Chacón Castro - 1999 - Análisis de Jurisprudencia Constitucional Emergent

Comentario a la presentacin de Rodolfo Piza E.
Anlisis de jurisprudencia constitucional emergente en materia indgena en el caso de Costa Rica: poder estatal y pueblos indgenas
Rubn Chacn Castro
Abogado e investigador costarricense.
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Siglas utilizadas. Lista de disposiciones jurdicas y resoluciones judiciales citadas. Poder estatal y pueblos indgenas. i. Resumen. ii. Advertencias iniciales. iii. Ubicacin del asunto e n discusin. 1. Elementos antecedentes para ubicar la realidad actual. 11. Ruptura de una lnea progresista e n la emergente jurisprudencia constitucional indgena de Costa Rica. 111. Se retorna el curso de la lnea progresista en la jurisprudencia constitucional? IV. El espacio necesario que debera ocupar el Estado en relacin con esta realidad. L? Bibliografa.
Siglas utilizadas: A.D.I.: Asociacin de Desarrollo Integral. (Gobierno local indgena, dispuesto por el Reglamento a la Ley Indgena).
CONAI: Comisin Nacional de Asuntos Indgenas. (Entidad estatal encargada de coordinar la accin estatal dentro de los territorios indgenas). I.T.C.0: Instituto de Tierras y Colonizacin -actualmente denominado IDA:Instituto de Desarrollo Agrario. (Entidad estatal creada para desarrollar polticas agrarias y de asentamientos campesinos. Propietario registral de algunos territorios indgenas). Junta de Proteccin de las Razas Aborgenes de la Nacin. (Entidad para-estatal, antecedente de la CONAI). Organizacin Internacional del Trabajo. (Entidad internacional, relacionada con el Convenio 169 de la OIT, que es el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independiente).
JPRAN:
OIT
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Lista de disposiciones jurdicas y resoluciones judiciales citadas:

Voto 03631-98. Proyecto de "Ley de Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas" (Expediente N"12.032 de la Comisin de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa). Ley Sobre Desarrollo de la Comunidad No 3859 de 1967. Ley Indgena (Ley No 6261). No 3003-92 de 11:30 horas del 7 de octubre de 1992. N" 1786-93de 1621 horas del 21 de abril de 1993. No 3197 de 15:18hrs. del 20 de junio de 1995. La Ley General de Terrenos Baldos de 1939, "Junta de Proteccin de las Razas Aborgenes de la Nacin" (JPRAN) en 1945. Decreto No. 45 de 1945. Ley 2825 de 1961.11 de julio de 1973, se emite la "Ley de Creacin de CONA1 reforma de 1975". #3003-92 de la Sala Constitucional de las 11:30 horas del 7 de octubre de 1992 Pacto de la Sociedad de las Naciones. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial. Convencin Internacional Relativa a los Congresos Indigenistas Americanos y al Instituto Indigenista Panamericano" "Convencin Indigenista". Convenio 107 de la OIT aprobado por Ley #2330 de 1959 en Costa Rica. No 2253 de las 15:39 hrs. del 14 de Mayo de 1996. Decreto Ejecutivo No 21475-G de 12 de Octubre de 1992. Voto 3197-95 de 15:18 hrs. del 20 de junio de 1995. No 2253 de las 15:39 hrs. del 14 de Mayo de 1996. No 03631-98, de las 9:36 hras del 5 de junio de 1998.
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Comentario a la presentacin de Rodolfo Piza E. Anlisis de jurisprudencia constitucional emergente en materia indgena en el caso de Costa Rica: poder estatal y pueblos indgenas
(Ha quebrado la Sala Constitucional de Costa Rica su lnea de interpretacin justa del Convenio 169 de la OIT?)
...Costa Rica es en la actualidad el estado americano ms pacqicamente integrado en un orden internacional (...) ratific en su momento el Convenio 107 de la OIT, y ha hecho tambin lo propio con el Convenio 169. Bajo el primero emprendi una poltica interna conforme a sus planteamientos de proteccin e integracin constitucionales de la poblacin indgena, cuyos frutos principalmente se produjeron durante los aos setenta. En 1973 se cre la CONAI para coordinarse la accin del Estado con las comunidades interesadas (...) Bajo el Convenio 107, la perspectiva era la integracionista. El propio ejercicio del derecho a la tierra se encuentra muy intervenido por las instituciones estatales, comenzndose por la Comisin Nacional de Asuntos Indgenas. Las mismas instituciones del Estado tambin son las competentes en casos contenciosos. Como no se plantea la posibilidad de un derecho en rigor propio, tampoco se contempla la eventualidad de una justicia igualmente propia ... Clavero, Bartolom. Derecho Indpena y cultura constitucional en Amrica. Siglo X X I Editores. Mxico. 1994. Pgs. 9495.
i. Resumen
En Costa Rica, desde los aos cuarenta, se propuso la vigencia de entidades que se dedicaran de manera especfica a trabajar dentro de las tierras de los indgenas, con la finalidad de procurar apoyo a estas poblaciones en sus distintas necesidades. De un anlisis general de estos entes que perduran en el ordenamiento jurdico desde aquel momento y hasta la actualidad, es factible determinar como puntos coincidentes de este tipo de organismos, los siguientes:
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INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
S e trata de entes estatales, o que por los fines pblicos que

se les asignaron, se incluyen como parte de la administracin pblica (dependientes como se supone, prioritariamente de las polticas gubernamentales);
No tienen una participacin directa de las comunidades indgenas, sino que se integran con criterios ms bien polticos coyunturales que siempre estn supeditos directa y
exclusivamente a las de gobierno, sin tomar en cuenta necesariamente opiniones de entidades indgenas representativas;
No representan e n ningn caso la voluntad de las comunidades indigenas, sino ms bien se erigen como una figura superior, que como tal promueve actividades de corte paternalista; y No ejercen presin poltica contra los incumplimientos estatales, sino que por las coincidencias de sus autoridades con las estructuras gubernamentales, generalmente se pliegan a las justificaciones que el Estado hace de sus negligencias.
En efecto, la Junta de Proteccin de las Razas Aborgenes de la Nacin (JPRAN), fue la primera entidad de este tipo que se desarroll en el sistema jurdico costarricense (1945). Se integr con profesionales y personas no indgenas vinculadas a la vida de estos pueblos. Este ente se encarg de definir las zonas del pas donde se delimitaron las primeras reservas indgenas (nombre con que se ha identificado histricamente a los territorios indgenas en este pas). Luego, bajo objetivos semejantes se cre (en 1973) la Comisin Nacional de Asuntos Indgenas (CONAI), tambin encargada de llevar a cabo ciertas acciones de tipo estatal dentro de las jurisdicciones indgenas.
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Se trataba en ambos casos, por los objetivos que cumpla, y porque as lo especificaban las propias disposiciones jurdicas que las constituan, de entidades estatales. La Sala Constitucional del Poder Judicial de Costa Rica (conocida con la denominacin de "Sala Cuarta") ha determinado en una reiterada jurisprudencia anterior, la posibilidad de concebir a la CONA1 como un "ente representativo indgena", pese a ser esta una entidad cuya naturaleza jurdica la define como una dependencia estatal, lo que la ubica dentro de un sector que histricamente ha afectado a los pueblos indgenas a causa de la falta de voluntad del poder poltico en coadyuvar a la resolucin de los problemas que padecen, en muchos casos como producto de las polticas irrespetuosas del Estado hacia la vida de estos pueblos. Se cree que la posicin que defiende la Sala Cuarta, surge de una interpretacin errnea de la letra y el espritu del "Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases Independientes" (conocido como "Convenio 169 de la OIT")., porque supone que es una responsabilidad del Estado promover la consolidacin de un ente indgena, con el cual la Autoridad pueda relacionarse para discutir o decidir sobre el destino de estos pueblos. Siendo que lo nico cierto -atendiendo al principio de autonoma que refiere el citado Convenio-, es que al poder pblico solo le debe preocupar, cmo l mismo se organiza para relacionarse con los pueblos indgenas, y no, el cmo estas comunidades se ordenan para ese fin (ya que esto es materia reservada a la propia e interna dinmica de las comunidades indgenas). Finalmente se sostiene que, en el ltimo fallo emitido por este cuerpo judicial (Voto 03631-98), se vislumbra la posibilidad de un cambio de posicin, ms coherente con los trminos del Convenio 169 de la OIT, y ms concordante con la jurisprudencia justa que ha desarrollado la Sala desde sus comienzos.
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ii. Advertencias iniciales

Se parte del hecho de que la Sala Cuarta, cuando concibe la idea de que CONAI se reconozca como un "ente representativo indgena", supone que la estructura de esta entidad cambie con la finalidad de que se integre exclusivamente con representantes indgenas. Es decir, al fin y al cabo el rgano Constitucional no reivindica necesariamente que un ente Estatal propiamente dicho, represente a los pueblos indgenas, pero s intenta establecer jurisprudencialmente la existencia de una entidad "oficial" que represente a los indgenas (bajo el marco de un ente estatal o para-estatal), como si esta idea surgiera del texto del Convenio 169 de la OIT que es el centro de referencia de todos los supuestos de la Sala Constitucional.
A lo largo de este anlisis, con la finalidad de referir el caracter de entidad de derecho pblico de la CONAI, constantemente se hace alusin a las expresiones: "ente gubernamental", "entidad estatal", "persona de derecho pblico", y "poder pblico", como sinnimos, pero se advierte que esas referencias no se detienen en establecer las distinciones doctrinales de cada uno de esos trminos, pues el objetivo nico es el de dejar sentado que se trata de una estructura que pertenece al sector gubernamental.
Debe quedar claro que las referencias que expone este estudio, se refieren a un asunto muy concreto que se discute en el sistema jurdico costarricense, de manera que algunas referencias para quien no est familiarizado con la temtica, o para quienes no conozcan a profundidad algunos rasgos de la realidad de los pueblos indgenas de Costa Rica, pueden resultar de difcil comprensin. Por otro lado, interesa destacar que el caso de Costa Rica es particular, pues frente a la reivindicacin objetiva que se hace de la trascendencia de algunas legislaciones y fallos judiciales constitucionales, la discusin en la que se ubica este anlisis est re108
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ferida al modo como una entidad estatal contamina la idea de "autonoma" que reivindica un Convenio Internacional, y por la cual luchan los miembros de las comunidades indgenas. Problema que se sabe no existe de manera tan pronunciada en otros pases, especialmente del rea centroamericana, donde los intereses de los pueblos indgenas han fructificado o comienzan a fructificar al amparo de las propias organizaciones. Este estudio se concentra entonces en recontar algunos tramos de esa relacin Estado-Pueblos Indgenas. Finalmente ha de referirse que el objetivo de estas reflexiones est nicamente centrado en demostrar que los supuestos que se han alegado para concebir a la CONAI como un "ente representativo indgena", son errneos, y para arribar a esta conclusin se toma como nico antecedente estructurado de aquella posicin, las referencias que hacen diversas sentencias de la Sala Constitucional.
iii. Ubicacin del asunto en discusin

Desde hace algunos aos, el ente estatal encargado de los asuntos indgenas en Costa Rica, CONAI, ha venido alegando que esta entidad es la representante de los pueblos indgenas de Costa Rica. En el curso de la discusin -que an hoy, setiembre de 1998, se mantiene- del Proyecto de "Ley de Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas" (Expediente No 12.032 de la Comisin de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa), en algn momento se pretendi que el mismo -por la razn dicha- solo deba consultarse, siguiendo lo dispuesto por el numeral 6 del Convenio 169 de la OIT, a esta entidad estatal y a las Asociaciones de Desarrollo Integral (A.D.I.).
La discusin acerca de la representatividad de las Asociaciones de Desarrollo Integral, que son estructuras comunales que el
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Estado impuso dentro de los territorios indgenas, desde 1978, basado en una normativa que no tiene en cuenta la realidad de los pueblos indgenas (Ley sobre Desarrollo de la Comunidad No3859 de 1967),no ser referida en este estudio de manera particular, pero se remite para su profundizacin a un trabajo denominado Estudio acerca de la representatividad de las A.D.I. en los territorios Indgenas (Programa Indgena y Campesino de la Iglesia Luterana Costarricense. 1997). Luego de un accidentado proceso de discusin legislativa (despus de que la citada iniciativa de ley fuera aprobada en primer debate legislativo, y su texto se hubiese admitido como no contrario a la Constitucin, por una resolucin de la Sala Cuarta que as respondi una consulta legislativa facultativa de constitucionalidad que le presentara un grupo de legisladores), en agosto de 1998, la CONAI present una versin para reformar el referido texto, y en la misma propone la eliminacin de CONAI. Sin embargo, como sustituta de esta, pretende que se promulgue el Instituto Nacional de Asuntos Aborgenes (INAA), a la cual no solo se le imponen los mismos objetivos que se establecen en la actual Ley de CONAI (Ley No5251 de 1973),sino que se le cargan mayores responsabilidades. Y coincidentemente, esta nueva institucin se ubica dentro del sector pblico; es decir, se trata de otro ente estatal al cual se le continan imponiendo acciones de injerencia dentro de las organizaciones propias indgenas. Se pretende, eso s, que el INAA est integrado exclusivamente por representantes de los territorios indgenas.
El Proyecto de Ley que fuera aprobado en primer debate dentro de la Asamblea Legislativa (y que implic un anlisis de constitucionalidad por parte de la Sala Cuarta), intenta ser una instrumentalizacin acabada de los preceptos del Convenio 169 de la OIT, que contiene disposiciones que en algunos tramos superan los trminos del nico instrumento internacional que tutela en el mundo la realidad de los pueblos indgenas en este momento, de ah su importancia estratgica para los pueblos indgenas de Costa Rica, y por qu no, para el movimiento indge110
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na internacional (como precedente legislativo). Por ello la interpretacin que en algunas sentencias del rgano judicial de control de constitucionalidad se ha hecho, podran afectar esa lnea que busca consolidar una eventual nueva legislacin.
1. Elementos antecedentes para ubicar la realidad actual

1. Una explicacin acerca del carcter paternalista de las
instituciones del Estado benefactor costarricense

Sin el nimo de ahondar -porque ese no es el propsito de este ensayo- en consideraciones diversas que podran explicar en toda su extensin los antecedentes, y las perspectivas del asuntos central que se quiere exponer en este inciso, resulta interesante ubicar la coyuntura que permite el desarollo de instituciones de tipo paternalista dentro del Estado costarricense. Se hace referencia de esto, en vista del carcter mediatizador con que se conciben las acciones de CONAI, y por el hecho de que a juicio de este estudio, los criterios que ha utilizado la Sala Constitucional para referir la posicin que este ensayo critica, se basan en el fondo en una percepcin paternalista, que es producto del modo como se han concebido este tipo de entidades de corte social-asistencia1en el medio costarricense. Como consecuencia de las acciones polticas desarrolladas en Costa Rica, fundamentalmente a mediados y fines de los aos cuarenta, se plante en la base del sistema econmico nacional un relevo paulatino del denominado modelo agroexportador, por el sistema de sustitucin de importaciones. La razn de esto (segn Fallas, Helio. 1982: 21-25) se encontraba en las crisis peridicas y cada vez ms fuertes provocadas por los ingresos del sector externo que dependan de unos pocos productos de exportacin y que cuando variaban los precios internacionales de esos productos causaban reducciones muy bruscas en los ingresos por exportaciones.
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Cuando las fuerzas polticas agrupadas en lo que luego se denomin el Partido Liberacin Nacional hicieron frente a ese sistema "agroexportador", se guiaron por un modelo que plante la CEPAL para los pases de la regin, el cual pretenda acelarar el proceso de desarrollo econmico y social, buscando convertir a los pases en economas semi-industrializadas con una estructura productiva ms diversificada, capaz de dinamizar toda la economa y mantener un crecimiento autosostenido. As se instauran en Costa Rica las bases del "modelo de sustitucin de importaciones". En esta coyuntura se comienza un proceso de inversin pblica que buscaba revertir los beneficios hacia los estratos menos acomodados del campo y la ciudad, que haban padecido los rigores de la acumulacin de capitales dentro del modelo agroexportador, bajo el esquema de un "capitalismo de Estado-Benefactor" que pretenda no sacrificar la produccin a la distribucin del ingreso, ni viceversa, sino que elevara la primera como condicin de la otra, contrario a lo sucedido con el "modelo agroexportador" (Vega Carballo, Jos Luis. 1980: 214). En este esquema econmico, se sita el origen de las entidades asistencialistas que, conforme interesa destacar aqu, pregonaron histricamente un "paternalismo de Estado", que an hoy cala en muchos estratos de la poblacin nacional. Para el caso particular que aqu interesa, solo hay que decir que, dentro de esas lneas, se entiende la creacin de entidades como la "Junta de Proteccin de las Razas Aborgenes de la Nacin" (J.P.R.A.N.)en 1945, y de la CONAI en 1973. Sus objetivos apuntaban a "intervenir" en las condiciones de vida de estas poblaciones a las que se conceba como marginadas del acceso a servicios y prerrogativas que otorgaba el Estado Benefactor. Y, por otro lado, en concordancia con el nimo que caracterizaba al sistema econmico, se desarrollaban, del mismo modo, las tesis "integracionistas" que pretendan "incorporar al indgena al proceso de desarrollo" (tal y como reza el actual numeral 4 a) de la Ley de Creacin de CONAI).
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Algunas comunidades indgenas se vieron beneficiadas con los programas sociales-rurales que ha desarrollado el Estado en los ltimos aos; as se realizaron de manera algo sostenida campaas de salud, y otras que incidieron en favor de las condiciones de vida de los pueblos indgenas. Esto es lo positivo de un Estado interventor (y hay que decirlo en esta poca en que nos invaden las mentalidades neo-liberales que abogan por eliminar el sentido colectivo de la realidad).
La prctica estatal incentiv, sin embargo, la actitud asistencial-paternalista, que determin la nica va de cmo se relacionaba el Estado con la mayora de los pueblos indgenas. Esta se caracterizaba por la imposicin de las prioridades de estas comunidades segn los criterios de un "modelo nacional de desarrollo" que no se les consultaba a los pobladores indgenas (dirigista); as como por un patrn educativo "unicultural" que negaba las tradiciones de estas comunidades (etnocentrista); y por una absoluta impunidad contra los intereses econmicos no indgenas que se apoderaban de las tierras que mantenan estas comunidades en muchos casos desde tiempos inmemoriales (falta de voluntad poltica para aplicar la ley).
Este es el marco de conceptualizacin para comprender las formas de injerencia estatal dentro de los territorios indgenas en Costa Rica (por accin u omisin), y el modo cmo la sociedad costarricense que no reconoce los derechos indgenas concibe su realidad.
2. La jurisprudencia de la Sala Constitucional acerca de los
derechos fundamentales de los pueblos indgenas Las declaraciones sobre los derechos indgenas y las prcticas declaradas contra estos pueblos
En Costa Rica se reconocen una serie de derechos fundamentales en favor de los pueblos indgenas. Pero, del mismo modo, hay que aceptar la existencia de una real impunidad contra ac113
ciones que se desarrollan en perjuicio de esos derechos. Fundamentalmente en lo que se refiere a la prdida de sus tierras, y al irrespeto a su cultura. Para ningn entendido, o medianamente enterado sobre la realidad de los pueblos indgenas de Costa Rica resulta sorpresivo el hecho de que dentro de una importante cantidad de estos territorios habiten personas no indgenas que usufructan esas tierras. Pero para estos conocedores, s podra resultar difcil de entender que todas esas tierras fueran declaradas desde 1977 como inalienables y exclusivas para los indgenas que las habitan -y sin embargo, se advierte que para algunos territorios esa propiedad exclusiva indgena de las tierras fue dispuesta desde al menos 1956; e incluso se ha sostenido que esa inalienabilidad de las tierras de estos pueblos es vigente desde 1939 con la promulgacin de la Ley General de Terrenos Baldos, y para otros casos se ha mencionado la tesis del derecho originario sobre las reas que desde tiempos inmemoriales disponen los indgenas a los que nunca dobleg el sistema colonial- (Chacn Castro, Rubn. 1996).
Y dentro de esa lnea de incomprensin acerca de la situacin que experimentan los pueblos indgenas, otros factores inciden para convertir en preocupacin esas sorpresas, una de estas es el hecho de que la mayora de esos poseedores no indgenas, se han introducido a estas tierras por la fuerza o a merced de viles engaos, y sobre eso, el sistema jurdico y poltico costarricense no ha sistematizado una sola estrategia que garantice la recuperacin de las tierras ancestrales indgenas y la defensa efectiva de las que an les quedan.
Pero hay otras muchas acciones que ilustran la falta de voluntad poltica de las entidades estatales para apoyar a los pueblos indgenas en sus luchas reivindicadoras. No cabe duda que al adentrarse a los diversos territorios indgenas de Costa Rica, se vislumbra la impunidad, las prcticas etnocidas y la desconsideracin de los descendientes directos de los primeros habitan114
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tes de estas tierras. Y no se trata de procurarles atenciones paternalistas para erradicar estas situaciones, todo esto obedece a una concepcin del mundo que ha tenido por muchos aos la sociedad dominante en este pas, que consiste en negar la existencia de los pueblos indgenas, concentrar la realidad en una percepcin unicultural, y en los casos en que se les concibe, criticar su estilo de vida que no es compatible con las prcticas expoliadoras de la sociedad dominante no indgena.
No obstante lo anterior, debe igualmente decirse que en muchas otras facetas de la realidad poltica e institucional del pas se empieza a sentir un cierto avance en favor de los derechos indgenas. Tal es el caso especfico de las sentencias que ha emitido la Sala Constitucional del Poder Judicial, las que han reconocido derechos vitales que ubican en su justa dimensin los derechos fundamentales de los indgenas, los derechos fundamentales de los pueblos indgenas, el derecho para los indgenas, y el derecho indgena .
La retrica en favor de los derechos de estas comunidades no es nueva en el contexto de la normativa jurdica. Desde 1977 con la emisin de la Ley Indgena (Ley No 6261) se estableci el derecho a la identidad indgena (cuando su artculo primero declar a quines se reconoce como tales, en una referencia muy cercana a la que muchos aos despus expres el numeral segundo del Convenio 169 de la OIT), tambin se dispuso en la citada Ley de 1977 el derecho a la propiedad territorial indgena (segn se infiere de los preceptos 3 y 5), y hasta al autogobierno (en el artculo 4 de aquel cuerpo jurdico). No obstante lo dicho, de un anlisis ms profundo de las coyunturas histricas y polticas que se han dado en Costa Rica, ha de aceptarse que esta normativa de algn modo ha afectado las aspiraciones de autonoma general de los pueblos indgenas. (Guevara Berger, Marcos y Chacn Castro, Rubn. 1992). De manera que lo que ocurre en este plano de referencias escritas sobre los derechos fundamentales de los pueblos indge115
nas, expresados a travs de declaraciones polticas o de resoluciones judiciales y hasta administrativas, no es nuevo, ni tampoco extraa en un pas que se ha caracterizado por muchos aos de ser suscriptor preferencial y antecedente de cuanta declaracin o tratado que sobre garantas para los derechos humanos se emita en los diversos foros formales de derecho internacional. Y en efecto, las resoluciones-declaraciones que por ejemplo, ha emitido el ms importante rgano jurisdiccional del pas (la Sala Constitucional) -salvo en las referencias que hace sobre el supuesto carcter representativo indgena de la CONAI-, son de vanguardia y estn ajustadas en trminos generales a la ms progresista y justa concepcin que sobre derechos de las clases deprimidas viene proponiendo la doctrina. La resolucin que se emiti por la Consulta Preceptiva de Constitucionalidad que hizo la Asamblea Legislativa en relacin con el texto del Convenio 169 de la OIT (No3003-92 de 11:30 horas del 7 de octubre de 1992), estableci principios vitales que han servido de marco de interpretacin de otras impugnaciones constitucionales del sistema y que, segn el criterio de algunos, vino a ubicar en definitiva como sujetos plenos a los pueblos indgenas dentro del sistema jurdico y poltico costarricense. Por ejemplo, en tal voto se determina que
...el Convenio consultado, dentro del mbito general de las materias encomendadas a la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT) plasma en un instrumento internacional jurdicamente exigible, una serie de derechos, libertades y condiciones econmicas, sociales y culturales tendentes, no solo a fortalecer la dignidad y atributos esenciales a los indgenas como seres humanos, sino tambin, principalmente, a proveer medios especficos para que su condicin de seres humanos se realice plenamente a la vista de la situacin deprimida, a veces incluso explotada y maltratada, en que viven los aborgenes...
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Esa misma sentencia resume un criterio en el sentido de que en la actualidad en el campo de los derechos humanos, se concibe que a los indgenas se les reconoce, adems de la plenitud de sus derechos y libertades como seres humanos, otras condiciones jurdicamente garantizadas, para compensar la desigualdad y discriminacin a que estn sometidos, a fin de garantizar su real y efectiva igualdad en todos los aspectos de la vida social. Tambin dijo esa jurisprudencia constitucional que se debe garantizar el respeto y la conservacin de sus valores histricos y culturales, reconociendo su peculiaridad, sin otra limitacin que la preservacin de la dignidad y valores fundamentales de todo ser humano reconocidos hoy por el mundo civilizado. Finalmente sostuvo la resolucin que sin perjuicio de lo anterior, debe tambin reconocrseles los derechos y medios necesarios para acceder, libre y dignamente, a los beneficios de la civilizacin predominante. Otros veredictos han venido a sentar las lneas de aplicacin de estos principios referidos en la sentencia de 1992; as se pueden citar la resolucin No 1786-93 de 16:21 horas del 21 de abril de 1993, que reconociendo la nacionalidad de origen de los indgenas guaymes, estableci que:
...nuestra Constitucin Poltica debe interpretarse y aplicarse de forma que permita y facilite la vida y desarrollo independientes de las minoras tnicas que habitan en Costa Rica, sin otros lmites que los mismos derechos humanos imponen.. .
Esa jurisprudencia tambin ratific que:
...la Constitucin Poltica, el Convenio 169 adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT, (. ..) y otras normas y principios del Derecho Constitucional y del Interna117
cional de los Derechos Humanos reconocen que los indgenas son un grupo social diferente de la mayora, (mayora en algunos pases), al que no pueden aplicarse pura y simplemente (. ..) 'la legislacin ordinaria que' tiene sentido para circunstancias normales pero (. ..) no lo tienen para toda una poblacin que adems representa una cultura diferente (. ..) a la cual debe aplicrsele la ley desde otra perspectiva completamente distinta, sobre todo a la vista del Convenio 169 de la OIT ... La Sala, del mismo modo, en esa misma declaracin jurisdiccional reconoce la identidad indgena, cuando, a propsito del asunto que resuelve, establece: ...que sean las mismas comunidades autctonas las que definan quines son sus integrantes, aplicando sus propios criterios y no los que sigue la legislacin para el resto de los ciudadanos. De all que daban respetarse esos criterios para incluir a una persona como de una comunidad indgena ...
No cabe duda que los preceptos referidos, y otros muchos que se han emitido en sentencias posteriores, son justos y representan un importante apoyo en favor de las luchas de los pueblos indgenas por lograr su reconocimiento pleno como insumo vital de la cultura de los costarricenses. Quienes trabajan en el campo jurdico con las comunidades indgenas, han de reconocer que especialmente estas dos resoluciones abrieron el campo propicio para que el movimiento indgena de este pas reclamara en su verdadera dimensin sus derechos frente al sistema poltico, y que del mismo modo representa un insumo vital para que la "sociedad dominante no indgena" comience a tomar conciencia de la trascendencia de estas culturas y de sus derechos.
Debe decirse que an es poco el tiempo que ha pasado, y pese a la profundidad de los conceptos de esos fallos referidos, los mismos no han calado lo suficiente. La realidad injusta que sufren todos los das los indgenas sigue siendo ms fuerte que las
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sentencias constitucionales. Pero sin duda que los veredictos judiciales son un aliciente en la lucha contra esas afectaciones, aunque, para la situacin central que se plantea en este estudio, las resoluciones ms bien se siten dentro de esa realidad injusta.
La trascendencia del derecho declarado de los pueblos ndgenas. S u traduccin en la realidad

Como consecuencia de especiales situaciones que vive el sistema costarricense, es posible advertir que el poder pblico ha estado emitiendo actos o resoluciones que apoyan de manera decidida la reivindicacin de los pueblos indgenas. Y aunque an falte mucho para ver cambios sustanciales en los territorios indgenas, algunas resoluciones judiciales comunes, especialmente en materia penal, han reconocido el derecho consuetudinario, lo mismo que disposiciones ejecutivas les otorgan potestad en la administracin de recursos forestales, y la concepcin amplia de la consulta que se dio por parte del Poder Legislativo en el proyecto de "Ley de Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas", son factores que evidencian un cambio de mentalidad. Y sin duda, todas estas expresiones estn relacionadas con las pautas justas emitidas por aquella jurisprudencia de la Sala Cuarta. La anterior referencia justificara la expresin del Magistrado Rodolfo Piza, en el sentido de que se "...ha demostrado que se puede hacer la necesaria y urgente revolucin en el Derecho de la Constitucin, sin necesidad de estar reformando el texto mismo de la Constitucin, ni siquiera de depender de la legislacin comn para alcanzar la justicia.. .". Pero tomando en cuenta los vejmenes que an sufren los pueblos indgenas de Costa Rica, puede decirse que aunque se discrepe del criterio desenfrenadamente optimista del Juez Constitucional, en una posicin ms circunspecta hay que decir que lo cierto es que en Costa Rica de alguna manera se experimenta un positivo modo de concebir los derechos de los pueblos indgenas en los diversos poderes del Estado, pero esto sera ms palpable para la mentalidad de los funcionariospblicos relacionados con estas comunidades, y para
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las personas no indgenas en general, si se encontrara algn modo efectivo de publicitar las resoluciones del rgano Constitucional no solo a lo externo de estas comunidades, sino dentro de los territorios indgenas, con el nimo de crear una "conciencia constitucional" en su dirigencia. Difcil labor con personas que son testigos de excepcin, de los constantes e histricos incumplimientos normativos. Parafraseando al Magistrado referido, se tratara de ir "procurando alcanzar la justicia", jcon solo aplicarla!
Y es que esa discrepancia con la referencia del Juez Constitucional, se basa en la poca fe que se observa tienen los habitantes de las comunidades indgenas, de las resoluciones judiciales, en parte debido a una conviccin errnea de algunos fallos constitucionales, o bien por el desinters (o el inters) de los funcionarios de poner en prctica lo resuelto por un veredicto judicial de este tipo. Hay dos ejemplos concretos:
La sentencia (No3197 de 15:18hrs. del 20 de junio de 1995) que declar constitucional el Decreto Ejecutivo que cre los "Consejos tnicos Indgenas", sostuvo que haban sido establecidos con la consulta practicada a los pueblos indgenas. Ello evidentemente result ser un psimo antecedente del modo de concebir el derecho indgena a la consulta (pues era evidente que solo un grupo de entidades indgenas adeptas a la institucin estatal, haban sido consultadas), y eso lo saban las mismas comunidades indgenas. Hoy la realidad se impone, cuando se observa que este decreto no ha calado en los territorios y esos Consejos no se han podido poner en prctica, pese a la intencionalidad estatal; y
La resolucin que declar sin vicios de inconstitucionalidad el procedimiento de consulta que se llev a cabo referente al "Proyecto de Ley de Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas" (No03631-98, de las 9:36 hrs. del 5 de junio de 1998),es reclamada como un acto contunden12o
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SOBRE ADMINISTRACIN
te de la Sala Constitucional que, sin embargo, no determin a los legisladores la aprobacin de la referida iniciativa (por supuesto que esta impresin de las personas indgenas no toma en cuenta el carcter de una resolucin como un factor no vinculante para la aprobacin de un texto legislativo). Y esto afecta a las entidades indgenas que han estado participando activamente dentro de los procesos que desde hace al menos 3 aos desarrolla la Asamblea Legislativa y son testigos de excepcin del proceso de participacin comunal. Como se infiere de los ejemplos expuestos, frente a una tesis de la Sala Constitucional, se impone una realidad contraria a los supuestos discutidos. En el primer caso, la entidad estatal convence a la Sala de que el decreto impugnado es producto de una aspiracin de los pueblos indgenas, pero la realidad demuestra por un lado que no es cierto que se haya consultado a los pueblos indgenas (conforme a los trminos del numeral 6 del Convenio 169 de la OIT), y por otro, que tales "Consejos tnicos Indgenas" no han encontrado asidero en la mayora de las jurisdicciones indgenas (por no ser producto de sus propios reclamos sino solo de la mente ocurrente de algn funcionario estatal), y aun as, esta disposicin ejecutiva no fue declarada inconstitucional. En el segundo caso, la consulta realizada ante el rgano jurisdiccional de constitucionalidad, que se vislumbr como el ltimo obstculo para la aprobacin de una propuesta legal que ha sufrido incontables procesos (y que culmin con la instauracin de un mecanismo de consulta que sigui los lineamientos del referido por el instrumento internacional correspondiente), fue extraamente obviado -a los ojos de las personas indgenas que no comprenden bien estos complicados procesos-. Y pese a que la Sala declar el Proyecto de Ley como constitucional -igual que el proceso de consulta-, el mismo sigue en el "limbo" legislativo.
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3. La naturaleza jurdica de la CONAI
Las entidades indigenistas gubernamentales en Costa Rica. Instrumentos para la integracin

Se parte de que la ms fuerte (y quiz nica) discrepancia que se tiene frente al hilo conductor de reconocimiento de los derechos fundamentales de los pueblos indgenas que ha hecho la Sala Constitucional, lo es la concepcin desproporcionada y equvoca que ha entronizado a propsito del carcter de "entidad representativa indgena" que se da a la CONAI. Es criterio de este estudio que la concepcin errnea que ha tenido la Sala Cuarta es producto del desconocimiento del origen y el sentido histrico de la CONAI. Por ello se refiri como tema antecedente el asunto del carcter de las instituciones desarrolladas por el Estado benefactor. La Ley General de Terrenos Baldos, de 1939, le asign la responsabilidad al Estado de "separar" o "proteger" ciertas reas que venan ocupando los indgenas desde tiempo atrs. En cumplimiento de esta disposicin, se crea la "Junta de Proteccin de las Razas Aborgenes de la Nacin" (JPRAN), en 1945, a la cual se le asigna una funcin decisoria y de control social sobre estas comunidades indgenas que antes de ese ao no eran determinadas dentro de la realidad socio-poltica en que viva la estructura dominante. La conviccin "mediatizadora" del Estado se plasma en esta Junta por su afn sustitutivo de la voluntad indgena: no existe una sola situacin de trascendencia que puedan realizar los miembros de estas comunidades por s solos, todo lo cumple la Junta. (Guevara Berger, Marcos y Chacn Castro, Rubn. 1992: 132.) A esta Junta se le asignaron dos tareas fundamentales, a saber: "...elevar el nivel cultural (de los indgenas) y proteger su salud ..." (artculo 2, Decreto No. 45 de 1945). Esta entidad, a la cual solo en 1949 se le otorga personera jurdica (es decir, poder
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COBRE ADMINISTRACI6N
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suficiente para ejercer derechos y contraer obligaciones), se le conceden en el momento de su constitucin una serie de facultades fundamentales, como la administracin, delimitacin y aparcelamiento de los territorios, que posteriormente seran establecidos como Reservas Indgenas. Como se nota es un tpico rgano con fines pblicos, que en el ao 1956 prepara los antecedentes para la emisin del primer decreto de delimitacin de reservas indgenas, en la era republicana. Con la promulgacin de la Ley de Tierras y Colonizacin (Ley del ITCO) de 1961, cuando se determina que en lo sucesivo las tierras donde se asientan las comunidades indgenas ya no sern declaradas como de su exclusividad (art. 75 Ley 2825 de 1961), sino que pasan a ser patrimonio estatal, la administracin de estos territorios se deja al Instituto de Tierras y Colonizacin (ITCO). Como el decreto que haba constituido la JPRAN haba sido emitido con fundamento en la Ley General de Terrenos Baldos de 1939 (que la Ley del ITCO derog), dicha junta qued sin asidero legal, aunque sigui laborando y no se derog expresamente sino cuando se aprob la Ley de CONAI en 1973. (Guevara Berger, Marcos y Chacn Castro, Rubn. 1992: 132). En fecha 11 de julio de 1973, se emite la "Ley de Creacin de CONAI", pero como se infiere del texto de la misma, se crea como un ente gubernamental que procurar cumplir las polticas que el Estado decida en relacin con las comunidades; es decir, se trata de una continuacin histrica de la J.P.R.A.N., su antecesora, y por ello en la letra y en la prctica se interpreta como un rgano estatal que como tal cumple fines pblicos. La ley de CONAI la define como "institucin de derecho pblico" (art.1). Pretende incluir en su seno a todas aquellas entidades existentes en el pas, relacionadas con los indgenas. As se integra esta nueva institucin pblica con los delegados de diversas entidades estatales. Se determin que la regira una Junta Directiva (artculos 13 y 18), con lo que se consolida un diseo de estructura interna que asegura el carcter para-estatal de sus acciones.
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Aunque a la CONAI no llega a consignrsele ninguna labor referente al asunto de la administracin, disposicin o regulacin de los territorios donde estn asentados los indgenas, se establece en esta ley un transitorio que obliga al ITCO a realizar diversas acciones en favor de hacer acceder a la tierra a los indgenas, mientras que a CONAI se le impone una labor de administracin (es decir, el Estado planifica las acciones que deben cumplir sus entes). (Guevara Berger, Marcos y Chacn Castro, Rubn. 1992.) A CONAI se le definen una serie de objetivos que debe de cumplir (los que se detallan y comentan en el siguiente aparte), concernientes a diversas acciones de apoyo social y econmico hacia las comunidades indgenas. Quiz el fundamental es el que determina que deber ser un instrumento de coordinacin con otras instituciones para ejecutar obras y prestar servicios. Sin embargo, el numeral de la ley de CONAI que ha sido ms utilizado y sobre el cual este ente ha justificado en tiempos recientes sus polticas de integracionismo, es el que establece como objetivo fundamental del ente: -art.4, inciso a-
...Promover el mejoramiento social, econmico y cultural de la poblacin indgena con miras a elevar sus condiciones de vida y a integrar las comunidades aborgenes al proceso de desarrollo ... (el destacado no es del original).
Este es el precepto ms caracterstico que evidencia el carcter de entidad gubernamental que cumple el ente desde su fundacin; se trata, en resumen, de coadyuvar a las polticas integracionistas del Estado, lo que no puede admitirse sea la responsabilidad de un supuesto rgano representativo indgena. Para los primeros aos de vigencia de CONAI, se haban detectado problemas en dos flancos, uno respecto de las entidades pblicas que relacionndose con las zonas indgenas no estaban incluidas dentro de la estructura de CONAI, y la otra en relacin con la representacin de los indgenas en esta Comisin. Para el
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DE JUSTICIA Y PUEBLOS INDGENAC
primer asunto, se consider necesario incluir a algunas instituciones pblicas que deberan estar participando en pro del bienestar de los indgenas, adems de las municipalidades de los cantones donde se asentaban los indgenas (o de los lugares en donde se supona en ese momento que haba indgenas). Para el caso de la representacin indgena, desconociendo los organismos internos tradicionales que existan en el seno de cada comunidad indgena, lo cual era lgico, pues en ese momento ni siquiera se tena claridad de las reas donde vivan estos pueblos, se acudi a la estructura de las Asociaciones de Desarrollo Integral (creada por medio de la Ley de Desarrollo Comunal de 1968), a quienes se propona como entes de representacin de los indgenas. Tomando en cuenta todos estos aspectos, se aprob en 1975 una reforma al artculo 2 de la Ley de CONAI, con lo que el ente comienza a cambiar de formato a partir de entonces. Con la aprobacin de la reforma de 1975, se inicia un nuevo ciclo en la institucin, caracterizndose el mismo por una politizacin (que con el tiempo llega a ser aguda) de su Asamblea General. Esta instancia institucional resulta trascendente pues solo se rene una vez cada dos aos para elegir a la Directiva. Se trata de una entidad cuyos avatares no la han sacado de un histrico letargo, que se evidencia de muchas maneras, entre las que solo basta destacar el hecho de que a travs de ms de veinte aos, este ente gubernamental no ha realizado un solo programa continuo y permanente en toda su historia que haya provocado un salto cualitativo de las condiciones de vida de sus habitantes. (Guevara Berger, Marcos y Chacn Castro, Rubn. 1992.)
CONA1 como una entidad gubernamental, para gobernara los indgenas

Tal y como se ha sostenido, la importante y progresista jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha encontrado, desde el punto de vista de este estudio, una ruptura en la lnea de interpretacin justa que vena desarrollando. Ese desfase se origina de las resoluciones que han tenido que ver con el tema de los entes de representacin indgena.
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Conforme se ha referido, desde 1973 se erige la CONAI como una entidad estatal encargada de fijar las polticas indigenistas, llevar a cabo acciones de coordinacin entre las diversas dependencias estatales, y asistir a las comunidades indgenas en todas las situaciones que tienen que ver con la relacin Estado-Pueblos Indgenas.
El artculo 1 de la Ley de Creacin de CONAI, dice en lo que interesa: Artculo 1"- Crase la Comisin Nacional de A s u n t o s Indgenas ( C O N A I ) , la cual ser una institucin de derecho pblico que contar con personera jurdica y patrimonio propios.
En este caso, como se ha sostenido anteriormente, es la propia ley la que define la naturaleza jurdica de la entidad. Y como consecuencia de esto, se infiere que CONAI ha de cumplir un fin pblico, realizando sus funciones como detentador del poder y regido, como se sabe, por el "principio de legalidad" (solo puede hacer lo que la ley autoriza). Con el fin de aclarar la posicin, si se recurre a los objetivos que la misma ley dispone, la conviccin de que se trata de una entidad estatal, es inobjetable. Dice en lo conducente el artculo 4 de la Ley CONAI (a cada inciso se le han agregado subttulos para su mejor ubicacin):
Artculo 4"- Son objetivos fundamentales de la Comisin Nacional de Asuntos Indgenas:

A CONAI lo definen las polticas gubernamentales:
a ) Promover el mejoramiento social, econmico y cultural de la poblacin indgena con miras a elevar sus condiciones de vida
y a integrar las comunidades aborgenes al proceso de desarrollo;
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Impone a CONAI una labor de coordinacin de la administracin:
b ) Servir de instrumento de coordinacin entre las distintas instituciones pblicas obligadas a la ejecucin de obras y a la prestacin de servicios en beneficio de las comunidades indgenas;
Le encarga a CONAI disear estrategias estatales hacia las comunidades:
c ) Promover la investigacin cientqica del modo de vida de los grupos indgenas, con el propsito de lograr el ms cabal conocimiento de stos, y fundamentar as la orientacin de los programas tendientes a su bienestar para poder valorar objetivamente nuestras tradiciones culturales autctonas; (. . .)
Da funciones de promover internamente en el Estado las acciones que este realizar en las comunidades:
e) Velar por el respeto a los derechos de las minoras indgenas, estimulando la accin del estatuto del Estado, a f i n de garantizarle al indio la propiedad individual y colectiva de la tierra; el uso oportuno de crdito; mercadeo adecuado de la produccin y asistencia tcnica eficiente;
Le asigna un papel de colaboracin con otras entidades estatales:
f) Velar por el cumplimiento de cualquier disposicin legal actual o f u t u r a para la proteccin del patrimonio cultural indgena,
colaborando con las instituciones encargadas de estos aspectos;
La manda a coordinar como ente estatal, con el sector priva-
do:
g ) Orientar, estimular y coordinar la colaboracin de la iniciativa

privada en las labores de mejoramiento social, econmico y cultural de la poblacin aborigen; (. . .)
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Encarga a CONAI cumplir una funcin estrictamente estatal, cual es el establecimiento de centros de salud en las comunidades:
j ) Establecer centros de salud con personal bien adiestrado, procurando capacitar elementos de las diferentes zonas habitadas por los indgenas para que puedan ejercer estas funciones e n el futuro; f...)
Ordena que CONAI ejerza la representacin estatal ante una entidad internacional:
1) Servir de rgano oficial de enlace con el Instituto lndigenista Interamericano y con las dems agencias internacionales que
laboren en este campo ...

En la prctica, estos objetivos son priorizados o rezagados de acuerdo con el inters de estrategias o con las conveniencias del gobierno de turno. Es decir, CONAI siempre aparece supeditada a las definiciones del Gobierno y esto es principalmente grave cuando se detecta la complicidad de la citada institucin con las omisiones estatales. De lo dicho, se vislumbra una razn ms que justifica la inconveniencia de que una entidad estatal se conciba como representante de los intereses de los particulares, a quienes tiene el deber de asistir (ms no de sustituir), y que en algunos casos se presenta como parte contenciosa u opositora (por no cumplir los deberes que la normativa le impone y con eso afectar directamente a las personas que justamente tiene el deber de apoyar).
4. Los pueblos indgenas: titulares autnomos de los de-
rechos humanos
En 1977, la legislacin nacional de Costa Rica expuso en la Ley Indgena (artculo 1) su definicin de indgena, al sostener:
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DE JUSTICIA Y PUEBLOS 1NDfGENA.S
Son indgenas las personas que constituyen grupos tnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad.
Ese mismo cuerpo normativo concibi la forma de organizacin de los indgenas por medio de las "comunidades indgenas", quienes son los verdaderos titulares de derecho (artculo 2), ya que la mencionada disposicin le concede derechos de propiedad, de autogobierno y otros fundamentales, dice al respecto:
Las comunidades indgenas tienen plena capacidad jurdica para adquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase. No son entidades estatales.
Se destaca desde entonces el carcter no gubernamental de las mismas, supuesto esencial para mantener en su fuero la dignidad y el respeto de los derechos humanos de estos pueblos. El Convenio 169 de la OIT (artculo 1.b y 1.2) establece en su definicin de los sujetos titulares de los derechos de esa convencin, las siguientes carctersticas:
1. E l presente Convenio se aplica:
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el pas o e n una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los
que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

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INSITIWTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Como se nota, en ningn tramo de esta definicin, se atribuye a los pueblos indgenas caractersticas que contradigan su naturaleza jurdica como sujetos de derecho privado. La resolucin #3003-92 de la Sala Constitucional de las 11:30 horas del 7 de octubre de 1992, que es la Consulta Preceptiva de Constitucionalidad hecha a propsito de la aprobacin del texto del Convenio 169 de la OIT destac en su Considerando 1, las bases fundamentales para concebir la situacin jurdica de los indgenas:
Hoy, en el campo de los derechos humanos, se reconoce, e n resumen:

a ) Q u e es necesario reconocer a los indgenas, adems de la plenitud de sus derechos y libertades como seres humanos, otras condiciones jurdicamente garantizadas, mediante las cuales se logren compensar la desigualdad y discriminacin a que estn sometidos, con el propsito degarantizar su real y efectiva igualdad en todos los aspectos de la vida social: b) Q u e es tambin necesario garantizar el respeto y la conservacin de los valores histricos y culturales de las poblaciones indgenas, reconociendo su peculiaridad, sin otra limitacin que la necesidad de preservar, al mismo tiempo, la dignidad y valores fundamentales de todo ser humano reconocidos hoy por el mundo civilizado -lo cual implica que el respeto a las tradiciones, lengua, religin y en general cultura de esos pueblos so-lo admite como excepciones las necesarias para erradicar prcticas universalmente consideradas inhumanas, como el canibalismo-; c ) S i n perjuicio de lo anterior, debe tambin reconocerse a los indgenas los derechos y medios necesarios para acceder, libre y dignamente, a los beneficios espirituales y materiales de la civilizacin predominante -medios entre los cuales descuella por su importancia el acceso a la educacin y a la lengua oficial-.
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En estos sentidos merecen destacarse las disposiciones de las partes, 1, 2 y 4 artculos 1, 19 y 26 a 31 del Convenio-.
El Considerando 11 de la citada sentencia #3003-92, es contundente tambin al establecer:
La legislacin vigente no reconoce sus propias formas de organizacin, forzndoles a organizarse jurdicamente alrededor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal o como simples asociaciones sin f i n e s de lucro, que les imponen modelos de organizacin y competencias extraas.
El citado voto #3003-92 hace un interesante anlisis de los hechos histricos y disposiciones jurdicas de carcter internacional que refieren la tutela de los derechos de los indgenas. Refiere por ejemplo el Pacto de la Sociedad de las Naciones, que dispone condiciones de trabajo justas y humanas para hombres, mujeres y nios, sin distincin (artculo 23). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966, que reconoce a las minoras tnicas, religiosas e idiomticas el respeto a sus derechos culturales (artculo 27). El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que crea obligaciones positivas a cargo del Estado para procurar que la poblacin, sin distinciones de raza o de cualquier "ndole, tenga unas mejores condiciones de vida. La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial que codifica la concepcin de la igualdad de todas las razas del mundo. Se cita tambin a la Organizacin de los Estados Americanos que promovi el Primer Congreso Indigenista Americano, realizado en Mxico, en 1940, que inici un movimiento hacia una poltica indigenista continental y fund el Instituto Indigenista Panamericano con sede en Mxico, que se constituy por medio de la "Convencin Internacional Relativa a los Congresos Indigenistas Americanos y al Instituto Indigenista Panamericano" conocida como "Convencin Indigenicta". Del mismo modo cita al Convenio 107 de la OIT, aprobado por Ley #2330 de 1959 en Costa Rica.
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Del recuento de todos estos preceptos y eventos es posible determinar que en ninguno se concibe la posibilidad de determinar a los pueblos indgenas, o a los indgenas como tales, como supeditados a estructuras estatales.
11. Ruptura de una lnea progresista en la emergente jurisprudencia constitucional indgena de Costa Rica
1. Un ente estatal como representante de sujetos particu-
lares
Desde el punto de vista del derecho administrativo, las instancias estatales son solo depositarias de responsabilidades, hacia la consecucin de un determinado fin pblico que las define. Es decir, tericamente una entidad pblica no tiene por s sola una intencionalidad definida, sino que son sus objetivos los que le dan el sentido a su vida. Todo es as, aunque para el caso de la historia de los pueblos indgenas, habra que reconsiderar estos axiomas. Han sido las instancias de direccin del poder las que en las diversas etapas de la historia realizaron -y realizan- actos contra la vida, las creencias y las formas de organizacin indgenas. Desde la poca de la Colonia hasta la actualidad, el poder de la sociedad dominante no indgena ha llevado a cabo, de manera sistemtica, actos para asimilar primero, eintegrar luego a los miembros de estos pueblos. Todos los procesos de desarrollo nacional que se han planteado en el campo socio-econmico en Costa Rica, relacionado con las personas, o los territorios indgenas durante toda la historia, se han definido sin la consulta a estas poblaciones, y ello ha trado en algunos casos un detrimento de los derechos de los indgenas o de las tierras que ocupan desde tiempos inmemoriales. Y en todos estos momentos, curiosamente, han existido entidades estatales que tericamente han tenido la responsabilidad de tutelar los derechos de estas comunidades.
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Este es el marco conceptual, para entender la relacin entre el Estado y los pueblos indgenas, y el porqu de la desconfianza en las entidades gubernamentales. Hay un asunto que, aunque resulte obvio, debe referirse aqu con el fin de explicar las contradicciones que supone la concepcin de CONA1 como representante de los indgenas de Costa Rica, y el por qu se sostiene que esta situacin referida atenta contra la filosofa que inspira el Convenio 169 de la OIT. Se basa en el hecho de que los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos histricamente se han preocupado por limitar los abusos contra los derechos fundamentales, desde el ejercicio del poder. Porque las violaciones a los derechos humanos se cometen principalmente desde el poder pblico, o a partir de las facultades que se les conceden a quienes lo ejercen (aqu la proteccin de los derechos humanos se concibe bajo un sentido de abstencin por parte del Estado). Pero tambin respecto a la obligacin estatal -no cumplida- de ejecutar actos en procura de hacer reales ciertos derechos de las personas (en este caso la tutela se centra en un sentido de intervencin activa del Estado). (Gros Espiell, Hctor. 1986: 20).
El caso de la situacin de los pueblos indgenas es una evidencia de lo anterior; estas comunidades han sido vctimas de estas violaciones en todas las etapas de la historia, por acciones u omisiones que surgen principalmente de los rganos de poder.
El Convenio 169 de la OIT establece, por esas razones dichas, el derecho de los pueblos indgenas de tener sus propias instituciones; lo que equivale decir que no es compatible con el espritu de esa convencin el hecho de que sea una entidad estatal la que represente los intereses de estas comunidades. Dice al respecto el punto 2) del numeral 8 del Convenio:
. ..2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema
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jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio ...
En el caso especial de los pueblos indgenas, no puede dejarse de lado el papel de afectador de sus derechos que han protagonizado las instancias de poder. Ello hace particularmente sensible el tema, y por ello, concebir la posibilidad de que las instancias que estn al servicio del Estado puedan ser detentadoras de la representatividad indgena, no solo resulta un contrasentido sino fundamentalmente una evidencia de la instauracin de un mecanismo de control hacia los pueblos indgenas, que se contrapone -como se refiri- a la filosofa de autodeterminacin y autonoma que expone el Convenio 169 de la OIT.
2. El origen de la tesis de que CONAI puede ser concebida
como una entidad representativa indgena

Sin duda que el hecho de que se analice este supuesto, tiene que ver con algo tan cierto, como que la Sala Constitucional del Poder Judicial ha emitido en los ltimos aos algunas resoluciones que apoyan la idea de concebir a la CONAI como entidad representativa de los pueblos indgenas. Frente al desarrollo que en Costa Rica comenz a tener a partir de la dcada de los 90 el movimiento indgena que adversaba a las autoridades de CONAI, los dirigentes indgenas agrupados en la referida institucin se plantearon como estrategia reivindicar a la institucin como centro de accin indgena de Costa Rica. Ello suceda en momentos en que diversas asociaciones civiles indgenas llevaban a cabo proyectos de desarrollo regional, con base en los aportes que reciban principalmente de entidades internacionales (Proyecto Kaneblo en Buenos Aires de Puntarenas, Proyecto Namasol en Talamanca de Limn, Proyecto Coopebrunka en Boruca de Buenos Aires de Puntarenas, entre otros).
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MEMORIASEMINARIO INTERNACIONAL 1 1
SOBRE ADMINISTRACIN
Estas entidades indgenas no gubernamentales (bajo diversas formas) venan desde haca muchos aos criticando los incumplimientos estatales, y en especial la negligencia de CONAI como apoyo a sus comunidades. Estos reclamos, que no tenan eco dentro del pas, s calaron en otras instancias extranjeras que dirigieron su solidaridad a apoyar econmicamente a entidades indgenas que agrupadas en "asociaciones civiles" tenan su base de trabajo en el seno de los territorios. Todo ello en contraposicin a la situacin de CONAI que no solo se conceba como un ente estatal, sino que sobre el mismo desde haca mucho tiempo entidades como la Comisin Costarricense de Derechos Humanos, la misma Defensora de los Habitantes, y hasta la Contralora General de la Repblica haban criticado su trabajo en distintas instancias. (Defensora de los Habitantes de Costa Rica. 1995: 121137,144), (Comisin Costarricense de Derechos Humanos. CODEHUCR. 1995),y (Guevara Berger, Marcos y Chacn Castro, Rubn. 1992, citando los informes de la Contralora General de la Repblica). En el ao 1992, un grupo de personas relacionadas con las autoridades que administraban CONAI, con el afan de ir posibilitando su tesis de que esta entidad era la nica representante de los pueblos indgenas de Costa Rica, interpusieron ante la Sala Constitucional una accin de inconstitucionalidad (Expediente No 4320-92, que luego originara el voto No 2253 de las 15:39 hrs. del 14 de mayo de 1996) en la que impugnaron la Asamblea General que llevara a cabo CONAI, por incluir en dicha reunin a las "asociaciones pro indgenas". La Ley de Creacin de CONAI deca en su artculo 2, lo siguiente:
. ..Artculo 2: La Comisin Nacional de Asuntos Indgenas estar integrada:

a ) Con los representantes de las dependencias e instituciones siguientes: Presidencia de la Repblica; Universidad de Costa
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Rica; Universidad Nacional; Ministerio de Educacin Pblica; Ministerio de Gobernacin y Polica; Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes; Ministerio de Salud; Ministerio de Agricultura y Ganadera; Ministerio de Seguridad Pblica; Instituto Mixto de Ayuda Social; Instituto de Tierras y Colonizacin; Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados; Institu to Nacional de Vivienda y Urbanismo; Instituto Nacional de Aprendizaje; y Servicio Nacional de Electricidad. U n representante de cada uno de los Concejos Municipales de Guatuso, Talamanca, Coto Brus, Prez Zeledn, Buenos Aires y Mora y del Consejo de Distrito de Boruca. U n delegado de cada Asociacin de Desarrollo de la Comunidad que exista en las comunidades indgenas; y U n miembro de cada una de las asociaciones pro-indgenas que estn legalmente inscritas.
El criterio de los impugnantes era que de aceptarse a las asociaciones pro indgenas se corra el riesgo de que estas entidades -que sostenan estaban integradas nicamente por personas no indgenas- en algn momento llegaran a ser mayora y as podran apropiarse de la institucin que, como ellos sostenan, debera ser reconocida como el ente de los propios indgenas. Este asunto fue conocido por la Sala Constitucional del Poder Judicial, y resuelto por la sentencia No 2253-96. En medio de este asunto, se plante desde 1993 (Expediente de Accin de Inconstitucionalidad No 1026-P-93),una accin contra el decreto ejecutivo No 21475-G de 12 de octubre de 1992, que creaba los Consejos tnicos Indgenas. Entidades integradas por miembros de las comunidades indgenas y directivos de las Asociaciones de Desarrollo Integral -A.D.I- (entidad que por disposicin del Reglamento a la Ley Indgena de 1977, representaba a los pueblos indgenas) que tenan una finalidad de ser:
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DE JUSTICIAY PUEBLOS INDGENAS
organismos socioculturales consultivos y de coordinacin entre las diferentes reservas indgenas pertenecientes a un mismo grupo tnico indgena, con el fin de mantener la cohesin del mismo por medio de actividades culturales (...) que funcionarn a travs de las Asociaciones de Desarrollo integral.. .
El motivo fundamental de la impugnacin se refera a dos hechos: la falta de consulta de esta disposicin administrativa (artculo 6 del Convenio 169 de la OIT), y el carcter "no representativo" de las A.D.I., respecto a los pueblos indgenas. El fundamento de la alegacin de inconstitucionalidad planteada, refera la inconveniencia de que una entidad como las A.D.I., que se consideraban como no representativas y ajenas a la tradicin indgena, fuera la entidad encargada de velar (por disposicin normativa -y no por espontnea decisin comunal-) por la cultura de estos pueblos. Se indicaba, adems, que ya existan casos en diversos territorios indgenas donde la presin de personas no indgenas dentro de esta entidad era tal, que se haba nombrado como autoridad mxima de una A.D.I. a una persona no indgena. Todos estos antecedentes hacan inconveniente el considerar a este tipo de asociaciones como las representantes de la cultura indgena. Pero del mismo modo, en la base, se reclamaba que el decreto ejecutivo no haba sido consultado debidamente. Se trataba de una objecin a la idea -an no sostenida por la Sala Constitucional en resolucin alguna- de que las entidades impuestas por la ley, se consideraran como "representativas de los indgenas". El fallo que correspondi a este caso (voto 319795 de 15:18 hrs. del 20 de junio de 1995), fue la primera versin jurisprudencia1 emitida por el rgano Judicial de Control de Constitucionalidad en el cual reconoce como entidades representativas indgenas para el proceso de consulta que marca el numeral 6 del Convenio 169 de la OIT, a las A.D.I.
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3. La posicin de la Sala Constitucional sobre el asunto
E l criterio de la Sala IV acerca de CONAI como ente representativo de los indgenas, o cmo el ciudadano puede violar los
derechos humanos del Estado!

Quiz el antecedente ms remoto que refiere -pero no explica-, la posicin de la Sala Constitucional de concebir a CONAI como un ente representativo (o al menos, contemplativo) de los indgenas, se encuentra en la referencia que hizo en el Considerando VI1 del voto No 3003-92 que resolvi la Consulta Preceptiva de Constitucionalidad hecha por la Asamblea Legislativa referente al Convenio 169 de la OIT, en aquel momento especific:
..,La Comisin Nacional de Asuntos lndgenas (CONAI) se cre por Ley N o 5251 de junio de 1973, como el organismo aglutinador de las comunidades indgenas, integrado adems con representantes de varias instituciones del Estado, legislacin que es pionera en nuestro continente.. . Lo siguiente que dijo la Sala Constitucional, aunque no se relacion con el tema del reconocimiento de CONAI, s tena que ver con el asunto de la concepcin oficial de las "entidades representativas indgenas", referidas con un cuestionamiento que se hizo al decreto ejecutivo que cre los "Consejos tnicos Indgenas". Este decreto haba sido elaborado por CONAI, segn su alegato, tomando en cuenta un proceso de consulta a las A.D.I. de los territorios indgenas.
Sobre esto, la Sala, al declarar que no tena vicios de inconstitucionalidad el decreto impugnado, estableci en el Considerando 111 del Voto No 3197-95 de 15:18 hrs. del 20 de junio de 1995, lo siguiente:
.. . los indgenas sfueron consultados y, segn consta a folio 42 y 43 del expediente, manifestaron su acuerdo ante CONAL con el
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MEMORIA 11SEMINARIO INTERNACIONAL COBRE ADMINISTRACI6N

decreto ejecutivo. Asimismo, las manifestaciones presentadas ante esta Sala por diferentes Asociaciones de Desarrollo Integral de las Reservas Indgenas sealan que el decreto ejecutivo impugnado f u e tramitado por iniciativa de las comunidades indgenas y de sus representantes. En virtud de lo anterior, estima la Sala que no es inconstitucional el decreto impugnado.. .
Solo para ubicar algunos elementos que cita la sentencia debe decirse que los folios 42 y 43 que cita el fallo, refieren la manifestacin de tan solo 7 A.D.I., de las 21 que existan en aquel entonces, las cuales solo referan el criterio de pocos miembros de las respectivas juntas directivas, pues no constaba, en ningn caso, convocatoria alguna a la comunidad indgena, para conocer de este asunto.
El otro elemento importante est referido a una solicitud de adicin y aclaracin de esta resolucin que se le hizo a la Sala, requirindole que especificara si esa conviccin de que "los indgenas s fueron consultados'' se refera al hecho de que efectivamente haban sido participadas todas las A.D.I. de la totalidad de los territorios. El rgano Judicial respondi que esa era su conviccin. La realidad demostraba que para esa fecha un territorio indgena no tena establecida su A.D.I.
Para el caso especfico que se ha hecho alusin, referido con la accin de inconstitucionalidad contra la integracin de la Asamblea de CONAI, la misma se resuelve favorablemente y se declara la inaplicacin del inciso d) de la Ley de Creacin de CONAI, bajo la conviccin de que, segn reza el voto N" 2253 de las 15:39 hrs. del 14 de mayo de 1996:
. ..ya que la participacin de un nmero indefinido de Asociaciones Pro-indgenas en la Asamblea General de C O N A I , hace imposible que los pueblos indgenas tengan una representacin que permita que su voluntad sea la que determine el rumbo de las decisiones que les ataen, como lo exige el Convenio 169 de la OIT...
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La Sala resuelve la impugnacin referida en el inciso anterior, partiendo de una interpretacin de algunos numerales del Convenio 169 de la OIT que la llevan a sostener que la CONA1 es (o debera ser) una entidad "representativa indgena", pero sin apartarse de la idea de que, del mismo modo, es una estructura estatal. Ello se infiere, de la relacin que la sentencia hace de los artculos 6,7, 8, 12 y 33 del citado Convenio, cuando dice:
...Existen diversos instrumentos jurdicos tendientes a fomentar esa igualdad real entre los sujetos; entre ellos puede ubicarse la situacin particular de los aborgenes, quienes tradicionalmente han sido marginados, {. ..). Ellos sufren las consecuencias de una sociedad que no comprende ni respeta sus diferencias; y que en ocasiones, tiende a verlos como seres incapaces de dirigir sus propias vidas y destinos. Ante esa situacin, {. ..), el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo -0IT-, (...), estableci la especial proteccin de los indgenas y de su cultura. Dicho Convenio busca dotar a los indgenas de medidas de proteccin, tanto a nivel individual como colectivo. En lo que interesa a esta accin, resulta indispensable transcribir los artculos 6, 7, 8, 12 y 33 de ese Convenio.. .
De manera que el rgano jurisdiccional de control constitucional justifica su posicin con base en "el principio democrtico como parmetro para el estudio de la constitucionalidad de la norma" y en la idea de que el:
. ..Estado debe garantizar el derecho de los pueblos indgenas a organizarse y a participar en la toma de decisiones que les ataen y que tienen derecho a constituir rganos de representacin, a participar en la eleccin de las personas que ocuparn esos cargos, como parte del derecho a elegir y a ser elegido, que establece el Derecho de la Constitucin ... (Considerando IV de la sentencia).
Al amparo de los citados artculos del Convenio -en especial los numerales 6 y 33-, llega a la conclusin (en el Considerando IV de la resolucin) que:
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DE JUSTICIA Y PUEBLm INDIGENAS
...el Derecho de la Constitucin instaura la responsabilidad del Estado de dotar a los pueblos indgenas de instrumentos adecuados que les garanticen su derecho a participar en la toma de decisiones que les ataen, y a organizarse en instituciones electivas, organismos administrativos y de otra "ndole responsables de polticas y programas que les conciernan (artculos 6 y 33 del Convenio N o 169 de OIT). Resulta entonces que el legislador debe disear mecanismos jurdicos que les permitan ejercer plenamente ese derecho. Las normas en esta materia han de orientarse en el sentido de permitir una amplia y organizada participacin de los indgenas. Sin embargo, no sucede as en el caso de la norma impugnada, pues esta establece un mecanismo que lejos de beneficiar a los indgenas, ms bien los perjudica, lo que la torna no idnea para lograr los f i nes que procura el Convenio 169; en virtud de que, al prever la participacin en la Asamblea General de tantas asociaciones pro-indgenas como se quieran crear, se resta fuerza e importancia a la voluntad del pueblo indgena. . ..
Se quiere adelantar aqu la posicin en el sentido de que al situar en una misma dimensin a los preceptos 6 y 33 del Convenio, se tergiversa el sentido no solo de esa relacin, sino del mismo espritu del Convenio. Esto es fcil de entender con solo leer los artculos del texto internacional que refiere la misma resolucin en comentario. Mientras que en los primeros numerales se puede entender claramente que los mismos se refieren a "instituciones representativas" (artculo 6), "sus propias instituciones" (artculo 7), "sus instituciones propias" (artculo S), y "sus organismos representativos" (artculo 12), el precepto 33 de lo que habla es del principio de que:
.. .La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deber asegurarse de que existan instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones.. . (el destacado no es del original).
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Hay otra importante sentencia de la Sala Constitucional (el voto 3515-97 de las 15:15 hrs. del 24 de junio de 1997),que reitera muchos de los trminos del fallo de 1996 sobre el artculo 2 de la Ley de CONAI. Con lo que se podra decir que se consolida una posicin jurisprudencial. Surge ese veredicto de 1997, de un recurso de amparo que interpusieron personas allegados a CONAI, y en el cual se incluy como parte a la propia CONAI (admitiendo la Sala a CONAI como titular de derechos constitucionales o convencionales de Derechos Humanos -Considerando 11-). Este recurso de amparo se origin por el reclamo que se haca de no haberse incluido los recursos presupuestarios necesarios en favor de esta entidad, por parte del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Sin duda que el nimo de los juzgadores de constitucionalidad estaba determinado en la misma lnea planteada en el fallo anterior. Tan evidente es esto que, de manera sorprendente, admite el hecho de que pese a que CONAI es un ente pblico puede adherirse al recurso de amparo. Dice un prrafo del Considerando 1 del citado dictado de 1997: 1
...La Comisin Nacional de Asuntos Indgenas solicita tenerla como adherente. Estima la Sala que debe considerrsele como tal porque, aunque en la jurisprudencia de la Sala u n ente pblico no es titular de derechos constitucionales o convencionales de derechos humanos, ciertamente, en este caso CONAI en el fondo resguarda y representa intereses y objetivos de los indgenas de Costa Rica, como mecanismo previamente establecido a la aprobacin del Convenio N o 169 de la OIT, que desempea las funciones de coordinacin, promocin, y enlace de estas comunidades protegidas nacional e internacionalmente, dentro de nuestro pas ...
Del anlisis que hace la Sala del caso planteado, concluye que en efecto el citado Ministerio no ha cumplido con el giro de las partidas que tradicionalmente se le haban asignado. La reaccin de ente judicial acorde con la lnea que ha venido sosteniendo, llega al extremo de asegurar, que:
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...en el caso que nos ocupa, esa disminucin impugnada por los recurrentes ha provocado -sin lugar a dudas- una profunda crisis econmica y administrativa en C O N A I , la cual puede calificarse como un grave quebrantamiento al Convenio 169 de la OIT.. . (Considerando IV). Esta sentencia que se comenta, refiere dos ideas ms que ayudan a ir entendiendo la lgica que se mueve en la exposicin de los magistrados. En primer lugar, dentro de un anlisis que se hace acerca de las medidas especiales que caracterizan las acciones estatales en relacin con los pueblos indgenas, se indica que:
...Estas medidas especiales deben significar para el Estado una prohibicin de abandonar, o dejar a la deriva una institucin pblica que tiene por objeto establecerse como el foro de discusin e iniciativas de los asuntos indgenas en el pas, y el lugar de interaccin entre nuestras instituciones y los representantes indgenas.. . (Considerando IV del fallo).
Y en otra lnea de anlisis, la Sala Cuarta vuelve a justificar la legitimidad de CONAI como accionante en este recurso, y declara la obligacin de concebir a este ente estatal como el representante de los pueblos indgenas de Costa Rica. Dice al respecto, en el Considerando VII: ...lo cierto es que, en este caso, la Comisin Nacional de Asuntos Indgenas, tiene un carcter representativo, al ser el rgano legal que atiende -y si se quiere, defiendelos intereses de las comunidades indgenas ...
Una parte de lo resuelto en el voto de 1996 que se refiere en otro tramo de este anlisis, se entiende ms claramente en esta oportunidad, ya que el rgano constitucional explica con cierta profundidad algunas de las tesis que dispuso en la otra sentencia. En una alusin a los trminos del artculo 33 del Convenio, se sostiene en el Considerando VI1 de esta sentencia del 97:
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... Est fuera de cualquier duda, que CONAI es, por disposicin del legislador (Ley No. 5251), la institucin destinada a administrar los programas relativos a los pueblos indgenas, para usar la terminologa del Convenio, de modo que, como ya se seal supra, la utilizacin de otros sujetos, creado ad hoc, resultan subalternos y nunca sustitutivos de aquella, la que tiene la preferencia legal para la utilizacin de los recursos y otros medios apropiados, para cumplir los altos fines establecidos en el Convenio y aun desde antes, pues el nacimiento de CONAI surge con la voluntad del Estado costarricense de asumir un rol de proteccin y promocin de la culturas indgenas, con base en principios y valores constitucionales pre convencionales ... (el destacado no es del original). De manera que queda claro que CONAI encuentra su fundamento en el mencionado precepto 33, y que como se explica adelante, ese numeral no puede relacionarse con otros que reivindican ms apropiadamente las "entidades indgenas representativas". CONAI es, por el propio dicho de la Sala, relacionndolo con los trminos del precepto 33, ...La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio (a la cual se le encomienda) (. ..) asegurarse de que existan instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones.. . (el destacado no es del original y solo busca destacar la coincidencia de trminos entre lo que dice la Sala y lo que refiere el relacionado numeral).
" "
Aunque se logre determinar esas interpretaciones errneas, las sentencias nunca logran explicar cmo un ente gubernamental (que como dice Clavero, no permite un derecho en rigor propio) "resguarda y representa intereses y objetivos de los indgenas de Costa Rica" (tal y como lo concibi la Sala para llegar al extremo de admitir que este ente pblico llegara a ser titular de derechos constitucionales o convencionales de derechos humanos). Esa concepcin es peligrosa, y propone una nueva forma
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MEMORIA 1 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINICTRACIN 1

de dominacin, que algn da implicar juicios del Estado contra los ciudadanos por la pretendida suposicin de que "una persona comn y corriente ha violentado los Derechos Humanos del Seor Estado!".
111. Se retorna el curso de la lnea progresista en la jurispru-
dencia constitucional?
1. Existe una lnea jurisprudencial de la Sala Constitucional acerca de este asunto?
El criterio de la Sala IV sobre la aplicacin del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, una ruptura de la lnea jurisprudencial
que quebr una "jurisprudencia justa"

De una lectura integral del Convenio, y bajo una perspectiva crtica de las sentencias de la Sala Constitucional referidas, es posible determinar que la relacin que el rgano constitucional hace de los artculos del Convenio que, a su decir, justifican el carcter representativo de CONAI, no posibilitan el justificar que un ente estatal se arrogue la representacin de los pueblos indgenas. Pues el deber que la Sala supone tiene el Estado, de
.. . dotar a los pueblos indgenas de instrumentos adecuados que les

garanticen su derecho a participar en la toma de decisiones que les ataen, y a organizarse e n instituciones electivas, organismos administrativos y de otra "ndole responsables de polticas y programas que les conciernan.. .
(segn reza el ya citado considerando IV del la resolucin 225396 de 15:39 hrs, del 14 de mayo de 1996), est referido a "entidades representativas indgenas", no a rganos mediatizadores de esta voluntad -como sera el caso de los entes estatales-. En esta lnea lo nico que se le encomienda a la autoridad gubernamental es:
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INSTITUTO INTERAMERICANO DERECHOS DE HUMANOS
...asegurarse de que existan instituciones u otros mecanismos (estatales, se agrega por este estudio) apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones ... (artculo 33 del Convenio).
No hay una sola disposicin en el Convenio 169 de la OIT que suplante la voluntad de los pueblos indgenas, por una entidad estatal o para-estatal que supuestamente los represente. De una interpretacin integral del citado instrumento y del principio que se declara en su prembulo referente a que se reconocen:
...las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven ...
Es posible entender que la autonoma que se reconoce a los pueblos indgenas implica que ellos mismos controlen sus instituciones, pero en los mbitos del derecho privado, y que el Estado (artculo 33 del Convenio) se preocupe por la existencia de . ..instituciones apropiadas para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados.. .. Con lo anterior se puede llegar al principio de que lo que interesa al Convenio es que se reconozca el derecho de los pueblos indgenas a organizarse de manera autnoma, ms no est regulado en este instrumento de derecho internacional, que deba existir una entidad estatal que cumpla ese rol. De manera que en ese sentido aboga porque el Estado busque la forma de relacionarse con estas comunidades y no que el poder pblico deba de organizarlas, para que puedan relacionarse consigo: La forma como los pueblos indgenas deciden vincularse con el gobierno, es un asunto solo de ellos.
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Esto ltimo supone varios corolarios: Si el Estado decide crear una entidad que se encargue de cumplir las responsabilidades que marca el numeral 33, esta nunca podr sustituir o decirse representante de las voluntades privadas de los pueblos indgenas; Si el Estado promueve la idea de conformar una entidad pblica donde estn representados solo los indgenas, y de que esta se convierta en un centro de coordinacin de polticas indgenas, aun as no podra concebirse como representante de las comunidades, por tratarse de una estructura gubernamental que, como tal, es incompatible con el carcter no estatal de las comunidades indgenas; e Incluir a las representaciones indgenas dentro de estructuras gubernamentales (alegando con esto que se trata de entes representativos indgenas) es un buen expediente para esconder las responsabilidades y los incumplimientos del Estado frente a estos pueblos. La Sala Constitucional supone que al no existir un rgano representativo de los indgenas, est en el deber de transformar a la CONAI en esa entidad. Pero de acuerdo con la tesis que aqu se plantea, ese no es un asunto que le deba interesar al Estado, sino exclusivamente a los pueblos indgenas, de manera que la ayuda que en ese sentido pretende dar la Sala, es violatoria al Convenio y evoca solo una actitud paternalista. En relacin con el carcter de representatividad de CONAI (y debe quedar claro que en los mismos trminos se ha planteado la situacin de la Asociaciones de Desarrollo Integral, pero que en este estudio solo interesa destacar el de la mencionada institucin pblica), ha habido una interesante modificacin en la lnea jurisprudencia1 del rgano judicial de control de constitucionalidad.
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INC~UTO INTERAMERICANO DERECHOS DE HUMANOS
En efecto, por medio de la resolucin de la Sala IV No 0363198, de las 9:36 hrs. del 5 de junio de 1998, en la cual se respondi a la Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad que interpusieron varios diputados, se logra aclarar un aspecto bsico, que comienza a echar por la borda las tesis relacionadas en este anlisis, que vena exponiendo este despacho judicial. Dice, en su Considerando V, esta sentencia del ao 98 que se cita, al analizar la posicin que plantearon los diputados acerca del deber de consultar nicamente a la CONAI y a las Asociaciones de Desarrollo Integral, lo siguiente:
.. .Si n o hubo una formal consulta a la Comisin Nacional de A s u n tos Indgenas, y a las Asociaciones de Desarrollo Comunal de las Reservas Indgenas -como acusan los consultantes-, lo cierto es que, e n cuanto a la primera, el Tribunal Supremo de Elecciones implica el hecho de que sus dirigentes participaron e n la consulta (vase el Considerando 111 de esta resolucin); y por lo que hace a las Asociaciones, fueron directamente los propios indgenas los llamados a la consulta.. .
Se infiere de este prrafo dos asuntos fundamentales, en primer lugar el hecho de que se establece que CONAI (ni las Asociaciones de Desarrollo Integral) no puede concebirse como la entidad representante de los pueblos indgenas, ya que de ser as los magistrados habran declarado inconstitucionales los trmites de consulta; y luego, que si de una consulta al modo como lo indica el numeral 6 del Convenio 169 de la OIT, lo que impera es el criterio de las comunidades indgenas debidamente representadas por los miembros de cada una de ellas. Uno de los aspectos que ms se debe tomar en cuenta a la hora de reflexionar acerca de la representatividad de CONAI, lo constituyen los actos de boicot y entorpecimiento que protagoniz en las consultas llevadas a cabo por la Asamblea Legislativa. Esa accin de CONAI la caracteriza ms en la lnea de un rgano detentador de poder que violenta los derechos fundamen148
MEMORIASEMINARIO INTERNACIONALSOBRE ADMINISTRACIN 1 1

tales de los pueblos indgenas (al negarles el derecho de consulta), que como lo que aspiraban las resoluciones de la Sala Constitucional, en el sentido de concebirla con un: ".,.carcter representativo, al ser el rgano legal que atiende -y si se quiere, defiendelos intereses de las comunidades indgenas.. ." (Considerando V del voto 3515-97). (el destacado no es del original).
Arrogarse la representatividad de los pueblos indgenas, solo es tarea de dominacin

El tema de la definicin acerca de la representatividad de los pueblos indgenas es, sin duda, un asunto que tiene que pasar por los supuestos de dominacin. "Representa" quien tiene el poder para ello, quien desarrolla mecanismos en ese sentido, y por ello es peligroso que se legitime a una entidad estatal en ese sentido. De manera que dicho lo anterior, resulta claro, lo siguiente:
1. CONA1 surge como expresin gubernamental, dentro de u n con-
texto histrico que hace surgir "entidades indigenistas estatales" que vengan a cumplir funciones pblicas relacionadas con la vida y los territorios de los pueblos indgenas, as C O N A I es parte de una estrategia estatal indigenista que le asigna responsabilidades, que en algunos casos son complementadas por las de otros entes estatales (v.gr.: caso del lTCO -hoy IDA-);
2. C O N A 1 cumple expresamente la misin gubernamental de di-
rigir la poltica integracionista del Estado hacia las comunidades indgenas, solo eso -al amparo de la filosofa del Convenio 169 de la OZT- la hace incompatible con la idea de concebirse como "representante de los pueblos indgenas";
3. Jams se concibi en la voluntad del legislador que CONAI fuera
expresamente o de manera complementaria un ente "representativo de los indgenas", sino una especie de coordinadora gubernamental de corte indigenista, su antecedente histrico y su texto legal, as lo indican; y
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El papel que estratgicamente le asign el sistema dominante a CONAI (el fin ltimo, si se quiere) fue el de integrar al indgena al proceso de desarrollo, expresin muy de moda en aquella poca y marco fundamental para propiciar todas las polticas paternalistas e integracionistas que siempre han distinguido a esta entidad. Por todo lo dicho, concebir a CONAI como un ente representativo de los pueblos indgenas, o de los propios indgenas, es injusto, desproporcionado y carente de lgica histricopoltica (a la luz, esto ltimo de las concepciones ms avanzadas de la doctrina). De manera que los nicos corolarios que se pueden inferir de esta situacin apuntada, son los siguientes:
1. Un ente gubernamental -por su naturaleza jurdica y poltica-
no puede pretender representar a sujetos de derecho privado, como son las comunidades indgenas, y reconocer que eso es posible, equivale a cercenar la autonoma propia de los sujetos e invadir por medio de estructuras de gobierno (supeditadas solo a polticas del Estado), el mbito de la intimidad de los ciudadanos; 2. De manera que de acuerdo con el Derecho de la Constitucin que ha demarcado la misma Sala Constitucional, por la primaca que este le concede al Derecho lnternacional de los Derechos Humanos, no es posible concebir cmo una entidad gubernamental puede arrogarse la representacin de sujetos privados (los indgenas) y de colectividades particulares (los pueblos indgenas), concluir eso significa desconocer la naturaleza jurdica dismil de la sociedad civil y el Estado, y especqicamente en el caso de Costa Rica, el proceso histrico y sistemtico de violacin a los derechos humanos que ha protagonizado el Estado costarricense contra estos pueblos;
3. Esa concepcin de CONA1 como ente representativo indgena, es solo una consecuencia del pensamiento colonialista, integracionista y paternalista que busca profundizar el control social estatal sobre los pueblos indgenas, manifestndose as una violacin ms (esta vez en la prctica, no en la retrica) a los derechos fundamentales de estas comunidades.
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MEMORIASEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIN 1 1

IV. El espacio necesario que debera ocupar el Estado con relacin a esta realidad
El derecho del estado de contar con una entidad que se relacione con los pueblos indgenas
El sentido fundamental de este estudio es el de criticar la posicin que ha sostenido que una entidad estatal puede arrogarse la representacin de los pueblos indgenas. Dentro de esta lnea, se conoce un texto que ha redactado el Comit Indgena de Apoyo a la Aprobacin de la Ley de Desarrollo Autnomo de los Pueblos Indgenas (Guevara Berger, Marcos. 1998). En esta se plantea (dentro de las eventuales modificaciones que se podran hacer al texto del expediente N"12.032) la estructura de una entidad estatal que si bien podra estar conformada por indgenas (eso se deja a voluntad del rgano estatal), se le delimita muy bien su mbito de accin dentro de las esferas gubernamentales, y sus modos de relacin con las entidades indgenas territoriales o locales. Como se puede observar, se trata de intentar poner en prctica el principio de que el Estado se organice para relacionarse con los indgenas y no que estos pueblos se tengan que organizar por iniciativas estatales, para dirigirse o interrelacionarse con el Poder Pblico. El texto de la propuesta es el siguiente:
De la Direccin de Polticas Indgenas del Ministerio de la Presidencia
Artculo.. ... Crase la Direccin de Poltica Indgena como dependencia del Ministerio de la Presidencia para velar por el respeto a los derechos de los pueblos indgenas y atender asuntos especiales que tramiten facultativamente las organizaciones indgenas descritas en la pre151
sente ley u otras que existan o se establezcan con base en el derecho vigente. Artculo.. .. La Direccin de Poltica Indgena estar a cargo de u n Director, nombrado por el Poder Ejecutivo, que deber cumplir los requisitos de la ley y por su trayectoria sea idneo en el ejercicio de estas f u n ciones. Artculo.. .. Las finalidades de la Direccin de Poltica Indgena sern: Promover el mejoramiento social, educativo, cultural y econmico de los pueblos indgenas, respetando las prioridades y acciones que estos establezcan a travs de las organizaciones representativas descritas en la presente ley. Servir de instrumento de coordinacin entre las distintas instituciones pblicas y/o privadas obligadas a la ejecucin de obras y a la prestacin de servicios en beneficio de los pueblos indgenas. Velar por el respeto de los pueblos indgenas, estimulando la accin del Estado en el cumplimiento de las obligaciones descritas en la presente ley, la Ley lndgena No. 61 72, el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases lndependientes de la OIT y otras disposiciones jurdicas actuales o futuras que reconocen los derechos de estos pueblos. Colaborar con las instituciones del Estado para el efectivo cumplimiento de esos derechos especqicos y de otros que gozan las personas indgenas como ciudadanos costarricenses. Promover un mayor conocimiento sobre los derechos de los pueblos indgenas y las obligaciones estatales que de ellos se derivan entre funcionarios pblicos en oficinas del Estado vinculadas con territorios y organizaciones indgenas en el pas. Servir de enlace entre las organizaciones de los pueblos indgenas que expresamente lo requieran e instituciones y dependencias del Estado. Servir de rgano asesor a las diversas instituciones pblicas con planes, programas y acciones relacionados con el desarrollo de los pueblos indgenas que as lo requieran.
152

Velar por el debido cumplimiento de los tratados y acuerdos firmados por el Estado costarricense y sus dependencias en relacin con los pueblos indgenas. Asesorar y facilitar la participacin indgena en procesos de consulta de proyectos de declaraciones o tratados internacionales relacionados con los pueblos indgenas. Promover la comunicacin entre los pueblos y organizaciones indgenas nacionales e internacionales. Artculo .... El Ministerio de la Presidencia organizar la jerarqua de esta Direccin a lo interno de su administracin. Artculo ... Se entender que las acciones de esta dependencia se regirn por el respeto a la autonoma indgena. Artculo . ... La Direccin de Polticas Indgenas podr contar con personal calificado para el cometido de sus funciones y podr requerir el consenso de entidades de la administracin pblica para losfines establecidos en la presente ley.
V. Bibliografa
Clavero, Bartolom. Derecho Indgena y cultura constitucional en Amrica. Siglo XXI Editores. Mxico. 1994. Comisin Costarricense de Derechos Humanos. CODEHUCR. 1995. Informe sobre la violacin de los Derechos Humanos en Costa Rica. San Jos. 1995. Chacn Castro, Rubn. Los derechos territoriales de los Pueblos In-
dgenas asentados en Costa Rica a la luz de la legislacin sobre Baldos. San Jos. Oficina de Publicaciones de la Univercidad de Costa Rica. 1996.
153
Defensora de los Habitantes de Costa Rica. Informe Anual 2995. San Jos. Imprenta Nacional. 1995. Fallas, Helio. Crisis econmica en Costa Rica. U n anlisis econmico de los 1ltimos 20 aos. San Jos. Editorial Nueva Dcada. 1982. Gros Espiell, Hctor. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema lnteramericano. San Jos. Editorial Libro Libre. 1986. Guevara Berger, Marcos. Anlisis de la versin presentada por C O N A 1 para modificar el texto del Proyecto de ley N o 22.032. San Jos. Mimeografiado. 1998. Guevara Berger, Marcos y Chacn Castro, Rubn. Territorios Indios en Costa Rica: Orgenes, situacin actual y perspectivas. San Jos. Garca Hermanos Editores. 1992. Piza Escalante, Rodolfo. "Justicia Constitucional y Derecho de la Constitucin". En Seminario sobre Justicia Constitucional. La Jurisdiccin Constitucional. 111 Aniversario de la Creacin de la Sala Constitucional. San Jos. Editorial Juricentro. 1993. Programa Indgena y Campesino de la Iglesia Luterana Costarricense. Estudio acerca de la representatividad de las A.D.I. en los territorios Indgenas. San Jos. Mimeografiado. 1997. Vega Carballo, Jos Luis. Hacia una interpretacin del Desarrollo Costarricense: Ensayo Sociolgico. San Jos. Editorial Porvenir. 1980.
154

Chacón Castro - 1999 - Análisis de Jurisprudencia Constitucional Emergent

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Comentario a la presentacin de Rodolfo Piza E.

Abogado e investigador costarricense.

Lista de disposiciones jurdicas y resoluciones judiciales citadas:

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S e trata de entes estatales, o que por los fines pblicos que

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ii. Advertencias iniciales

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iii. Ubicacin del asunto en discusin

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1. Elementos antecedentes para ubicar la realidad actual

instituciones del Estado benefactor costarricense

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La trascendencia del derecho declarado de los pueblos ndgenas. S u traduccin en la realidad

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3. La naturaleza jurdica de la CONAI

Las entidades indigenistas gubernamentales en Costa Rica. Instrumentos para la integracin

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Artculo 4"- Son objetivos fundamentales de la Comisin Nacional de Asuntos Indgenas:

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Impone a CONAI una labor de coordinacin de la administracin:

g ) Orientar, estimular y coordinar la colaboracin de la iniciativa

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laboren en este campo ...

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que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

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Hoy, en el campo de los derechos humanos, se reconoce, e n resumen:

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como una entidad representativa indgena

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. ..Artculo 2: La Comisin Nacional de Asuntos Indgenas estar integrada:

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3. La posicin de la Sala Constitucional sobre el asunto

derechos humanos del Estado!

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