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CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITE ET CONTROLE DE CONVENTIONNALITE

Par Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE Conseiller dEtat


Texte publi dans les Mlanges en lhonneur de Daniel Labetoulle , Dalloz 2007

La loi est lexpression de la volont gnrale . Inscrit larticle 6 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, ce principe, qui est au cur de la philosophie de Jean-Jacques ROUSSEAU, explique lhostilit des rvolutionnaires de 1789 vis--vis de toute forme de contrle de constitutionnalit des lois. Cette hostilit, ne dune trs grande mfiance vis--vis de laction des Parlements de lAncien Rgime, sexprime bien dans larticle 10 du Titre II de la loi des 16-24 aot 1790 sur lorganisation judiciaire aux termes duquel Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part lexercice du pouvoir lgislatif, ni empcher ou suspendre lexcution des dcrets du Corps-Lgislatif, sanctionns par le Roi, peine de forfaiture . Cest cette rticence fondamentale vis--vis de toute forme de contrle de la loi qui explique les conditions dapparition et de dveloppement du contrle de constitutionnalit des lois dans notre pays. Le Conseil constitutionnel, cr en 1958 pour contrler le respect par le Parlement du domaine de la loi dfini par larticle 34 de la Constitution, a dvelopp progressivement son contrle en deux tapes.

Par la Dcision du 16 juillet 1971 sur la libert dassociation, le Conseil a jug que dsormais il nexercerait plus seulement son contrle sur les lois qui lui taient dfres vis--vis de la Constitution elle-mme, cest--dire

essentiellement de son article 34, mais galement vis--vis du Prambule de la Constitution qui lui-mme renvoie la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 et au Prambule de 1946, lequel dfinit les principes conomiques et sociaux particulirement ncessaires notre temps et raffirme les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique . La rvision constitutionnelle du 29 octobre 1974 a, dans un second temps, largi la saisine du Conseil constitutionnel 60 dputs ou 60 snateurs, faisant ainsi de cette saisine lune des principales armes de lopposition. En refusant en 1975 de contrler la conformit des lois aux traits internationaux, le Conseil constitutionnel a conduit les tribunaux, tant judiciaires quadministratifs, dvelopper une nouvelle forme de contrle de

constitutionnalit des lois : le contrle de conventionnalit (1). Malgr des diffrences apparentes, ce contrle de conventionnalit nous parat, en effet, sapparenter trs largement un contrle de constitutionnalit des lois (2).

1. En refusant dexercer un contrle de la conformit des lois aux traits internationaux dans le cadre du contrle de constitutionnalit, le Conseil constitutionnel a conduit les juridictions administratives et judiciaires affirmer et dvelopper une nouvelle comptence : le contrle de conventionnalit de la loi.

1.1. Au point de dpart du processus, on trouve le refus traditionnel et constant des tribunaux dexercer un contrle de la constitutionnalit des lois. Pour le juge judiciaire, on fait traditionnellement remonter ce refus larrt rendu par la Cour de Cassation dans la clbre affaire Paulin, selon lequel

la loi du 8 octobre 1830 sur les dlits de presse dlibre et promulgue dans les formes constitutionnelles prescrites par la Charte, fait la rgle des tribunaux et ne peut tre attaque devant eux pour cause dinconstitutionnalit (Cass. Crim. 11 mai 1833, S. 1833, 1, p. 357). Plus rcemment, la Cour de Cassation a raffirm que lexception dinconstitutionnalit dune loi ne peut tre porte devant les tribunaux de lordre judiciaire (Cass, Civ, 2e, 20 dcembre 1956, Bull civ. N 714 p. 464). Pour le juge administratif, ce refus a t exprim par larrt de Section Arrighi selon lequel, en ltat actuel du droit public franais , un moyen tir de linconstitutionnalit dune loi nest pas de nature tre discut devant le Conseil dEtat statuant au contentieux (S. 6 novembre 1936, sieur Arrighi, rec p. 966 ; D. 1938. 3. p. 1, conclusions Latournerie et note Eisenmann). Il a t raffirm rcemment par une dcision dAssemble rendue le mme jour que larrt Nicolo, selon laquelle il nappartient pas au juge administratif dapprcier la constitutionnalit de la loi du 7 juillet 1977 sur les lections europennes (Ass. 20 octobre 1989, Roujansky, J.C.P. 1989, II, n 21 371).

1.2. La dcision n 75-54 DC du 15 janvier 1975 sur la loi relative linterruption volontaire de grossesse a dclench un processus qui a conduit remettre en cause ce tabou. Avec le recul de trente annes, on peut lgitimement voquer lgard de cette dcision la thorie du battement dailes du papillon. Saisi dun moyen tir de la violation par la loi relative linterruption volontaire de grossesse de larticle 2 de la Convention europenne des droits de lhomme sur le droit la vie, le Conseil a jug quil ne lui appartient pas lorsquil est saisi en application de larticle 61 de la Constitution, dexaminer la conformit dune loi aux stipulations dun trait ou dun accord international . Cette dcision repose la fois sur des arguments de droit et des raisons pratiques.

Sur le plan du droit, trois arguments sont invoqus dans la dcision. Le premier, vrai dire dterminant, est tir dune interprtation stricte, dailleurs traditionnelle, de larticle 61 de la Constitution. Si les dispositions de larticle 55 de la Constitution confrent aux traits, dans les conditions quelles dfinissent, une autorit suprieure celle des lois, elles ne prescrivent ni nimpliquent que le respect de ce principe doive tre assur dans le cadre du contrle de la conformit des lois la Constitution prvu larticle 61 de celleci . Un deuxime argument est tir de la diffrence de nature entre le contrle de constitutionnalit, prvu par larticle 61, qui revt un caractre absolu et dfinitif , et le contrle de conventionnalit, prvu par larticle 55, qui prsente un caractre la fois relatif et contingent . Le Conseil constitutionnel a, dans ses dcisions ultrieures, abandonn cette formulation qui avait t critique par la doctrine 1. La rfrence au caractre relatif et contingent renvoie, en effet, essentiellement la condition de rciprocit pose par larticle 55. Or cette condition est sans objet, comme le Conseil a eu loccasion de le prciser ultrieurement, pour les engagements internationaux relatifs aux droits fondamentaux, comme la Convention europenne des droits de lHomme ou le trait portant statut de la Cour pnale internationale (Dcision n 98-408 DC du 22 janvier 1999, recueil p. 29), et pour les traits communautaires (Dcision n 92-308 DC du 9 avril 1992, recueil p. 55 ; n 98-400 DC du 20 mai 1998, recueil p. 251). Un troisime argument est tir de ce quune loi contraire un trait ne serait pas, pour autant, contraire la Constitution . Cet argument a t galement critiqu par la doctrine dans la mesure o la supriorit des traits sur les lois rsulte dune disposition expresse de la Constitution 2.

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AJDA 1975, II, p. 134, note Jean RIVERO sous la Dcision du 15 janvier 1975. R.F.D.A. 1989 p. 824, note GENEVOIS sous Ass. 20 octobre 1989 NICOLO.

Mais la dcision I.V.G. repose galement sur des raisons pratiques. Selon la Constitution, le Conseil constitutionnel ne dispose que dun dlai dun mois pour rendre ses dcisions. Il serait trs difficile dexaminer dans un dlai aussi bref la conformit des lois avec les trs nombreux engagements internationaux souscrits par la France, valus lpoque plus de 4 000 traits. Dans le cadre du droit communautaire, il serait impossible pour le Conseil constitutionnel de poser, dans ce dlai, une question prjudicielle dinterprtation ou

dapprciation de la validit dun acte communautaire la Cour de Justice des Communauts europennes, conformment lancien article 177 (devenu larticle 234) du Trait instituant la Communaut europenne. Cette jurisprudence est absolument constante 3. Ds lorigine, le Conseil constitutionnel a estim que les dispositions de larticle 55 de la Constitution qui confrent aux traits une autorit suprieure celle des lois ne devaient pas, pour autant, rester sans sanction. On peut dailleurs noter qu la date laquelle le Conseil a pris sa dcision, la Cour dAppel de Paris avait dj, par un arrt du 7 juillet 1973, Socit des Cafs Jacques Vabre, cart lapplication de la taxe intrieure de consommation prvue par larticle 265 du code des douanes du fait de son incompatibilit avec les dispositions de larticle 95 du Trait de Rome au motif que celui-ci, en vertu de larticle 55 de la Constitution, a une autorit suprieure celle de la loi interne, mme postrieure (Paris, 7 juillet 1973, D. 1974. 159, note J. Rideau ; Gaz. Pal. 1973.2.661, concl. J. Cabannes). Le Conseil a, ultrieurement, explicit sa position en jugeant quil appartient aux divers organes de lEtat de veiller lapplication de ces conventions internationales dans le cadre de leurs comptences respectives

Dcisions n 77-83 DC du 20 juillet 1977, ct 6 ; n 77-92 DC du 18 janvier 1978, ct 3 ; n 80 116 DC du 17juillet 1980, ct 7 ; n 86-216 DC du 3 septembre 1986, ct. 6 ; n 89-268 DC du 29 dcembre 1989, cts 79 et 85 ; n 91-293 DC du 23 juillet 1991, ct 5 ; n 91-298 DC du 24 juillet 1991, ct 21 ; n 91-294 DC du 25 juillet 1991, ct 60 ; n 93-321 DC du 20 juillet 1993, ct 37 ; n 96-375 DC du 9 avril 1996, ct 9 ; n 98-399 DC du 5 mai 1998, ct 11 ; n 98-400 DC du 20 mai 1998, ct 4 ; n 98-405 DC du 29 dcembre 1998, cts 15, 22 et 34 ; n 99-416 DC du 23 juillet 1999, ct 16 ; n 2006-535 DC du 30 mars 2006, cts 27 et 28.

(Dcision n 86-216 DC du 3 septembre 1986, ct 6). Comme le notait, dans son commentaire, le Secrtaire Gnral du Conseil, la formulation ainsi adopte traduit sans aucun doute le souci du Conseil constitutionnel de voir respecter, conformment la volont du constituant , la suprmatie du trait sur la loi. La rfrence aux comptences respectives des organes de lEtat manifeste cependant le souci du juge constitutionnel de laisser aux juridictions charges dappliquer la rgle de droit, le soin de dfinir elles-mmes leur sphre de comptence 4. La nature juridique ayant, elle aussi, horreur du vide, les tribunaux allaient sengager dans la voie ainsi ouverte, selon un rythme trs diffrent pour les juridictions judiciaires et administratives.

1.3. Les juridictions judiciaires se sont immdiatement engouffres dans la voie ainsi ouverte : quatre mois aprs la Dcision I.V.G., la Cour de Cassation rendait en Chambre mixte un arrt de principe confirmant larrt de la Cour dAppel de Paris qui avait cart lapplication de larticle 265 du Code des douanes du fait de son incompatibilit avec le Trait de Rome, bien que cet article soit issu dune loi postrieure au Trait (Cass, Ch. Mixte, 24 mai 1975, Socit des Cafs Jacques Vabre, D., 1975, p. 497, concl. Touffait). Cet arrt est une rponse directe linvitation du Conseil constitutionnel, comme le montrent les conclusions du Procureur Gnral Touffait. Aprs avoir rappel le considrant prcit de la Dcision IVG selon lequel si les dispositions de larticle 55 de la Constitution confrent aux traits une autorit suprieure celle des lois, elles nimpliquent pas que le respect de ce principe doive tre assur par le Conseil constitutionnel , le Procureur gnral ajoute : On peut donc conclure de cette prise de position du Conseil constitutionnel quil doit ltre par les juridictions auxquelles ce problme est pos, et il leur appartient, sous peine de dni de justice, dy rpondre .
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R.F.D.A., 1987, p. 120, note B. Genevois sur la Dcision n 86-216 DC du 3 septembre 1986.

Le Conseil dEtat a, en revanche, mis quatorze ans pour sengager dans la voie ouverte par la dcision I..V.G. Comme la soulign le Prsident Labetoulle lors dune confrence la Cour de Cassation le 26 janvier 2005, ce dlai tient la rvrence du juge administratif pour la loi. Autant la Cour de Cassation, en se faisant juge de la loi, a-t-elle retrouv, deux sicles plus tard, les accents du Parlement de Paris, autant le Conseil dEtat a-t-il d renier tous ses gnes et presque sa raison dtre . Sil sest finalement dcid franchir le pas (Ass, 20 octobre 1989, Nicolo, R.F.D.A. 1989 p. 813 concl. Frydman, note Genevois), cest pour deux raisons. Dune part, le Conseil constitutionnel ly a directement incit en se prononant, comme juge lectoral, sur la conformit de la loi du 11 juillet 1986 relative au mode de scrutin pour llection des dputs lAssemble Nationale avec le Protocole n 1 additionnel la Convention europenne des droits de lhomme (Dcision n 88-1082/1117 du 21 octobre 1988, A.N., Val dOise 5e circ., R.F.D.A. 1988 p. 908, note Genevois). Dautre part, le Conseil dEtat ne pouvait rester plus longtemps en retrait du juge judiciaire, sauf remettre en cause sa place dans lensemble de notre systme juridictionnel. Les conclusions de M. Frydman sont cet gard claires : On a vu que les juridictions judiciaires savent prcisment saffranchir aujourdhui, sans le moindre complexe, du respect d lautorit de la norme lgislative, pour faire prvaloir celle des traits. Et il y a videmment quelque paradoxe voir le Conseil dEtat refuser dentrer dans une telle logique par humilit face au lgislateur, alors que de simples tribunaux dinstance contrlent chaque jour, par ce biais, la validit des lois quils ont appliquer . Pour franchir le pas, le Conseil dEtat a considr, comme ly avait incit la doctrine 5, que larticle 55 de la Constitution comporte une habilitation donne implicitement aux juges pour contrler la conformit des lois aux traits.
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R. Chapus, Droit du contentieux administratif, p. 664 ; B. Genevois, note prcite sous la Dcision n 881082/1117 du 21 octobre 1988, A.N., Val dOise 5e circ.

Implicite dans larrt Nicolo, qui se borne viser larticle 55, ce fondement a t explicit ultrieurement par un arrt Deprez et Baillard aux termes duquel : Pour la mise en uvre du principe de supriorit des traits sur la loi nonc larticle 55 de la Constitution, il incombe au juge, pour la dtermination du texte dont il doit faire application, de se conformer la rgle de conflit de normes dicte par cet article ; (5 janvier 2005, Mlle Dprez et M. Baillard, RFDA 2005 p. 56, note Bonnet ; RTDE 2006, p. 183, note Ondoua). Depuis que le Conseil dEtat a franchi le Rubicon, le contrle de conventionnalit a connu un essor considrable. Si lon sen tient la seule Convention europenne des droits de lhomme qui, par son contenu, rapproche le plus ce contrle dun contrle de constitutionnalit, il est trs intressant de mesurer la progression du nombre daffaires dans lesquelles est invoque une stipulation de cette convention : alors quen 1989, anne de larrt Nicolo, une telle stipulation ntait invoque que dans 38 affaires, ce chiffre dpasse les 2000 affaires en 2001, soit environ 40 % de lensemble des affaires juges par le Conseil dEtat.

Part des dcisions rendues dans lesquelles est invoque une stipulation de la CEDH par rapport au total des dcisions rendues par le Conseil dEtat 6.

Anne

2005
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Nombre de Nombre total de dcisions rendues dcisions rendues dans lesquelles est (figurant dans invoque une stipulations de la Ariane) CEDH 4540 1863

41 %

Ces chiffres sont issus de la base de donnes Ariane (base de donnes interne la juridiction administrative). Ne sont donc pas comptabilises les sries, les ordonnances du prsident de la section du contentieux au titre de la procdure de rglement des questions de comptence ou des recours contre les dcisions du bureau daide juridictionnelle, ainsi que les dcisions de refus dadmission des pourvois en cassation.

2004 2003 2002 2001 2000

4761 5379 5448 5211 4099

1809 2065 2026 2211 1682

38 % 38,4 % 37,2 % 42,4 % 41 %

Si lon retire le contentieux des trangers, qui est un contentieux la fois massif et purement individuel, on obtient les chiffres suivants :

Anne

Nombre total de dcisions rendues

2005 2004 2003 2002 2001 2000

3200 3379 3657 3762 3352 2701

Nombre de dcisions rendues dans lesquelles est invoque une stipulations de la CEDH 667 591 580 643 725 550

20,8 % 17,5 % 15,8 % 17 % 21,6 % 20,3 %

On peut donc estimer que dans environ 20 % des affaires, soit une affaire sur 5, le Conseil dEtat est amen se prononcer sur la conformit dune norme, lgislative ou rglementaire, avec la Convention europenne des droits de lhomme. Considrable sur le plan quantitatif, ce contrle de conventionnalit sapparente trs largement un contrle de constitutionnalit.

2. Malgr des diffrences apparentes, les deux contrles sont, en effet, de mme nature et ont, en pratique, la mme porte et les mmes effets.

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2.1. Les diffrences paraissent, a priori, considrables compte tenu des conditions dexercice des deux contrles. Le contrle de constitutionnalit est, dans le systme Franais, un contrle qui sexerce par voie daction, linitiative dautorits politiques, avant la promulgation de la loi : cest un contrle a priori et abstrait. Le contrle de conventionnalit est un contrle qui sexerce par voie dexception linitiative dun justiciable qui conteste devant un juge lapplication qui lui est faite dune loi en soutenant que celle-ci est incompatible avec une convention internationale : cest un contrle a posteriori et concret 7. Il en rsulte des effets juridiques trs diffrents. Les dcisions du Conseil constitutionnel bnficient des effets prvus par larticle 62 de la Constitution aux termes duquel : Elles simposent aux pouvoirs publics et toutes les autorits administratives et juridictionnelles . Si le Conseil constitutionnel dclare la loi qui lui est dfre contraire la Constitution, celle-ci ne peut tre promulgue : elle disparat donc de lordre juridique avant mme dy tre entre. Si le Conseil constitutionnel dclare la loi conforme la Constitution, mais sous certaines rserves dinterprtation, ces rserves simposent au juge administratif et judiciaire lorsquil fait application de cette loi 8. Les dcisions du juge judiciaire ou du juge administratif qui cartent dans un litige lapplication dune loi comme contraire la Convention Europenne des droits de lhomme nont que lautorit relative de la chose juge : la loi reste en vigueur et lautorit de la chose juge ne peut tre invoque, sur le plan juridique, que si les trois conditions didentit de parties, dobjet et de cause juridique sont runies.

Ce contrle peut galement sexercer par voie daction dans le cadre dun recours pour excs excs de pouvoir. Pour le Conseil dEtat, Ass. 20 dcembre 1985, S.A. Etablissements Outters, recueil p. 382 , D. 1986 p. 283, note Favoreu ; Ass. 11 mars 1994, S.A. la Cinq, recueil p. 117, conclusions Frydman. Pour la Cour de Cassation, Ass. Pln. 10 octobre 2001, Breisacher, R.F.D.C. 2002, p. 51, concl. De Gouttes.
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Mais, au-del de ces diffrences apparentes, les deux contrles sont, en ralit, de mme nature juridique et ont, en pratique, la mme porte et les mmes effets.

2.2. Sur le plan juridique, le contrle de conventionnalit est exactement de mme nature quun contrle de constitutionnalit par voie dexception. Comme la soulign le Professeur Denys de Bechillon, le mcanisme intellectuel par lequel on parvient ce rsultat ne diffre pas de celui dont use le Conseil constitutionnel : il sagit bien de juger la loi, de statuer objectivement sur sa conformit la rgle suprieure, de dire sa licit 9 . Il suffit, pour sen convaincre, de relire ladmirable opinion du Chief Justice Marshall dans larrt Marbury contre Madison qui, deux sicles plus tard, na pas pris une ride : Cest par excellence le domaine et le devoir du pouvoir judiciaire de dire ce quest le droit. Ceux qui appliquent la rgle des cas particuliers doivent par ncessit expliquer et interprter cette rgle. Lorsque deux lois sont en conflit, le juge doit dcider laquelle des deux sapplique. Dans ces conditions, si une loi est en opposition avec la Constitution, si la loi et la Constitution sappliquent toutes les deux un cas particulier ; de telle sorte que le juge doit, soit dcider de laffaire conformment la loi et carter la Constitution, soit dcider de laffaire conformment la Constitution et carter la loi ; le juge doit dcider laquelle de ces deux rgles en conflit gouverne laffaire. Cest l lessence mme du devoir judiciaire. Si donc les juges doivent tenir compte de la Constitution, et si la Constitution est suprieure la loi ordinaire, cest la Constitution, et non pas la loi ordinaire, qui rgit laffaire laquelle toutes les deux sappliquent 10.

Denys de Bechillon De quelques incidences du contrle de la conventionnalit internationale des lois par le juge ordinaire (Malaise .dans la Constitution) , RFDA 1998, p. 225. 10 E. Zoller, Grands arrts de la Cour suprme des Etats-Unis (PUF), p. 71.

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Le Commissaire du Gouvernement Frydman ne lavait dailleurs pas cach au Conseil dEtat dans ses conclusions sous larrt Nicolo : Si le juge carte lapplication de la loi, cest bien, en dfinitive, et quels que soient les mandres du raisonnement suivi, parce quil considre que celle-ci ne saurait trouver application du fait mme de sa contrarit au trait. Il est donc tout le moins difficile de ne pas voir dans une telle dmarche un contrle exerc sur la validit de la loi. Et cest en vain quon objecterait que celle-ci naboutirait qu dclarer la loi inapplicable une espce, et non vritablement la censurer. On sait, en effet, que cest prcisment par ce biais que sopre le contrle de validit des lois dans les pays o, comme aux Etats-Unis, cette fonction relve des tribunaux ordinaires . Le Conseil dEtat la, depuis, explicitement admis dans larrt prcit Deprez et Baillard du 5 janvier 2005 qui, pour la premire fois, fait la thorie complte : Considrant que larticle 61 de la Constitution du 4 octobre 1958 a confi au Conseil constitutionnel le soin dapprcier la conformit dune loi la Constitution ; que ce contrle est susceptible de sexercer aprs le vote de la loi et avant sa promulgation ; quil ressort des dbats tant du Comit consultatif constitutionnel que du Conseil dEtat lors de llaboration de la Constitution que les modalits ainsi adoptes excluent un contrle de constitutionnalit de la loi au stade de son application ; Considrant cependant, que pour la mise en uvre du principe de supriorit des traits sur la loi nonc larticle 55 de la Constitution, il incombe au juge, pour la dtermination du texte dont il doit faire application, de se conformer la rgle de conflit de normes dicte par cet article . Tout est dans le cependant : le Conseil dEtat nexerce pas de contrle de la constitutionnalit de la loi sauf en ce qui concerne la conformit de celle-ci aux traits internationaux pour laquelle il estime bnficier dune habilitation

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implicite du constituant en vertu de larticle 55. Tout au plus peut-on considrer que ce contrle de constitutionnalit est indirect.

2.3. Sur le plan pratique, les deux types de contrle ont une porte identique. En effet, la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales signe Rome le 4 novembre 1950 et complte par divers protocoles constitue, tant que la Charte communautaire des droits fondamentaux na pas de valeur juridique, le catalogue le plus complet des droits et liberts fondamentaux. Elle a t enrichie par une abondante jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme qui permet de faire voluer le contenu de ces droits en fonction de lvolution de la socit. Sauf peut-tre en matire sociale, la Convention europenne des droits de lhomme englobe et mme dpasse le catalogue des droits fondamentaux tel quil rsulte, en France, de la Constitution de 1958 et de son Prambule, de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, du Prambule de la Constitution de 1946 et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique auxquels il renvoie. Comme la soulign le Professeur Denys de Bchillon, en ce qui concerne les droits fondamentaux, les normes de rfrences du contrle de conventionnalit et du contrle de constitutionnalit des lois au fond sont peu prs les mmes Laddition des exigences prescrites par les traits applicables au sein de lordre juridique franais fournit une liste de droits suprieure ou gale celle que donne notre bloc de constitutionnalit 11. Cest ce qui explique le rle croissant que joue la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme. Le Conseil dEtat et la Cour de Cassation sont tenus de sy conformer, sous peine de voir leurs dcisions dsavoues et la France condamne pour violation de la Convention. Le Conseil constitutionnel,

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cf. article prcit

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sil ne lapplique pas directement, sen inspire troitement

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dans la mesure o

elle constitue aujourdhui le principal lment fdrateur des diffrentes formes de contrle de constitutionnalit qui sexercent en France. 2.4. Les deux types de contrle ont, enfin, les mmes effets pratiques. Pour le dmontrer, je me bornerai deux exemples. Le premier est tir de larrt dAssemble du 21 dcembre 1990 par lequel le Conseil dEtat a jug queu gard aux conditions poses par le lgislateur, les dispositions issues des lois des 17 janvier 1975 et 31 dcembre 1979 relatives linterruption volontaire de grossesse, prises dans leur ensemble, ne sont pas incompatibles avec les stipulations de larticle 2 de la convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme . (Ass. 21 dcembre 1999, Confdration nationale des associations familiales catholiques et autres, rec p. 369 ; RFDA 1990 p. 1065, concl. Stirn ; AJDA 1991 p. 91, note C.M., F.D. et Y.A.). Cette affaire est symbolique plus dun titre. Le moyen sur lequel le Conseil dEtat sest prononc est celui l mme sur lequel le Conseil constitutionnel avait refus de se prononcer dans la dcision I.V.G. du 15 janvier 1975. Pour y rpondre, le Conseil dEtat ne pouvait pas ne pas tenir compte de la dcision du Conseil constitutionnel. Comme le soulignait, dans ses conclusions, le Commissaire du Gouvernement Stirn : Le Conseil

constitutionnel sest rfr au principe du respect de tout tre humain ds le commencement de la vie , rappel par larticle 1er de la loi soumise son examen, et aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique pour reconnatre la constitutionnalit des nouvelles dispositions lgislatives. Les principes auxquels il a ainsi confront ces dispositions sont les mmes que ceux qui rsultent de larticle 2 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales . Et si le Conseil dEtat avait dclar la loi du 17 janvier 1975 incompatible avec la Convention europenne
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Pour un exemple, parmi beaucoup dautres, voir lvolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matire de validations lgislatives depuis 1999.

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des droits de lhomme, son arrt aurait eu pour effet, sous rserve de lapprciation de la Cour de Cassation en matire pnale, de rendre cette loi inapplicable et aurait donc eu le mme effet pratique quune censure ab initio du Conseil constitutionnel. Le second exemple est tir dun arrt de la Cour de Cassation du 4 septembre 2001. Renversant une jurisprudence antrieure (Cass. Crim. 14 mai 1996, Bull. Crim. n 204, p. 577), laquelle le Conseil dEtat stait ralli (S. 2 juin 1999, Meyet, rec. p. 161), la Chambre criminelle de la Cour de Cassation a jug quen interdisant la publication, la diffusion et le commentaire de tout sondage pendant la semaine qui prcde une lection, les articles 11 et 12 de la loi du 19 juillet 1977 instaurent une restriction la libert de recevoir et de communiquer des informations qui nest pas ncessaire la protection des intrts lgitimes numrs par larticle 10.2 de la Convention europenne des droits de lhomme ; qutant incompatibles avec ces dispositions

conventionnelles, ils ne sauraient servir de fondement une condamnation pnale. Intervenant quelques mois de llection prsidentielle, cet arrt, qui privait de toute sanction et donc de tout effet la loi du 19 juillet 1977, laissait toute libert aux instituts de sondage de publier des sondages y compris le jour de llection, risquant ainsi de porter atteinte la sincrit et la dignit du scrutin. Cette situation conduisit le Conseil constitutionnel, en tant que gardien de la rgularit de llection prsidentielle, intervenir auprs des plus hautes autorits de lEtat pour les inciter combler ce vide juridique. Un projet de loi fut dpos le 16 janvier 2002 qui conduisait au vote, de manire consensuelle, de la loi du 19 fvrier 2002 interdisant toute publication de sondage la veille et le jour du scrutin. Cette affaire montre, de faon clatante, que les effets dune dcision dinconventionnalit sont trs proches de ceux dune dcision

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dinconstitutionnalit. Lexprience des pays qui, comme les Etats-Unis, connaissent un contrle de constitutionnalit par voie dexception est l pour confirmer les puissants effets dun tel contrle. Et ce contrle de conventionnalit, on la vu, sexerce dans un beaucoup plus grand nombre de cas que le contrle de constitutionnalit.

Au terme dune volution historique quelque peu chaotique - une institution, le Conseil constitutionnel, qui chappe, comme beaucoup, la volont de ses crateurs - et erratique - une dcision, la dcision I.V.G., qui dclenche un processus remettant en cause le dogme de la souverainet de la loi - la France dispose aujourdhui dun systme de contrle de constitutionnalit relativement complet puisquil comporte la fois : - un contrle a priori et abstrait exerc par voie daction devant le Conseil constitutionnel, linitiative dautorits politiques ; - un contrle a posteriori et concret exerc par voie dexception devant les juridictions administratives et judiciaires, linitiative des citoyens. Le premier sinscrit clairement, depuis la rvision constitutionnelle de 1974, dans le cadre de la thorie des checks and balances . Le second a retrouv linspiration de la judicial review , telle que lavait dfinie larrt Marbury contre Madison. En somme, deux sicles aprs les pres fondateurs de la Constitution de 1787, la France a rinvent deux des fondements de la dmocratie amricaine. Trois consquences dcoulent de cette volution. Le juge administratif, comme le juge judiciaire, ont, en premier lieu, pris got au fruit dfendu. Personne ne les chassera du paradis juridique o, pousss par le Conseil constitutionnel, ils ont pntr. On peut regretter cette situation au nom du dogme rvolutionnaire de la souverainet de la loi. On peut sen fliciter

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au nom des garanties nouvelles ainsi offertes aux citoyens. Mais quon la dplore ou quon lapprouve, cette situation est irrversible. Le dveloppement du contrle de conventionnalit rend, en deuxime lieu, largement sans objet le dbat sur lextension aux citoyens du contrle de constitutionnalit. Ce nest pas un hasard si le projet de rvision constitutionnelle crant une exception dinconstitutionnalit renvoye, titre prjudiciel, devant le Conseil constitutionnel date de 1990, cest--dire dune poque o le contrle de conventionnalit navait pas encore dploy tous ses effets. Mme sil resurgit priodiquement, ce dbat a perdu aujourdhui beaucoup de son acuit dans la mesure o le contrle de conventionnalit permet de parvenir au mme rsultat sans modifier ni compliquer notre organisation juridictionnelle. Enfin, si le dveloppement du contrle de constitutionnalit a t approuv implicitement par le constituant dans le cadre de la rvision constitutionnelle de 1974, tel nest pas le cas du contrle de conventionnalit. Ainsi la vritable dcision fondatrice du contrle de constitutionnalit en France, notre arrt Marbury contre Madison, nest pas, comme on la souvent dit, la Dcision du 16 juillet 1971 sur la libert dassociation mais la Dcision du 15 janvier 1975 sur linterruption volontaire de grossesse. Comme le dclarait, ds le 24 mai 1975, le Procureur Gnral Touffait : Cette dcision mon avis peut tre considre comme lune des plus importantes, sinon la plus importante, rendue par le Conseil constitutionnel en raison de ses consquences juridiques sur le plan du contrle de la constitutionnalit .