Ricardo Brito de vila Advogado

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E O INSTITUTO DA TRANSAO PENAL

1. Introduo Na infncia da humanidade, o homem, semelhana do prprio animal, procurava apenas prover as necessidades imediatas, produzindo um fenmeno eminentemente predatrio, numa vida nmade, em que se utilizava das reservas animais e vegetais para a caa, a pesca e colheita de frutos silvestres, seguindo adiante, aps a destruio das fontes naturais de manuteno. Nesta poca, o homem no aplicava sua inteligncia seno procura de alimentao, dos meios de se preservar das intempries e de se defender dos seus inimigos, limitado assim ao nvel da subsistncia. Com o evoluir das tcnicas, foi obrigado a organizar, ainda que precariamente, o espao em que vivia; buscava, sem saber, disciplinar a conduta daqueles que com ele convivia. Exsurgia assim a sociedade. Aps fracassadas e sucessivas experincias, percebeu-se, oportunamente, que as regras estabelecidas na fora bruta, na lei do mais forte, no poderiam valer. Por exigncia do progresso (no sentido, aqui, de um caminhar para a frente), afloraram impositivos para o comportamento social que, pouco a pouco, adquiriram dimenso jurdica. Assim, hbitos, conceitos, modos e modas, formulaes ticas e religiosas surgiram paulatinamente, estabelecendo as bases para os conglomerados sociais, com os altos objetivos de preservao do indivduo, da famlia, do grupo social mais amplo, enfim da sociedade. Os primeiros Cdigos sobrevieram, portanto, da necessidade de o homem manter padres de equilbrio individual e geral, impondo-se linhas de segurana, atravs das quais o grupo se unia para progredir, subordinados ora aos ditames religiosos, ora s diretrizes e impositivos ticos sobre que colocavam suas bases. Sem eles, o homem retroagiria fora bruta, em que no choque com interesses de outrem, devesse contar to-s com o uso das prprias foras e faculdades. Dependia, assim, para efetivao de seu querer, vencer os obstculos sua realizao, o que nem sempre se tornava possvel. Com o avano da humanidade, no tempo, o monoplio da jurisdio acabou necessariamente indo parar nas mos do Estado, qualquer que seja a forma de sua estruturao institucional. Este passou, ento, a ser o nico detentor da administrao da justia. As aes desenvolvidas para efetiv-la culminaram na gerao do processo, sistemtica instituda que passa pela prtica de atos internos e sucessivos, em determinado espao de tempo,

objetivando o resultado final, e que veio a substituir a vingana privada, a autotutela e a autocomposio, pelos particulares, de seus litgios. Ficara evidente: de um lado, o direito substantivo, material; de outro, a forma de deduzir em juzo o pedido de prestao jurisdicional: surgia assim o direito de ao, que constitui o direito de reclamar aplicao de uma sano contra aqueles que violarem as regras jurdicas, porquanto na proibio imposta pelo Estado aos particulares de fazer justia por si prprios que reside o fundamento do direito de ao, garantido constitucionalmente como direito pblico, indeterminado, genrico e abstrato, (art. 5, XXXV CF). Entretanto, da mesma maneira que a proibio da autodefesa fez surgir o direito de ao para os particulares, a limitao da auto-executoriedade do direito de punir fez nascer para o Estado o direito de agir, a fim de que possa invocar de seus juzes a aplicao da norma legal. Esse direito, contudo, no incondicional e ilimitado, visto que no dado aos poderes estatais aplicarem a sano penal de maneira arbitrria e discricionria. O Estado de Direito impe a autolimitao do direito de punir, erigindo categoria de dogmas constitucionais os princpios da nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio. 2. O Estado Democrtico de Direito e o Direito Penal O Estado viu-se, ento, no papel de organizar a vida em sociedade. Fator essencial para tal transformao foi o princpio da legalidade verdadeira pedra angular do Estado de Direito por consubstanciar a idia de segurana jurdica e de garantia individual. Atingindo sua magnitude a partir da Revoluo Francesa, passou a representar a garantia da liberdade do cidado frente a interveno estatal arbitrria, por meio da realizao da certeza do direito, sendo este seu fundamento poltico. Nesse compasso, percebeu-se que a ordem jurdica teria como objetivo substancial proteger apenas os bens jurdicos essenciais ao indivduo e comunidade. Para tanto, caberia lei determin-los, por fora da particular relevncia dos bens em jogo. No mais se permitia a arbitrariedade estatal. Competiria sim, aos representantes da sociedade presidir a atividade de produo normativa penal, como nicos detentores do poder normativo em sede penal, em virtude de sua legitimao democrtica (representatividade popular). Deste modo, o fundamento de garantia da reserva de lei, como princpio de legitimao democrtica, passou a ser indispensvel. Assim enuncia Cesare Beccaria, quando fala que apenas as leis podem fixar penas com relao aos delitos praticados; e esta autoridade no pode residir seno na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade agrupada por um contrato social. Visualiza-se, consequentemente, que o sentido do Estado e do Direito est, pois, em proteger o indivduo, no priv-lo de sua liberdade, aqui
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encarada em sentido amplo. Nessa perspectiva, a proteo a ser assegurada pelo Direito deve circunscrever-se ao mnimo necessrio convivncia social, no cerceando o indivduo no uso e gozo de sua liberdade, sim garantindo-o para que esta possa ser exercida, com a menor perturbao possvel. Sancionaria-se, apenas, as condutas lesivas ou perigosas a bens jurdicos fundamentais. Para lograr tal fim, a lei se utiliza de peculiares formas de reao penas e medidas de segurana (em matria penal) as quais cabe ao Estado, exclusivamente, proteger, por ser ele o titular do direito de punir, como o dever de impor uma sano criminal diante da prtica do delito. O pensamento jurdico moderno reconhece que 2o escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteo de bens jurdicos essenciais ao indivduo e comunidade dentro do quadro axiolgico constitucional ou decorrente da concepo de Estado de Direito Democrtico. No h delito sem que haja leso ou perigo de leso a um bem jurdico determinado. Sob essa perspectiva, s legtima quando socialmente necessria (princpio da necessidade), imprescindvel para assegurar as condies de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em conta os ditames superiores da dignidade e da liberdade da pessoa humana. O postulado da necessidade mencionado por Beccaria (tambm por Montesquieu): 3 melhor prevenir os crimes, que puni-los. (...) O proibir uma enorme quantidade de aes indiferentes no prevenir os crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos. As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depsito da salvao pblica so, por sua prpria natureza, injustas; e tanto mais justas so as penas, quanto mais sagrada e inviolvel a segurana e maior a liberdade que o soberano conserva para os seus sditos. Ou seja, 4o direito penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Caso contrrio, se desvirtuaria de sua funo, que jurisdicional, a nvel micro, passando a atuar politicamente, a nvel macro. Desse modo, a lei penal s dever intervir quando for absolutamente necessria para a sobrevivncia da comunidade, como ultima ratio. E, de preferncia, s dever faz-lo na medida em que for capaz de ter eficcia. o princpio da interveno mnima, que aparece como uma orientao poltico-criminal, restritiva do jus puniendi e deriva da prpria natureza do Direito Penal e da concepo material de Estado de Direito Democrtico. O uso excessivo da sano criminal no garante uma maior proteo de bens, ao contrrio, condena o sistema penal a uma funo meramente simblica e negativa.
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Curso de Direito Penal Brasileiro; Revista dos Tribunais; p. 82 Curso de Direito Penal Brasileiro; Revista dos Tribunais; p. 83 Curso de Direito Penal Brasileiro; Revista dos Tribunais; p. 84 Curso de Direito Penal Brasileiro; Revista dos Tribunais; p. 84 3

Deve-se procurar efetivar uma tutela seletiva do bem jurdico. A funo maior dessa proteo , pois, somente defend-los frente a certas formas de agresso, consideradas socialmente intolerveis. Ou seja: somente as condutas mais graves endereadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalizao. E em virtude destes interesses, coube unicamente aos rgos estatais o jus puniendi.

3. Juizados Especiais obrigatoriedade

princpios

da

indisponibilidade

da

Conforme mencionado, o Estado tem o dever de reprimir as infraes, considerada a relevncia dos bens jurdicos tutelados pelas normas penais, e nesse sentido no pode se eximir de buscar o pronunciamento judicial adequado. Os interesses so sobretudo pblicos. Consequentemente, aqueles que executam a vontade estatal no se eximem da observncia deste dever. So os princpios processuais penais da indisponibilidade e da obrigatoriedade, no sentido de que ao Estado e a seus rgos vedado dispor do interesse pblico, sendo sua funo proteg-los. Todavia, 6a idia de que o Estado possa e deva perseguir penalmente toda e qualquer infrao, sem admitir-se, em hiptese alguma, certa dose de disponibilidade da ao penal pblica, havia mostrado, com toda evidncia, sua falcia e hipocrisia. Paralelamente, havia-se percebido que a soluo das controvrsias penais em certas infraes, principalmente quando de pequena monta, poderia ser atingida pelo mtodo consensual. O modelo poltico criminal brasileiro caracteriza-se manifestamente pela tendncia repressiva. 7Suas notas marcantes so: aumento das penas, corte de direito e garantias fundamentais, tipificaes novas, sanes desproporcionais e endurecimento da execuo penal. O colossal incremento da criminalidade, derivado sobretudo do modelo scioeconmico injusto, vem gerando uma forte demanda de polticas criminais duras, que tm por base o mito da eficincia da represso penal. Tal posicionamento vem somar-se decadncia na aplicao da pena privativa de liberdade de curta durao. 8Entende-se, unanimemente, que as penas privativas de liberdade de curta durao no permitem a eficcia de um tratamento ressocializador, mas, ao contrrio, acabam por atuar, preponderantemente, como um fato crimingeno. As carncias dos sistemas penitencirios, as inconvenincias do afastamento do condenado por pequeno lapso de tempo do meio familiar e social, as dificuldades de sua reinsero na

GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 86 GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 41 PRADO, Luiz Regis; Curso de Direito Penal Brasileiro; Revista dos Tribunais; p. 602 4

comunidade e as distores sofridas na curta passagem carcerria foram alguns dos fatores que impelirem a um srio exame do problema. Em virtude destas reflexes, acabou o legislador constituinte prescrevendo a composio em sede penal nos termos do art. 98, I da Constituio Federal, que passou a admitir a transao penal nos Juizados Especiais Criminais. A matria foi regulamentada pela Lei 9099/95, cujo art. 76 permite, em havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou de multa, desde que seja a infrao considerada de menor potencial ofensivo. Nessa trilha, saliente-se que passou a ser acolhido aqui o princpio da discricionariedade regrada, como exceo aos princpios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico. A esse respeito, cumpre observar que a discricionariedade regrada constitui 9resposta do legislador (e, em nosso sistema, do constituinte), idia de que o Estado moderno no pode nem deve perseguir penalmente toda e qualquer infrao, sem admitir-se, em hiptese alguma, certa dose de discricionariedade na escolha das infraes penais realmente dignas de toda ateno. E foi com este pensamento que foram criados os Juizados Especiais Criminais, ao estabelecer quais as infraes tidas como de menor potencial ofensivo, infraes estas que, por serem de menor gravidade, vm merecendo tratamento especial dos sistemas legislativos; e foi o que ocorreu com a Lei 9099. Pela Lei, as infraes de menor potencial ofensivo so as contravenes penais e os crimes cuja pena mxima cominada no ultrapasse um ano, 10sendo indiferente sua natureza dolosa ou culposa, sua forma qualificada, simples ou privilegiada; suficiente que a pena cominada no seja superior a um ano. No entanto, nem todos os crimes referidos sero objeto dos Juizados Especiais, sendo necessria a existncia de uma condio negativa: inexistncia de previso de procedimento especial. (...) No obstante, em que pese a obscuridade do texto legal, a existncia de previso de procedimento especial afasta a competncia do Juizado Especial somente em relao aos crimes, uma vez que as contravenes so, por natureza, infraes de menor potencial ofensivo. Em sua aparente simplicidade, a Lei 9099/95 significa uma verdadeira revoluo no sistema processual-penal brasileiro. Isto porque a aplicao de pena no privativa de liberdade, antes mesmo do oferecimento da acusao, no s rompe o sistema tradicional do nulla poena sine judicio, como at possibilita a aplicao da pena sem antes discutir a questo da culpabilidade. 11A aceitao da proposta do Ministrio Pblico, no significa

GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais 10 PRADO, Luiz Regis; Curso de Direito Penal Brasileiro; Revista dos Tribunais; p. 540 11 GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 35 5

reconhecimento da culpabilidade penal, como de resto, tampouco implica reconhecimento da responsabilidade civil. A Lei 9099 no cuidou de nenhum processo de descriminalizao, isto , no retirou o carter ilcito de nenhuma infrao penal. Mas disciplinou, isso sim, quatro medidas despenalizadoras (que so medidas penais ou processuais alternativas que procuram evitar a pena de priso): a) nas infraes de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou pblica condicionada, havendo composio civil, resulta extinta a punibilidade (art. 74, .) b) no havendo composio civil ou tratando-se de ao pblica incondicionada, a lei prev a aplicao imediata de pena alternativa (restritiva ou multa) (transao penal art. 76). Por ela, se o autor do fato vem aceitar a pena proposta pelo MP (nunca pode ser pena privativa de liberdade), encerrase o caso imediatamente sem a necessidade de colheita de provas (art. 76). A aplicao consensual da pena no gera reincidncia nem antecedentes criminais. a transao penal, prevista no 98 I CF. c) as leses corporais culposas ou leves passaram a exigir representao da vtima (art. 88) d) os crimes cuja pena mnima no seja superior a um ano permitem a suspenso condicional do processo. A Lei 9099, como se percebe, 13inovou profundamente nosso ordenamento jurdico penal. Cumprindo-se uma determinao constitucional (CF, 98, I), foi posto em prtica um novo modelo de justia criminal. uma nova via reativa ao delito de pequena gravidade, porque quebrou-se a inflexibilidade do clssico princpio da obrigatoriedade da ao penal. Abriu-se no campo penal um certo espao para o consenso. Outro dado a ser levado em conta 14consiste nas vantagens do procedimento oral: a concentrao, a imediao, a identidade fsica do juiz conduzem melhor apreciao das provas e formao de um convencimento efetivamente baseado no material probatrio colhido e nas argumentaes das partes. 4. O instituto da transao penal 4.1 O problema de sua constitucionalidade
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GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 44 GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 30 6

Atualmente, a transao penal vem sendo apontada como 15uma das mais importantes formas de despenalizar, sem descriminalizar, aduzindose, entre outras razes, as de procurar reparar os danos e prejuzos sofridos pela vtima, ser mais econmica, desafogar o Poder Judicirio, evitar os efeitos crimingenos da priso, sustentando-se, inclusive, que a utilizao da transao penal integra um verdadeiro e moderno modelo de Justia participativa e resolutiva. Entretanto, as maiores crticas tm sido dirigidas a este instituto. Para compreend-las, faremos uma sinttica explanao do sistema penal tradicional, para assim podermos cotej-los. De acordo com o sistema adotado pelo Cdigo Penal, crime toda conduta (ao ou omisso) tpica, antijurdica e culpvel. Para que uma conduta seja passvel de punio, necessrio que estejam reunidas estes requisitos, em virtude do ordenamento ter adotado o conceito analtico de crime. Ou seja, alm da obrigatoriedade de o fato da vida estar subsumido em uma hiptese ftica descrita pela norma, preciso ser ele tambm contrrio ao direito no estando excludo por nenhuma causa justificante, que so as causas de excluso da ilicitude, indicadas no art. 23 do Cdigo Penal devendo ser ainda reprovvel, censurvel, em virtude da possibilidade de se exigir de seu autor conduta diversa (que a culpabilidade). Sem estes requisitos no haver crime. Todavia, para que tal ocorra, devemos com certo cuidado destacarmos alguns princpios constitucionais, por serem eles importantssimos ao Direito Penal e Processual Penal. So eles: o do devido processo legal, o princpio do controle jurisdicional ou da inafastabilidade art. 5, XXXV CF, o do juiz natural e o da garantia do juiz competente (art. 5 XXXCII; e LIII), o da igualdade processual (art. 5o caput CF), o do contraditrio, da ampla defesa, da publicidade, da motivao das decises judiciais, alm do princpio do estado de inocncia, da indisponibilidade, da obrigatoriedade (...) entre outros, prprios do Direito Processual Penal. A pena, espcie do gnero sano penal, a mais importante consequncia jurdico penal do delito, consistindo na privao ou restrio de bens jurdicos, com lastro na lei, imposta pelos rgos jurisdicionais competentes ao agente de uma infrao penal. Encontra sua justificao no delito perpetrado e na necessidade de se evitar a prticas de novos delitos, sendo em sua essncia repressiva por ser reafirmao do ordenamento jurdico com fins de preveno geral e especial. E para tanto, deve ter sua existncia anteriormente indicada em uma lei atendendo-se ao princpio da legalidade, base do Estado Democrtico de Direito devendo ser pessoal (dirigida apenas ao ru, no podendo ser transmitida a terceiros); ser proporcional (cada crime deve ser reprimido com uma sano proporcional ao mal por ele causado / culpabilidade) e inderrogvel. Vinculada e subordinada dignidade da pessoa humana, necessita ser justa e proporcional gravidade do delito e a culpabilidade de seu autor, contribuindo assim aos seus fins gerais e especiais. A pena baseia-se na culpabilidade do agente, sendo este seu fundamento, sendo limitada pela gravidade do delito (injusto e culpabilidade).
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Tanto verdade que o juiz, no momento de determinar a pena, deve nortear-se pelos fins a ela atribudos. Dito isto, passaremos as crticas endereadas transao penal. Trs so os fundamentos: a) a aplicao da pena sem processo e sem reconhecimento da culpa infringiria o inc. LIV do art. 5 da CF, que estabelece que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, podendo chegar-se privao da liberdade, em virtude da possibilidade de converso da pena de multa e restritiva de direitos em pena privativa de liberdade (art. 51 e s do CP, e art. 182 LEP). b) o instituto infringiria a presuno de inocncia do art. 5, inc. LVII da Constituio Federal. c) ficaria desrespeitado o princpio da igualdade processual, decorrente do art. 5, caput e inc. I, porquanto a transao penal s seria admissvel se houvesse transao civil, com o que os que no pudessem ou no quisessem compor os danos ficariam excludos do benefcio de acordo penal. Em que pese as afirmaes, o entendimento doutrinrio tem se trilhado em sentido contrrio, isto , pela constitucionalidade de tal instituto. Tambm entendo assim. Em seu art. 98 I, nossa Constituio possibilita expressamente a transao penal para infraes de menor potencial ofensivo, deixando o legislador federal livre para definir os limites. Portanto, a mesma Constituio que estabeleceu o princpio da necessidade de processo para a privao da liberdade, admitiu exceo, configurada pela transao penal. O problema de interpretao apenas. Alm do que a regra do art. 98 I situa-se no mesmo nvel hierrquico da norma que garante o devido processo legal, sendo ambas decorrentes do poder constituinte originrio. Por outro lado, 16a aceitao da proposta de transao, pelo autuado (necessariamente assistido pelo defensor), longe de configurar afronta ao devido processo legal, representa tcnica de defesa, a qual pode consubstanciar-se em diversas atividades defensivas: a) aguardar a acusao, para exercer oportunamente o direito de defesa, em contraditrio, visando absolvio ou, de qualquer modo, a situao mais favorvel do que a atingvel pela transao penal; b) aceitar a proposta de imediata aplicao da pena, para evitar o processo e o risco de uma condenao, tudo em benefcio do prprio exerccio da defesa.

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A aceitao da sano penal no importa em reconhecimento da culpabilidade penal. 17Significa submisso consentida sano penal. Da aplicao da pena no deriva consequncias desfavorveis em relao reincidncia ou aos antecedentes criminais e a seus registros. O nico efeito penal da transao obstar novo benefcio pelo prazo de cinco anos. Isso porque o legislador brasileiro no fez depender a transao penal do prvio reconhecimento da culpabilidade: o acordo sobre a aplicao imediata da pena anterior acusao, e na tcnica da Lei no h discusso e nem reconhecimento de culpa. Quanto converso da pena de multa em pena privativa de liberdade, cumpre lembrar que o sistema brasileiro suprimiu qualquer possibilidade, em virtude da Lei 9268/96, passando a multa a ser considerada exclusivamente dvida de valor. Esse o entendimento de Ada Pellegrini Grinover: 18(...) de nossa parte, entendemos inaplicvel ao sistema dos Juizados Especiais a previso de converso da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade. Isso porque, ainda que em tese a converso seja possvel, falta no caso previso legal para a sua realizao. No sistema do Cdigo Penal, a pena restritiva resulta de substituio da pena detentiva e, em caso de descumprimento, ser convertida pelo tempo de pena privativa de liberdade aplicado na sentena. Mas no Juizado a pena restritiva autnoma, no existindo quantidade de pena detentiva para a converso. A segunda refutao seria quanto infringncia ao princpio da presuno de inocncia. Isto tambm no acontece, pois a aceitao da imposio imediata da pena no corresponde a qualquer reconhecimento de culpabilidade penal (e, alis, nem mesmo de responsabilidade civil). 19A aceitao da transao penal no tem efeitos penais ou civis. O certo que o estado de inocncia no cede perante a transao penal, pois quem a aceita continua sendo considerado inocente, tanto quanto o acusado submetido a processo. Por fim, questiona-se quanto ofensa ao princpio da isonomia. Segundo a interpretao de alguns, de acordo com a leitura do art. 72 da respectiva Lei, somente aquele que tivesse composto os danos poderia transacionar penalmente. Contudo tal entendimento errneo. Aqui tambm o problema de saber interpretar. 20Pela simples leitura, percebe-se que o esclarecimento dever versar sobre ambas as possibilidades, mas de forma alguma que a falta de reparao acarretar a impossibilidade de transao penal. A lei no o diz, e ao intrprete no lcito distinguir quando a norma no
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GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 98 GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 38 GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 39 - GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 40 9

o faz. Ademais a leitura sistemtica dos dispositivos 75 e 76 mostra que a inexistncia de composio civil no prejudica a transao penal.

4.2 O instituto em si Encerrada a tentativa de conciliao civil, com ou sem resultado, passa-se, na mesma audincia, para a transao penal. Vale frisar que, tanto para a ao pblica condicionada como para a ao de iniciativa do ofendido, a homologao do acordo civil acarreta a renncia tcita ao direito de representao ou queixa. No ocorrendo a composio dos danos civis, chega-se etapa da transao penal. Por esta, se o autor do fato vem a aceitar a pena proposta pelo MP (nunca pode ser pena privativa de liberdade), encerra-se o caso imediatamente sem a necessidade de colheita de provas (art. 76). A aplicao consensual da pena no gera reincidncia nem antecedentes criminais. a transao penal, prevista no 98 I CF. A transao penal um ato personalssimo, exclusivo do acusado, pelo qual o autor do fato concorda em transigir ante a proposio do Ministrio Pblico. Ningum, mesmo com poderes especficos, poder realizar a transao em nome do autor do fato. A aquiescncia pessoal do autor da infrao penal integra a prpria essncia do ato. tambm um ato formal, pois como atravs desse acordo de vontades estar-se- pondo termo ao processo, faz-se necessrio que seja formalizado na presena do Juiz e do advogado do autuado. A transao deve ocorrer em audincia, com a presena do Promotor de Justia, que formaliza a proposta, pelo Juiz, que fiscaliza, o acusado e seu advogado, que podem transigir. Tudo dever ficar formalizado, como garantia do cidado. Assim no h transao penal extraprocessual, devendo sempre ser formalizada nos autos. Se assim no se fizesse, a sim ficariam vulneradas as garantias constitucionais. Convm esclarecer, desde logo, que a lei, no mbito dos Juizados Especiais, ao lado de favorecer a conciliao, 21reservou pouco espao para a to difundida barganha penal. No que concerne `a transao penal que leva a aplicao imediata da pena, ela no existe. Isso porque o Ministrio Pblico continua vinculado ao princpio da obrigatoriedade, tendo o dever de agir diga-se de passagem poder-dever mas sua proposta, presentes os requisitos legais, somente pode versar sobre uma pena alternativa (restritiva de direitos ou multa), nunca sobre uma privativa de liberdade, de acordo com o art. 76. Como se percebe, ele dispe sobre a sano penal original, mas no pode deixar de agir dentro dos parmetros alternativos. A isso d-se o nome de discricionariedade regrada.
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H balizas para a proposta do Ministrio Pblico porque, alm da necessidade de serem preenchidas determinadas condies para a transao que antecede a acusao, ficou a transao restringida s seguintes possibilidades: a) opo entre a pena de multa e a pena restritiva b) a fixao do valor da pena de multa c) a espcie, o tempo e a forma de cumprimento da pena restritiva As condies vm estabelecidas no art. 76. Pela interpretao literal do dispositivo, percebe-se que somente os crimes de ao penal pblica incondicionada ou condicionada, desde que no seja hiptese de arquivamento, (o que implica um juzo prvio por parte do Ministrio Pblico, acerca da necessidade de instaurao do processo penal, em deciso sempre motivada), so passveis de lhes ser aplicada a transao. No se admitir a proposta, contudo, se ficar demonstrado ter sido o autor da infrao condenado, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva (2o, inc. I); ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa (inc. II); no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida (inc. III). Entretanto, numa anlise mais acurada, vislumbram-se aparentes incoerncias, quando em confronto o instituto com outras norma do sistema. Uma delas se a restrio da transao aos crimes de ao pblica no infringiria o princpio da igualdade, vez que se excluiria do benefcio os crimes de ao privada. Certamente que no, em virtude da prpria titularidade do poder de punir continuar nas mos do Estado. No existe real interesse para a vtima transacionar. Pensar-se na possibilidade de a vtima transacionar at mesmo estranho, porque dar a ela tal poder, numa fase em que os efeitos do delito ainda lhe so marcantes, redundaria no em desburocratizao da justia, mas em permissibilidade legal vingana. certo que dependeria da anuncia do acusado, mas assim no se buscaria o consenso. Quem sofre um crime dificilmente pensa em transacionar com o acusado. Se transacionar implica concesses mtuas, como uma pessoa ainda presa aos resqucios do crime pensaria em tal atitude ? Para alguns, todavia, em consequncia da evoluo dos estudos sobre a vtima, haveria tambm por parte desta no apenas o interesse de reparao civil, mas tambm punio penal, alm do que se trata de norma prevalentemente penal e mais benfica. Outra se poderia a iniciativa da apresentao da proposta ser feita pelo autuado e seu advogado. Quanto a esta no existem maiores dvidas, pois, conforme nos diz Ada Pellegrini Grinover 23esse entendimento
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- GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 62 - GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio 11

no apenas sufragado pelo princpio constitucional da isonomia, como ainda se coaduna com a tcnica processual adotada pelo legislador, no tocante `a informalidade da audincia de conciliao. Tambm quanto hiptese de o Ministrio Pblico descumprir seu dever de agir, desde que satisfeitos os requisitos legais, no h controvrsia: aplica-se analogicamente o art. 28 do CPP. Conferir a formulao da proposta ao juiz implicaria em violncia autonomia da vontade do acusador. Mas nem todos concordam com tal posicionamento. Vale salientar que o juiz fica impedido de homologar o acordo penal, se verificar a presena de qualquer das causas impeditivas enumeradas pela lei. Aqui surge um importante questionamento: a quem cabe provar os fatos impeditivos ? Pela leitura do 2o, final, acha-se a resposta. Caber ao MP, por imposio da prpria norma. A lei no quis o contrrio, o que no significa a possibilidade de o autor do fato trazer prova, porque, afinal, ele o maior interessado. Acrescente-se que basta a configurao de uma das causas impeditivas. Questo interessante saber qual vontade deve prevalecer, em havendo contradio: a do autor do fato ou a de seu advogado. Pela leitura da lei, percebe-se que deve prevalecer a vontade do envolvido, desde que devidamente esclarecido das consequncias da aceitao, orientado e informado sobre os seus direitos, sobre as consequncias deste ato e sobre as suas possibilidades de defesa e xito final, se a ao se instaurar. S a ele cabe a ltima palavra quanto preferncia pelo processo ou pela imediata submisso pena. A deciso final exclusiva, personalssima e voluntria do acusado. Por analogia, deve-se aplicar a previso a respeito da suspenso condicional do processo: prevalece a vontade do acusado (art. 89, 7 o). Cogita-se tambm se possvel a proposta da transao penal ser feita atravs de carta precatria. Nesta hiptese oportuno perguntar: A quem caberia transacionar, ao MP do juzo deprecante ou o do deprecado ? Poderia o MP do juzo deprecado modificar a transao inicialmente proposta pelo MP do juzo deprecante ? Se poderia, em que termos ? A qual juiz incumbiria o juzo de legalidade ? A transao penal por carta precatria , hoje, admitida. Ademais, seria extremamente penoso sujeitar algum que mora em lugar distante a comparecer no juzo deprecante unicamente com esta finalidade. Sendo assim, cabe ao MP do juzo deprecante e ao juiz do juzo deprecante, respectivamente, a funo de formular a proposta e exercer o juzo de legalidade. Deixar tais funes aos rgos do juzo deprecado seria redondamente um erro, por no terem tais entes condies fticas para tanto. Cabe ao magistrado, em ltima anlise, a verificao da legalidade da adoo da medida proposta e a anlise de sua convenincia, no lhe sendo permitido alterar a proposta, por ser a transao ato consensual, necessariamente bilateral. A ele cabe exercer o controle da legalidade. A rejeio importar em imediata designao da audincia, conforme art. 77 da
Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9 099/95; Revista dos Tribunais; p. 139 12

Lei. Homologando a transao, proceder-se- de acordo com o 4o art. 76, ou seja, o juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa. A pena no privativa de liberdade imposta, por consentimento dos partcipes, tem natureza jurdica de sano penal, sendo tal aplicao feita aps o consentimento do juiz. Trata-se de sentena, que, no sendo absolutria nem condenatria por aplicar uma sano de natureza penal e por no haver acusao, em virtude da falta de exame sobre os elementos da infrao, prova, ilicitude ou culpabilidade no tem consequncias no campo criminal, a no ser para impedir novo benefcio no prazo de 5 anos. Ento, qual sua natureza jurdica ? S poderia ser homologatria, em virtude das caractersticas da transao e das consequncias da sentena . 25Na homologao da vontade das partes, o magistrado juiz da legalidade (e nisso consiste a discricionariedade regulada), mas no da oportunidade. Uma vez homologada pelo juiz, a transao prvia, que no indica acolhimento nem desacolhimento do pedido do autor, mas que compe a controvrsia de acordo com a vontade dos partcipes, adquire eficcia de ttulo executivo judicial. Por isso, havendo descumprimento da obrigao assumida pelo autor do fato, nada se poder fazer, a no ser execut-la, nos expressos termos da lei, conforme art. 84. 26O legislador no previu, em momento algum, que o descumprimento da pena aplicada consensualmente possa levar instaurao do processo. Se a denncia for oferecida nessas condies, o juiz deve rejeit-la. Ademais, com o aperfeioamento da transao penal, exaurese a prestao jurisdicional, vez que faz coisa julgada material, impedindo que se volte a discutir o caso, ainda na hiptese de no cumprimento da sano resultante do consenso entre as partes. Importante destacar que a aceitao da sano penal no importa em reconhecimento da responsabilidade civil. 27O interessado nao poder fazla valer no juzo cvel, para efeitos reparatrios, sob forma de ttulo executivo a ser devidamente liquidado (art. 584, II, CPC c/c art. 63 CPP). Dever, se o desejar, propor ao de conhecimento, nos termos do art. 64 CPP, cabendo ao demandado discutir livremente sua responsabilidade penal e civil, em contraditrio pleno e cognio exauriente. Por fim, cumpre-nos observar que, diferentemente do tratamento adotado para a sentena homologatria cvel, a sentena homologatria penal apelvel. J a deciso de indeferimento da homologao da transao penal no. Por que ? Porque a lei no prev expressamente tal hiptese, alm de ser esta ltima claramente interlocutria. Entretanto, no ela atacvel pela via do
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- GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p.153 25 - GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p.153 26 - GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 155 27 - GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95; Revista dos Tribunais; p. 156 13

recurso em sentido estrito. Parece, ento, que a referida deciso somente ser impugnvel por mandado de segurana. Ou ainda por habeas corpus. 5. Concluso Em que pese a importncia da transao penal e do prprio modelo revolucionrio trazido pela Lei 9099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais, reafirmo o meu posicionamento no sentido de que no pela exacerbao de crimes que conseguiremos atingir o fim mediato a que se incumbiu o Direito, qual seja solucionar os conflitos de interesses, dando a estabilidade necessria ao livre exerccio dos direitos e deveres que nos so assegurados. A Lei 9099/95 vem corroborar essa assertiva, se posicionando a favor da despenalizao, restringida a certas infraes, alm de trazer um procedimento mais consentneo com a agilidade exigida nos dias de hoje. Entendo, porm, que no cabe ao Direito o papel de resolver todas as questes da vida, mas apenas quelas no resolvidas pacificamente. Isto porque ele no pode e no deve ser encarado, como hoje vem sendo, como o principal expediente de soluo dos problemas sociais. Desvirtuar o Judicirio no garante uma melhora no ordem social. Pelo contrrio. Torna evidente a incompetncia dos outros Poderes em resolver os problemas que lhe competem. Fica claro que algo est errado. O Judicirio acaba sendo a vlvula de escape, pois ele o incumbido de solucionar o conflito, por ordem constitucional. E isto extremamente malfico, porque ao Judicirio no cabe exercer a titularidade dos outros poderes. Talvez seja na educao do cidado e na sua politizao onde resida a mola transformadora de uma sociedade em que se tornou visvel a desordem entre seus poderes. Num Estado Democrtico de Direito, como admitir a ausncia de qualquer responsabilidade do Poder Judicirio ?

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

1 GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antnio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luz Flvio; Comentrios Lei 9099/95, 3 a edio, revista e atualizada; editora Revista dos Tribunais. 2 PRADO, Luiz Regis; Curso de Direito Penal Brasileiro; editora Revista dos Tribunais

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