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Conclusions du commissaire du gouvernement Patrick Frydman sur les arrts Hardouin et Marie Le 29 juin 1937, M.

Pascal Marie, alors dtenu la maison d'arrt de FleuryMrogis, fit l'objet d'une sanction de huit jours de mise en cellule de punition, avec sursis, pour s'tre plaint, tort selon l'administration, du fonctionnement du service mdical de l'tablissement auprs d'une autorit extrieure. Il tait en effet reproch l'intress d'avoir adress l'Inspection gnrale des affaires sociales un courrier exposant qu'il ne parvenait pas se voir prodiguer des soins dentaires, alors qu'il souffrait d'une fracture de deux incisives depuis son arrestation - laquelle s'tait en l'occurrence droule dans des conditions quelque peu mouvementes. M. Marie contesta alors la sanction ainsi prononce par le chef d'tablissement, ainsi qu'une dcision implicite du directeur rgional des services pnitentiaires l'ayant ultrieurement confirme sur recours hirarchique, devant le tribunal administratif de Versailles. Le 8 novembre 1985, le matre timonier Philippe Hardouin, qui servait sur le navire de guerre Le Vauquelin , se vit pour sa part infliger une punition de dix jours d'arrts pour ivresse. Alors que son btiment faisait escale aux les Canaries, celui-ci avait en effet regagn bord, 0 h 45, en manifestant des troubles du comportement dans lesquels ses suprieurs virent autant de tmoignages d'une frquentation excessive des bars du port de Las Palmas, d'autant que son insistance refuser de se soumettre l'alcootest laissait souponner qu'il apprhendait les rsultats d'un tel contrle. M. Hardouin, qui fit alors usage de la procdure de droit de recours prvue par l'article 13 du dcret du 28 juillet 1975 portant rglement de discipline gnrale dans les armes, dfra ensuite au tribunal administratif de Rennes une dcision du ministre de la Dfense, en date du 14 mars 1986, confirmant la sanction ainsi prononce. Dans ces deux affaires, cependant - et c'est l la justification de leur prsentation commune devant votre Assemble - , les tribunaux administratifs ainsi saisis rejetrent les demandes des requrants comme irrecevables, au motif que celles-ci taient diriges contre des mesures d'ordre intrieur insusceptibles de recours contentieux. Tels sont les deux jugements, en date des 29 fvrier 1988 et 6 avril 1989, dont MM. Marie et Hardouin relvent aujourd'hui respectivement appel devant vous. Si vous deviez aujourd'hui vous en tenir la jurisprudence sculaire dont vous faites application en telle matire, vous n'auriez videmment gure d'hsitation confirmer la solution des premiers juges. On sait, en effet, que les sanctions disciplinaires ainsi prononces l'encontre des dtenus ou des militaires ont toujours t analyses jusqu'ici - quelle que soit d'ailleurs, dans le dtail, la varit des formulations retenues cet gard par vos arrts - , comme de simples mesures d'ordre intrieur ne pouvant, ce titre, donner lieu contestation devant le juge administratif (cf., par ex., CE, Sect., 11 juill. 1947, Dewavrin, Rec. p. 307 ; 13 juill. 1968, Sieur Chenal, Rec. p. 446 ou encore CE, Sect. 4 mai 1979, Comit d'action des prisonniers, Rec. p. 182). On sait, du reste, que cette jurisprudence s'appliquait traditionnellement dans les mmes conditions aux sanctions prises l'encontre des lves des tablissements scolaires. Celle-ci s'est mme trouve, assez rcemment encore, tendue, s'agissant des dtenus, au cas d'une mesure de placement en quartier de scurit renforce - alors mme que cette dernire ne prsentait pas proprement parler de caractre disciplinaire -, par une clbre dcision d'Assemble du

27 janvier 1984, Caillol (Lebon p. 28), rendue sur les conclusions contraires du commissaire du gouvernement Genevois. En outre, il convient de souligner que la jurisprudence tire de la rgle d'irrecevabilit des recours dirigs contre de telles dcisions les consquences juridiques les plus vastes. C'est ainsi, notamment, que l'immunit juridictionnelle de ces mesures s'tend bien entendu aux dcisions les ayant ventuellement confirmes sur recours hirarchique - ce qui correspond d'ailleurs au cas des prsentes espces (cf. CE, 20 oct. 1954, Chapou, Rec. p. 541 ou 8 dc. 1967, Kayanakis, Rec. p. 475). C'est ainsi, surtout, que l'illgalit entachant ces mesures ne peut utilement servir de fondement une demande de plein contentieux tendant l'indemnisation du prjudice qu'elles auraient pu causer. A cet gard, on observera en effet que si, par une dcision de Section du 9 juin 1978 (Spire, Lebon p. 237), vous aviez paru admettre le principe d'une ventuelle mise en cause de la responsabilit de l'administration raison de mesures d'ordre intrieur, cette jurisprudence n'a en ralit connu aucune postrit, ainsi qu'en tmoignent de multiples dcisions ultrieures dniant expressment la possibilit d'une telle responsabilit (cf. par ex., en ce sens : CE, 10 mars 1982, Taddei, Rec., tables p. 534 ou 20 fvr. 1989, Mollaret, Dr. adm. 1989, n 178). Cependant, la constance et la fermet avec lesquelles vous avez ainsi cart jusqu' ce jour toute forme de recours contre les actes en cause masquent mal, la vrit, la faiblesse des justifications thoriques de cette jurisprudence. Cette fragilit se trouve d'ailleurs mise en lumire par le caractre minemment elliptique de la motivation adopte par les arrts rendus en la matire, qui - y compris dans l'espce Caillol, o cette solution avait pourtant t rexamine dans son principe - , se sont toujours borns affirmer en termes premptoires que ces actes constituaient des mesures d'ordre intrieur , sans expliciter aucunement les motifs conduisant leur reconnatre cette qualification.

Sans doute d'minents auteurs, commencer par Hauriou, dans une note publie au Recueil Sirey de 1921 (IIIe partie, p. 9) ou le prsident Odent, dans son Cours (p. 981 et s.), ont-ils pu s'efforcer de lgitimer, dans le cadre plus gnral d'une thorie des mesures d'ordre intrieur , l'irrecevabilit des recours contentieux dirigs contre ces sanctions disciplinaires. C'est ainsi qu'ils ont alors tout la fois fait valoir, d'une part, qu'un tel principe permettait de mettre l'autorit hirarchique mieux mme d'assurer la discipline interne indispensable au bon fonctionnement des institutions concernes et, d'autre part, que cette solution vitait fort opportunment au juge d'avoir statuer sur des mesures ne comportant en fait que des effets insignifiants pour leurs destinataires. Mais ni la volont ainsi affiche de faciliter l'exercice d'un certain pouvoir de police intrieure - lequel, pour videmment lgitime qu'il soit, ne nous parat pas ncessairement requrir l'immunit juridictionnelle des dcisions de l'autorit hirarchique - , ni la rfrence ainsi faite l'adage De minimis non curat praetor - dont vous ne sauriez, quel que soit l'encombrement structurel de vos rles, donner une interprtation exagrment extensive - , n'apportent de fondement vritablement convaincant votre jurisprudence. Bien plus, certains des postulats qui prsident celle-ci, tel celui, mis en avant par le prsident Odent, selon lequel le pouvoir de prononcer ces sanctions serait, par nature, purement discrtionnaire, (voire) arbitraire , ne nous semblent plus gure aujourd'hui srieusement dfendables, en droit, s'agissant de mesures caractre disciplinaire, tandis que d'autres, comme celui de l'absence d'effet de ces sanctions sur la situation juridique des personnes intresses, sont pour leur part - comme nous le montrerons - trs largement errons en fait. Aussi ces contributions doctrinales ne parviennent-elles en ralit qu' exposer les considrations ayant historiquement conduit votre jurisprudence actuelle, et non fournir celle-ci une justification thorique incontestable, de sorte que nous nous

trouvons ici en prsence de ce qu'il faut bien appeler, nos yeux, une jurisprudence d'opportunit, plutt que de droit. Or, l'argument d'autorit tenant au caractre solidement tabli de cette jurisprudence ne pouvant, dans ces conditions, faire par luimme obstacle son ventuel revirement, l'heure nous parat aujourd'hui venue d'envisager une telle volution. Indiquons d'emble que notre propos ne visera bien entendu nullement ici remettre en cause la notion mme de mesure d'ordre intrieur. Outre les circulaires, instructions et directives non rglementaires qui y sont traditionnellement rattaches, cette catgorie juridique continuera ainsi en effet inclure d'innombrables dcisions individuelles dpourvues de tout caractre disciplinaire, telles que, par exempte, le simple ramnagement des tches confies un agent public (CE, 4 juill. 1958, Commune d'Anglet, Rec. p. 411), l'interdiction faite un fonctionnaire de pntrer dans certains locaux (CE, 10 fvr. 1967, Dupr, Rec., tables p. 881) ou encore le refus d'une autorit administrative d'accorder une audience un subordonn (cf. CE, 12 oct. 1955, Reix, Rec., tables p. 771 et 29 juill. 1994, Delestrade, en cours de fichage aux Tables). En outre et pour en revenir plus directement aux punitions disciplinaires infliges aux dtenus et aux militaires, nous verrons qu'il vous sera tout fait possible de maintenir l'irrecevabilit des recours dirigs contre celles de ces sanctions qui comportent les effets les moins graves. Mais, dans les limites ainsi dfinies, plusieurs sries de considrations nous paraissent rendre aujourd'hui difficilement concevable le maintien de votre jurisprudence traditionnelle. En premier lieu, en effet - et c'est l la base mme de notre raisonnement - , on ne peut manquer d'tre sensible aux consquences prjudiciables qui s'attachent, pour les personnes concernes, au prononc de sanctions disciplinaires et, corrlativement, au considrable progrs du droit que reprsenterait la soumission de telles mesures au contrle du juge.

Au-del de la fiction jusqu'ici dlibrment entretenue par la jurisprudence, il faut bien voir, en effet, que la plupart de ces sanctions portent en ralit des atteintes manifestes tant aux droits et liberts des intresss qu' leur situation juridique ou statutaire. Ainsi et s'agissant d'abord des dtenus, l'exemple de la punition de cellule disciplinaire, dont a en l'occurrence fait l'objet M. Marie, apparat particulirement dmonstratif. L'article D. 167 du code de procdure pnale dfinit en effet cette sanction comme le placement l'isolement dans une cellule spcialement amnage cet effet - c'est--dire dpourvue de tout lment de confort autre que strictement ncessaire l'entretien physique du dtenu - , cependant que l'article D. 169 prcise pour sa part que la mise en cellule de punition entrane pendant toute sa dure la privation de cantine et de visites (et) comporte aussi des restrictions la correspondance... . Or, mme si la svrit de ce rgime disciplinaire se trouve, certes, relativise par le fait que les dtenus ont, par dfinition, dj t privs de leur libert par la justice, il est clair que l'application d'une telle sanction entrane une trs sensible aggravation des conditions matrielles dans lesquelles s'effectue la dtention. Cette aggravation s'accompagne d'ailleurs d'une astreinte sensible l'exercice de certains droits individuels que l'incarcration de la personne sanctionne n'est pas rpute lui avoir en elle-mme retirs. Enfin, cette punition a, au surplus, des effets d'autant plus srieux que sa dure maximale - qui est, en France, de quarante-cinq jours excde trs sensiblement celle admise dans l'ensemble des pays europens voisins, o elle n'est, par exemple, que de quinze jours en Italie ou de vingt-huit jours en Allemagne. Sans doute la mise en cellule de punition correspond-elle, il est vrai, la plus grave des six sanctions applicables aux dtenus, telles qu'elles sont actuellement numres l'article D. 250 du code de procdure pnale. Mais on saisira d'emble les nuances qu'appelle elle-mme cette observation lorsqu'on saura que cette punition reprsente

en ralit elle seule, au plan statistique, les deux tiers des sanctions disciplinaires prononces chaque anne dans les tablissements pnitentiaires. En outre - et il convient d'y insister - , le prononc d'une telle sanction a indirectement pour effet de prjudicier aux possibilits de libration anticipe du dtenu puni. L'article 721 du code de procdure pnale, qui dfinit le rgime d'octroi des rductions de peines susceptibles d'tre prononces par le juge d'application des peines, prvoit en effet que celles-ci peuvent tre accordes aux dtenus s'ils ont donn des preuves suffisantes de bonne conduite . Or, cette bonne conduite se trouve en pratique prcisment apprcie, pour une trs large part, en fonction du relev des sanctions disciplinaires prononces au cours de la dtention - tant entendu que la mention, au dossier de l'intress, d'une sanction grave, telle qu'une mise en cellule de punition, suffit en gnral ajourner la rduction de peine envisage. Du reste, le lien ainsi tabli entre libration anticipe et sanctions disciplinaires se poursuit au-del mme de l'octroi d'une telle rduction de peine, dans la mesure o l'article 721 prcit prcise expressment que cette dernire peut tre ultrieurement rapporte en cas de mauvaise conduite du condamn en dtention . Quant aux punitions prononces l'encontre des militaires, elles n'ont pas moins de consquences sur la situation de leurs destinataires. Il est peine besoin d'insister sur le fait qu'une punition comme celle des arrts, qui se trouve tre celle inflige en l'espce M. Hardouin, comporte, en dpit d'une svrit amoindrie par rapport celle des anciens arrts de rigueur supprims par un dcret du 11 octobre 1978, des effets directs sur les liberts individuelles de la personne sanctionne. L'article 31 du dcret du 28 juillet 1975 dj cit, qui fixe la liste des punitions disciplinaires applicables aux militaires, prvoit en effet, dans sa rdaction issue d'un dcret du 21 aot 1985, que les arrts entranent l'interdiction, en dehors du

service, de quitter l'unit ou le lieu dsign par le chef de corps, ainsi que l'impossibilit de prtendre au bnfice d'une permission. Une telle sanction, qui peut d'ailleurs tre assortie d'une priode d'isolement pur et simple dans un local ferm, apporte donc la libert d'aller et de venir - laquelle les militaires ne sauraient tre rputs avoir renonc, en dehors du service, du seul fait de leur engagement dans l'arme - des restrictions importantes. Mais il convient surtout de souligner ici que les punitions prononces l'encontre des militaires ont, contrairement une ide rpandue, des consquences sensibles sur leur carrire. Sans doute, en effet, le dispositif juridique en vigueur prend-il soin de distinguer nettement les sanctions statutaires applicables aux intresss - qui, seules, sont censes exercer une incidence sur leur situation juridique - , des simples punitions disciplinaires - auxquelles aucune consquence de cet ordre ne serait thoriquement attache, et dont l'immunit juridictionnelle se trouverait ainsi lgitime. Mais force est en ralit d'observer - et ce constat a pour effet de placer les militaires dans une situation injustement dfavorable par rapport celle des fonctionnaires civils que cette distinction traditionnelle est trs largement artificielle et que les punitions disciplinaires ont elles-mmes des rpercussions d'ordre statutaire. Il rsulte, en effet, de l'examen des textes en vigueur que l'essentiel de l'appareil rpressif mis la disposition de l'autorit militaire relve prcisment du domaine disciplinaire et non statutaire. C'est ainsi que l'article 48 de la loi du 13 juillet 1972 portant statut gnral des militaires, qui numre les sanctions statutaires en vigueur, n'en comporte en fait que trois - savoir la radiation du tableau d'avancement, le retrait d'emploi et la radiation des cadres - , lesquelles ne sont d'ailleurs toutes trois destines sanctionner que des manquements particulirement graves. L'immense majorit des sanctions applicables, quelle que soit la nature de l'infraction en cause, prennent donc la forme

de punitions disciplinaires. Cette fcheuse confusion des genres est d'ailleurs d'autant mieux entretenue que certaines de ces punitions, telles que la rduction de grade ou le retrait de la distinction de premire classe, prvues, pour les militaires du rang, par l'article 32 du rglement de discipline gnrale, se rapprochent notablement, dans leur esprit, de sanctions caractre statutaire. En outre, l'article 30 du mme rglement dispose, en son paragraphe 4, qu' l'exception de l'avertissement, les punitions disciplinaires font l'objet d'une inscription motive au dossier individuel ou au livret matricule . Il est donc clair que les sanctions ainsi vises peuvent tre prises en considration par l'autorit hirarchique l'occasion de dcisions d'ordre statutaire, telles que, notamment, la notation ou l'avancement. On relvera, par analogie, que c'est prcisment dans une telle inscription au dossier que, compte tenu du prjudice de carrire susceptible d'en rsulter, votre jurisprudence situe le critre de la mesure d'ordre intrieur en matire de dcisions individuelles dans la fonction publique civile. C'est ainsi que, si vous jugez habituellement que la dcision d'adresser un agent de svres observations sur son comportement n'est pas susceptible de recours (cf. CE, 6 mai 1953, Thomassot, Rec. p. 206 ou 10 fvr. 1967, Dupr, prc.), celle-ci perd cependant ce caractre de mesure d'ordre intrieur ds lors qu'elle spcifie que les observations en cause seront verses au dossier de l'intress (cf. CE, 25 mars 1981, Ministre du Budget c/Arbault, Rec., tables p. 859). Enfin - et au-del des textes en eux-mmes - , il importe de souligner que la mention au dossier de sanctions disciplinaires a, dans la pratique, une influence dterminante sur la notation et sur l'avancement des militaires. Cette tendance s'est d'ailleurs encore renforce dans les annes rcentes o, en raison notamment d'une rduction du nombre d'emplois de commandement et de divers facteurs dmographiques dfavorables, les promotions au sein des armes se sont faites plus difficiles. Aussi le prononc d'une

punition relativement grave suffit-il aujourd'hui bien souvent, dans les faits, freiner l'avancement de l'intress, voire bloquer dfinitivement sa carrire ou, s'il s'agit d'un militaire servant sous contrat, entraner le non-renouvellement de ce contrat. Au total, on voit que les punitions infliges tant aux dtenus qu'aux militaires comportent en ralit des effets de droit et de fait qui, non seulement s'avrent plus sensibles que ceux de bien d'autres actes dont le juge administratif examine chaque jour la lgalit, mais, surtout, rendent nos yeux indispensable la soumission de telles sanctions un contrle juridictionnel. Dans la mesure, en effet, o ces dcisions portent ainsi prjudice leurs droits individuels et leur situation juridique, il apparat naturel que leurs destinataires soient recevables les contester dans les mmes conditions que le serait tout autre citoyen l'gard d'un acte lui faisant grief. Et l'on ne peut, de ce point de vue, s'empcher de voir dans votre jurisprudence actuelle une manifestation d'archasme, sinon constitutive - comme il a parfois t dit - d'un vritable dni de justice, du moins difficilement compatible avec les principes de l'Etat de droit tel qu'il est aujourd'hui entendu. S'agissant des dtenus, la leve de cet obstacle l'accs au juge constituerait au demeurant une tape essentielle dans le ncessaire processus conduisant - selon l'expression de M. Jean Favard, conseiller la Cour de cassation et minent spcialiste de droit pnitentiaire - de la conception d'un dtenu sujet celle d'un dtenu citoyen . On relvera que, par un avis du 29 octobre 1992, la Commission nationale consultative des droits de l'homme s'est d'ailleurs ellemme prononce, pour sa part, en faveur de la reconnaissance d'un droit de recours contre les sanctions frappant les dtenus, en allant jusqu' prconiser que celui-ci soit, dfaut d'volution spontane de votre jurisprudence, institu par voie rglementaire. Enfin et en ce qui concerne cette fois les militaires, l'tat du droit actuel prsente

l'inconvnient de porter une certaine atteinte l'quit, en aboutissant, comme on l'a vu, des diffrences de traitement par rapport aux fonctionnaires civils que ne suffisent pas justifier, nos yeux, les spcificits inhrentes leur tat particulier. Or, le revirement jurisprudentiel ainsi rendu ncessaire nous apparat par ailleurs facilit, en deuxime lieu, par l'volution rcente qu'a connue notre droit en direction d'une rtrcissement du domaine des mesures d'ordre intrieur. Anime du lgitime souci d'largir les possibilits de contestation de l'action administrative - et parfois aiguillonne en ce sens, il est vrai, par la doctrine ou par des textes crits - , votre jurisprudence s'efforce en effet dsormais de limiter troitement la catgorie des dcisions individuelles considres comme insusceptibles de recours. Et la mthode que vous avez adopte pour ce faire - qui mrite d'tre ici tout particulirement souligne, eu gard aux effets, dj explicits, qui s'attachent aux sanctions disciplinaires consiste prcisment exclure de cette catgorie les dcisions ayant en ralit pour effet de porter une atteinte substantielle aux droits et liberts ou la situation juridique ou statutaire de leurs destinataires. Cette volution est d'abord perceptible en ce qui concerne les dcisions administratives d'ordre interne dnues de tout caractre disciplinaire. C'est ainsi, par exemple, que les dcisions qui, sous couvert d'organisation du service, ont pour effet de remettre en cause les attributions essentielles d'un agent, sont aujourd'hui systmatiquement analyses comme susceptibles de recours (cf. , par ex., en ce sens : CE, 3 nov. 1989, Fassiaux, Dr. adm. 1990, n 40 ou 5 avr. 1991, Dame Imbert-Quaretta, Rec., tables p. 999), alors que la jurisprudence rendue dans des hypothses de ce type se montrait nagure souvent plus restrictive. C'est ainsi encore que, s'agissant des dcisions prises au sein d'tablissements scolaires, vous excluez dsormais de la catgorie des mesures d'ordre intrieur celles

qui sont, quelque titre que ce soit, de nature perturber la scolarit des lves (cf. par ex., pour un refus de passage dans la classe suprieure : CE, 6 juill. 1949, Andrade, Rec. p. 331, pour le rejet d'une demande de changement d'option en cours d'anne scolaire : CE, Sect., 5 nov. 1982, Attard, Rec. p. 374, et mme, pour le refus d'admettre un enfant en classe de neige : CE, Sect., 1er avr. 1977, Epoux Deleersnyder, Rec. p. 173, aux conclusions du prsident Galabert). C'est ainsi, enfin, qu'en ce qui concerne les mesures prises dans les tablissements pnitentiaires, vous considrez aujourd'hui contrairement d'anciennes jurisprudences progressivement abandonnes - que ne sauraient tre regardes comme des mesures d'ordre intrieur les dcisions qui comportent des effets pcuniaires (cf., pour le refus de restituer les sommes bloques sur le compte d'un dtenu : CE, 3 nov. 1989, Pitalugue, Rec., tables p. 772) ou celles qui mettent en cause des liberts ou des droits protgs (cf., pour une dcision portant atteinte au secret de la correspondance entre un dtenu et son avocat : CE, 12 mars 1980, Centre hospitalier spcialis de Sarreguemines, Rec. p. 141 ; pour la dcision d'installer un portique de contrle des visiteurs l'entre d'une prison : CE, 21 oct. 1988, Syndicat des avocats de France, Rec. p. 373 ; et mme, pour une dcision du ministre de la Justice interdisant un dtenu de recevoir des publications relatives aux armes feu et des cartes gographiques manifestement destines favoriser son vasion : CE, 10 oct. 1990, Garde des Sceaux c/ Hyver, Rec., tables p. 911). En outre, il convient de signaler que, par une dcision du 15 janvier 1992, Cherbonnel (Lebon p. 19 ; cette Revue 1993.1131, concl. F. Scanvic), abondamment commente par la doctrine, vous avez rcemment eu l'occasion d'admettre la recevabilit du recours form par un dtenu contre les dcisions d'un chef d'tablissement pnitentiaire ayant prtendument mconnu les dispositions du code de procdure pnale relatives aux possibilits d'achat en cantine, ainsi qu' la

composition et l'espacement des repas. Or, bien que la porte proprement novatrice de cet arrt nous semble, la vrit, avoir t quelque peu exagre - dans la mesure o les dcisions en cause s'inscrivaient dans une hypothse de comptence lie, ce qui suffisait en principe, mme dans l'tat du droit ancien, leur confrer le caractre d'actes faisant grief - , nous ne sommes pas pour autant trs srs que ces dcisions n'auraient pas t effectivement analyses comme des mesures d'ordre intrieur, il y a quelques annes peine, du simple fait qu'elles concernaient l'organisation interne d'une prison. Ce mouvement de rtrcissement du domaine des mesures d'ordre intrieur a par ailleurs trouv l'une de ses concrtisations dans l'limination de cette catgorie juridique de certains actes autonomes qui y taient nagure encore rattachs. Depuis un arrt de Section du 25 janvier 1991, Vigier (Lebon p. 29), vous considrez ainsi comme susceptibles de recours les dcisions prises par les arbitres des comptitions sportives ainsi que celles des fdrations organisatrices relatives aux rsultats de ces comptitions, alors que celles-ci avaient jusqu'alors t traites, notamment l'occasion d'un prcdent arrt de Section Association Club athltique de Mantes-la-Ville du 13 juin 1934 (Lebon p. 218) - et mme si cette qualification n'tait d'ailleurs pas formellement employe leur sujet - , comme des mesures d'ordre intrieur. Du reste, la motivation de cette dcision Vigier s'avre, sur un plan thorique, des plus frappantes, puisqu'on peut notamment y lire qu' il appartient (au juge administratif) d'exercer son contrle sur le respect des principes et des rgles qui s'imposent aux auteurs de tout acte accompli dans l'exercice d'une mission de service public - formulation qui, prise la lettre, paratrait presque condamner le principe mme des mesures d'ordre intrieur... De mme, et s'agissant du cas certes assez diffrent mais nanmoins rvlateur des rglements intrieurs des assembles dlibrantes des collectivits locales, dans

lesquels une trs ancienne jurisprudence voyait galement de telles mesures d'ordre intrieur, cette solution s'est trouve rcemment remise en cause, l'initiative, cette fois, du lgislateur. La loi d'orientation du 6 fvrier 1992 relative l'administration territoriale de la Rpublique a en effet dsormais prvu, en son article 31, la possibilit de dfrer au juge le rglement intrieur de certaines communes. Et cette innovation a par suite conduit le commissaire du gouvernement Savoie conclure devant votre Section(1), il y a tout juste une semaine, dans deux affaires n 129168 et 147378, Riehl et Commune de CoudekerqueBranche, un revirement complet de votre jurisprudence en la matire, telle qu'elle rsultait en dernier lieu d'un arrt d'Assemble du 2 dcembre 1983, Charbonnel (Lebon p. 474). Enfin et surtout, il convient de souligner que, dans le domaine mme des mesures caractre de sanctions auxquelles nous nous intressons plus directement aujourd'hui, votre jurisprudence traditionnelle s'est dj trouve fortement branle par votre avis d'Assemble gnrale du 27 novembre 1989 relatif au port des signes d'appartenance religieuse dans les tablissements scolaires, rendu l'occasion de l'affaire dite du foulard islamique et publi notamment l'Actualit juridique. Droit administratif de 1990 (p. 39). Aprs avoir notamment, par cet avis, renvoy au rglement intrieur des tablissements scolaires le soin d'oprer la ncessaire conciliation entre le principe de lacit et la libert d'expression et de manifestation religieuse, puis confi l'autorit disciplinaire la responsabilit de sanctionner le port de signes distinctifs ostentatoires, vous avez en effet alors t conduits poser en principe que tant ce rglement intrieur que les sanctions ainsi ventuellement prononces pourraient tre dfrs au juge. Ce faisant, vous tes donc en ralit revenus sur votre jurisprudence traditionnelle qui, comme il a dj t indiqu, voyait jusqu'alors dans de telles sanctions des mesures d'ordre intrieur, et reconnaissait d'ailleurs cette mme

qualification, en vertu d'un arrt de Section du 21 octobre 1938, Lote (Lebon p. 786), au rglement intrieur lui-mme - ainsi que l'avait notamment rappel, propos du rglement rest clbre d'un lyce parisien de jeunes filles interdisant le port du pantalon de ski, la dcision Chapou du 20 octobre 1954, prcite. Or, vos formations contentieuses se sont depuis lors bien entendu alignes, par une dcision du 2 novembre 1992, Kherouaa (Lebon p. 389), aux conclusions du commissaire du gouvernement Kessler, sur la nouvelle orientation ainsi dfinie. Et celle-ci s'tait d'ailleurs entre-temps dj trouve renforce par un important dcret du 18 fvrier 1991 fixant, pour la premire fois, les droits et obligations des lves des lyces et collges. Il est donc dsormais admis que les sanctions ainsi prononces dans les tablissements scolaires puissent tre dfres au juge administratif, et l'actualit mdiatique se charge d'ailleurs de nous rappeler frquemment que de tels contentieux sont, en pratique, effectivement engags. Or, ds lors que vous avez ainsi opr, dans l'un des trois domaines d'lection des mesures d'ordre intrieur caractre disciplinaire, le revirement jurisprudentiel que nous venons d'exposer, on voit la vrit assez mal ce qui interdirait d'largir le champ de celui-ci aux deux autres domaines en cause que constituent, traditionnellement, l'arme et les tablissements pnitentiaires. En dfinitive, la solution que nous vous proposons aujourd'hui d'adopter s'inscrit donc dans une volution largement entame dans les annes rcentes. Il suffira pour s'en convaincre de comparer les commentaires formuls ce sujet, dans les ditions successives de son Trait de droit du contentieux administratif, par le professeur Chapus. C'est ainsi que si celui-ci prsentait en un premier temps la jurisprudence relative aux mesures d'ordre intrieur comme immobile , il n'en a pas moins t en mesure d'affirmer, dans l'dition la plus rcente - et sans que cette apparente contradiction lui soit en rien imputable - , que dans les premires annes de la

dcennie 1990, le vent du changement a commenc souffler sur la jurisprudence ... Or, s'agissant des sanctions qui nous occupent, le renversement de votre position traditionnelle nous parat par ailleurs impliqu, en troisime lieu, par un facteur juridique qui n'est d'ailleurs pas sans lien avec cette volution plus gnrale du droit des mesures d'ordre intrieur. Nous voulons parler des obligations rsultant de certains engagements internationaux souscrits par la France et, tout particulirement, de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales du 4 novembre 1950. Sans doute le principe de l'irrecevabilit des recours dirigs contre certaines dcisions d'ordre disciplinaire n'est-il pas en lui-mme incompatible, il est vrai, avec les exigences de cette convention, laquelle peut fort bien s'accommoder de la survivance de mesures d'ordre intrieur. Mais encore faut-il que ces dernires demeurent strictement entendues. Or s'agissant des sanctions en cause, il n'est gure douteux que le dispositif franais actuel est susceptible de contrevenir certaines des stipulations de ladite convention, savoir ses articles 6 et 13, relatifs respectivement au droit un procs quitable et l'existence d'un recours effectif devant une instance nationale. L'article 6, dont vous avez dj eu connatre maintes reprises dans d'autres contextes, dispose en effet, en son paragraphe premier, que toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement [...] par un tribunal indpendant et impartial [...] qui dcidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractre civil, soit du bienfond de toute accusation en matire pnale dirige contre elle [...]. Or, d'une part, cette disposition a fort logiquement t interprte par la Cour europenne des droits de l'homme, l'occasion d'un arrt Golder du 21 fvrier 1975 (au Recueil, srie A, n 18), comme garantissant, outre le droit au caractre quitable des procs en tant que tel, le droit l'existence mme d'un procs c'est--dire la possibilit, en toute matire

civile ou pnale, d'accder un juge. D'autre part et surtout, la notion d' accusation en matire pnale ainsi vise ne saurait bien entendu, eu gard la diversit des systmes juridiques nationaux, concider exactement avec la dfinition qui en est donne dans chacun des Etats parties la Convention, et qui ne peut donc tre qu'indicative. Or, il a d'ores et dj t jug, dans le domaine qui nous occupe, que cette notion tait susceptible de s'appliquer certaines procdures qualifies en droit interne de disciplinaires , ds lors que ces dernires prsentaient en fait, de par leur gravit, un caractre proche de celui des poursuites pnales. En effet, par un arrt Engel c/ PaysBas du 8 juin 1976 (srie A, n 22), qui concernait prcisment des punitions disciplinaires infliges des militaires, la Cour a considr qu'il lui appartenait de dterminer le caractre pnal d'une accusation au cas par cas, en se fondant en particulier sur la nature de l'infraction en cause, ainsi que sur le degr de svrit de la sanction encourue. Puis, procdant une telle apprciation en l'espce, la Cour a alors notamment jug qu'une sanction d'affectation en unit disciplinaire devait bien tre regarde, eu gard ses importants effets privatifs de libert, comme relevant de la matire pnale, et entrait ainsi dans le champ d'application de l'article 6. On ajoutera que cette jurisprudence a depuis lors t tendue, dans le mme esprit, aux sanctions prononces l'encontre des dtenus dans les tablissements pnitentiaires. C'est ainsi que, par un important arrt Campbell et Fell c/ Royaume-Uni du 28 juin 1984 (srie A, n 80), la Cour a estim qu'une telle sanction, en ce qu'elle emportait en l'occurrence une perte substantielle de jours de remise de peine, s'apparentait une privation de libert, et revtait donc galement un caractre pnal au sens de la Convention. Aussi cette mesure devait-elle, tout comme dans l'affaire Engel, pouvoir tre conteste devant un juge - ce qui donna du reste la Cour l'occasion d'affirmer solennellement dans son arrt que

la justice ne saurait s'arrter la porte des prisons . Or, tant l'arsenal des punitions actuellement applicables aux militaires que celui des sanctions prvues l'encontre des dtenus, tels qu'ils rsultent respectivement, en France, du dcret du 28 juillet 1975 et de l'article D. 250 du code de procdure pnale, nous paraissent comporter certaines sanctions susceptibles de relever de cette mme jurisprudence. Quant l'article 13, il dispose pour sa part que toute personne dont les droits et liberts reconnus dans la [...] Convention ont t viols, a droit l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale . Cette stipulation exige donc que tout dtenu ou militaire qui soutiendrait tre ls, par l'effet de sanctions disciplinaires, dans l'exercice de droits et liberts par ailleurs protgs par la Convention (tels que, par exemple, la libert d'aller et de venir, le secret de la correspondance ou encore la libre consultation d'un avocat), soit en mesure de porter une rclamation devant une autorit comptente, la seule condition pose par la jurisprudence de la Cour - que ses allgations soient plausibles . Il est vrai que l'instance de recours ainsi vise n'a pas, selon l'expression utilise notamment dans un arrt Leander c/ Sude du 26 mars 1987 (srie A, n 116), revtir obligatoirement la forme d'une institution judiciaire stricto sensu . Mais, comme le laisse bien entendre cette formulation, il doit alors s'agir d'une autorit qui, de par son statut, offre tout le moins de srieuses garanties d'indpendance par rapport celle ayant pris la dcision conteste. C'est ainsi, notamment, qu'un simple recours gracieux ne saurait videmment tre considr comme un recours effectif au sens de cet article 13, cependant que les recours hirarchiques, tels que ceux adresss par exemple au ministre comptent, ne sont eux-mmes regards comme conformes aux exigences de cette stipulation que sous certaines rserves, et au bnfice d'une apprciation au cas par cas (cf. notamment, sur ce point, et s'agissant prcisment de dcisions visant des dtenus,

les arrts de la Cour Silver et autres du 25 mars 1983 (srie A, n 61) et Boyle et Rice, du 27 avr. 1988 (srie A, n 131) ou encore l'arrt Campbell et Fell, dj cit). Or, si les sanctions prononces contre les dtenus peuvent bien tre thoriquement contestes, en France, devant le directeur rgional des services pnitentiaires, ce droit de recours, dont la base juridique est au demeurant incertaine et qui, surtout, n'aboutit gure, en pratique, un vritable rexamen du dossier, ne satisfait certainement pas aux exigences de cette jurisprudence. En outre, si les militaires disposent certes, par le biais du droit de recours de l'article 13 du rglement de discipline gnrale, de la possibilit de saisir l'autorit hirarchique de rclamations, qui sont pour leur part soigneusement tudies, on ne saurait pour autant affirmer avec certitude qu'une telle procdure prsente elle-mme, compte tenu notamment de son caractre interne aux armes, des garanties suffisantes cet gard. Aussi l'absence, dans ces mmes matires, de toute possibilit de recours devant le juge administratif parat-elle bien aboutir, au moins dans certains cas, une infraction de notre pays au regard de la stipulation en cause. Comme on le voit, l'abandon de votre jurisprudence traditionnelle prsenterait donc l'avantage de mettre aujourd'hui un terme une situation bien des gards prcaire au regard de la Convention et qui pourrait d'ailleurs ainsi se traduire, dans l'avenir, par d'ventuelles condamnations prononces par la Cour de Strasbourg. Au surplus, et bien que les manquements cet autre engagement international ne soient pas assortis de semblables risques contentieux, il convient de relever que l'tat du droit actuel contrevient sans doute, pour les mmes raisons et dans la mme mesure que celles qui viennent d'tre indiques, au Pacte international de l'Organisation des Nations unies du 16 dcembre 1966 relatif aux droits civils et politiques, dont les articles 2 et 14 comportent des stipulations respectivement quivalentes celle des articles 13 et 6 de la Convention.

Il est vrai que, s'agissant des punitions visant les militaires, la France avait pris la prcaution, l'occasion de la ratification de la Convention, en 1974, d'mettre prcisment une rserve excluant l'application de l'article 6 en la matire - ainsi qu'elle l'a du reste nouveau fait, lors de la ratification du Pacte, en 1980, en ce qui concerne son article 14. Mais, d'une part, si elle te ainsi au revirement jurisprudentiel envisag tout caractre impratif au regard des stipulations en cause, l'existence de telles rserves ne vous empche videmment pas pour autant de procder celui-ci sur le fondement d'autres considrations. D'autre part, on observera que ces rserves, qui ne portent que sur le seul principe de l'accs au juge, ne dispensent cependant pas la France de son obligation d'assurer aux militaires le droit de recours effectif par ailleurs prvu par les articles 13 de la Convention et 2 du Pacte, dont le respect soulve lui aussi, comme on l'a vu, quelques difficults. Enfin et plus fondamentalement, il nous apparat que l'argument qui pourrait tre tir de telles rserves est susceptible, la vrit, de se retourner, car l'existence mme de celles-ci fait videmment figure d'aveu de l'incompatibilit du rgime disciplinaire des militaires franais avec les traits multilatraux en cause. Or, il est nos yeux permis de se demander s'il est bien opportun que la France se trouve ainsi amene se soustraire, contrairement sa vocation naturelle, une obligation admise par les autres Etats dmocratiques comme une des exigences minimales requises en matire de protection des droits de l'homme. A quoi s'ajoute que nous voyons mal, en opportunit, comment vous pourriez vous fonder sur ces rserves pour exclure les seules sanctions prises dans l'arme du renversement de jurisprudence envisag et limiter ainsi la porte de celui-ci aux mesures visant les dtenus. Pareille solution, qui aurait pour effet de placer ces derniers dans une situation de droit plus favorable que celle des militaires, n'irait en effet tout de mme pas sans comporter quelque paradoxe

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eu gard aux mrites compars des deux populations respectives et serait d'ailleurs, n'en pas douter, fort mal perue au sein des armes... Parmi les lments qui militent fortement en faveur de la recevabilit des recours dirigs contre les sanctions disciplinaires figure galement, en quatrime lieu, le constat suivant lequel de tels recours sont possibles par suite d'ailleurs prcisment, dans certains cas, d'ajustements rcents lis une mise en conformit avec les traits prcits - dans la plupart des tats comparables au ntre. Sans vouloir nous livrer un panorama de droit compar exhaustif, que la grande varit des systmes juridictionnels nationaux rendrait d'ailleurs difficile dresser, on relvera en effet d'abord ici que la grande majorit des pays europens connaissent un mode des contestations des sanctions frappant les dtenus. C'est ainsi, titre d'exemple, qu'en GrandeBretagne, o ces sanctions ne sont d'ailleurs pas prononces par les chefs d'tablissements pnitentiaires mais par des comits de visiteurs eux-mmes composs en partie de magistrats et dots d'un statut quasi juridictionnel, il est admis par la jurisprudence, depuis 1978, que les dcisions de ces comits puissent tre contestes devant la Haute Cour de justice selon la procdure anglo-saxonne des mandats de certiorari. De la mme manire, en Allemagne, les sanctions ainsi infliges aux dtenus sont susceptibles d'tre dfres, comme d'ailleurs toute autre dcision concernant ceux-ci, devant le tribunal rgional du Land, lequel comporte notamment une chambre d'excution des peines spcialise en la matire. Ce systme de contestation devant une juridiction spcifique est d'ailleurs galement pratiqu, selon des modalits diffrentes, dans d'autres tats europens, tels que l'Italie ou l'Espagne, o les sanctions en cause sont soumises au juge charg de l'application des peines, parfois dnomm juge de la surveillance pnitentiaire . Enfin, certains tats du Nord de l'Europe ont pour leur part mis en place des voies de recours plus

originales, telle la Finlande, o les dtenus peuvent adresser leurs rclamations un ombudsman habilit saisir ventuellement la justice. De manire gnrale, les possibilits de contestation juridictionnelle sont donc, en la matire, trs largement ouvertes, mme si certains pays, comme la Grce ou le Portugal, en limitent la porte la seule punition de mise en cellule disciplinaire - formule qui demeure d'ailleurs elle-mme, tout prendre, en avance sur le droit franais. Quant aux sanctions visant les militaires, elles sont, elles aussi, au moins pour les plus svres, soumises au contrle du juge dans la plupart des Etats voisins. Ainsi, en Grande-Bretagne, les principales sanctions, savoir notamment celles qui comportent une grave privation de libert, sont-elles prononces par des cours martiales , dont les jugements sont euxmmes susceptibles d'appel ou de certiorari, cependant que les punitions mineures, prononces par les officiers peuvent, pour leur part, faire l'objet de divers recours successifs remontant, dans certains cas, jusque devant la Chambre des lords. De mme, en Allemagne, les punitions d'arrts sont-elles soumises au contrle d'un tribunal militaire disciplinaire , puis, par la voie du recours constitutionnel, celui du Tribunal constitutionnel fdral de Karlsruhe - ce qui a notamment donn l'occasion ce dernier de dfinir, par d'importants arrts rendus ds 1970, les conditions dans lesquelles les liberts individuelles devaient se concilier avec la discipline militaire. Enfin, de telles voies de recours existent galement, par exemple, aux Pays-Bas, o les sanctions infliges sont susceptibles de rclamation devant une Haute Cour militaire et, pour les punitions les plus graves, en Espagne, o ont t institus cet effet des tribunaux militaires territoriaux. Comme on le voit, le dispositif franais accuse donc, tant en ce qui concerne les droits des dtenus que ceux des militaires, un trs net retard, que seul permettrait de combler - en l'absence de toute voie de recours ouverte aux intresss, en l'tat

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actuel du droit, devant une ventuelle juridiction spcifique - un renversement de votre jurisprudence. Or, ce renversement nous parat par ailleurs favoris, en cinquime lieu, par la notable volution sociologique qu'ont connue le milieu pnitentiaire et l'arme dans les dernires dcennies, et qui les a conduits tout la fois mieux reconnatre les droits de l'individu et s'ouvrir un contrle extrieur. Le temps n'est plus, en effet, o ces deux institutions, vivant replies sur elles-mmes, taient communment perues par la socit comme largement soustraites au droit - et o la notion de mesure d'ordre intrieur pouvait ainsi trouver s'appliquer, sans que personne n'en ft choqu, des actes portant en ralit des atteintes substantielles aux liberts ou la situation juridique de leurs destinataires. Ainsi et s'agissant d'abord du monde pnitentiaire, on ne peut manquer d'tre frapp par les progrs accomplis, depuis une vingtaine d'annes, dans le sens de l'affirmation des droits et du respect de la dignit des dtenus, depuis l'accs, en 1975, au vote par procuration - qui permit pour la premire fois aux nombreux dtenus jouissant du droit de vote d'exercer effectivement celui-ci - , jusqu' l'allgement sensible des contraintes de la vie carcrale par un dcret du 28 janvier 1983, en passant par la reconnaissance du droit aux activits culturelles et sportives ou certains loisirs, tels que la tlvision. Or, cette volution, d'ailleurs aujourd'hui stimule par des rgles pnitentiaires europennes prcisant les droits minimaux reconnus aux dtenus par les instances du Conseil de l'Europe, s'accompagne d'un contrle croissant de l'institution pnitentiaire par le monde extrieur. C'est ainsi, titre d'exemple, que le service mdical des prisons, nagure encore confi des mdecins pnitentiaires spcialiss, est aujourd'hui gnralement assur, sous forme de vacations, par des mdecins de ville. Il convient tout particulirement d'insister, dans le mme ordre d'ides, sur le retentissement psychologique qu'a connu une importante

mission d'enqute effectue dans les tablissements pnitentiaires franais, en octobre et novembre 1991, par le Comit europen pour la prvention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dgradants, dont le rapport a t publi par la Revue universelle des droits de l'homme (vol. 5, p. 77). A cette occasion, en effet, le milieu pnitentiaire a d se soumettre, en pleine lumire, un regard extrieur critique, et a d'ailleurs ensuite t conduit, par la volont du gouvernement, amnager certaines de ses pratiques pour se conformer aux observations du Comit. C'est dire que les services concerns ont d aujourd'hui tout le moins se rsigner au principe d'une inspection de leur comportement par des tiers et que votre choix de soumettre l'exercice du pouvoir disciplinaire un contrle du juge s'insrerait ainsi dans un contexte beaucoup moins rticent une telle perspective qu'il ne l'tait il y a quelques annes encore. Quant la situation au sein des armes, elle a connu une volution qui apparat plus nette encore et qui rend mme ici l'introduction d'un contrle du juge sur les punitions si naturelle que celle-ci semble aujourd'hui souhaite, la vrit, par la hirarchie ellemme. D'une part, en effet, le monde militaire, qui a lui aussi fait l'objet d'une pntration croissante du droit, manifeste aujourd'hui, de manire gnrale, une sensibilit accrue la protection des liberts individuelles. On en trouvera du reste un significatif et rcent tmoignage dans l'organisation par le ministre de la Dfense, en dcembre 1994, d'un colloque juridique intitul Droit et dfense, au cours duquel ont pu tre notamment dbattus des thmes aussi sensibles que le droit d'expression des militaires ou leur libert d'adhsion un parti politique. D'autre part, l'instauration, par l'article 13 du dcret du 28 juillet 1975, d'un droit de rclamation , devenu depuis lors le droit de recours prcdemment voqu - qui s'est d'ailleurs accompagne d'un allgement concomitant de l'appareil disciplinaire lui-mme - , a eu pour consquence de modifier considrablement

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les conditions d'exercice du pouvoir de sanction. Dans la mesure, en effet, o les officiers prononant des punitions encourent dsormais une possible censure de l'autorit hirarchique, ceux-ci se trouvent d'ores et dj amens, par l mme, veiller attentivement la rgularit de leurs dcisions. Aussi l'ventuelle introduction d'un contrle complmentaire du juge ne modifierait-elle gure les habitudes en la matire. Enfin, on ne saurait oublier que vous admettez dj de longue date la recevabilit des recours forms par les militaires l'encontre de sanctions caractre statutaire et, depuis un arrt de Section Pierron du 22 avril 1977 (Lebon p. 184), l'encontre des notations. La hirarchie militaire est donc d'ores et dj accoutume un tel contrle et l'impact psychologique d'une ventuelle extension de celui-ci au domaine des sanctions disciplinaires s'en trouve ainsi relativis d'autant. Au total et au-del de l'invitable dsagrment que procure en elle-mme la remise en cause de tout privilge, un renversement de votre jurisprudence ne devrait donc pas heurter profondment les institutions concernes - mme si celui-ci gagnerait sans doute tre accompagn, l'initiative des ministres concerns, d'une action pdagogique auprs des personnels les plus attachs l'tat du droit actuel, c'est-dire essentiellement les surveillants pnitentiaires et les sous-officiers. Enfin - et c'est l notre dernier argument en faveur de la solution propose - , il nous apparat que celle-ci permettra de remdier, en ce qui concerne les sanctions visant les dtenus, l'une des plus graves incohrences auxquelles ait donn lieu, dans les annes rcentes, le principe de sparation des juridictions administrative et judiciaire. Il faut savoir, en effet, que, compte tenu des incertitudes juridiques ayant toujours affect la dtermination du juge comptent pour connatre des dcisions relatives aux dtenus - lesquelles peuvent tantt s'analyser comme relevant du fonctionnement interne du service pnitentiaire, tantt comme lies

l'excution de la peine ou l'instruction pnale - , cette question avait t soumise, dans l'affaire Caillol, dj voque, au Tribunal des conflits. Et c'est prcisment la suite d'une dcision par laquelle celui-ci avait attribu comptence en l'espce la juridiction administrative (cf. T. confl., 4 juill. 1983, Caillol, Rec. p. 541) que vous avez rendu votre arrt d'Assemble prcit du 27 janvier 1984 confirmant votre jurisprudence traditionnelle relative aux mesures d'ordre intrieur. Or, si ces deux dcisions successives n'taient certes pas incompatibles en pur droit, on ne peut videmment manquer de voir quelque paradoxe, en logique, dans une dmarche consistant ainsi, pour une juridiction expressment dsigne l'effet de statuer sur une requte, rejeter aussitt celle-ci comme irrecevable pour un motif de principe - et ce, alors mme que les juges judiciaires ne lui auraient sans doute pas oppos pour leur part une telle irrecevabilit. A cet gard, le revirement de jurisprudence aujourd'hui suggr permettrait donc de mettre fin une anomalie souvent mise en exergue, juste titre, par la doctrine - tant ici observ que cette remarque ne fait d'ailleurs pas obstacle ce que, pour l'avenir, le contentieux en cause soit en dfinitive ventuellement transfr la juridiction judiciaire, ainsi que nous l'envisagerons plus loin. Il nous restera, pour vous convaincre, tenter de rfuter ce stade les divers arguments d'opportunit habituellement invoqus par les tenants du maintien de votre jurisprudence traditionnelle. Le premier d'entre eux, tir de ce que l'existence d'une voie de recours juridictionnelle l'encontre des sanctions prononces serait de nature porter atteinte l'autorit du commandement hirarchique et la discipline, ne nous arrtera pas longtemps. Pareille affirmation procde en effet d'une conception nos yeux errone de ces dernires notions, lesquelles ne sauraient en aucun cas se confondre avec celle d'arbitraire. Les quelques indications de droit compar que nous avons fournies s'avrent,

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du reste, clairantes sur ce point, car nul n'a jamais prtendu, que l'on sache, que les armes ou les systmes pnitentiaires des divers Etats europens o existent de telles voies de recours feraient preuve d'une dsorganisation particulire. Plus srieux pourrait apparatre un second argument, parfois prsent comme rdhibitoire, et tir de ce que la possibilit de contester ces sanctions se traduirait immanquablement par un afflux de recours de nature encombrer les rles, dj chargs, des juridictions administratives. Mais, pour autant que nous puissions nous risquer ici un tel exercice divinatoire, il nous semble que le nombre de recours spontanment induits par un renversement de votre jurisprudence devrait en ralit s'avrer plus modr qu'il n'a souvent t dit. De fait, il ne faut pas se dissimuler que, pour de multiples raisons d'ordre sociologique ou pratique, l'introduction de tels recours par les personnes sanctionnes ne se rvlera pas toujours trs aise. Sans qu'il y ait naturellement lieu ici de s'en rjouir, on ne peut ainsi notamment s'empcher d'imaginer que la crainte de ractions dfavorables de l'autorit ayant prononc la sanction sera, dans bien des cas, de nature dissuader les intresss de s'adresser au juge, cependant que s'agissant des dtenus, le faible niveau d'instruction et d'information d'une grande partie de la population concerne fera parfois galement obstacle l'exercice effectif d'une telle dmarche. Du reste, il convient de souligner, titre indicatif, que les voies de recours internes dj prvues l'encontre des sanctions disciplinaires ne sont en pratique que trs peu utilises. C'est ainsi que, s'agissant des militaires, le nombre de recours dposs contre des punitions au titre de l'article 13 du rglement de discipline gnrale n'est, toutes armes confondues, que de l'ordre d'une centaine par an, dont seule une dizaine subsiste d'ailleurs au stade du recours ultime port devant le ministre de la dfense. Et en ce qui concerne les sanctions frappant les dtenus, les recours hirarchiques forms devant les directeurs rgionaux des services pnitentiaires - dont,

il est vrai, on a dj soulign le caractre purement formel - sont, dans les faits, rarissimes. Ce constat est, au surplus, d'autant moins alarmant que le revirement de jurisprudence envisag nous parat comporter en lui-mme certains germes d'autolimitation du contentieux. Il est ainsi notamment permis de penser que la reconnaissance d'une possibilit de recours l'encontre des dcisions en cause serait de nature entraner (surtout en ce qui concerne les dtenus) un relatif tassement du nombre global de sanctions prononces, et que celuici rsulterait d'ailleurs prcisment d'une rarfaction des punitions les plus fragiles au niveau juridique - ce qui constituerait ainsi un double facteur d'allgement des contestations potentielles. Au demeurant, nous rappellerons, titre de comparaison historique, que de semblables craintes d'engorgement des juridictions administratives avaient t mises lorsque vous aviez admis, par votre dcision de Section Camara du 23 novembre 1962 (Lebon p. 627), la recevabilit des recours contentieux en matire de notation des fonctionnaires. Or, force est de constater que le flot de requtes ainsi annonc ne s'est pas produit, alors que c'est par centaines de milliers que se comptent, chaque anne, les dcisions prises ce titre dans les diffrentes administrations. En outre et dans le mme ordre d'ides, on observera que votre jurisprudence Vigier du 25 janvier 1991, prcite, par laquelle vous avez consacr la possibilit de contester une catgorie d'actes aussi vaste que celle des dcisions d'arbitrage et des rsultats de comptitions sportives, n'a pas davantage entran d'afflux contentieux notable - mme si ce second exemple est rendu moins probant, il est vrai, par le fait que votre dcision excluait d'emble du contrle juridictionnel les questions touchant l'application des rgles techniques ou l'apprciation des performances sportives. Enfin, il nous semble qu'il serait en tout tat de cause concevable, dans le souci de limiter le volume de ce nouveau contentieux, de subordonner la possibilit de saisir le juge

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une obligation de recours administratif pralable. Entre autres avantages, une telle obligation s'avrerait en effet d'autant plus efficace, de ce point de vue, que l'intrt rel de la contestation d'une punition diminue sensiblement avec le temps coul depuis son excution. S'agissant des sanctions prononces dans les tablissements scolaires - auxquelles votre nouvelle jurisprudence pourrait tre, nos yeux, galement applicable - , le droit actuel est d'ailleurs d'ores et dj orient en ce sens. Le dcret du 30 aot 1985 relatif aux tablissements publics locaux d'enseignement organise en effet, en son article 31, un recours hirarchique en la matire devant le recteur d'acadmie, auquel vous avez prcisment reconnu un caractre obligatoire pralablement tout recours contentieux par une dcision du 13 mai 1992, Epoux Boudil et autres (Lebon p. 198). En ce qui concerne les militaires, on sait qu'un systme trs labor de recours hirarchiques successifs a dj t institu par l'article 13 du rglement de discipline gnrale. Or, si vous n'avez jamais eu l'occasion de vous prononcer sur ce point dans la mesure o la procdure ainsi prvue n'est pas applicable, selon votre jurisprudence, aux dcisions statutaires, qui taient prcisment jusqu'ici les seules dont vous aviez connatre - , la rdaction de ce texte permettrait nos yeux de voir dans l'exercice des recours ainsi prvus un pralable obligatoire la saisine du juge. Pareille interprtation aurait au demeurant les faveurs appuyes du ministre de la Dfense, qui, eu gard aux conditions trs satisfaisantes dans lesquelles fonctionne aujourd'hui la procdure de l'article 13, souhaiterait en assurer la prservation en l'tat. Enfin, on observera que si l'affaire que vous soumet M. Hardouin ne vous oblige nullement trancher aujourd'hui cette question prcise - ds lors que ladite procdure a en l'occurrence effectivement t mise en oeuvre par l'intress et que seule la dcision ultime du ministre se trouve attaque devant vous - , le mme rsultat pourrait videmment tre en tout tat de

cause atteint, le cas chant, par une modification en ce sens de la rglementation elle-mme. Quant aux sanctions visant les dtenus, on relvera qu'il serait galement concevable de prvoir, par exemple, que celles-ci doivent faire l'objet d'un recours pralable devant le garde des Sceaux, ou encore d'un recours dsormais mieux organis et rendu obligatoire devant le directeur rgional des services pnitentiaires - tant d'ailleurs observ qu'une telle rforme pourrait ventuellement se greffer sur un projet plus gnral de rvision du rgime disciplinaire des dtenus qui se trouve tre actuellement en cours d'laboration. On ajoutera, pour en terminer sur ce chapitre, qu'il n'y a pas lieu, notre sens, de s'effrayer davantage de la charge de travail que pourrait occasionner au juge le traitement de requtes tendant au sursis excution des sanctions en cause. D'une part, en effet, et en dpit des dlais d'instruction abrgs applicables en telle matire, ces requtes ne pourront gnralement tre juges avant l'excution de la sanction et se solderont ds lors par un non-lieu statuer. D'autre part, il nous apparat que la condition de prjudice difficilement rparable exige, comme on sait, pour l'octroi d'un tel sursis ne sera en tout tat de cause qu'assez rarement remplie. Mise part l'hypothse de sanctions portant des atteintes particulirement graves aux liberts individuelles, votre jurisprudence, qui se montre dj trs restrictive quant l'apprciation de cette condition dans le cadre du contentieux disciplinaire classique de la fonction publique, devrait en effet probablement faire preuve ici de la mme rigueur. Enfin, un dernier argument couramment invoqu dans le sens du maintien de votre jurisprudence actuelle tient ce que, compte tenu du caractre non suspensif du recours contentieux et des dlais de jugement habituels des juridictions administratives, le contrle qui serait exerc sur la lgalit des sanctions en cause ne serait plus gure utile au moment o il interviendrait.

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A la vrit, cette considration de bon sens apparat difficilement contestable dans son principe, car il est de fait que le mode de fonctionnement des tribunaux administratifs n'est gure adapt un contentieux de ce type. Et l'objectivit conduit constater que cette insuffisance s'tend mme aux procdures de sursis excution qui, comme on vient de le voir, ne pourront effectivement aboutir, dans la plupart des cas, avant que la sanction ait t (au moins en partie) excute. Mais, d'une part, il nous semble qu'il y aurait tout de mme quelque paradoxe exclure en la matire tout contrle juridictionnel au motif que celui-ci serait d'une efficacit rduite. La relative inadaptation d'un juge la nature de sa tche demeure en effet, tout prendre, trs certainement prfrable l'absence de juge pure et simple. D'autre part, l'affirmation de la prtendue inutilit de ce contrle nglige abusivement le fait que la constatation de l'illgalit d'une sanction sera, dans certains cas, susceptible d'ouvrir droit une ventuelle indemnisation de l'intress sous forme de rparation pcuniaire. Il importe en effet de souligner ce stade que, ds lors que les dcisions qui nous occupent cesseront d'tre analyses comme des mesures d'ordre intrieur, l'irrecevabilit de principe qui a toujours t oppose jusqu'ici aux conclusions de plein contentieux fondes sur leur ventuelle illgalit se trouvera elle aussi leve du mme coup. A quoi s'ajoute qu'il n'y a lieu de sous-estimer ici ni la satisfaction morale procure par l'annulation contentieuse la personne injustement punie, ni l'intrt pdagogique que peut revtir une telle annulation pour l'auteur de la sanction. Enfin et surtout, il est possible d'envisager et il pourrait mme, la vrit, paratre souhaitable - que soit institue, dans le sillage du renversement de votre jurisprudence, une procdure particulire de traitement des affaires en cause, afin de tenir compte, prcisment, de la ncessit d'en assurer un jugement rapide. Ce contentieux pourrait ainsi, par exemple, tre confi un juge de proximit statuant de manire

acclre, selon une formule ventuellement inspire de celle prvue par la loi du 10 janvier 1990 en matire de contestations par les trangers des arrts de reconduite la frontire. Et, s'agissant spcifiquement des sanctions visant les dtenus, on observera d'ailleurs que ce juge pourrait notre sens fort bien relever, eu gard la nature des questions traites, de l'ordre judiciaire. Si vous nous suivez pour procder au revirement de jurisprudence ainsi envisag, il restera alors en prciser, pour autant que les prsentes espces s'y prtent, la porte exacte. Il ne nous apparat en effet ni indispensable en droit, ni souhaitable en opportunit, d'admettre aujourd'hui la recevabilit des recours dirigs contre l'ensemble des sanctions susceptibles d'tre prononces en matire disciplinaire, et dont certaines ne comportent en vrit que des effets tout fait mineurs. Aussi vous proposerons-nous ici de limiter la possibilit de contester de telles mesures aux seules sanctions qui, de par leur nature et leur gravit, rendent un tel contrle effectivement ncessaire au regard des diverses considrations prcdemment exposes. Et nous vous suggrerons alors de dfinir les sanctions ainsi susceptibles de recours comme celles qui entraneraient, soit une atteinte sensible des liberts ou droits protgs - critre qui intgrerait d'ailleurs notamment l'ventuelle aggravation sensible des conditions de vie de la personne punie - , soit une atteinte substantielle la situation statutaire ou administrative de l'intress critre qui couvrirait en particulier, pour sa part, les ventuelles consquences de la mesure sur les perspectives de carrire. Outre qu'ils nous paraissent s'imposer en bon sens, ces deux critres sont en effet prcisment ceux sur lesquels se fonde d'ores et dj votre jurisprudence, ainsi que nous l'avons montr plus haut, pour dfinir les limites de la notion de mesure d'ordre intrieur dans les matires autres que disciplinaires. Et ces critres correspondent du reste galement - au moins pour le premier, qui intresse plus directement

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l'objet de la Convention europenne des droits de l'homme - ceux que retient la Cour de Strasbourg pour distinguer les accusations pnales au sens de cette convention des poursuites disciplinaires. Il est vrai que, s'il appartiendra votre jurisprudence ultrieure de se prononcer sur le sort rserver chacune des diverses sanctions prvues par les textes en vigueur en fonction des critres ainsi dfinis, un rapide examen de celles-ci amne conclure que bien peu d'entre elles conserveront, la vrit, leur caractre d'actes insusceptibles de recours. Ainsi, s'agissant des militaires, et compte tenu notamment de la disposition prcite de l'article 30 du rglement de discipline gnrale prescrivant l'inscription au dossier de la totalit des sanctions l'exception de l'avertissement, seul ce dernier nous paratrait coup sr chapper la possibilit de contestation contentieuse. De mme, en ce qui concerne les dtenus, les quelques sanctions qui, l'exemple de l'interdiction d'achat en cantine ou de la privation de certains matriels d'agrment, emporteraient des effets suffisamment mineurs pour continuer pouvoir tre analyses comme des mesures d'ordre intrieur, seraient en fait fort peu nombreuses. Mais, d'une part, on observera qu'en ce qui concerne en revanche les sanctions prononces dans les tablissements scolaires, les critres ainsi dfinis permettraient tout de mme de soustraire au champ de votre nouvelle jurisprudence les innombrables punitions sans gravit infliges chaque jour aux lves et qui ne requirent effectivement sans doute pas le contrle d'un juge - commencer par les mises au piquet ou les verbes conjuguer. D'autre part et surtout, il convient ici de relever que la dfinition et le rgime des diffrentes sanctions applicables aux dtenus et aux militaires, tels qu'il rsultent des dispositions actuellement en vigueur, pourraient tre ventuellement modifis, l'initiative du gouvernement, par suite de l'intervention mme de vos dcisions d'aujourd'hui. Et il serait, cette occasion,

possible d'enrichir les catgories de mesures qui, au regard de cette nouvelle jurisprudence, continueraient chapper au contrle du juge, notamment en prvoyant des sanctions mieux gradues ou en revenant sur le principe de l'inscription au dossier de certaines d'entre elles. Un raisonnement textes constants ne permet donc pas ici de dlimiter avec certitude les contours de l'tat du droit futur. Enfin, la dernire question de principe qui demeurera alors trancher sera de dterminer le degr du contrle qu'il conviendra d'exercer, si vous nous suivez, sur l'adquation des sanctions prononces la gravit des fautes commises. En effet, si vous vous livrez videmment ici, comme en toute matire disciplinaire, un plein contrle de qualification juridique sur le caractre fautif des faits, on pourrait en revanche a priori hsiter, en ce qui concerne le choix de l sanction, transposer en la matire le contrle d'erreur manifeste d'apprciation que vous appliquez, dans le contentieux disciplinaire des fonctionnaires, depuis votre arrt de Section Lebon du 9 juin 1978 (Lebon p. 245). Ainsi pourriez-vous sans doute tre tents, compte tenu notamment des difficults pratiques que comportera ncessairement l'apprciation des faits de chaque espce dans le cas de sanctions intervenues dans le secret des prisons ou des casernes, d'exclure purement et simplement un tel contrle, comme vous le faites encore dans certains contentieux rsiduels, tels que ceux de l'attribution de dcorations ou des rsultats de concours. Mais, outre qu'il nous semblerait tout de mme difficilement justifiable, tant en droit qu'en quit, de ne pas tendre au contentieux qui nous occupe les rgles jurisprudentielles ainsi dj dgages s'agissant des fonctionnaires, il est clair que les contestations souleves par les militaires ou les dtenus punis porteront en ralit prcisment, dans bien des cas, sur la gravit de la sanction prononce. Dans ces conditions, nous voyons mal comment vous pourriez aujourd'hui admettre la recevabilit des recours contre les dcisions en cause

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pour exclure aussitt la possibilit d'invoquer un tel moyen - ce qui reviendrait priver votre nouvelle jurisprudence d'une grande partie de son intrt. Aussi vous proposerons-nous d'exercer sur ce point un contrle d'erreur manifeste. Si vous nous avez suivi jusqu'ici, vous serez amens constater, dans les deux affaires qui vous sont aujourd'hui soumises, que les sanctions respectivement infliges MM. Marie et Hardouin prsentaient bien, eu gard leur nature et leur gravit, le caractre de dcisions susceptibles de recours. Nous soulignerons, en particulier, que le fait que la punition de cellule prononce l'encontre du premier ait t assortie d'un sursis ne saurait nos yeux justifier une solution inverse. Ne serait-ce que parce qu'elle exerce des incidences du mme ordre qu'une punition de cellule ferme sur l'octroi d'ventuelles rductions de peine, une telle sanction avec sursis satisfait bien, en effet, aux critres que nous avons prcdemment dfinis. Annulant les jugements attaqus, vous serez ds lors amens statuer par voie d'vocation sur les conclusions de premire instance des intresss. Or, quitte commettre l'imprudence tactique de nous carter d'une tradition qui voudrait que vos revirements de jurisprudence soient plutt adopts l'occasion de dcisions de rejet, nous vous proposerons, dans le cas de la requte de M. Marie, d'annuler la sanction attaque. De fait, on observera d'abord que cette sanction reposait en l'espce sur des faits non tablis et mme probablement inexacts. Pour considrer comme fautive la rclamation de l'intress critiquant l'insuffisance des soins mdicaux qui lui taient dispenss, l'administration a en effet essentiellement relev, dans sa dcision, que celui-ci avait t reu au service dentaire de la maison d'arrt le 9 juin 1987 - soit cinq jours aprs avoir adress son courrier l'Inspection gnrale des affaires sociales. Or, une telle circonstance ne dmontre videmment en rien - on serait tent de dire au contraire... -

que cette rclamation ait t injustifie la date laquelle elle a t forme. Mais on relvera aussi et surtout, en tout tat de cause, que l'article D. 262 du code de procdure pnale, qui autorise les dtenus adresser des correspondances certaines autorits administratives et judiciaires, ne prvoit la possibilit de prononcer une sanction raison de l'exercice de ce droit que dans l'hypothse o celui-ci aurait t mis profit soit pour formuler des outrages, des menaces ou des imputations calomnieuses, soit pour multiplier des rclamations injustifies ayant dj fait l'objet d'une dcision de rejet . Or, si la sanction litigieuse tait bien fonde sur le caractre prtendument injustifi de la rclamation de M. Marie, il n'est pas mme allgu au dossier que cette dernire ait succd d'autres rclamations du mme type, ainsi que l'auraient pourtant exig ces dispositions pour rendre l'intress passible d'une sanction disciplinaire. Aussi l'administration s'est-elle en l'occurrence fonde, pour prendre la dcision attaque, sur des faits qui n'taient pas lgalement de nature la justifier. Il est vrai que, devant le juge, le garde des Sceaux s'est pour sa part efforc de lgitimer nanmoins cette sanction en faisant valoir que la rclamation incrimine aurait par ailleurs comport des imputations calomnieuses rencontre des services pnitentiaires. Mais, d'une part, il ne nous apparat pas que le document en cause ait en l'espce revtu, quelle que soit la vivacit de ses termes, un caractre vritablement calomnieux. D'autre part et surtout, le ministre ne saurait en tout tat de cause utilement invoquer devant vous un grief qui ne figurait pas dans les motifs de la dcision attaque, et qu'il ne lui est videmment pas possible de substituer a posteriori celui initialement retenu. L'annulation est donc ici encourue tous gards et on observera que ce constat confirme d'ailleurs, s'il en tait besoin, d'utilit d'un contrle du juge dans le domaine disciplinaire. L'exemple de la sanction en cause, qui apparat fcheusement

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teinte d'arbitraire, tmoigne en effet, nos yeux, des errements auxquels peut conduire l'habitude d'une immunit juridictionnelle trop longtemps maintenue en la matire. La requte de M. Hardouin nous semble en revanche voue, pour sa part, une solution de rejet. Pour contester la punition qui lui a t inflige, l'intress fait d'abord valoir que celle-ci aurait t prononce en mconnaissance des droits de la dfense. Mais il ressort des pices du dossier que le requrant avait bien t mis mme, conformment la procdure prvue l'article 33 du rglement de discipline gnrale, de s'expliquer pralablement devant son chef de corps sur les faits qui lui taient reprochs. M. Hardouin fait ensuite grief la dcision du ministre de la Dfense ayant rejet son recours hirarchique de ne pas avoir t motive, alors que les sanctions disciplinaires entrent videmment dans le champ d'application de la loi du 11 juillet 1979. Mais, aprs quelques hsitations jurisprudentielles sur ce point, vous avez prcisment jug, par une dcision du 30 novembre 1994, Guyot, en cours de publication au Recueil, que la dcision d'une autorit hirarchique se bornant - comme en l'espce - rejeter un recours form contre une dcision rgulirement motive, n'avait pas tre elle-mme motive. Le requrant soutient alors que les faits d'ivresse ayant justifi la sanction litigieuse ne seraient pas tablis, ds tors qu'il avait refus de se soumettre l'alcootest et qu'il n'avait alors pas fait l'objet, comme une instruction interne la marine le prvoyait normalement en telle hypothse, d'une prise de sang. Il faut savoir, en effet, qu'un contrle d'imprgnation alcoolique par cette dernire mthode s'tait en l'espce avr impossible pour des raisons d'ordre technique. Mais, pour regrettable qu'elle soit, cette circonstance ne saurait notre sens justifier une ventuelle annulation de la punition prononce - ce qui reviendrait en l'occurrence donner une certaine prime la mauvaise foi. Aussi vous proposerons-nous

de considrer les faits comme suffisamment tablis par le tmoignage de l'officier de garde faisant tat, chez l'intress, de signes d'brit manifestes. Enfin, il est clair que ces faits taient bien de nature justifier une sanction disciplinaire et il nous apparat qu'en choisissant d'infliger, raison de ceux-ci, la punition de dix jours d'arrts, l'autorit militaire n'a en l'espce commis aucune erreur manifeste d'apprciation. Par l'ensemble de ces motifs, nous concluons : - dans l'affaire n 97754, l'annulation du jugement du tribunal administratif de Versailles en date du 29 fvrier 1988, ainsi qu' l'annulation de la dcision du directeur de la maison d'arrt de Fleury-Mrogis du 29 juin 1987 et de la dcision implicite confirmative du directeur rgional des services pnitentiaires ; - et, dans l'affaire n 107766, l'annulation du jugement du tribunal administratif de Rennes en date du 6 avril 1989, ainsi qu'au rejet de la demande prsente par M. Hardouin devant ce tribunal et au rejet du surplus des conclusions de la requte.

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