lgica da separao de poderes. Por exemplo, na medida em que a implementao de programas de metas ou objetivos requer que a Administrao realize tarefas organizacionais que, ainda que implicitamente, tm o carter de desenvolvimento do Direito (rechtsfortbildenden) e de aplicao da lei (gesetzensanwendenden), as bases de legitimao das estruturas administrativas tradicionais no so mais suficientes. A lgica da separao de poderes deve se realizar, portanto, em estruturas alteradas - ou seja, mediante o estabelecimento das formas de participao e de comunicao correspondentes, ou pela introduo de procedimentos quase-judiciais (gerichtsfrmig), parlamentares, de formao de compromissos, 62 etc.
A correlao linear de princpios do Estado de Direito com as formas correspondentes de sua realizao organizacional j vedada vista de uma estrutura como a do autogoverno local (kommunalen Selbstverwaltung). Como bem sabemos, essa no se enquadra no esquema clssico da separao de poderes. A incluso do autogoverno local no governo nacional geral (Staatsverwaltung) s se deve, de um ponto de vista
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jurdico, ao fato de que "o Direito municipal fundamentalmente um Direito organizacional e, portanto, interage intimamente com o Direito que rege a organizao dos Estados federados (Landesorganisationsrecht)." (CZYBULBA, D. Die Legitimation der ffentlichen Verwaltung. Heidelberg, 1989, p. 195.) Entretanto, de um ponto de vista funcional, a descentralizao de poderes abrangentes (Befugnisse) neste nvel bsico ou basilar (basisnahen) de tomada de deciso facilita ua interconexo organizacional das funes estatais bastante compatvel com a lgica da separao de poderes. Conquanto as municipalidades no tenham competncias legislativas de que dispor, gozam de autonomia de regulamentao (Satzungsautonomie). A legitimao atravs de eleies gerais, a forma parlamentar de formao da vontade, a participao voluntria dos leigos, etc., possibilitam aos cidados locais exercerem uma influncia comparativamente muito forte sobre o os programas e o processo de uma Administrao geral, uma influncia que ultrapassa a de outros modelos de participao na Administrao (ou de "participao organizada dos afetados"). mais difcil de se fazer observar o princpio da separao entre o Estado e a sociedade. Essa organizao permanece suscetvel s presses informalmente exercidas peos grupos ou pessoas socialmente poderosos. O exemplo do autogoverno local busca simplesmente recordar o fato de que os princpios do Estado de Direito no podem ser imediatamente reproduzidos no nvel organizacional das instituies polticas ou mesmo no nvel do processo poltico. O que de modo algum significa que todos os fenmenos contrrios ao esquema clssico da separao de poderes resistam a objees dirigidas contra a prpria lgica dessa separao.