CRIMEN Y COSTUMBRE EN LA SOCIEDAD MAPUCHE CONTEMPORNEA: LA PERSPECTIVA PERICIAL

Pablo Rossel Echage*

1. INTRODUCCIN: LA PERICIA COMO HERRAMIENTA DE INVESTIGACIN

SOCIAL

omo notase Michel Foucault a propsito de la incorporacin de la pericia psiquitrica en materia penal, no existe relacin de poder sin constitucin correlativa de un campo de saber, ni de saber que no suponga y no constituya al mismo tiempo unas relaciones de poder1. De forma paralela al proceso de individualizacin de las penas en funcin del grado de culpabilidad, se desarrolla todo un nuevo campo de conocimiento: el alma de los delincuentes. Algo similar ocurre con la incorporacin del antroplogo en el proceso penal en tanto experto en materias de responsabilidad por ndole de diversidad socio-cultural: la pericia etnogrca en materia penal se ha transformado en el mejor instrumento de conocimiento de las costumbres indgenas en materia de criminalidad y control de la conducta desviada. De cualquier forma, sus condiciones de produccin dieren notablemente del trabajo acadmico, pues se encuentran subordinadas a la estrategia de la defensa. En lo que sigue hacemos un recuento en torno a los orgenes de la pericia antropolgica, as como la caracterizacin de su puesta en escena en los tribunales de justicia chilenos.

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Licenciado en Antropologa Social, Bachiller en Ciencias Sociales y Humanidades, Universidad de Chile. 1 Foucault, Michel. Vigilar y Castigar: el nacimiento de la prisin. Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires 2002. pg. 35.
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ARTCULO

2. NULLA POENA SINE CULPA: CRIMEN Y CONTEXTO SOCIO-CULTURAL

A travs de la historia del derecho penal es posible vislumbrar una tensin entre mximas universalizantes, como es el caso de la codicacin del sistema de delitos-castigos (regla de certidumbre absoluta) y, de otro lado, principios orientados a la individualizacin de las penas en funcin del conocimiento del delincuente (regla de especicacin ptima). El principio Nulla Poena Sine Culpa implica atender a la intencin subjetiva presente en el agente al momento de cometer el delito2. Se plantea as que la reprochabilidad se fundamenta en la libertad que tuvo el sujeto al llevar a cabo una accin tpica y antijurdica; entendiendo libertad como la posibilidad real de elegir entre abstenerse o transgredir los mandatos y prohibiciones que le dirige el ordenamiento jurdico. En el mbito de la atribucin de responsabilidades penales queda planteada la siguiente interrogante: Qu hacer con aquellos comportamientos que son tan graves como un delito, en la medida en que afectan bienes jurdicos esenciales, y son tpicos y antijurdicos, pero son realizados por personas que no pudieron actuar culpablemente?3 86 La atencin a los principios antes mencionados se encuentra presente ya en los primeros esfuerzos de codicacin penal europeos habidos a principios de siglo XIX. Ya en 1810 el Cdigo Penal Francs plantea la ausencia de delito toda vez que el infractor se encontrase en estado de demencia al momento de cometer un ilcito (circunstancias eximentes); en un primer momento se plantea la imposibilidad de declarar a una persona loca y culpable a la vez. Reformas posteriores al mismo Cdigo incorporaron la posibilidad de considerar responsable penalmente al sujeto demente, tanto menos culpable cuanto un poco ms loco (circunstancias atenuantes). De tal forma un derecho penal culpabilista implica la distincin entre regmenes diferenciados en materia de responsabilidad penal (voluntad disidente): uno para los imputables, y otro para los inimputables. A diferencia del primero, inimputable es aquel que en determinada circunstancia no se encontraba en condiciones de conocer lo injusto de su actuar (momento cognitivo) y de orientar su conducta en funcin a dicha comprensin (momento volitivo).
2 La Ley No Podr Presumir De Derecho La Responsabilidad Penal (Chile, Constitucin Poltica, Art. 19.4) 3 El delito se estructura en base a la concurrencia de tres elementos presentes en la accin: tpica, antijurdica, y culpable.

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El debate, a partir de casos concretos, en torno a la responsabilidad penal del demente fue el punto de partida que llev a la incorporacin del peritaje psiquitrico a modo de informar la decisin del juez, transformando de a poco a la sentencia judicial en un extrao artefacto jurdico-teraputico (esto ltimo en razn de las medidas de seguridad aplicables al inimputable). Para el ao 1874 Chile adopta su Cdigo Penal, el cual se encuentra vigente en la actualidad; este a su vez se estructura en funcin del Cdigo Penal espaol de 1848 (cual herencia de colonialismo), al cual se le realizaran mnimas modicaciones para su aplicacin local. Las consecuencias de un proceso de transfusin como el sealado plantean no pocos problemas de legitimidad, constituyendo la reexin en torno a los sistemas normativos indgenas un fenmeno paradigmtico al respecto. Desde la antropologa jurdica la pregunta cobra sentido por cuanto el derecho penal tiene como objeto reprimir aquellas conductas que representen un ataque a aquellos bienes jurdicos fundamentales para la convivencia pacca, denidos como estados sociales valiosos, cuyo contenido especco remite, en ltima instancia, al marco axiolgicovalrico de la cultura que los formula. La transfusin de un modelo penal elaborado a partir de concepciones estructuradas sobre la base de un ordenamiento jurdico extranjero, cuya matriz histrica, social y cultural diere de la realidad latinoamericana plantea cuestionamientos serios en torno a la legitimidad social en materia de poltica criminal, sobre todo al referirnos a pueblos indgenas que contaban previamente con sus propios sistemas de valores, normas, autoridades, instituciones y procedimientos, que regulaban la vida social y les permitan resolver los conictos que se suscitaban, as como mantener el orden interno. Armar la vigencia actual de determinada cultura indgena, implica al menos, sealar que esta no puede quedar reducida a aspectos netamente folklricos, ya que en el marco de los procesos de aprendizaje y socializacin que cada cultura se empecina en transmitir a las nuevas generaciones encontramos aquellas normas de comportamiento que deben observar los miembros del grupo social, y a partir de las cuales sus integrantes desarrollan deniciones compartidas respecto a la conducta normal y desviada (actos permitidos y prohibidos). Por tanto, la coexistencia de culturas diversas implicar situaciones de choque entre cdigos normativos, consecuencia de la internalizacin por parte del individuo de modelos culturales distintos, de modo que en situaciones el respetar la norma (cultura X) implica violar otra norma 87

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(cultura Y). Situacin, por cierto, no asimilable a las mismas causas por las cuales el derecho penal declara inimputable al loco.

3. EL CONTROL DEL DELITO EN LA SOCIEDAD MAPUCHE: ASPECTOS GENERALES

A efectos de aterrizar la discusin a la realidad local, presentamos a continuacin una breve caracterizacin del derecho mapuche en materia penal, caracterizacin en trminos de mecanismos generales, ms que de contenidos especcos4. A modo de establecer paralelos entre una y otra sociedad comenzaremos por la reexin en torno al control de la violencia en la sociedad, concordando con E. Cury respecto a que hablar de derecho penal es hablar siempre de la violencia: violentos son los actos, violentas las reacciones de castigo5. Desde la antropologa, Rene Girard plantea una idea similar al sealar que: No existe en el sistema penal ningn principio de justicia que diera realmente del principio de venganza. El mismo principio de reciprocidad violenta de la retribucin interviene en ambos casos. O bien este principio es justo y la justicia ya esta presente en la venganza, o bien la justicia no existe en ningn lugar6. Desde una perspectiva genealgica el talin se presenta como un principio primitivo de justicia (ha tomado la justicia por sus propias manos); sin embargo, a travs de la venganza individual la violencia se convierte en un proceso innito e interminable que amenaza con esparcirse contagiosamente a todos los miembros del grupo social una reaccin en cadena-, amenazando as con la destruccin del orden cultural, en una guerra de todos contra todos: Ante la sangre derramada, la nica venganza satisfactoria consiste en derramar a su vez la sangre del criminal. La venganza se presenta como represalia, y toda represalia provoca nuevas represalias, constituyendo la venganza un proceso innito e interminable () La multiplicacin de las represalias pone en juego la propia existencia de la sociedad.

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Las costumbres particulares son materia de cada pericia, y su anlisis en jurisprudencia constituye un medio privilegiado de caracterizacin de la criminalidad mapuche en la actualidad. 5 Cury, Enrique: Derecho Penal: Parte General. Editorial Ponticia Universidad Catlica de Chile, Santiago. 2005 6 Girard, Rene: La Violencia y Lo Sagrado. Editorial Anagrama, Barcelona 2005. Pg. 23.
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Este es el motivo de que en todas partes la venganza sea objeto de una prohibicin muy estricta7. En Occidente el derecho penal se plantea como un recurso de ltima ratio, bajo cuya amenaza los sujetos se abstienen de ejecutar conductas que atenten contra los bienes jurdicos protegidos por el sistema de derecho; de igual forma, la amenaza de la violencia estatal permite sustentar un complejo sistema de arreglos y compensaciones pecuniarias entre los involucrados en un conicto. Aqu se plantea que para la sociedad mapuche el recurso de ltima ratio se encuentra representado por la institucin del maln, o justicia pblica mapuche (Guevara), instancia a la cual se apela luego de fracasar todos los mecanismos intermedios de resolucin de conictos: la razn estara del lado del ms fuerte. En ausencia de un poder poltico centralizado que reclamase para s el monopolio absoluto de la violencia, en la sociedad mapuche el maln se sustenta en un equilibrio dinmico a nivel de correlacin de fuerzas entre los diferentes grupos. Slo as esta venganza colectiva supone entonces un freno para las violencias de la vida cotidiana. De todos modos, el maln no hace desaparecer el peligro de la escalada, puesto que el deber de vengarse permanece latente en la memoria del grupo agredido. La mancomunalidad penal mapuche implica un mecanismo de atribucin colectiva de responsabilidades criminales, de modo que el dao infringido a un miembro de la familia afecta a todos los consanguneos, hacindose culpable por el acto a la comunidad del victimario, recayendo la venganza sobre su parentela: La solidaridad entre el victimario i su parentela, entre la vctima y sus deudos, era la regla tradicional i, por lo tanto, ineludible. El olvido de vengarse constitua una cobarda i una vergenza que nadie quera soportar. Tampoco se quera afrontar el peligro del enojo que el espritu del muerto experimentaba con esta negligencia8. Es por tales razones que en la sociedad mapuche los mecanismos preventivos adquieren un rol fundamental en el control de la violencia, mecanismos fundamentalmente referidos al mbito de lo religioso, a la esfera de lo sagrado y lo ritual. 89

Girard, Rene: La Violencia y Lo Sagrado. Pg. 22. Guevara, Toms. Historia de la Justicia Araucana. Editorial Universo. Santiago 1922. de Chile. Pg. 12.
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Al respecto, una de las deniciones del AdMapu alude a aquellas normas de conducta, individuales como colectivas, que debe observar el mapuche para mantener la armona csmica. De modo que si se hace algo en forma indebida se romper el equilibrio csmico en que vive el hombre y el pueblo mapuche. () una vez que el equilibrio est roto, existen posibilidades de enmendar el error que llev al rompimiento a travs del principio de la reciprocidad, uno de los valores fundamentales de la cultura mapuche. De ah que el hacer justicia en la cosmovisin mapuche equivale entonces a restablecer el equilibrio csmico9. Se advierte entonces, que el AdMapu no constituye un cuerpo de conocimientos especializado y separado de las esferas tica y religiosa, sino que constituye un eje cultural a partir del cual las diversas costumbres adquieren sentido. Fundamentalmente a partir de la Pacicacin de la Araucana, las bases de este sistema pblico de justicia fueron siendo minadas progresivamente a razn de las profundas transformaciones en la estructura de poder y, por consiguiente, en la correlacin de fuerzas entre las distintas parcialidades. : 90 Entrados en los aos 1840 la capacidad militar de los grupos mapuche es marcadamente dispar, producto del menoscabo registrado en la historia reciente de algunos y del incremento de capacidad de violencia producto de la alianza con el estado de otros. Este desequilibrio de poder en la sociedad mapuche trae consigo la incapacidad de aplicar el principio de justicia propio, que requiere de la superioridad o paridad de la fuerza del demandante en relacin al deudor, dndose por tanto un descalabro cultural10. Ya entrados en el siglo XX el avance territorial del estado chileno implic la imposicin del sistema de derecho penal chileno, el cual reclama para s el monopolio exclusivo de la violencia, como tambin a nivel de la produccin jurdica, dando lugar a la persecucin legal y criminalizacin de toda prctica cultural opuesta a las consagradas legalmente (contra legem), lo cual afect primordialmente a la denominada justicia pblica mapuche, sustentada en el maln, no as a la denominada justicia domstica o privada en la cual el longko desempeaba las funciones de rbitro , en base a los usos y costumbres de los antiguos.
Snchez, Juan: El AzMapu o Sistema Jurdico Mapuche. Revista CREA Centro de Resolucin Alternativa de Conictos-, Universidad Catlica de Temuco. N 2, 2001. Pg. 29. 10 Milos, Diego: Misin Moral, Misn Poltica: Franciscanos en la Araucana (18431870). Tesis para optar al grado de Antroplogo Social. Universidad de Chile. Pg. 100.
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De todos modos, la imposicin de tribunales de justicia acordes con la justicia huinca en territorio mapuche limit en gran medida el carcter de obligatoriedad a estas resoluciones; en estos momentos se acostumbra a sacar hacia los tribunales de justicia chilenos muchos de los conictos que anteriormente se resolvan en el espacio comunitario del Lof. Sin perjuicio de lo anterior, la imposicin del sistema penal chileno no implic el inmediato abandono del sistema de derecho propio del mapuche; la creencia en brujera se mantiene vigente y su prctica constituye para el mapuche un crimen nefasto, no susceptible de compensacin pecuniaria alguna, debiendo pagar el acusado con su vida. Al respecto sealaba se seala que: En los juzgados se tramitaban de ordinario juicios criminales por este delito. Hace a la fecha como veinte aos que viva en una localidad llamada Punco, de la reduccin de Collimalln, un poco al noroeste de Temuco, una mujer, a la que fueron atribuyndole cualidades de bruja. Un da enferm i muri un nio de un indgena llamado Mozo Cona. () la Machi, atribuy ste a la bruja la muerte de su hijo i en una ocasin la esper en un bajo del camino, la ech al suelo i la degoll. Del mismo sitio del crimen huy para la Argentina. Una voz unnime de condenacin se levant en contra de Cona, pero l mand decir que la mujer asesinada era bruja i que su desaparicin importaba una seguridad para todos. Desde ese momento la opinin cambi i se tuvo como accin meritoria el crimen11. En la actualidad, muchos de los delitos comunes se encuentran asociados a las consecuencias nefastas de la Pacicacin de la Araucana a consecuencia del proceso de usurpacin del territorio ancestral mapuche, lo cual no slo enfrenta al mapuche con el huinca, sino tambin a mapuches entre s por los lmites de las tierras asignadas. La pauperizacin econmica, asociada a una excesiva ingesta alcohlica, se encuentra gatillando la mayor parte de los homicidios entre mapuches en la actualidad: El injuriado o calumniado se reconcentraba en s, y esperaba la ocasin propicia: una orga de licor por lo general, para reivindicarse, o para vengarse si la fuerza, el valor, y la ayuda de los parientes estaban a su favor12.

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Guevara, Toms: Historia de la Justicia Araucana. Editorial Universo, Santiago de Chile, 1922. Pg. 61. 12 Guevara, Toms: Costumbres Judiciales y Enseanzas de los Araucanos. Editorial Cervantes, Santiago de Chile, 1904. Pg. 76.
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Los estudios orientados a la caracterizacin de la delincuencia mapuche contempornea son casi inexistentes, de modo que las investigaciones al respecto se encuentran sumamente desactualizadas en relacin a los cambios estructurales percibidos en esta sociedad. Un buen punto de partida para abordar esta temtica la constituye el trabajo de la criminloga Doris Cooper, quien plantea la existencia de tipos diferenciales de delincuencia para el pas, en funcin de reas ecolgicas, sexo, y etnia13. En particular se postula un continuo anclado en tipos polares: una criminalidad de tipo urbana, en su mayora hablamos de delitos contra la propiedad, motivados por metas de xito econmico, concentrando las ms altas tasas de reincidencia y habitualidad. Slo aqu la delincuencia se presenta profesionalizada, en la forma de una carrera delictual, cuyos miembros son socializados en el marco de una contracultura slida, un sistema de estraticacin alternativo, formas de adquirir prestigio, un cdigo penal alterno, un sistema de comunicacin, una economa contracultural redistributiva violenta, etc. Por contraste, la delincuencia masculina mapuche- rural concentra las ms altas tasas de delitos de sangre (62% respecto del total de delitos), la menor tasa nacional de reincidencia y habitualidad delictual, no asociadas a metas de xito econmico. Se indica, adems, una menor tasa comparativa de delitos sexuales, situacin atribuida a pautas culturales de mayor permisividad sexual. La mayor parte de estos homicidios obedecen a una venganza de tipo individual, la cual se encontrara legitimada, en particular luego de haber sido desestructurado el sistema de venganza colectiva (maln). El excesivo consumo de alcohol se encuentra asociado a la mayora de estos delitos de sangre, momentos en que salen a relucir antiguas rencillas. Y si bien a nivel cuantitativo las tasas de delitos de sangre son similares entre miembros del medio rural (sin que la pertenencia tnica sea un factor relevante a este respecto), advierte la autora que los factores que etiologizan los delitos son cualitativamente distintos para uno y otro grupo. Y es precisamente este elemento cualitativo de la criminalidad mapuche el que pretende aprehender el antroplogo, recurriendo a las diversas metodologas y tcnicas que ofrece el enfoque etnogrco.

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13 Cooper, Doris. Nichos etiolgicos y caractersticas de la delincuencia urbana y rural, mapuche y no-mapuche en Chile. Universidad de Chile, Facultad de ciencias Sociales. Santiago de Chile, 2000.

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4. UNA FUERZA PSQUICA IRRESISTIBLE: LA MUERTE DE LA BRUJA

La recurrencia de choques entre culturas diversas se encuentra en el origen de la disciplina antropolgica, y es hoy el motivo por el cual el antroplogo se incorpora al proceso judicial en materia criminal. Su rol no implica no tan slo resolver en torno a la pena adecuada para tal o cual sujeto; la pericia antropolgica se constituye en un campo privilegiado de investigacin en torno a las caractersticas que asume en la actualidad la criminalidad mapuche. La caracterizacin en trminos de una descripcin densa de la criminalidad mapuche implicar por tanto un anlisis detallado, cuya extensin excede los mrgenes de esta presentacin. A efectos de caracterizar brevemente algunos elementos de este choque entre cdigos normativos nos remitiremos a la revisin de jurisprudencia en materia criminal, en la cual la pericia antropolgica contribuye a esclarecer la etiologa del delito. Se presenta con cierto detalle una jurisprudencia histrica, para luego establecer generalizaciones en base a sentencias contemporneas que permitan establecer tendencias en torno al recurso pericial. La primera de ellas nos sita en el ao 1953, cuando Alejandro Lipschutz, elabor el primer informe pericial para un caso de homicidio por brujera, ocurrido el da 14 de febrero de 1953 en la comunidad mapuche de Cachim Palituhe, cercana a Panguipulli. Aqu se acusa a Juana Catrilaf de haber dado muerte a su abuela Antonia Millalef, a quien todos reputaban de Kalku, causa que fue vista por la jueza Mara Mardones del Segundo Juzgado de Letras de Valdivia, con sentencia para el da 4 de Julio de 1953. Asegura la Catrilaf que justo antes de que muriera su guagua sta tuvo la visin de un perro colorado, y que con posterioridad el mal fue dirigindose en contra de ella. Que todo esto lo haca su abuela con sus brujeras, poniendo en peligro la existencia de los mapuches. De tal forma, y aconsejada por una Meica, se propuso matarla, pues saba que matndola y chupndole la sangre se iba a mejorar, pues esas son las creencias de su raza14. Con esta intencin sigui a la Millalef hasta el estero, lugar sonde la confront y exigi que le entregara la piedra con la cual efectuaba sus malecios, ante cuya negativa se inici una ria entre ambas, momentos en que la golpe en la cabeza con una piedra, herida mortal de la cual brot sangre, ante lo cual chup un poco y se hizo a un lado; que inmediatamente se sinti mejor, y not que algo se le sala de la boca, algo
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as como el diablo15. Asegura que despus de esto se ha sentido mucho mejor, y que todos los indgenas estn contentos porque van a poder criar a sus hijos16. Muchos testimonios recogidos parecen corroboran la versin de la reo. Uno declara que el mal consista en matar a la gente con brujeras, especialmente a los nios: que para hacer sus brujeras tiraba a las casas echas como vientos, que no se vean, pero que hacan sonar las casas; adems preparaba veneno para la gente con quien estaba mal o se los daba para comer17. Los testimonios vertidos en proceso descolocan al tribunal puesto que las creencias en la brujera son ajenas a la lgica occidental contempornea, y menos se encuentra contemplada como causal de justicacin, para alegar una legtima defensa. Sin embargo, para profundizar en la etiologa de este extrao mvil delictual se encomienda realizar una pericia antropolgica, orientada a: examinar si la versin de la reo se condice con las creencias del entorno socio-cultural en que esta vivi, y si estas creencias son homologables a la gura de legtima defensa y, por tanto, ausencia de responsabilidad penal. 94 Tras sus pesquisas los peritos arriban a la conclusin de que al matar a su propia abuela es decir, al cometer un acto que, en el marco de la realidad mental de nuestra sociedad chilena, es un horrendo crimen- la reo cumple con un requisito que, en el marco de la realidad mental de la comunidad primitiva en que vive, es de orden verdaderamente moral. Es un acto de auto-defensa y de defensa de la comunidad que la rodea, de modo igual que lo era la ejecucin de la bruja en el mundo europeo y americano hasta nes del siglo XVIII18. Atendidos exmenes de veracidad la jueza Mara Mardones concentra su atencin en el encuadre tcnico jurdico de los elementos presentados por la pericia y, en particular, aquellas causales de exencin de responsabilidad penal contempladas en el Art. 10.9 del Cdigo Penal, esto es, el haber actuado violentado por una fuerza irresistible o impulsada por un miedo insuperable. Se plantea que la distincin entre uno y otro el primero prioriza el poder compulsivo, mientras que el segundo el punto de vista de quien lo padece- obedece a una distincin analtica que para el caso concreto intereren entre s como crculos secantes.

Revista Jurisprudencia LII, 5/6, julio y agosto de 1955. Pg. 86 Revista Jurisprudencia LII, 5/6, julio y agosto de 1955. Pg. 86 17 Revista Jurisprudencia LII, 5/6, julio y agosto de 1955. Pg. 87 18 Revista Jurisprudencia LII, 5/6, julio y agosto de 1955. Pg. 89.
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De todos modos, en el fallo se prioriza el enfoque del poder o fuerza que compele a la accin, incorporando al concepto de fuerza irresistible la variable psicolgica, cuyos efectos se estiman tan relevantes como los de una fuerza psquica, ya provenga esta desde el exterior hacia su fuero interno, o de su propia psiquis. Atendido lo anterior, se concluye que la Catrilaf se encuentra exenta de responsabilidad penal puesto que, al actuar sobre ella un factor exgeno de carcter social y una situacin de hecho que consider amenazante, fue privada de su inteligencia y libertad, y obr constreida por estos imperativos19. La sentencia aludida otorga por vez primera ecacia exculpante a la costumbre indgena, jurisprudencia recogida por el Juzgado de Letras de Nueva Imperial el 2 de octubre de 1962, momentos en que se procesaba a Mara Juana Namoncura por el delito de homicidio en contra del menor Luis Painecur. El homicidio ocurre en momentos en que sacuda al sur del pas el Maremoto de Valdivia, en el mes de junio de 1960. Los eventos telricos fueron interpretados por los miembros de la comunidad mapuche de Collileuf como un castigo de Chao Ngenechn por el olvido del AzMapu y al ahuincamiento del mapuche20. En la religiosidad mapuche existe un mito de origen que plantea la lucha entre dos serpientes: Tren-Tren y Kai-Kai. Esta ltima duea del ocano, que amenaza con inundar la tierra, de modo que los humanos perecieran ahogados. Aconsejados por un anciano los mapuches subieron a una montaa de cima triple, que se elevaba a medida que suban las aguas. Slo un sacricio humano permiti aplacar la ira de Kai-Kai, y as obtener el descenso de las aguas, de modo que los sobrevivientes pudieron repoblar la tierra. Como decamos anteriormente, el hacer justicia en la cosmovisin mapuche equivale a mantener el equilibrio csmico, de modo que constantemente el mapuche debe agradecer a Chao Ngenechen por los dones otorgados (la vida, la salud, la fertilidad, etc.). De tal modo, el olvido del AzMapu y de las prcticas rituales implica desatender a estas relaciones de reciprocidad con la esfera de lo sagrado; es por esto que la ira de la naturaleza se interpreta como un castigo divino, cuya resolucin implica el sacricio humano en trminos de ecacia sacricial, cuanto ms aguda la crisis ms preciosa debe ser la vctima. En su apreciacin de los hechos la jueza Esther Valencia estima que el sacricio humano realizado, como los bailes ejecutados en los cerros 95

Revista Jurisprudencia LII, 5/6, julio y agosto de 1955. Pg. 89 Salta a la vista semejanza con los elementos de la tradicin judeo-cristiana ligados al relato mtico del Diluvio Universal y el Arca de No.
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por los indgenas mientras temblaba y el mar los cubra, no son sino manifestaciones del estado cultural de esas reducciones, de una de las cuales son miembros los que trataron de apaciguar en esa forma las fuerzas de la naturaleza, en un intento desesperado por salvar sus propias vidas que se vean seriamente amenazadas. Los mismos reos confesaron haberse resistido en un principio a lo que sus tradiciones los inducan, pero como segua temblando y el mar arrasaba una y otra vez sus tierras, consumaron el sacricio impulsados por sus instintos atvicos que su razn no pudo dominar21. Y recogiendo la jurisprudencia del caso anterior se interpreta la inuencia de las costumbres como un caso de fuerza psquica irresistible o miedo insuperable, de tal forma que los reos fueron incapaces de obrar en forma racional ante el peligro inminente de perder sus vidas amenazadas por fuerzas naturales que creyeron poder calmar22.

5. PROYECCIONES
JUSTICIA PENAL

Y TENDENCIAS DE LA PERICIA ANTROPOLGICA EN

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Como sealbamos, todo sistema social instituye un control interno para la conducta desviada, lo que en contextos multiculturales hace prever choques entre cdigos normativos diversos. Sin embargo, a medida que se acrecientan los procesos de contacto e intercambio cultural, resulta cada vez ms difcil plantear la existencia de campos sociales autocontenidos cuyas fronteras sean impermeables a la inuencia del entorno. En virtud a las transformaciones y adaptaciones del sistema a su entorno, la legalidad del Estado ha penetrado y estructurado gran parte de lo que entendemos por la costumbre indgena en materia penal, por lo que hoy ms que sistemas prehispnicos de derecho encontramos situaciones de interlegalidad o hibridacin cultural, situacin que, por cierto, debe incorporar el enfoque etnogrco del perito antropolgico.

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Proceso N 24.228. Homicidio. Nueva Imperial. 2 de octubre de 1962. Proceso N 24.228. Homicidio. Nueva Imperial. 2 de octubre de 1962.

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La tendencia sealada puede vericarse luego del anlisis de las pericias antropolgicas presentadas en las ltimas dcadas. As por ejemplo encontramos las pericias realizadas a propsito de la denominada Matanza de Lonco Lun, ocurrida el 27 de agosto de 1978 en la provincia de Neuqun, Argentina23. Los involucrados corresponden a una comunidad mapuche convertida al pentecostalismo, de modo que en este caso existe un evidente proceso de sincretismo cultural y religioso. All, y en el marco de un culto religioso para reestablecer la salud de una mujer se llega a la conclusin de que esta se encontraba poseda por el mal, y en medio del proceso de exorcismo se le da muerte a golpes, tras lo cual el demonio saldra de ella para entrar en otro, a quien se lo exorciza con idnticos resultados. Al momento de arribar la polica se encuentran 3 cadveres, y otro junto a un grupo de personas y nios. En este caso la pericia no se focaliza en sealar el desconocimiento de las normas morales y jurdicas estatales, sino en el fenmeno de sincretismo religioso, y las circunstancias inmediatas del caso. Se sugiere una etapa terminal del proceso aculturativo, donde la oferta del pentecostalismo no da lugar a la identidad mapuche, sino que la niega de plano, lo cual deriva en procesos de desestructuracin social y personal. Lo anterior no implica la desaparicin de estructuras tpicamente mapuches como la creencia en la brujera, la cual reaparece en el marco de un proceso de dar sanacin a una enferma. El homicidio de la primera vctima amenaza con esparcir la venganza por todo el cuerpo social, reaccin en cadena en desarrollo al momento en que apareci la polica. Tradicionalmente el mecanismo sacricial permiti a la sociedad mapuche canalizar la violencia intestina hacia un chivo expiatorio, de modo de restablecer la armona y reforzar la unidad social a travs de su inmolacin. En este caso la violencia sagrada se confunde con la violencia impura, de modo que la inmolacin de la vctima no pone frenos a la violencia y, por el contrario, incrementa el fenmeno de reciprocidad violenta. En la sentencia se vislumbra otra tendencia que marca el desarrollo de la pericia en la actualidad, cual es la convergencia de diversas disciplinas que informan la apreciacin del juez respecto a la culpabilidad penal que le cupo al agente en el delito. Para el caso que revisamos, las pericias psiquitricas plantean un estado crepuscular de consciencia en el marco de un fenmeno de catarsis colectiva asociada a delirios msticos.
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Kalinsky, Beatriz: El Concepto de Inimputabilidad en la denominada Matanza de Lonco Lun.

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Lo anterior da cuenta de una problemtica an no resuelta respecto al tratamiento jurdico penal del indgena: Qu hacer con aquellos comportamientos que son tan graves como un delito, en la medida en que afectan bienes jurdicos esenciales, y son tpicos y antijurdicos, pero son realizados por personas que no pudieron actuar culpablemente? En un primer momento la pericia se orientaba congurar un error de prohibicin culturalmente condicionado, donde el sujeto cree obrar de forma legtima, amparado por los cdigos cognitivo-conductuales de la cultura en la cual fue socializado. Y de hecho an es posible rastrear algunas sentencias judiciales que as han enfocado la problemtica24. Sin embargo, alegar un error de prohibicin acarrea graves problemas por cuanto se estima que este debi haber sido invencible, frente a lo cual basta que el sujeto haya tenido la oportunidad de actualizar el conocimiento de lo injusto de su actuar para que este error se transforme en vencible25. Por el contrario, alegar la inimputabilidad del acusado no exige establecer distinciones acerca de la vencibilidad o no de la interpretacin divergente del mundo: se entiende que el sujeto se encuentra incapacitado mentalmente para comprender la ilicitud de sus actos, lo cual aplicado al indgena de modo general implica suponer una suerte de retraso mental cultural. Este es uno de los principales problemas del uso y abuso de la gura del inimputable para estos casos: la estigmatizacin y reproduccin de prejuicios etno-culturales anclados por largo tiempo en la historia de nuestro pas. Y puesto que la pericia, en tanto ejercicio de antropologa aplicada, se inserta en el marco de las estrategias de la defensa del imputado, corresponde a un asunto de tica profesional hacer parte de estrategias

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Vase: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco. 11 de junio de 2004. Sentencia RUC: 0200075104 1, RIT: 041/2004. Sentencia relativa a un conicto de intereses entre un mapuche y colonos respecto a la propiedad de la tierra; nalmente el tribunal le da la razn al mapuche pues de acuerdo a su tradicin oral y ttulos de merced tena un legtimo derecho a reclamar las tierras que ocupaba, aun cuando mediante esta accin incurriera en desacato de un fallo judicial anterior que lo obligaba a hacer abandono de ellas. 25 Vase: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco. 23 de noviembre de 2005. Sentencia RUC: 0400415571-3, RIT: 101/2005. En este debate en torno a la moral sexual pehuenche, la pericia alega disparidad de criterios respecto al momento en que la mujer mapuche puede disponer libremente de su libertad sexual, alega tambin aislamiento social de la comunidad lo cual le impidi al acusado actualizar sus conocimientos en torno a la normativa respectiva, reformulada poco tiempo antes de ocurridos los hechos. Al respecto los jueces estiman que con tan solo contar la comunidad con radio y TV el sujeto es culpable por no haber sido diligente e informarse al respecto.
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Academia Superior de Estudios Policiales

orientadas a la reproduccin de estigmas asociados al indgena en aras de un benecio inmediato la rebaja de la condena. Un ejemplo bastante claro de esto lo encontramos en la jurisprudencia reciente, aplicada a un caso de robo con violencia, cuya sentencia sostiene: Fueron convenciones probatorias en este juicio, esto es, cuestiones no debatidas entre las partes, el hecho que los tres acusados tienen un RETARDO MENTAL leve producto de una DEPRIVACIN SOCIO-CULTURAL26. En este caso no hablamos de un retardado mental, sino de tres retardados mentales incapaces de comprender la ilicitud de un robo producto de que fueron socializados en una cultura mapuche; el trmino deprivacin socio-cultural alude a que al menos tuvieron la posibilidad de establecer contactos mnimos con la civilizacin, que en este caso se encuentra representada por la sociedad y cultura de los jueces y abogados que ahora los juzgan. Como sealbamos, la etnografa realizada en el contexto de procesos judiciales diere de la realizada en contextos acadmicos, aqu evitar caer en aberraciones como la recin expuesta corresponde a un asunto de tica profesional del antroplogo. Una ltima estrategia consiste en una solucin intermedia entre la gura del inimputable, y el error de prohibicin, cual es alegar la pasajera privacin total de razn, en estos casos se plantea una incapacidad temporal para comprender lo injusto del actuar y determinar su comportamiento en funcin a dicha conocimiento, debido a una causa exgena o endgena. Alegar esta gura jurdica por cierto disminuye la carga peyorativa con la cual se calica al indgena, pero contina prisionera del estereotipo segn el cual la razn estara del lado del civilizado, mientras que la sin-razn estar del lado del brbaro, al parecer ahora aliado del demente. Como vimos en un comienzo, gran parte de estos problemas de encuadre tcnico jurdico de la interpretacin divergente de la realidad obedecen al origen europeo de nuestros cdigos penales, donde solo mediando una pericia psiquitrica era posible declarar carente de culpa al loco. Desarrollar perspectivas para el abordaje jurdico penal acorde a los cambios estructurales habidos en los pueblos indgenas se torna en un desafo para los antroplogos interesados en estas materias, sobre todo respecto al reto que implica extender su aplicacin al fenmeno de la migracin hacia centros urbanos.

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Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco. 30 de agosto de 2002. Sentencia RUC: 0200028461-3, RIT: 035/2002.
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Revista Estudios Policiales No 3, noviembre de 2008