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Master 1 semestre 1

droit du Travail

Georges borenfreund

Master 1 semestre 1

consacré au mode juridique de défense et d’expression des intérêts collectifs des salariés. Pour exprimer collectivement leur intérêts face aux employeurs et aux pouvoirs public, le droit du travail met à la disposition du salarié trois droits fondamentaux intimement liés entre eux.

Au fil des années, s’est affirmé par l’article L 2221-1 du code du travail un droit des salariés à la négociation collective de l’ensemble de leur conditions de travail d’emploi, de formation professionnelle ainsi que de leurs garanties sociales. La négociation collective lorsqu’elle aboutit est coronée par un acte juridique qu’on qualifie de convention ou accord collectif de travail. Au niveau des branches professionnelles elle a connu une vitalité croissante au niveau national interprofessionnel, et elle a connu une vitalité croissante au niveau de l’entreprise. La convention collective est un acte conclu entre d’un coté des groupements d’employeurs ou des employeurs prit individuellement et de l’autre un ou plusieurs syndicats représentatifs de salariés (les partenaires sociaux). La convention collective a vocation à viser l’ensemble des conditions d’emplois, de formation professionnelles, de conditions de travail et de garanties sociales. le régime juridique de la convention collective de travail et de l’accord collectif de travail est exactement le même. Il arrive que le législateur se tourne vers les partenaires sociaux une fois la loi adoptée pour que ceux ci mettent en oeuvre le dispositif législatif. On observe de plus en plus souvent que la loi est la résultante d’une négociation collective préalable entre les partenaires sociaux. Loi 25 juin 2008 portant modernisation du travail, concernant des modifications de période d’essai, la rupture conventionnelle du contrat de travail et nouveau type de CDD; résulte de ce type de négociations. la DDHC désigne la loi comme l’expression de la volonté générale. les partenaires sociaux peuvent-ils être élevés au rang d’inspirateurs directs de la loi? au rang d’initiateur de la norme législative. Parallèlement à la négociation collective, le législateur a mis en place suite à la IIème guerre, différentes institutions au niveau de l’entreprise chargées d’exprimer et de défendre les intérêts de la collectivité du personnel. s’est progressivement édifié un droit de la représentation du personnel dans l’entreprise.

la grève reste un mode vital d’expression des salariés, même si de plus en plus elle ne représente plus que l’ultime recours lorsque le duo que forme la négociation collective et la représentation du personnel dans l’entreprise ne parviens pas à forcer l’écoute des entrepreneurs

Titre 1 les syndicats Titre 2 la négociation collective Titre 3 le représentation du personnel Titre 4 la grève.

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Titre 1 . le droit syndical.

Il recouvre essentiellement quatre types de règles juridiques, celles qui concernent la liberté

syndicale, celles touchant à l’action en justice des syndicats, les règles se rapportant à la représentativité des syndicats ainsi que les règles relatives à l’exercice du droit syndical dans l’entreprise. Elles ouvrent à la faculté de designer un délégué syndical dans l’entreprise et de constituer dans celle ci une section syndicale.

Chapitre 1. la liberté syndicale. Le principe de la liberté syndicale inscrit dans le préambule de la constitution de 1946 a été expressément reconnu pour la première fois par une loi du 21 mars 1884. Jusqu’à l’adoption de cette loi, seul le rapport individuel de travail était pris en compte dans les relations entre employeurs et salariés. Avec cette loi s’opère une profonde transformation, avec la reconnaissance de la liberté syndicale, va ainsi se constituer le socle sur lequel vont pouvoir s’édifier des relations collectives de travail. Elle se présente sous un double aspect, individuel et collectif.

Section 1 l’aspect individuel. la faculté du salarié d'adhérer à un syndicat va lui faire bénéficier d’une protection contre toute discrimination individuelle à son encontre.

Article L2141-5. (à citer)

L 1132-1

en négatif, tout salarié a la faculté de ne pas adhérer à un syndicat ou de s’en retirer. cette dimension a des conséquences, un employeur n’est pas en droit de réserver un avantage aux salariés membres d’un syndicat, pas plus qu’il n’est en droit de n’embaucher que des salariés membres d’un syndicat. Cette liberté a été reconnue par la CEDH.

Section 2 l’aspect collectif de la liberté syndicale

tout syndicat peut se constituer librement, sans autorisation, sans contrôle. La rédaction et le dépôt des statuts du syndicat ne peuvent êtres assimilés à une autorisation administrative, il répondent à une seule exigence de publicité, en l’absence de dépôt des statuts le syndicat peut se voire privé de l’exercice des prérogatives qui lui sont normalement attribuées. cette faculté de liberté de constitution garantis le pluralisme syndical, en même temps que l’indépendance des syndicats à l’égard de l’état. il en va de même pour les unions de syndicats.

L2131-1.

on peut penser que le législateur n’a pas voulu abolir toute limite à l’intervention syndicale dans le domaine politique. la distinction entre syndical et politique a connu un regain de vitalité à l’occasion d’un contentieux judiciaire qui a fait grand bruit, suscité par la constitution de syndicats front national. la cour de cassation en chambre mixte le 10 avril 1998 a refusé de reconnaitre la qualité de syndicat professionnel à de telles organisations. La chambre mixte relève qu’un syndicat de travail ne peut poursuivre des objectifs essentiellement politiques. les syndicats front national ne sont en quelques sortes que des officines du parti politique. Elle met en avant l’impossibilité pour un syndicat FN de mener une action allant à l’encontre de la prohibition des discriminations. Dans cet arrêt, l’illicéité des syndicats FN, ne résulte pas seulement de la volonté de dresser une cloison étanche entre politique et syndical, elle tiens également à l’idéologie véhiculée par le FN.

il existe un principe de spécialité relatif à l’objet des syndicats qui encadre leur liberté de constitution.

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fin article L2231-1

L2231-2.

Chapitre 2 l’action en justice des syndicats Le droit des syndicats d’ester en justice ne s'exerçait que dans les conditions du droit privé. il tendant exclusivement à la réparation du préjudice causé individuellement au syndicat en tant que personne morale. Cette conception restrictive a été dépassée dans le but d’asseoir d’avantage l’autorité des syndicats sur le champ social. il se sont vu reconnaitre la faculté d’agir en substitution de l’action individuelle d’un salarié. Enfin, elle justifie aujourd’hui une attention particulière en matière de convention collective.

Section 1 l’action en défense de l'intérêt collectif. admis pour la première fois par la cour de cassation en chambre réunie, le 5 avril 1913. Cette solution fut confirmée par une loi du 12 mars 1920 (L2132-3). cette action ne se substitue pas à l’action publique, l’intérêt collectif de la profession ne se confond pas avec l’intérêt général. L’action en justice établie devant toutes les juridictions civiles, pénales ou administratives. le préjudice porté à l’intérêt collectif de la profession peut être moral comme matériel, direct ou

indirect. Un préjudice indirect peut être d’abord personnel, et par contrecoup collectif. Il faut que ce caractère collectif soit distinct du dommage personnel subit par la victime. décès d’un pour cause de négligence de sécurité de la part de l’employeur.

la cour refuse d’admettre un préjudice indirect, lorsque tel en ‘espèce du 23 février 2005, le

délit d’abus de bien sociaux et d’abus de confiance ne porte pas de préjudice indirect à l’intérêt collectif de la profession, dès lors qu’il ne se distingue pas du préjudice qu’aurait pu subir individuellement les salariés de l’entreprise.

dans un arrêt rendu en assemblée plénière le 7 mai 1993, la cour de cassation opérant un revirement de jurisprudence a reconnu à des syndicats patronaux le droit d’agir en justice à l’encontre d’une entreprise qui avait méconnu la règle du repos dominical. La cour estime en effet que cette méconnaissance de la règle créait une rupture d’égalité entre entreprises au préjudice des entreprise qui respectaient la règle.

la loi du 12 mars 1920 qui consacre le droit à ester des syndicats, de manière concomitante a

reconnu explicitement la personnalité juridique aux syndicats comme aux unions de syndicats. Dans un arrêt du 30 juin 1995 la cour de cassation a admis que les unions de syndicats peuvent exercer les droits conférés aux syndicats. les unions de syndicats peuvent donc tout comme les syndicats se prévaloir en justice d’une atteinte portée à collectif de la profession.

l’action en substitution de l’action individuelle d’un salarié. On est en présence d’un type d’action novateur, controversé, et ouvert aux seuls syndicats représentatifs des salariés. elle constitue une exception à la règle selon laquelle nul ne plaide par procureur. elle n’exige pas du syndicat qu’il justifie d’un mandat pour pouvoir se substituer à l’action individuelle d’un salarié.

Le conseil constitutionnel s’est fait vigilant, dans une décision du 25 juillet 1989, il a reprit que le salarié soit dûment informé de la décision du syndicat de substituer son action à la sienne, afin qu’il puisse s’y opposer. Le conseil constitutionnel souligne que la liberté personnelle du salarié

a une valeur constitutionnelle, autant que la liberté syndicale. L’une et l’autre doivent êtres

respectées. Cette action a été expressément admise par la loi dans certains domaines : en faveur des travailleurs étrangers, en matière de contrat précaire, en matière de travail à domicile, en matière de discrimination, ou de la méconnaissance du droit du licenciement pour motif économique.

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certain estiment qu’il s’agit d’un cadeau empoisonné dans la mesure peut être perçue comme accréditant l’idée d’une certaine emprise des syndicats sur les salariés et comme anti- démocratique.

Section 3 l’action des syndicats née d’une convention ou d’un accord collectif de travail.

Cette action est intentée par des syndicats de salariés à l’encontre des employeurs qui n’ont pas respecté les clauses d’une convention collective. cette action vise alors à obtenir l'exécution par l’employeur des engagements contractés et le cas échéant des dommages -intérêts.

Arrêt du 10 mai 1994. l’action en justice peut être intentée par les syndicats en leur nom propre, sur le fondement de l’article L135-5 (actuel L2262-11). Cette action en justice était réservée selon les termes de la loi aux syndicats liés par la convention. seuls peuvent agir ceux qui sont représentatifs (puisque signataires de la convention)

L2232-3 texte que la cour met à l’écart. La cour a mis du temps à être critique, elle l’a été le 12 juin 2001 arrêt eurodisney. les syndicats sont recevables à demander l'exécution d’une convention collective, sur le fondement du préjudice porté à l’intérêt collectif de la profession. la cour estime que des syndicats peuvent agir en exécution d’une convention collective. Les syndicats non signataires de l’accord ont la faculté d’intenter une telle action autant que les syndicats signataires. La cour posait tout de même une condition: il convenait que la convention, ou l’accord collectif de branche ait été étendu par le ministre du travail (appliqué à toutes les entreprises du champ d’application de l’accord collectif).

3 mai 2007, la chambre sociale a abandonné la condition posé dans l’arrêt eurodisney. Aujourd’hui, peu importe que la convention ou l’accord collectif ait été étendu. il est acquis désormais que les syndicats même non signataires de l’accord collectif peuvent agir en exécution de cet accord au nom de l’intérêt collectif de la profession

Chapitre 3. La représentativité syndicale.

Le droit de la négociation collective, et le droit de la représentation des salariés dans l’entreprise réserve une place de choix aux syndicats dits représentatifs. Il en va de même du droit de grève dans les services publics. La représentativité syndicale apparait comme une qualité cardinale lorsqu’on s'intéresse à la manière dont le droit du travail organise l’expression des intérêts collectifs des salariés.

Section 1 . la notion de représentativité syndicale à la fin de la seconde guerre mondiale le mouvement syndical aspire à exercer des fonctions de plus en plus vastes. Il revendique en même temps d’être l’intermédiaire privilégié de l’ensemble des salariés, qu’ils soient ou non syndiqués, pour défendre leurs intérêts auprès des employeurs, mais aussi auprès de l’état. confronté à une telle ambition du mouvement syndical, les pouvoirs publics ont vite considéré qu’il était indispensable de ne pas mettre tous les syndicats sur un stricte pied d’égalité, d’ou le fait que la plupart des prérogatives et des moyens d’actions que la loi allait confier aux syndicats tout au long du siècle, ont été réservés aux seuls syndicats dits représentatifs. terme utilisé pour la première fois au traité de Versailles en 1919 (qui institue l’OIT). Cette sélection entre syndicats, ne peut pas être considéré comme portant atteinte au principe de la liberté syndicale tel que consacrée dans les textes européens et internationaux. 12 novembre 2008, CEDH:

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Affirme que «les états demeurent libres d’organiser leurs systèmes de manière à reconnaitre le cas échéant un statut spécial aux syndicats représentatifs.». Cette position a été rappelée par la cour de cassation dans un arrêt du 14 avril 2010, dans lequel la cour de cassation avait à se prononcer sur la conformité aux textes internationaux et européens de la loi du 20 aout 2008 qui a réformé le régime de la représentativité syndicale. La cour admet que les nouvelles règles issues de la loi du 20 aout 2008 ne contrarient pas les textes interntionaux et européens, qu’ils sont conformes aux principes de la liberté syndicale tels que consacrés dans les textes européens, et conforme à la position de la CEDH. En application de cette loi, certaines attributions syndicales, sont désormais ouvertes à d’autres syndicats. la notion de représentativité syndicale ne connait pour autant pas un déclin, bien au contraire. Cependant, ces quelques dispositions peuvent êtres entendues comme un petit infléchissement d’une tendance très forte dans le sens d’un essor de la notion de représentativité. Cette notion ne remet pas directement en cause le pluralisme syndical. La notion de représentativité syndicale ne remet pas directement en cause le principe du pluralisme de représentativité syndicale. Pendant plus de 40 ans, depuis un arrêté de mars 1966, ont étés déclarés représentatifs au niveau national interprofessionnel toutes branches confondues, cinq confédérations syndicales. La CGT, la CFDT la FO la CFTC , la CGC La Loi de 2008 réforme les modes de représentativité syndicale. Réforme dont ressort que l’arrêté de 1966 doit être considéré comme caduc, dans la mesure où ce texte subsiste comme référence dans le cadre des dispositions transitoires que contient la loi. Cette caducité ne change rien que le pluralisme dans la représentativité est consacré par la Loi de 2008 et avant elle par l’arrêté de 1966 était limitatif.

Section 2. les prérogatives attachées à la qualité de syndicat représentatif.

on distinguera les prérogatives exercées à l’extérieur et l’intérieur de l’entreprise.

Les prérogatives syndicales exercées à l’extérieur de l’entreprises subordonnées à la qualité représentative du syndicat. Seuls les syndicats représentatifs sont admis à négocier et à conclure des conventions collectives au niveau d’une branche professionnelle.

la branche professionnelle, regroupe toutes les entreprises exerçant une activité économique similaire. ex, textile, métallurgie

Seuls les syndicats représentatifs peuvent négocier une convention collective au niveau d’une branche professionnelle. Eux seuls peuvent négocier et conclure des accord collectifs au niveau national interprofessionnel. dans l’ordre international les syndicats représentatifs sont les seuls à pouvoir siéger à la conférence internationale du travail.

les prérogative syndicales dans l’entreprise réservées au syndicats représentatifs

La loi du 20 aout 2008 est à l’origine de certaines innovations.

Avant l’adoption de ce texte, cinq prérogatives essentielles étaient attachées à la qualité de syndicat représentatif. aujourd’hui, trois de ces cinq prérogatives continuent d’êtres réservées aux seuls syndicats représentatifs. Ils sont seuls admis à négocier et à conclure des conventions collectives d’entreprise, à travers leurs délégués syndicaux. dans les entreprises ou il n’y a pas de délégués syndicaux, le législateur admet que des accord collectifs puissent êtres négociés par d’autres que les syndicats représentatifs. Dans les entreprises où il existe des délégués syndicaux, seuls les syndicats représentatifs ont la faculté de négocier et conclure une convention collective.

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La

représentatifs.

désignations

de

délégués

syndicaux

dans

l’entreprise

est

réservée

aux

syndicats

jusqu'à l’adoption de la loi du 20 aout 2008 deux autres prérogatives étaient exclusivement confié aux syndicats représentatifs. Ils ne sont donc plus seuls à les exercer.

la première prérogative syndicale consiste en la participation des syndicats aux élections des représentants des personnels dans l’entreprise. il existe une représentation élue du personnel au sein des entreprises. Elle comprend deux institutions essentielles. Les délégués du personnels, et le comité d’entreprise. Ils sont élus par l’ensemble des salariés de l’entreprise.

ces deux institutions ne se confondent pas avec les délégués syndicaux.

ils sont élu à l’occasion des élections professionnelles dans l’entreprise, qui ont lieu tout les 4 ans. Il s’agit d’un scrutin de listes à la proportionnelle, et à deux tours. un second tour est organisé lorsque moins de la moitié des inscrit a participé au premier tour.

aujourd’hui tous les syndicats légalement constitués, représentatifs ou non, ont vocation à présenter des listes de candidats au premier tours des élections professionnelles. Ils ont vocation à négocier le protocole pré-électoral. Concernant les syndicats non représentatifs, la loi de 2008 requiert certaines conditions, soit, justifier de deux ans d’ancienneté, avoir un champ professionnel et géographique qui couvre l’entreprise, et satisfaire aux critères d’indépendance et de respect des valeurs républicaines, soit être affilié à une organisation représentative au niveau national. Il y a une seconde prérogative qui était réservée aux seuls syndicats représentatifs qui s’ouvre à des syndicats non représentatifs légalement constitués, il s’agit de la constitution d’une section syndicale dans l’entreprise. encore faut il qu’ils remplissent certaines conditions qui sont les mêmes que celles qui sont requises pour la présentation de listes de candidats au premier tour des élections professionnelles

Section 3 les modes d’acquisition de la représentativité syndicale, le tournant de la loi du 20 aout 2008.

cette loi s’inspire très directement d’un texte adopté le 8 avril 2008 par les deux principales confédérations syndicales, la CGT et la CFDT et les deux principales organisations patronales, le MEDEF et la CGPME, texte dénommé «position commune» non sans quelques excès puisque seules deux confédérations syndicales on adopté cette position. Elle reproduit sous certains aspects quasiment mots pour mots cette proposition.

Avant le 20 aout 2008, il existait deux modes d’acquisition de la représentativité par un syndicat, la représentativité prouvée, et la représentativité présumée. La loi ne retiens plus une telle alternative, même si pendant un certain temps les deux modes d’acquisition vont coexisté. L'idée force désormais c’est que la représentativité syndicale s'acquiert par une seule voie, la représentativité prouvée. La représentativité présumée est vouée à un abandon progressif.

§1 la représentativité prouvée : voie d’accès privilégiée à la représentativité. cette manière d'acquérir la représentativité nécessite d’appliquer une règle dite de concordance. Puis il faudra faire appel à différents critères. La règle de concordance signifie que la représentativité syndicale s'apprécie dans le cadre où s’exerce la prérogative pour laquelle elle est exigée. les syndicats qui prétendent exercer telle prérogative, devront prouver qu’ils sont effectivement représentatifs dans le cadre où cette

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prérogative s’exerce. Ex désigner un délégué syndical dans une entreprise, il doit prouver qu’il est représentatif dans cette entreprise. Sur la base de cette règle de concordance, la représentativité s'acquiert à partir de différents critères. Ces critères ont été rénovés depuis la loi du 20 aout 2008, et désormais leur cumul est requis. Parmi ces différents critères, un va jouer un rôle déterminant, c’est le critère de l’audience électorale des syndicats. Il s’agit là d’une évolution majeure

A. des critères de représentativité rénovés et cumulatifs.

Article L2121-1 La représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants :

1° Le respect des valeurs républicaines ; 2° L'indépendance ; 3° La transparence financière ; 4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ; 5° L'audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 ; 6° L'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ; 7° Les effectifs d'adhérents et les cotisations

Deux critères supplémentaires sont retenu dans la loi, l’un au niveau de la branche professionnelle, l’autre au niveau national interprofessionnel, des critères qui sont particuliers pour chacun de ses deux niveaux.

1. les critères qui s’appliquent à tout niveaux.

Ils peuvent être répartis en deux catégories selon qu’ils présentent un caractère quantitatif ou qualitatif. Les critères quantitatifs: l’audience du syndicat, et les effectifs du syndicat. L’audience, se mesure aux vues des résultats obtenus par le syndicat aux élections professionnelles dans l’entreprise, soit au comité d’entreprise, soit aux élections des délégués du personnel. Il s’agit d’audience électorale. le critère des effectifs vise les adhérents du syndicat. Ce critère signifie qu’un syndicat ne peut pas être représentatif sans justifier d’un certain nombre d’adhérents. Sur ce point les juges se sont toujours livrés à une appréciation relative, ses effectifs sont appréciés en comparaison avec ceux d’un autre syndicat.

les critères qualitatifs:

l’indépendance du syndicat, qui s’entend par rapport à l’employeur. La jurisprudence a érigé ce critère au rang de condition nécessaire de la représentativité à une époque ou le cumul des critères n’était pas requis.

24 février 1973, la chambre sociale déduit le défaut d’indépendance d’un syndicat de son comportement de dénigrement systématique et à l’égard des autres syndicats, et à l’égard de l’exercice du droit de grève. l’absence d’indépendance peut résulter des subventions que tel ou tel syndicat en particulier recevrait de l’employeur, ou de la très grande faiblesse des cotisations syndicales.

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Il existe un lien étroit entre le critère de l’indépendance, et celui des cotisations. l’ancien texte de loi citait comme critère de la représentativité les cotisations juste après l’indépendance. L’influence fait parti des critères qualitatifs, elle est prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience. dans un arrêt du 3 décembre 2002 la cour de cassation avait désigné l’influence comme un critère central de la représentativité, mais avait considéré que l’influence se caractérise en regard des différents critères énumérés à l’époque dans la loi. la cour de cassation ne rattachait pas prioritairement l’influence à tel ou tel élément de mesure.

l’ancienneté du syndicat. depuis la loi du 20 aout 2008 une ancienneté de deux ans est requise pour accéder à la représentativité. cette durée est calculée à compter de la date de dépôt légal des statuts du syndicat, et durée de deux ans qui doit être avérée dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau ou s’apprécie la représentativité.

deux autre critères qualificatifs apparaissent, la transparence financière et le respect des valeurs républicaines. on aura pu penser que ce soit une condition d’existence, mais avec ce critère le législateur renoue avec l'arrêt rendu par la cour en chambre mixte à propos du syndicat «front national».

Dans un arrêt du 8 juillet 2009 la cour de cassation a considéré qu’il n’est nécessaire au juge de constater le respect des valeurs républicaines que si l'existence de ce critère est contesté, la charge de la preuve pesant sur celui qui conteste ce critère.

13 octobre 2010 à propos de la CLT syndicat anarcho-syndicaliste. il est à l’origine d’un contentieux remonté jusqu’à la cour de cassation. Dans ses statuts ce syndicat prône l’abolition de l’état et l’action directe. Certains employeurs ont soulevé un contentieux contre les syndicats CLT en faisant valoir qu’il ne respectaient pas les valeurs républicaines pour cela. Elle estime que les statuts de la CLt ne suffisent pas à démontrer que ce syndicat poursuit une action contraire aux valeurs républicaines.

à ces critères viennent s’adjoindre deux critères qui ne jouent qu’à certains niveaux. lorsque la représentativité s'apprécie au niveau d’une branche professionnelle, la loi requiert une implantation territoriale équilibrée en son sein. lorsqu’elle s’apprécie au niveau national interprofessionnel, la loi indique que le syndicat doit être représentatif à la fois dans les branches de l’industrie, de la construction, du commerce, et des services.

jusqu’alors on exigeait une convergence des critères, c’est depuis un cumul des critères, d’où le risque que le contrôle du juge perde singulièrement en souplesse. il suffirait qu’un des critères ne soit pas avéré pour que la représentativité soit écartée.

l’exigence de cumul pourrait ne pas donner lieu à une application trop stricte, trop rigide. il est probable que le juge s’appuie sur l’exposé des motifs du projet de loi. IL y est dit que tous les critères doivent êtres remplis, mais que leur pondération pourra varier selon les situations de fait et les niveaux.

B. la valorisation de l’audience électorale

1. le seuil d’audience exigée : une règle d’ordre public absolu

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depuis la loi du 20 aout 2008 pour être représentatif un syndicat devra avoir atteint un seuil précis d’audience électorale.

Selon qu’on exige qu’il ait atteins le seuil de 5, 10 ou 15% de suffrages, il va de sois qu’on donne une traduction plus ou moins ouverte au principe du pluralisme syndical. A partir du moment ou les partenaires sociaux puis le législateur ont souhaité valoriser l’audience électorale comme critère de la représentativité on pourrait s’attendre à ce que le seuil exigé ne soit pas dérisoire.

au niveau de l’entreprise, le seuil d’audience électorale exigée a été fixé à 10% au moins des suffrages exprimés au premier tours des élections professionnelles. Au niveau des branches professionnelles, comme au niveau national interprofessionnel, le seuil d’audience a été fixé à 8% des suffrages exprimés. à partir du moment ou l’audience s'apprécie sur une base électorale des entreprise, au niveau d’une branche elle s'apprécie en procédant par addition, par consolidation, par agrégation des résultats obtenus dans les différentes entreprises. il est indiqué dans la loi que la list e des syndicats représentatifs au niveau des branches comme des syndicats interprofessionnels sera établie tous les 4 ans par le ministre du travail après l’avis du haut conseil du dialogue social.

La cour de cassation a affirmé dans un arrêt du 18 mai 2011 que la loi de 2008: «en ce qu’elle soumet la représentativité des syndicats à la condition d’avoir obtenu au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles, est d’ordre public absolu» Ni un employeur unilatéralement, ni même un accord collectif de travail ne saurais reconnaitre la qualité de syndicat représentatif à un syndicat qui n’aurait pas atteins le seuil précis d’audience de 10%.

2. le choix des élections professionnelles dans l’entreprise

sont pris en compte les résultats obtenu au premier tour des dernières élections des titulaires aux comités d’entreprise .

la loi prévois l’hypothèse des entreprises ou il n’y a pas de comité d’entreprise, l’audience est alors appréciée au vue des résultats obtenu par le syndicat au premier tour des dernières élections des délégués du personnel. dans les entreprises qui ont moins de 200 salariés, un employeur a la faculté de décider que les délégués du personnels sont les mêmes que les membres du comité d’entreprise, formant ainsi la délégation unique du personnel. les résultats sont pris en compte quelque soit le nombre de votants à ce premier tour. il devra y avoir dépouillement des résultats du premier tour, même lorsqu’un second tour doit être organisé (si moins de 50% des inscrits ont participé).

première conséquence de ce choix : le mode de scrutin diffère de celui qui existait avant la loi de 2008. avant cette loi, seuls les syndicats représentatifs étaient admis à présenter une liste au premier tour des élections professionnelles.

la seconde conséquence : les entreprises ou il n’y a pas eu d'élections professionnelles sont alors hors jeu. les TPE l’employeur n’est en aucune manière tenu de mettre en place des élections professionnelles.

Dans les entreprises de moins de 11 salariés, un scrutin régional est organisé tous les 4 ans. les syndicats admis à présenter des listes à ce scrutin sont les syndicats réunissant les critères suivants :

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1° Le respect des valeurs républicaines ; 2° L'indépendance ; 4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ou les syndicats représentatifs.

il n’est pas impossible qu’on assiste à l’avenir à un rapprochement entre syndicats de tendances différentes dans l’espoir d’atteindre le seuil de représentativité. même pour la CGT et la CFDT il n’est pas toujours acquis d’atteindre le seuil de 10%. depuis la loi de 2008 dans certaines entreprises la CFDT ou la CGT n’étaient pas parvenu à atteindre le seuil de représentativité.

3. Conventionnalité et constitutionnalité de la loi du 20 aout 2008.

L’exigence d’audience pour l’accès à la représentativité ne contrarie-t-elle pas le principe de la liberté syndicale tel que consacré dans les textes européens et internationaux qui lien la France

arrêt du 14 avril 2010, la cour dis que ces textes ne sont «nullement heurtés par l’exigence d’audience électorale» le premier enseignement à tirer de cette jurisprudence est que la liberté syndicale peut faire l’objet de restriction dès lors que celle-ci sont prévues par la loi, poursuivent un but légitime, répondent à un besoin social impérieux, et son nécessaires dans une société démocratique. le législateur français est donc en mesure de considérer que seuls les syndicats représentatifs peuvent bénéficier des éléments essentiels de la liberté syndicale, au premier rang desquels on trouve le droit de négociation collective. il résulte de cet arrêt, qu’alors même que les conditions d’accès à la représentativité sont devenu plus difficiles depuis la loi de 2008, la sélection opérée par le législateur français ne contrevient pas en elle même à la liberté syndicale. telle que consacrée par la CESDH. La cour n’hésite pas à affirmer que l’audience électorale désormais requise ouvre aux salariés la faculté de participer à la détermination des syndicats aptes à les représenter dans les négociations collectives.

il ressort de cet arrêt que la chambre sociale n’est pas du tout insensible à la volonté de la loi de 2008 de consolider l’assise démocratique des syndicats représentatifs lorsqu’ils négocient.

Sur le terrain de la constitutionnalité, la réforme de la QPC, a permis que cette loi soit transférée des juridictions de première instance à la cour de cassation. Celle ci dans 4 décisions du 18 juin 2010, la cour s’est refusée à saisir le conseil constitutionnel. elle a estimé que le critère de l’audience électorale pour établir la représentativité ne pose pas de question sérieuse de constitutionnalité, et ne porte pas atteinte au principe de liberté syndicale, et ajoute que la représentation légitimée par le vote, loin de violer le principe de participation en assure au contraire l’effectivité.

on a pu observer que le conseil constitutionnel approuvais après coup la position de la cour de cassation. Le 8 juillet 2010, la cour de cassation estime que le conseil constitutionnel devait être saisi d’une QPC à propos de la loi du 20 aout 2008, à propos de l’audience électorale concernant l’audience électorale des syndicats de catégoriels (cadres) de sorte que cette différence a été considérée comme contraire au principe d’égalité entre syndicats. La cour de cassation s’est vue soumettre une QPC sur ce point. Le 7 octobre 2010, le conseil constitutionnel répond au de la de la question. Il livre des considérations plus générales sur l’audience électorale tel qu’elle est mise en avant dans la loi

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de 2008. «En fixant un seuil d’audience, le législateur tend à assurer que la négociation

collective soit conduite par des organisations dont la représentativité est fondée notamment sur

Le législateur a également entendu éviter la

dispersion de la représentation syndicale» «La liberté d’adhérer au syndicat de son choix n’impose pas que tous les syndicats soient reconnu comme représentatifs indépendamment de leur audience.»

le résultât des élections professionnelles. [

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Sur le terrain de la liberté syndicale on peut être gêné par cette position si l’on souhaite admettre que toutes les prérogatives syndicales ne sont peut être pas abordées de la même manière. est en jeu la conclusion d’un accord collectif de travail, qui engage les salariés. Il s’applique à tous les salariés. L'élévation de l’audience électorale en condition nécessaire de la représentativité syndicale a pour elle une idée force; le représentativité syndicale doit reposer au premier chef sur le choix des salariés. le risque est d’accentuer la concurrence entre syndicat et par la même les divisions.

C. les incidences de la désaffiliation d’un syndicat.

La cour de cassations s’est prononcée le 18 mai 2011 sur les incidences en matière électorale de la décision d’un syndicat de se désaffilier de la confédération sous laquelle il avait présenté des candidats à des élections.

dans une entreprise à des élections professionnelles plusieurs présentent des listes. admettons qu’il y ait un syndicat CFDT, un CGT, FO etc un syndicat affilié à la CFDT obtient 12%. il est représentatif. il décide après l'élection de se désaffilier de la CFDT, et éventuellement de s’affilier à une autre fédération. il prétend qu’il peut continuer à se prévaloir des 12% de suffrages obtenu aux élections. Sa décision ne doit en aucune manière avoir d’effet sur sa représentativité.

la cour a décidé qu’ «en cas de désaffiliation après les élections professionnelles, le syndicat ne peut plus continuer à se prévaloir des suffrages ainsi obtenu pour se prétendre représentatif.» ; «l’affiliation confédérale sous laquelle un syndicat a présenté des candidats constitue un élément essentiel du vote des électeurs» ; «dans une entreprise les salariés qui votent en faveur du syndicat CFDT c’est beaucoup par ce que le syndicat est affilié à la CFDT.» Pour la cour de cassation, le syndicat qui a changé d’affiliation n’est plus en mesure de désigner un délégué syndical postérieurement à cette désaffiliation. La confédération à laquelle le syndicat été affilié au moment du vote peut quand à elle désigner un délégué syndical. Il faut qu’au jour de la désignation de ce délégué, une section syndicale ait été constituée sous le sigle de la confédération.

pour apprécier l’influence de la confédération, le juge doit prendre en considération l’ensemble des actions du syndicat, y comprit celles qu’il a mené alors qu’il était affilié à une confédération syndicale dont il s’est par la suite désaffilié.

§2 l’abandon progressif de la présomption de représentativité.

la loi de 2008 consacre la règle dite de concordance. Règle selon laquelle la représentativité s’apprécie dans le cadre dans lequel s’exerce les prérogatives. Cela signifie que la présomption de représentativité ne fait plus figue de mode d’acquisition de la représentativité. Cette présomption ne disparait pas du jour au lendemain, elle survis au titre des mesures transitoires.

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A. le principe de la disparition de la présomption de représentativité.

jusqu’à l’adoption de la loi du 20 aout 2008, un syndicat était en mesure d’acquérir la représentativité en raison de sa simple affiliation à l’une des cinq confédération syndicales déclarées représentatives au niveau national interprofessionnel toutes branches confondues en vertu d’un arrêté du 31 mars 1966. Sont déclarées représentatives par cet arrêté cinq confédération syndicale la CGT, la CFDT, FO, la CFTC et la CGC. La présomption de représentativité qu’un syndicat tirais de sa simple affiliation était d’autant plus notable qu’il s’agissait d’une présomption irréfragable.

à partir du moment ou un syndicat est affilié à l’une des fédération, on pouvait y voire la marque d’une activité s’inscrivant dans une longue tradition historique.

Avant 2008, un syndicat affilié à la CGT, il est donc représentatif. On comprend dans ces conditions qu’au fil des années une pression de plus en plus forte se soit exercée en faveur d’une remise en cause de la présomption de représentativité.

la loi de 2008 répond au caractère obsolète de l’arrêté de 68, un des rares points sur lesquels les partenaires sociaux sont tombés d’accord.

sont présumés représentatifs à titre transitoire les organisations qui étaient représentatives à tel ou tel de ces niveaux à la date de publication de la loi. les syndicats qui étaient affiliés à la date de publication de la loi à l’une des cinq confédérations de 1966 seront présumés représentatifs jusqu’en 2013 au niveau des branches professionnelles. l’objectif est jusque la de préserver les acteurs traditionnels des négociations de branches de peur que celle ci batte de l’aile si certains disparaissaient trop rapidement.

cette présomption de représentativité revêt elle un caractère simple ou irréfragable? la loi ne se prononce pas. la loi de 2008 reste muette sur le caractère simple ou irréfragable de la présomption tirée de l’affiliation d’un syndicat à l’une des cinq confédérations

société okaidi

la cour estime que la présomption de représentativité transitoire revêt un caractère irréfragable.

les syndicats affiliés à la date de publication de la o à l’une des cinq confédérations sont ils représentatifs, même après désaffilliations?

pour ce qui est des syndicats qui n’étaient pas affiliés à un des cinq au jour de la loi est il condamné à ne pas y accéder jusqu’aux prochaines élections professionnelles dans l’entreprise? tribunal d’instance dit qu’il faut attendre.

La cour se démarque d’une telle analyse dans trois arrêts rendu le 10 mars 2010. Dans l’attente des elections professionnelles deux accès à a représentativité s’offrent à un syndicat qui ne remplit pas les conditions pour bénéficier de la présomption de représentativité au titre des mesures transitoires retenues par la loi de 2008. La cour nous dit que ce syndicat est admis à établir sa représentativité jusqu’au prochaines élections professionnelles en rapportant la preuve qu’il remplit les nouveaux critères de représentativité posés par la loi de 2008, à l’exception de l’audience électorale.

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Le syndicat peut pour accéder à la représentativité s'affilier à une organisation représentative au niveau national. la cour prend appuis sur la liberté syndicale, et le principe de participation (alinéa 8 préambule constitution).

un syndicat qui bénéficiait de la présomption de représentativité à titre transitoire du fait de son affiliation peut-il continuer à bénéficier de cette présomption alors même qu’il s’est desafillié de cette confédération

Titre 2 . la négociation collective.

cela concerne la phase de négociation prise en elle même, mais aussi l’accord collectif de travail qui couronne cette discussion.

depuis le début du siècle dernier plusieurs lois se sont succédées pour attribuer un statut juridique à la négociation collective. Loi 23 mars 1919

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juin 1936

11

février 1950

13

juillet 1971

Les trois derniers grands textes sont la loi du 13 novembre 1982 dite loi «auroux». la loi fillon du 4 mai 2004 et la loi du 20 aout 2008.

Selon la CEDH, arrêt du 12 novembre 2008, le droit de mener des négociations collectives est devenu l’un des éléments essentiels de la liberté syndicale. Il y a un lien organique entre la liberté syndicale et la liberté de mener des négociations collectives avec l’employeur, cela constitue l’un des moyens principaux pour les membres d’un syndicat de protéger leurs intérêts

Chapitre 1. les mécanismes et conditions d’entrée en vigueur des conditions collectives.

la négociation collective est devenue dans les entreprise un véritable outils de gestion. les rapports de la convention collective avec les autres sources du droit du travail.

au cours de ces 30 dernières années, l’influence des négociations collectives sur l’activité legislative a trouvé une expression privilégiée dans la conclusion d’accords collectifs au niveau national interprofessionnel . le rôle des partenaires sociaux s’est renforcé à un double titre. en premier lieu, l’influence de la négociation collective s’accentue . en effet le conseil constitutionnel n’a pas hésité à considérer en s’appuyant sur le principe de participation qu’il était loisible au législateur de confier aux partenaires sociaux la fixation des modalités concrètes de mise en oeuvre des règles légales. selon le conseil constitutionnel, l’accord collectif conclu au niveau national interprofessionnel peut être hissé au rang de substitut du règlement d’application d’une loi. Cette influence ne cesse de progresser au stade même de l’élaboration de la loi. Cela signifie qu’une tendance s’est affirmée à voire dans la conclusion d’accords colelctifs au niveau national interprofessionnel un moyen de faire naitre la loi. C’est le phénomène de la loi négociée.

Loi du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social. Ce texte n’est pas très consistant, mais il existe. il est indiqué dans la loi que tout projet de réforme portant sur le dialogue social,

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les relations individuelles et collectives de travail, l’emploi, la formation professionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les partenaires sociaux au niveau national interprofessionnel, «en vue de l’ouverture d’une négociation», sauf en cas d’urgence avérée. La question des retraites n’entre pas dans le texte. Rien n’est dit sur la suite que le gouvernement doit donner à la négociation qui se serait ouverte si cette négociation a aboutit à la conclusion d’un accord collectif au niveau national interprofessionnel. Le parlement n’est pas privé ; contrairement à ce que souhaitait le rapport ; de son droit d’amendement de l’accord. rares sont ceux qui tiennent le discours consistant à dire que c’est à l’état seul de se prononcer sur le droit du travail. C’est l’autonomie collective.

à supposer qu’à l’avenir une loi favorise plus encore que la loi de 2007 l’influence de la négociation collective sur la production législative, une question de droit se poserait, est ce qu’il relève bien du législateur et non de la constitution de fixer de nouvelles conditions d’élaboration de la loi.

Si l’on considère que les partenaires sociaux doivent d’avantage participer à la détermination de l’intérêt général, cela exige de renforcer la légitimité des syndicats. serait il justifié que le législateur se décharge progressivement de ses responsabilités sur les partenaires sociaux ?

mécanisme et entrée en vigueur des conventions collectives.

Pour qu’une convention collective s’applique dans une entreprise, l’employeur doit y être assujettis, cela peut découler de quatre séries de circonstances.

-L’employeur a personnellement signé la convention collective suite à négociation. -suite à un accord national -lorsque l’employeur appartient à un groupe patronal signataire d’une convention collective de branche. -lorsque que la branche a fait l’objet d’un arrêté ministériel d’extension. -lorsque l’employeur décide volontairement de l’appliquer

Section 1 la nature et la force juridique de la convention collective.

§1. la nature juridique dualiste de la convention collective.

Lors de son application, la convention collective a la valeur d’un acte règle. «on peut prêter à la convention collective le corps d’un contrat, et l’âme d’une loi». la convention collective produit entre ses signataires les effets d’un contrat. Il faut retenir à cet égard que l’on parle de la partie obligatoire de la convention collective. La grande originalité de la convention collective tient au fait qu’elle est dotée à la fois d’une force juridique en extension, et d’un force juridique que l’on peut appeler force juridique en intensité sur les contrats individuels de travail. On parle de la partie normative de la convention collective.

§2 force juridique en extension de la convention collective : l’effet «erga omnes».

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Depuis une loi du 11 février 1950, il est admis que les syndicats signataires d’une convention collective ne se lient pas eux mêmes, il engagent également leurs adhérents, et plus encore, ils engagent l’ensemble des salariés des entreprises ou s‘applique la convention. Lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou accord collectif, ces clauses s’appliquent aux contrats de travail, conclu avec lui. La convention collective s’applique à tous les salariés syndiqués ou non, membres des syndicats signataires comme non membres. Seul est déterminant l'assujettissement de l’employeur à cette convention collective.

§3 la force juridique en intensité de la convention collective : les effets sur le contrat de travail.

Tout d’abord un effet immédiat; la convention collective régis les contrats de travail qui sont en cours d'exécution au moment ou elle entre en vigueur, elle régis aussi les contrats de travail conclus postérieurement à son entrée en vigueur.

Elle a également un effet impératif sur les contrats de travail. Cela signifie que la convention collective s’impose dans son contenu au contrat de travail conclu entre l’employeur et ses salariés, elle s’impose mais sans s’y incorporer. De cet effet impératif résulte que les salariés ne sauraient renoncer aux droits qu’ils tiennent d’une convention collective. la cour de cassation estime qu’une telle renonciation est inefficace juridiquement. le contrat de travail peut toujours contenir des stipulations plus favorables au salariés que celles issues de la convention collective. es clauses s’appliquent au contrat de travail conclu avec lui sauf stipulations plus favorables. Concernant l’effet impératif, encore faut il que l’accord collectif fasse peser des obligations précises sur l’employeur. des salariés ne peuvent revendiquer l’application d’un accord collectif relatif à la réduction du temps de travail dès lors que l’accord fixait un simple objectif de réduction. l’effet dit automatique, signifie que les clauses des contrats de travail contraires aux clauses de la convention collective sont remplacées par ces dernier. Il s'opère une substitution des clauses correspondantes de la convention collective aux closes des contrats de travail. Désormais non conformes. C’est une substitution provisoire, le temps de la vie de la convention collective. Elle ne s’incorpore pas au contrat de travail

l’analyse du mécanisme des conventions collectives, des conditions d’entrées en vigueur des conventions collectives exige de prêter une attention très grande aux règles relatives à la conclusion des conventions collectives. Ces règles ont été successivement modifiées par deux lois adoptées à quelques années d'intervalle. La loi Fillon du 4 mai 2004, la loi du 20 aout 2008. le respect e ces règles détermine la validité juridique de la convention collective.

Section 2. La validité des conventions collectives a l’aune des règles relatives à leur conclusions

§1. la qualité des parties à l’accord.

du coté de la représentation des salariés, seuls les syndicats représentatifs sont habilités à conclure une convention collective. Du coté patronal, peuvent signer un accord collectif les groupements d’employeurs soit l’employeur prit individuellement s’il s’agit d’un accord collectif d’entreprise. Jusqu’à la loi fillon du 4 mai 2004, pour qu’une convention collective soit valable juridiquement, il suffisait normalement du coté de la représentation des salariés qu’elle ait été conclue par un seul

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syndicat représentatif. D’ou un problème de légitimité, des syndicats représentatifs partie à l’accord, ainsi que de l’accord collectif lui même. depuis de nombreuses années la négociation collective n’est plus seulement une négociation d’acquisition. elle est de plus en plus souvent une négociation donnant donnant, parfois même dérogatoire à la loi.

la loi fillon du 4 mai 2004 dont les dispositions ont été modifies par la loi du 20 aout 2008, ont toute deux pour point commun d’exiger une majorité en condition de validité de l’accord

collectif.

§2 l’exigence majoritaire : une légitimité renforcée de l’accord collectif.

A. le régime issu de la loi fillon du 4 mai 2004.

1.la règle de base : l’absence d’une opposition majoritaire.

la loi prévoyait un droit d’opposition en posant la règle suivante : la validité de toute convention collective est subordonnée à l’absence d’une opposition majoritaire de la part des syndicats représentatifs non signataires de l’accord. Opposition dont les syndicats avaient la faculté d’user ou de ne pas user. Elle ouvrait la faculté aux syndicats représentatifs majoritaires non signataire d’un accord collectif de faire opposition à l’entrée en application de cet accord. La mise en oeuvre de ce droit d’opposition différait selon qu’on était en présence soit d’un accord collectif national interprofessionnel ou d’une convention collective de branche, soit d’un accord

d’entreprise.

ce dispositif prévoyait la possibilité, à certaines conditions, de soumettre la validité d’un accord collectif à une approbation majoritaire. Il s’agit non plus de le soumettre à l’absence d’une opposition, mais à une approbation majoritaire.

le basculement vers une approbation majoritaire : une simple opportunité offerte aux négociateurs de branche. La loi du 4 mai 2004 prévoyait la possibilité pour un accord collectif de branche étendu par le ministre du travail de convenir que les conventions collectives conclues au niveau de cette branche ou bien les conventions collectives conclues au niveau de l’entreprise devront pour être juridiquement valables cette fois avoir été signées par des syndicats représentatifs majoritaires en terme d’audience électorale. La loi fillon offrait la possibilité à un accord collectif de branche de basculer vers l’exigence d’une majorité en positif.

B. la loi du 20 aout 2008, un nouveau pas franchit en direction du principe majoritaire.

Si un principe majoritaire était véritablement consacré ; ce qui n’est pas le cas ; on exigerait que les syndicats représentatifs signataires d’un accord aient obtenu plus de la moitié des suffrages exprimés dans la collectivité des salariés concernés.

La loi du 20 aout 200! ne retiens aucune de ces exigence, ni celle d’une majorité absolue, ni celle d’une majorité relative. Elle subordonne la validité d’un accord collectif à sa conclusion par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant obtenu seuls ou ensembles 30% des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles, quel que soit le nombre de votants. La loi du 20 aout 2008 réaffirme l’existence d’un droit d’opposition. Il est reconnu aux syndicats représentatifs non signataires de l’accord, à la condition qu’ils aient obtenu au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tours des élections professionnelles. le système mis en place par la loi du 20 aout 2008 se révèle ingénieux. Il réalise une association entre l’exigence

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d’un certain seuil d’audience en positif, et la possibilité qui subsiste toujours d’une opposition majoritaire.

selon qu’il s’agit soit d’un accord collectif national interprofessionnel ou d’un accord collectif de branche, soit d’un accord collectif d’entreprise.

Pour un accord collectif national interprofessionnelle ou accord collectif de branche, les syndicats représentatifs doivent avoir obtenu 30% des suffrages exprimés en faveur d’organisations syndicales représentatives au niveau considéré, de même que le droit d’opposition n’est ouvert qu’aux syndicats représentatifs ayant recueillit 50%. s’agissant d’un accord d’entreprise seuls les syndicats représentatifs sont admis à conclure. accord collectif d’entreprise peut parfois être signé avec d’autres acteurs que les syndicats représentatifs, il est logique que les 30% et 50% soient appréciés au regard de tous les suffrages exprimés.

Cette loi du 20 aout 2008 institue un double verrous. Il n’assure toutefois même pas que l’accord collectif sera conclu par des syndicats représentatifs ayant recueillis un pourcentage de voix plus important que les syndicats représentatifs qui désapprouvent l’accord. Ce qui revient à dire que le principe majoritaire n’est toujours pas consacré. La voie est ouverte, elle l’est plus que sous le régime de la loi fillon. l’un des enjeux est de savoir si dans les propositions avancées par l’opposition l’idée va être soutenue qu’il faut franchir ce cap et subordonner la validité des accords collectifs à leur conclusion par des syndicats majoritaires.

C. les mesures transitoires.

Au niveau national interprofessionnel comme au niveau des branches professionnelles, les conditions de validité ne prendront effet qu’en 2013.

l’entrée en vigueur d’une convention collective exige de respecter certaines conditions des forme et de publicité. elle doit être écrite sous peine de nullité, l’exigence d’un écrit permettant d’assurer la publicité de la convention. Depuis la loi fillon du 4 mai 2004 il est précisé que les conditions d’information des salariés sur le droit conventionnel applicable dans l’entreprise sont définies par la convention collective de branche. Un avis doit être affiché par l’employeur sur les lieux de travail aux emplacements réservés pour les communications aux salariés. l’avis informe les salariés de la convention collective applicable.

Section 3 la convention collective dans l’ordonnancement des sources du droit du travail.

§1 le principe dit de faveur. il faut distinguer pour comprendre le sens et la portée de ce principe d’une part les rapports de la loi et de la convention collective. d’autre part, les situations de conflits entre conventions collectives et plus largement entre source professionnelle et enfin la manière dont s’articule la convention collective et le contrat de travail.

A. les rapports de la loi et de la convention collective.

L 2251-1 «Une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public.» (même dans un sens plus favorable aux salariés. )

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s’impose donc de façon absolue les textes qui débordent le domaine du droit du travail. De même les principes ou les règles concernant des avantages ou des garanties échappant par nature aux rapports conventionnels.

Une convention collective ne peut pas prévoir que la violation de telle ou telle disposition conventionnelle sera sanctionnée pénalement (nullum crimen nulla peona sine lege)

à l’exception de ce petit noyaux de dispositions d’ordre public absolu, le reste peut donne rlieu à améliorations par voie de convention collective. On se trouve en présence d’un ordre public relatif dominé par ce qu’on appelle le principe de faveur.

arrêt cour de cassation 3 février 1993. Dans cette décision la cour de cassation admet qu’une convention collective puisse limiter le pouvoir de licencier de l’employeur. Les licenciements que prononceraient l’employeur en seraient justifié que dans certaines situations. La législation en matière de licenciement est d’ordre public, mais cela n’empêche pas qu’un accord collectif contienne conformément au principe de faveur, des dispositions plus favorables au salariés que la loi.

Si une disposition d’une convention collective est moins favorable que la loi, le salarié pourrait agir en justice pour obtenir de la part de son employeur l’application de la loi.

la comparaison s’effectue en tenant compte semble-t-il de l’intérêt individuel du salarié concerné. Elle s’effectue avantage par avantage ayant la même cause ou le même objet.

Le principe de faveur a été érigé par la chambre sociale de la cour de cassation au rang de principe fondamental en droit du travail, et par le conseil d’état au rang de principe général du droit du travail.

Ce principe de faveur n’a pas seulement vocation à jouer dans les rapports entre la loi et la convention collective, mais il est également susceptible de s’appliquer dans des situations de conflits entre sources professionnelles.

B. les situations de conflit entre sources professionnelles.

en cas de conflit entre une convention collective de branche et une convention collective d’entreprise, la convention collective d’entreprise ne peut pas prévoir de dispositions moins favorables aux salariés que celles issues de la convention collective de branche. Il en va de même en cas de conflits entre deux conventions collectives de branche conclues dans une même branche mais dont le champ d’application est distinct. La convention collective de branche dont le champ d’application est le moins large ne peut pas comprendre de dispositions moins favorables au salariés que celle dont le champ est le plus large.

il l’agit d’une comparaison dite semi analytique, par avantage ou catégorie d’avantage ayant la même cause ou le même objet. Seules les catégories d’avantages les plus favorables issues de

l’une ou de l’autre des conventions en conflit

vis à vis de l’ensemble du personnel. Non pas vis à vis de tel ou tel salarié prit individuellement. Pour qu’il s’applique, on doit se trouver face à une situation de conflit entre conventions collectives.

cette comparaison se fait classique

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Depuis la loi fillon du 4 mai 2004, depuis celle du 20 aout 2008, le volet relatif au temps de travail, admet que la convention conclue a un niveau supérieur puisse revêtir un caractère supplétif. et donc que l’accord collectif de niveau inférieur doit prévaloir.

La loi admet que la convention de niveau supérieur puisse être purement et simplement supplétive par rapport à la convention de niveau supérieur. en cas de conflit entre convention collective d’entreprise et une norme atypique s’appliquant dans l’entreprise, un usage d’entreprise ou un engagement unilatéral de l’employeur entré en vigueur postérieurement à une convention collective , la cour de cassation en a dit qu’il ne peut comporter de dispositions moins favorables au salariés que celles issues de cette convention collective.

C. l’articulation du contrat de travail et de la convention collective.

Article L2254-1 «Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables.»

Si l’employeur entend passer en force l’accord collectif alors même que le contrat de travail contient des dispositions plus favorables, la situation juridique s’analysera comme une proposition de modification du contrat de travail qui requiert l’accord du salarié.

Ce qui compte c’est l’intérêt personnel du salarié concerné. elle s’effectue encore catégorie d’avantage par catégorie d’avantage. la cour de cassation ne s’interdit pas d’ériger le salarié lui même en juge du plus favorable, de sorte que le salarié puisse invoquer son contrat de travail pour résister à l’application de l’accord collectif alors même que le caractère plus favorable de la stipulation contractuelle ne serait pas objectivement établie.

arrêt 27 juin 2001 et 13 novembre 2002. un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail. seules les dispositions plus favorables peuvent se substituer aux clauses du contrat de travail. la cour s’efforce ou s’attache à justifier la résistance du contrat à l’accord collectif en se fondant sur le caractère moins favorable de l’accord collectif par rapport au contrat. Par la même, en se fondant sur le principe de faveur

Arrêt du 28 septembre 2010

l’instauration par voie d’accord collectif d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord du salarié, sans convoquer le principe de faveur. Indépendamment du caractère avéré plus favorable du contrat de travail.

Pour retenir l’existence d’une modification du contrat la cour prend exclusivement appuis sur el fait que la modulation du temps de travail prévu n’entraine pas seulement un changement des horaires de travail. en effet, la modulation impose une variation des durées du travail selon les périodes de l’année. Donc une modification du mode de rémunération du salarié.

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Pour que la convention collective s’applique, de préférence au contrat de travail, encore faut il que l’avantage issu de cette convention collective aie la même cause, ou le même objet que l’avantage issu du contrat de travail.

arrêt cour de cassation 7 novembre 2007. était en cause un élément de rémunération contractuelle d’une infirmière qui travaillait dans une clinique privée. Ce qui était en jeu était une prime prévue dans son contrat de travail. est conclue une convention collective (convention collective de l’hospitalisation privée). l’employeur en application de cette nouvelle convention collective décide de ne plus mentionner la prime de l’infirmière sur ses bulletins de salaire. Pour ne plus la mentionner, l’employeur fait valoir que conformément à la convention collective, ladite prime avait été intégrée dans le salaire contractuel de base de la salariée, et que le niveau de sa rémunération totale était resté inchangé. aucun avantage plus favorable à la salariée, la prime devait rester due à la salariée. contient un rappel important du périmètre dans lequel s’effectue la comparaison, les avantages ayant le même objet ou la même cause.

§2 l’ébranlement du principe de faveur.

Si ce principe apparait aujourd’hui comme assez vacillant, c’est sous l’effet d’une double secousse. La première, date de 1982, elle concerne les rapports de la convention collective et de la loi. elle s’est traduite par la reconnaissance des accords collectifs dérogatoires à la loi.

La seconde résulte de la loi du 4 mai 2004 et de celle du 20 aout 2008 dans son volet temps de travail ; elle concerne les rapports entre conventions collectives.

A. les accords collectifs dits dérogatoires à la loi. Cette notion marque un tournant majeur dans les rapports de la loi et de la convention collective. Depuis 1982, lorsque le législateur l’autorise expressément, une convention collective peut substituer dans certains domaines ses propres dispositions à celles d’un texte de loi sans que celles ci soient nécessairement plus favorables aux salariés pour écarter la loi ou le règlement. le principe de faveur se voit dépassé. c’est la raison pour laquelle cette dérogation à la loi n’est admise qu’à certaines conditions particulières.

première condition: que sur les thèmes prévus par la loi. Sinon, l’accord sera entaché de nullité, et son application sera pénalement sanctionnée. cette faculté est d’abord ouverte en matière d’organisation et d’aménagement du temps de travail. aujourd’hui elle est ouverte sur la procédure d’information et consultation des délégués du personnels en matière de licenciement économique. Ils peuvent être également signés en matière de contrat précaire.

Sur l’organisation et l’aménagement du temps de travail. De nombreux employeurs ont manifesté leur crainte d’être enfermés dans un carcan législatif, qui constituerais un obstacle à une meilleure rentabilité du temps de travail. Cette Crainte a été entendue par les pouvoirs publics de sorte que l’on a assisté en matière de temps de travail à une évolution quand au rôle respectifs de l’état et des partenaires sociaux. Dans ce cadre des espaces de plus en plus larges ont été ouverts à la négociation collective. Le temps de travail est devenu le domaine de prédilection de la négociation collective dérogatoire à la loi. Sont de plus en plus nombreuses les hypothèses ou la dérogation à la loi est admise par voie d’accord collectif d’entreprise, soit par voie de convention collective de branche.

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la dérogation à la loi par voie d’accords collectifs est subordonnée à une première condition essentielle. l’accord collectif ne peut être conclu que sur des thèmes prévus par la loi.

Deuxième condition : en principe seuls les syndicats représentatifs ont la compétence juridique pour signer des accords collectifs dérogatoires à la loi.

Conditions attachées à la conclusion d’accords collectifs dérogatoires à la loi. Doit être respectée l’exigence majoritaire, ainsi que le régime général des accords collectifs.

Il y aurait un domaine propre au législateur, un domaine partagé et un domaine propre aux partenaires sociaux.

Domaine propre au législateur, il lui appartiendrait de fixer les principes généraux. c’est à la négociation collective qu’il appartiendrait alors d’en fixer les modalités d’application. La loi et le règlement n’interviendraient qu’en cas d’echec de la négociation collective, ce qui revient à dire que la loi et le règlement ne devraient plus avoir qu’un caractère supplétif par rapport à l’accord collectif de travail.

La création de droits nouveaux par accords collectifs.

B. les rapports entre conventions collectives. 1. supplétivité relative à travers la loi du 4 ami 2004.

accord collectif peut sauf dans certaines matières expressément visées, déroger dans une convention collective de branche, dans un sens moins favorable au salarié à la seule condition que cette convention collective de branche n’en dispose pas autrement.

Les matières expressément visées comme ne pouvant pas faire l’objet d’une dérogation sont les salaires minima, les classifications, les garanties collectives de protection sociale complémentaires, et la mutualisation des fonds recueillis au titre de la formation professionnelle. à l’exception de ces 4 matières, l’accord collectif d’entreprise peut déroger à une convention collective dans un sens moins favorable au salarié dès lors que cette convention de branche n’en dispose pas autrement. Dans les développements consacrés au principe de faveur, en cas de conflit entre une convention collective de branche, et un accord collectif d’entreprise, l’accord collectif d’entreprise conformément au principe de faveur ne peut pas prévoir de dispositions moins favorables au salarié que celles résultants de la convention collective de branche. Si la convention collective de branche contient une clause expresse qui préserve son impérativité.

Lorsque la convention collective de branche reste muette, l’accord collectif d’entreprise pourra contenir des dispositions moins favorables aux salariés que celle de la convention de branche, sauf dans les 4 matières visées. Il serait plus pertinent de parler de supplétivité relative.

lorsque la convention collective d’application la plus large se tais, la convention collective dont le champ d’application est le moins large, pourra prévoir des dispositions moins favorables aux salariés que celles prévues dans la convention collective de branche dont le champ d’application est le plus large.

2. la pleine supplétivité de la convention collective de branche : le volet de la loi du 20 aout 2008 concernant le temps de travail.

3.

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] [

manque cours vendredi 4 novembre

§2. les clauses conventionnelles créatrices d’obligations à la charge des salariés.

la convention collective est elle exclusivement créatrice de droit au profit des salariés ou peut elle mettre à leur charge des obligations.

depuis la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, certaines dispositions fixent désormais le régime de la période d’essai. la possibilité de renouvellement de période d’essai doit être expressément stipulé dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail. pour les autres types de clauses conventionnelles créatrices d’obligations à la charge des salariés, étant précisé que concernant la clause de concurrence et la clause de mobilité, leur sort continue de dépendre de l’orientation de la cour de cassation. La cour de cassation reconnait aux clauses créatrices d’obligations en elles-mêmes un effet normatif, sous réserve de la possibilité toujours ouverte au contrat de travail de contenir un clause expresse contraire et à une condition que le salarié ait été informé de l’existence d’une convention collective applicable et mis en mesure d’en prendre connaissance. On peut se demander s’il est bien fonction de la convention collective d’accorder aux employeurs un droit de créance contre les salariés. Ces créances seraient accessoires, ou condition d’un avantage, qui aurait pu ne pas être crée.

il n’est pas rare que des clauses conventionnelles prévoient une prime d’ancienneté, de productivité ou de fidélité. Il va de soi que si la productivité n’a pas été atteinte, la prime ne sera pas versée.

La cour de cassation au fil des années s’est efforcée de prendre des distances par rapport à sa ligne jurisprudentielle très favorable aux clauses créatrices d’obligation, par le biais d’un arrêt du 27 juin 2002 était en cause l’application à un salarié d’une clause conventionnelle de mobilité. la cour a estimé que le salarié n’était pas lié par l’obligation de mobilité issue de la convention collective. Il faut qu’il ne fasse aucun doute que la convention collective prévoie bien une obligation autonome s’imposant au salarié. En l’espèce cette clause était remplie, mais le salarié doit avoir été informé de l’existence de la convention collective et mis en mesure d’en prendre connaissance, au moment de son engagement. en l’espèce, l’embauche du salarié était antérieure à la convention collective. cette décision appelle un certain nombre de commentaires. Il y a une distinction entre les salariés, selon que leur contrat de travail a été conclu antérieurement à l’entrée en vigueur de l’accord collectif ou postérieurement à cette entrée en vigueur.

Chapitre 2 l’applicabilité des conventions collectives.

plusieurs conditions doivent êtres remplies pour qu'une convention collective de branche ait vocation à s’appliquer dans une entreprise. Elles tiennent d’une part à l'assujettissement de l’employeur, d’autre part à l’activité économique et à localisation géographique de l’entreprise, sans oublier que l’applicabilité d’une convention collective de branche soulève une dernière question déjà examinée, la question des rapports entre cette convention collective de branche et des accords collectifs d’entreprises.

Section 1 l'assujettissement de l’employeur.

§1 les conventions collectives de branche ordinaires.

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elle s’applique en principe dans une entreprise lorsque l’employeur est membre de l’organisation patronale signataire de cette convention. la cour de cassation a adjoint la précision selon laquelle, en démissionnant du groupement patronal après la conclusion de la convention collective, l’employeur n’est pas d’avantage libéré s’agissant des accords collectifs postérieurs à la démission lorsque ces accords ne sont que l’application de la convention ou de l’accord initial. Il faut distinguer entre les accords collectifs qui ne sont plus applicables après la démission et les autres, il s’ait des nouveaux signés par le groupement patronal et des avenants modificatifs des accords initiaux. il s’agit aussi des simples accords collectifs que la cour appelle accords d’application de l’accord initial.

la non appartenance de l’employeur au groupement patronal signataire n’est pas un obstacle définitif pour que cette convention de branche ordinaire s’applique à son entreprise. En effet, la loi prévois un mécanisme d’adhésion à la convention collective, dans le but de favoriser la plus grande couverture conventionnelle possible des entreprises.

un groupement d’employeurs peut également adhérer postérieurement à une convention collective de branche ordinaire alors qu’initialement ce groupement n’était pas partie à cette convention. il faut que la volonté de l’employeur d’appliquer la convention soit non équivoque. Alors, l’application volontaire de la convention collective revêt la valeur d’un usage d’entreprise. L’employeur a la faculté de mettre fin à l’application volontaire de la convention, en dénonçant ce qui est devenu un usage d’entreprise. Directive 14 octobre 1991 (transposé à l’article R3243-1), obligation de mentionner sur le bulletin de paie la convention collective de branche applicable dans l’entreprise. Jusqu’en 1994 pour la cour de cassation, la mention d'une convention collective de branche sur le bulletin de paie valait reconnaissance par l’employeur de l’application de cette convention collective à l’entreprise.

cour cassation 15 novembre 2007.La faculté reste ouverte à un salarié de demander l’application de la convention collective de branche mentionnée sur son bulletin de paie plutôt que celle correspondant à l’activité principale de l’entreprise. Cette mention ne vaut plus que comme une présomption simple de l’applicabilité de la convention de branche, l’employeur est admis à rapporter la preuve contraire. Dans deux décisions du deux avril et 10 juin 2003, la cour de cassation a apporté deux autres limites à l’application volontaire d’une convention collective. La cour estime que la mention d’une convention collective de branche sur le bulletin de paie n’implique pas l’engagement de l’employeur d’appliquer à l’avenir les avenants de cette convention. l’application partielle de la convention ne serait pas possible si le contrat de travail ne prévoie qu’une application partielle de la convention.

§2 les conventions collectives de branches, ou étendues.

A. l’extension d’une convention collective de branche. 1. finalité et portée.

l’extension par arrêté ministériel d’une convention collective de branche a pour conséquence de rendre obligatoire la convention collective de branche pour tous les employeurs des entreprises qui entrent dans le champ d’application de la convention collective.

si la convention collective qui s’applique cesse ses effets du fait par exemple d’une dénonciation. L’arrêté d’extension peut également faire l’objet d’une abrogation émanant du

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ministre du travail, lorsqu’il apparait que les clauses de la convention collective ne répondent plus à la situation de la branche ou des branches concernées. Dans ce cas, la convention continue à s’appliquer, mais comme une convention collective de branche ordinaire, les effets de l’extension cessent, ce qui a comme conséquence que seuls les employeurs membres d’une organisation patronale signataires de la convention collective devront continuer à appliquer cette convention.

2. conditions de l’extension.

Celles tenant à la conclusion. pour que la convention collective puisse être étendue, elle doit avoir été négociée et conclue au sein d’une commission mixte, comprenant obligatoirement toutes les organisations et tous les syndicats représentatifs d’employeurs et de salariés dans le champ d’application de la convention. Généralement, le ministre du travail convoque cette commission mixte. il peut le faire de sa propre initiative, ou à la demande d’une organisation patronale ou d’un syndicat représentatif de salariés. Le ministre du travail est tenu de convoquer la commission mixte lorsque deux organisations d’employeurs ou deux syndicats représentatifs lui en font la demande. Enfin, la validité de l’extension n’est pas subordonnée à la conclusion de la convention collective par toutes les organisations d’employeurs et tous les syndicats représentatifs de salariés. Il suffit comme pour une convention de branche ordinaire que la fameuse exigence majoritaire issue du la loi du 20 aout 2008 ait été respectée. le ministre du travail devra préalablement à la décision d’extension solliciter l’avis de la commission nationale de la négociation collective

Conditions relatives au contenu

pour être étendue, une convention collective de branche doit contenir certaines clauses obligatoires, on en trouve la liste dans le code du travail.

les parties restent toutefois libre de déterminer la teneur précise de chacune des clauses obligatoires.

un accord collective ayant pour seul objet de définir le champ d’application professionnel de futurs accords peut être étendu, alors même qu’il ne comporterait aucune stipulation sur le fond.

3. pouvoirs du ministre du travail.

Il dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation pour étendre ou ne pas étendre une convention collective ou accord collectif de branche. Lorsque le ministre décide d’étendre, il rend un arrêté ministériel d’extension. Il dispose d’une marge d’appréciation sur trois points importants. Le ministre a la faculté d’exclure de l’extension les clauses de la convention collective qui seraient contraires aux lois et aux reglements, ceci après avis motivé de la commission nationale de la négociation collective. Le ministre peut procéder au retrait des clauses qui ne répondraient pas à la situation de la branche, dans le champ d’application considéré. Le ministre du travail a la possibilité, voire l’obligation d’exclure de l’extension certaines activités qui ne font pas partie de la branche d’activité pour laquelle l’accord a été conclu. Encore faut il que les activités exclues constituent à elles seules, une branche d’activité distincte de la branche pour laquelle la convention a été conclue.

B. l’élargissement.

1. finalité et portée

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pour comprendre il faut en revenir à l’extension. En cas d’extension d’une convention collective de branche, le champ d’application professionnel et géographique initial n’est pas modifié.

l’élargissement permet que le champ d’application d’une convention collective de branche dans un secteur territorial soit étendu géographiquement. Si arrêté d'élargissement il y a, la convention collective de branche s’élargis dans son application géographique.

2. conditions et caducité de l’élargissement

pour qu’elle soit élargie, un certain nombre de conditions doivent êtres réunies. Tout d’abord, il doit exister une situation d’absence ou de carence des organisations d’employeurs ou des syndicats représentatifs de salariés dans une branche d’activité ou dans un secteur déterminé. Cette situation se traduisant par une impossibilité persistante de conclure une convention collective dans ce cadre.

l’élargissement exige que cette convention ait fait l’objet préalablement d’une extension. Avant d’élargir une convention collective, il faut que tous les employeurs des entreprise situés dans son champ d’application initial y soient déjà assujettis. l’élargissement n’est possible que lorsque le nouveau secteur territorial ou la nouvelle branche d’activité présente des conditions économiques ou d’emploi analogues à celle du secteur dans lequel la convention collective étendue s’applique déjà. Les effets peuvent devenir caduques dans certaines situations. il en est ainsi lorsque l’arrêté d’extension de la convention collective a cessé lui même de produire effe

Lorsqu’une convention collective est conclu dans le secteur territorial ou la branche d’activité auquel était destiné l'élargissement, dans ce cas, les effets de l’élargissement s’éteignent uniquement pour les employeurs qui sont tenus d’appliquer la nouvelle convention.

3. procédure d’élargissement

le ministre du travail peut, soit à la demande d’une organisation représentative d’employeur, soit à la demande d’un syndicat représentatif, soit de sa propre initiative prendre un arrêté d’élargissement. il doit auparavant consulter la commission nationale de la négociation collective et à la différence d’en matière d’extension, il ne peut décider de l’élargir sir la majorité des membres de la commission nationale de la négociation collective s’y est opposé.

Section 2 l’activité économique et la localisation géographique de l’entreprise.

§1 les conditions générales d’applicabilité.

Hormis l’hypothèse de l’élargissement, pour qu’une convention collective de branche soit applicable dans une entreprise, il faut que cette entreprise se rattache par son activité économique et par sa localisation géographique au champ d’application professionnel et géographique de la convention collective.

A. champ d’application professionnel de la convention collective de branche

Ce sont les parties à la convention de branche qui délimitent son champ d’application professionnel. C’est à dire les activités économiques qu’elle prétend couvrir. Est réputée non écrite une clause d’une convention collective excluant de son champ d’application certaines

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entreprises donc l’activité économique entre pourtant dans la champ de la convention. la jurisprudence a été amenée à se prononcer sur les conditions dans lesquelles l’activité économique d’une entreprise conduit bien à y appliquer une convention de branche. l’important c’est de déterminer quelle est l’activité réelle de l’entreprise.

Si cette activité économique entre dans le champ d’application professionnel de telle convention collective de branche, elle aura vocation à s’appliquer dans l’entreprise; sous la seule réserve d’une éventuelle fraude aux règles régissant les conventions collectives.

B. champ d’application géographique de la convention collective de branche.

Elle ne s’applique dans une entreprise que si celle ci est situé dans l’espace géographique couvert par la convention de branche. Des conventions collectives de branche peuvent êtres conclues à plusieurs niveaux.

§2 les entreprises à activités multiples.

En principe, une seule convention collective de branche s’applique à l’ensemble des salariés d’une entreprise à activités multiples. Pour déterminer la convention collective applicable, il va falloir relever quelle est l’activité principale exercée dans l’entreprise.

Article L2261-2 «La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables

il faut entendre par activité principale, celle qui correspond à la finalité économique de l’entreprise, à la nature de sa production. La cour de cassation ne s’arrête pas aux procédés techniques utilisés. Pour déterminer l’activité principale, il peut arriver au juge de tenir compte des effectifs affectés pour chaque activité et du chiffre d’affaire correspondant à chaque activité. La cour de cassation laisse ouverte la possibilité d’appliquer plusieurs conventions collectives de branche différentes dans une même entreprise, dès lors que cette entreprise comprend à coté de l’activité principale, une activité nettement différenciée dans un centre d’activité autonome. La cour de cassation exige pour admettre plusieurs convention en une seule entreprise d’être en présence d’une activité spécifique distincte de l’activité principale. mais encore d’une activité s’exerçant dans une unité relativement autonome, sur le plan de la direction, de l’organisation, ou encore de la gestion. s’agissant de l’application des conventions collectives de branche dans les entreprise à activités multiples, dans un arrêt du 26 novembre 2002 la cour de cassation a eu à se prononcer sur la validité d’une clause d’option prévue dans une convention collective de branche. clause d’option en vertu de laquelle les entreprises donc l’activité principale entre dans le champ d’application de cette convention, ont la faculté de choisir entre l’application de cette convention, ou l’application d’une autre convention de branche correspondant à une activité distincte de l’activité principale, également exercée dans l’entreprise. la cour estime qu’une telle clause d’option doit être tenue pour non écrite. La cour d’ajouter «et il ne peut être dérogé à ce principe par une convention collective.

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les clauses d’option ne font plus l’objet aujourd’hui d’une prohibition absolue. en cas de concours d’activités, rendant incertaine l’application du critère de l’activité principale, des clauses d’options réciproques et de natures identiques peuvent êtres insérées dans des conventions de branche. ouvrant ainsi aux entreprises la faculté d’appliquer une autre convention collective que celle correspondant à leur activité principale. Si l’on s’en tiens à la lettre du texte, cette liberté offerte aux entreprises ne joue qu’en cas d’incertitude sur l’activité principale. Il n’est pas sur que cette condition puisse se prêter sérieusement à un contrôle du juge. Une grande marge de manoeuvre est laissée aux employeurs de sorte que depuis la loi du 4 mai 2004 il semble bien que les clauses d’option ne font plus l’objet d’une prohibition absolue, mais sont assez facilement accueillies par le droit du travail.

§3 les groupes de sociétés à activité multiple.

A. l’arrêt Clin- Midy

le groupe mid soumis à la convention collective nationale de branche de la pharmacie et le groupe Clin, relevant de la convention collective nationale de branche de la chimie. Un accord collectif est signé entre le directeur général du nouveau groupe et certains syndicats représentatifs prévoyant que s’appliquera à l’ensemble des sociétés du groupe la convention collective nationale de branche de la chimie. la question était de savoir si la convention collective de branche nationale de la pharmacie devait ou non continuer à s’appliquer à cette petite société, qui continuait a exercer cette activité pharmaceutique. la cour de cassation commence par indiquer que l’activité de cette petite société Laboratoires Midy était spécifique et dissociable des autres activités du groupe, en conséquences les salariés de cette société devaient êtres soumis à la convention collective nationale de branche de la pharmacie. Il semble que le fait pour chaque société du groupe d’avoir une personnalité juridique propre, distincte ne suffit pas à lui seul à justifier l’application de la convention collective de branche correspondant à l’activité de la société. Il faut en outre que cette activité ait un réel degré d’autonomie par rapport aux autres activités du groupe, ce qui était le cas de la société laboratoire Midy. La cour avait également à se prononcer sur la portée de l’accord collectif qui avait été conclu au niveau du groupe clin-midy qui prévoyait que toutes les sociétés du groupe seront soumises à une même convention collective de branche, en l'occurrence la convention collective de branche de la chimie. cet accord collectif de groupe en pouvait produire d’effet dès lors qu’il dérogeait aux règles légales en matière d’applicabilité des conventions collectives de branche. En l’espèce l’accord collectif de groupe ne pouvait pas écarter les dispositions de la convention collective de branche de la pharmacie applicables normalement à la petite société laboratoire midy. l’accord collectif de groupe a porté atteinte aux règles d’ordre public concernant l’applicabilité des conventions collectives de branche. On comprend bien ce que visait l’accord collectif conclu au niveau du groupe, il visait à unifier le statu collectif du personnel des différentes sociétés du groupe. d’où la question, ‘larrêt signifie t il qu’aucune possibilité n’est ouverte à un accord collectif de groupe pour unifier le statut du personnel des différentes sociétés du groupe? en vertu du principe de faveur rien n’interdit à l’accord collectif du groupe de contenir des clauses plus favorable au salarié que les clauses correspondantes des deux conventions collectives de branche ayant vocation à s’appliquer dans les sociétés du groupe. Il ne eput prévoir que toutes les entreprises du groupe seront rattaché à une seule convention collective de branche.

B. la reconnaissance des accords collectifes de groupe par la loi du 4 mais 2008

cette reconnaissance passe par une série d’articles intégrés au code du travail.

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Article L2232-33 «La convention ou l'accord de groupe emporte les mêmes effets que la convention ou l'accord d'entreprise

Article L2232-35 «La convention ou l'accord de groupe ne peut comporter des dispositions dérogatoires à celles applicables en vertu de conventions de branche ou d'accords professionnels dont relèvent les entreprises ou établissements appartenant à ce groupe, sauf disposition expresse de ces conventions de branche ou accords professionnels

Depuis la loi du 4 mai 2004 les conventions collectives de branche applicables dans différentes sociétés d’un groupe peuvent contenir une clause expresse autorisant l’accord collectif de groupe à prévoir les dispositions moins favorables au salarié que les dispositions correspondantes des conventions de branche applicables l’unification du statut du personnel de différentes sociétés par un accord collectif de groupe pourra se traduire par des clauses moins favorables aux salariés que les clauses correspondantes des conventions de branche applicables dans les différentes sociétés du groupe. Dans les rapports entre un accord collectif de groupe et une convention collective de branche, le silence de celle ci ne suffit pas pour admettre que l’accord collectif de groupe puisse y déroger dans un sens moins favorable au salarié.

§4 les entreprises dispersées géographiquement.

la situation visée est celle ou une entreprise comprend des établissements très éloignés du siège social. 20 novembre 1991 cour de cassation : la convention collective des libraires de détail de la région parisienne n’est pas applicable aux établissements autonomes de la société joseph gibert située hors de ce champ territorial. à partir de quels critères doit on considérer qu’on est en présence d’un établissement autonome ?

Section 3, la supplétivité de la convention collective de branche

CF : chapitre 1 du cours section 3 §2 B.

Chapitre 3 la cessation des effets et le sort des avantages issus d’une convention collective.

Section 1 les différentes causes de cessation des effets d’une convention collective, et leurs incidences.

§1 la dénonciation d’une convention collective à durée indéterminée.

Lorsque les parties estiment que celle ci n’est plus adaptée au nouvelles conditions économiques et sociale, elles peuvent décider de la dénoncer. La jurisprudence écarte la possibilité d’une dénonciation partielle de la convention. l’idée est que la convention collective en principe est indivisible, sauf si ses auteurs ont prévu dès

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l’origine la possibilité de la dénoncer partiellement. En dehors de cette hypothèse exceptionnelle la dénonciation en peut être que totale.

A. la procédure.

Article L2261-9 «La convention et l'accord à durée indéterminée peuvent être dénoncés par les parties signataires. En l'absence de stipulation expresse, la durée du préavis qui doit précéder la dénonciation est de trois mois. La dénonciation est notifiée par son auteur aux autres signataires de la convention ou de l'accord. Elle est déposée dans des conditions prévues par voie réglementaire.»

les conditions de la dénonciation sont fixées par la convention.

B. les effets de la dénonciation

La loi du 20 aout 2008 a introduit une inovation, trois situations peuvent désormais être distinguées.

1. la dénonciation émane de la totalité des signataires employeurs où de la totalité des signataires salariés. s’il s’agit d’une convention collective d’entreprise, l’employeur est seul signataire. Lorsqu’il dénonce cette convention collective, il va de soi que cette situation doit être assimilée à celle où la dénonciation émane de la totalité des signataires.

Article L2261-10 «Lorsque la dénonciation émane de la totalité des signataires employeurs ou des signataires salariés, la convention ou l'accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis, sauf clause prévoyant une durée déterminée supérieure. Une nouvelle négociation s'engage, à la demande d'une des parties intéressées, dans les trois mois qui suivent la date de la dénonciation.»

La cour de cassation a été amenée à porter certaines précisions à propos de ce texte. La cour a estimé qu’une clause d’un accord collectif selon laquelle en cas de dénonciation l’accord collectif demeurera en vigueur jusqu'à la conclusion d’un nouvel accord, ne peut être considérée comme prévoyant une durée déterminée de survie plus longue que la durée légale d’un an. Pour la cour une telle clause ne peut pas constituer l’exception prévue à l’article

L2261-10.

Lorsqu’un accord collectif contient une clause de ce type, c’est bien le délais légal de survie d’un an qui s’appliquera en cas de dénonciation de l’accord. La cour de cassation s’est prononcée sur l’accord collectif susceptible de se substituer à l’accord dénoncé. Elle a apporté trois précisions importantes. Un accord de substitution à un accord dénoncé ne peut entrer en vigueur et remplacer l’accord dénoncé avant l’expiration du délais de préavis de trois mois (7 janvier 1997). La cour de cassation s’est efforcée de déterminer ce qu’il convient d’entendre exactement par «accord de substitution». La chambre sociale a considéré qu’un accord de substitution est un accord ayant le même objet que l’accord dénoncé. La cour ajoute qu’est précisé que l’accord de substitution peut être partiel et imparfait, en ce sens qu’il peut renvoyer sur plusieurs points qu’il

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ne traite pas à des négociations ultérieures. Dès lors, pour être qualifié d’accord de substitution, un accord collectif n’est pas tenu d’aborder toutes les questions qui avaient été traitées dans l’accord dénoncé. La question se posant est «suffit il vraiment que le nouvel accord collectif porte sur un point seulement parmi tous les points visés dans l’accord dénoncé our admettre qu’il a le même objet.»

arrêt du 9 novembre 2005.

La cour se prononce sur les effets juridiques de l’annulation d’un accord de substitution. La cour indique que l’annulation de l’accord conclu en vue de remplacer l’accord dénoncé équivaut à une absence d’accord de substitution. Cela revient à considérer que l’accord dénoncé ne peut pas être considéré comme ayant été remplacé. Ceci quand bien même l’annulation de l’accord qui était destiné à se substituer à l’accord dénoncé serait prononcé plusieurs années après sa conclusion.

17 avril 2008, à partir du moment ou l’accord de substitution a été annulé, les salariés devront restituer les prestations reçues en application de l’accord annulé.

La loi indique que dans les trois mois suivant la dénonciation une nouvelle négociation dois s’engager à la demande d’une des parties intéressée en vue de parvenir à la conclusion d’un accord de substitution.

9 février 2000, la cour estime que toutes les organisations syndicales représentatives doivent êtres invitées à cette négociation en vue de la signature éventuelle d’un accord de substitution au point que si tous les syndicats représentatifs n’ont pas étés conviés, l’accord de substitution qui aurait été conclu sera nul.

Article L2261-13 «Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d'un an à compter de l'expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ce délai. Lorsqu'une stipulation prévoit que la convention ou l'accord dénoncé continue à produire ses effets pendant un délai supérieur à un an, les dispositions du premier alinéa s'appliquent à compter de l'expiration de ce délai.»

Lorsque l’accord de substitution est entaché de nullité, cette nullité équivaut à une absence d’accord de substitution.

2/ Dénonciation émanant d’une partie seulement des signataires salariés ou employeurs.

cette situation ne peut se présenter qu’à propos d’une convention collective de branche, ou bien à propos d’un accord collectif national interprofessionnel qui lui aussi aurait été signé par plusieurs organisations patronales.

la convention ou l’accord collectif reste en vigueur puisque continue à être lié à la convention au moins une organisation d’employeur et au moins un syndicat représentatif de salarié. Les effets de la dénonciation vont varier selon qu’elle émane d’une ou plusieurs organisations d’employeurs, ou selon qu’elle émane d’un ou plusieurs syndicat représentatif de salariés. la dénonciation patronale sera beaucoup plus lourde de conséquences. en effet, la convention ou l’accord collectif ne sera plus applicable au delà du délais de survie provisoire d’un an, et ne

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sera plus applicable dans les entreprises membres du ou des groupements ayant dénoncé la convention.

Lorsque la dénonciation es tle fait d’une partie seulement des syndicats représentatifs des salariés, la convention, ou l’accord collectif normalement continue à s’appliquer exactement dans les mêmes entreprises qu’avant la dénonciation. en effet on sais qu’une convention ou un accord collectif s’appliquent dans une entreprise dès l’instant où l’employeur est assujettis à cette convention. En application de l’effet erga omnes de la convention collective il n’y a pas à distinguer selon l’appartenance ou non des salariés aux syndicats.

Situation où à la date d’une dénonciation, un syndicat de salariés signataire de cette convention ou de cet accord a perdu la qualité de syndicat représentatif. Quand la loi évoque cette situation, il faut entendre un ou plusieurs syndicats qui auraient perdu cette qualité. Cette éventualité est la résultante de l’abandon par la loi du 20 aout 2008 de la présomption de représentativité.

Hypothèse dans laquelle un syndicat est représentatif au jour de la signature d’un accord collectif et où au jour de la dénonciation aurait perdu cette qualité. La dénonciation n’emporte d’effet que si elle émane d’un ou plusieurs syndicats représentatifs dans son champ d’application ayant recueillis la majorité des suffrages exprimés.

Pour que la dénonciation emporte des effets, il y a l’exigence d’une majorité absolue des suffrage exprimés en faveur des syndicats représentatifs qui dénoncent l’accord. Dans la situation visée, si les syndicats représentatifs qui entendent dénoncer l’accord ne peuvent justifier qu’ils ont retenu la majorité des suffrages exprimés à l’occasion des dernières élections, l’accord continuera de s’appliquer.

Faute de précision dans le texte, il semble bien que les syndicats représentatifs désireux de dénoncer l’accord peuvent ne pas être uniquement des syndicats signataires de l’accord collectif.

La logique qui anime ce dispositif est bien difficile à décrypter . dans cette situation particulière, exigence pour la première fois d’une majorité absolue. on a du mal à comprendre pourquoi s’agissant de la conclusion d’un accord collectif la validité de l’accord n’est pas subordonnée à sa conclusion par des syndicats représentatifs ayant obtenu une majorité absolue des voix au dernières élections.

§2 la mise en cause de l’application d’une convention collective en raison d’un transfert d’entreprise.

Est ici envisagée l’hypothèse d’une modification dans la situation juridique de l’employeur en raison d’un cession, scission ou fusion de l’entreprise.

Article L1224-1 «Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise

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Pendant longtemps lorsque le nouvel employeur n’était pas assujettis à la même convention que l’ancien employeur, la convention qui s’appliquait à l’ancien cessait immédiatement de produire effet à l’égard des salariés dont l’entreprise avait été transférée.

Cette absence d'assujettissement peut découler de trois situations

si l’ancien employeur est assujettis à un accord d’entreprise qu’il a lui même signé, le nouvel employeur n’est pas signataire.

Deux lois importantes du 13 juillet 1971 et 13 novembre 1982 ont entendu tempérer les conséquences en cas de transfert d’entreprise de l’absence d'assujettissement du nouvel employeur à la même convention collective que l’ancien.

Article L2261-14 «Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure. Lorsque la convention ou l'accord mis en cause n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ces délais. Une nouvelle négociation doit s'engager dans l'entreprise concernée, à la demande d'une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration de nouvelles stipulations

s’agissant du domaine d’application de cet article, la cour de cassation a suivit une ligne directrice qui a consisté à donner à ce texte un champ d’application identique à celui de l’article

L1224-1

Les négociations peuvent s’engager avant la date du transfert de l’entreprise.

Cour de cassation Chambre sociale 14 mai 1992. [

doit s’engager dans l’entreprise soit pour l’adaptation des dispositions conventionnelles antérieures à celles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles dispositions.

le texte résultant de la négociation qui

]

si un accord de substitution n’a pas été conclu dans le délais d’un an +3 mois eut égard au préavis à compter du transfert d’entreprise, les salariés dont l’entreprise a été transférée auront droit au maintient intégral de leurs avantages conventionnels pendant cette durée de 15 mois. à l’issue de ce délais, toujours dans l’hypothèse ou aucun accord de substitution n’a été conclu les salariés conservent les avantages individuels acquis issus de la convention dont l’application est mise en cause.

§3 autres causes de cessation des effets d’une convention collective, l’expiration d’une convention collective à durée déterminée

la loi ouvre la possibilité de conclure des conventions collectives à durée determinée à condition qu’elles aient une durée inférieure ou égale à 5 ans

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Article L2222-4 «La convention ou l'accord est conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Sauf stipulations contraires, la convention ou l'accord à durée déterminée arrivant à expiration continue à produire ses effets comme une convention ou un accord à durée indéterminée. Quand la convention ou l'accord est conclu pour une durée déterminée, celle-ci ne peut être supérieure à cinq ans.

L’arrivée du terme transforme cette convention en une convention à durée indéterminée. Celle ci ne cessera d’être applicable que si elle est dénoncée. Toutefois, les signataires de la convention à durée déterminée, on la possibilité de prévoir une clause qui écarte le mécanisme légal. Si tel est le cas la convention cessera d’être applicable dès l’arrivée du terme. «

§4 autres cause de cessation des effets d’une convention collective, la révision d’une convention collective

les parties ont la possibilité de modifier la convention par un ou plusieurs avenants qui se substituent aux dispositions antérieures correspondantes. Il s’agit non pas de dénoncer la convention, mais d’apporter des modifications concernant seulement certaines de ses dispositions. Jusqu’à une loi du 31 décembre 1992, le code du travail n’avait pas réglementé la révision des conventions collectives.

Pour que les nouvelles dispositions se substituent purement et simplement aux anciennes, les nouvelles dispositions doivent elles êtres adoptées par les mêmes signataires que les signataires de l’accord initial? La cour de cassation avait estimé le 9 mars 1989 que l’avenant modificatif est valable juridiquement, même s’il n’a pas été conclu par tous les signataires de l’accord initial. Toutefois, cet avenant ne peut être opposé à des salariés réclamant le bénéfice d’un avantage prévu dans l’accord initial et supprimé à l’occasion de la révision.

Cette jurisprudence BASIRICO. Elle a suscité de vives critiques, ce qui a conduit le législateur à intervenir sur la question de la révision dans la loi du 31 décembre 1992.

Cette loi marque un changement de perspectives profond par rapport à la solution retenue dans la jp basirico.

Article L2261-8 « L'avenant portant révision de tout ou partie d'une convention ou d'un accord se substitue de plein droit aux stipulations de la convention ou de l'accord qu'il modifie. Il est opposable, dans des conditions de dépôt prévues à l'article L. 2231-6, à l'ensemble des employeurs et des salariés liés par la convention ou l'accord

Article L2261-7 «Les organisations syndicales de salariés représentatives, signataires d'une convention ou d'un accord ou qui y ont adhéré conformément aux dispositions de l'article L. 2261-3, sont seules habilitées à signer, dans les conditions prévues au chapitre II du titre III, les avenants portant révision de cette convention ou de cet accord

un avenant pour être valable juridiquement doit être conclu aux mêmes conditions qu’un accord collectif.

Si un syndicat a perdu sa qualité de représentativité au jour de la conclusion de l’avenant,

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Puisque la loi de 92 indique que seuls les signataires de l’accord initial peuvent signer l’avenant de révision, qu’advient ils s’ils ne sont plus représentatifs. Pour modifier certaines clauses de l’accord initial, il faudra en passer par une dénonciation de l’accord initial et lui substituer un nouvel accord qui modifiera certains éléments de l’accord initial.

Seuls les syndicats représentatifs de l’accord initial sont autorisés à signer des avenants. or la cour a considéré que cette exigence ne justifie pas pour autant d’écarter de la négociation proprement dite des avenants les syndicats représentatifs non signataires de l’accord. ainsi, s’agissant de la révision d’un accord collectif d’entreprise, la négociation de l’avenant de révision devra s’engager avec toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. Sans quoi l’avenant de révision qui aurait été conclu sera purement et simplement entaché de nullité. La cour de cassation a soumis à une exigence similaire la révision d’un accord collectif de branche, chambre sociale 17 septembre 2003. Elle estime que l’ensemble des organisations syndicales représentatives dans la branche professionnelle devront avoir été invitées à la négociation de l’avenant de révision, si tel n’est pas le cas, l’avenant est nul.

LA cour de cassation indique que l’avenant se substitue de plein droit aux stipulations de l’accord initial, mais il n’est opposable qu’aux employeurs qui l’ont signé ou qui sont membres d’un groupement qui l’a signé. cette solution ne doit pas surprendre. Il faut y voire un rappel de la règle selon laquelle un employeur qui n’a pas signé un accord collectif ou qui n’est pas membre d’un groupement patronal signataire de l’accord ne peut être contraint d’appliquer cet accord, sauf s’il a été fait recours à la procédure d’extension lorsqu’il s’agit d’un accord collectif de branche.

Soit l’accord collectif contient une clause précisant les modalités de sa révision, s’appliquent alors les dispositions de ladite clause. Soit l’accord collectif ne prévois pas les conditions de sa révision.

Section 2 la précarité des avantages issus d’une convention collective en cas de cessation de ses effets.

Le principe de non incorporation de la convention collective au contrat individuel de travail.

La convention collective a une nature juridique dualiste. Elle est traité comme un contrat lors de sa conclusion. Mais al convention collective lors de son application a la valeur d’un acte règle vis à vis des différents contrats de travail. La convention collective est un contrat créateur de normes.

Cette nature dualiste, et plus particulièrement le caractère réglementaire de la convention collective emporte une conséquence essentielle quand la convention collective cesse ses effets. Aujourd’hui, le principe est celui de la non incorporation de la convention collective au contrat individuel de travail. Des avantages pourront être maintenus.

§2. les conditions du maintient des avantages.

Ces conditions tout comme les avantages concernés diffèrent selon qu’on envisage un maintient provisoire des avantages, ou bien une conservation sans limitation de durée.

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A. le maintient provisoire 1. le maintient légal.

arrêt du 27 juin 2000. était en question la fusion entre la société UTA et Air france. Fusion ayant donné naissance à la nouvelle société air france. Suite à cette fusion, un accord collectif de substitution est conclu dans un délais de 15 mois suivant la fusion. il définit la nouvelle structure de la rémunération. ne pouvait s’analyser comme modification des anciens contrats de travail des salariés de la société uta.

2. la clause de prorogation

une durée peut être supérieure à 15 mois, mais elle doit être déterminée. dans ce cas devra s’appliquer el délais de survie conventionnel, pendant ce délais, les avantages issus de l’accord dénoncé seront provisoirement maintenus, sauf si un accord de substitution est conclu dans ce délais conventionnel de trois ans.

la loi prévois dans certains cas la conservation non limitée dans le temps de certains avantages indivuels acquis.

Article L2261-13 «Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d'un an à compter de l'expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ce délai. Lorsqu'une stipulation prévoit que la convention ou l'accord dénoncé continue à produire ses effets pendant un délai supérieur à un an, les dispositions du premier alinéa s'appliquent à compter de l'expiration de ce délai.»

la cour de cassation considère que les avantages individuels acquis sont incorporés au contrat individuel de travail Chambre sociale 6 novembre 1991, et premier décembre 1993. Ce principe n’est pas vraiment remis en cause. C’est simplement par la volonté expresse du législateur exprimée à l’article L2261-13 tel qu'interprété par la cour de cassation que les avantages individuels acquis s’incorporent au contrat de travail. Nous sommes en face d’un mécanisme légal d’exception du principe de non incorporation de la convention collective au contrat de travail. L’article L2261-13 aboutit à faire du contrat individuel de travail le nouveau support juridique des avantages individuels acquis. Si l’employeur entend supprimer les avantages individuels acquis, puisqu’ils sont devenu du contrat, la décision de l’employeur s’analysera comme une modification du contrat de travail qui requiert l’accord du salarié.

la conservation des avantages individuels acquis ne heurte pas la règle «à travail égal salaire égal». en cas de transfert d’entreprise les salariés compris dans la transfert conservent els avantages acquis => arrêt du 11 janvier 2005.

11 juin 2007, l’atteinte au principe d’égalité de traitement entre salariés serait caractérisée si à l’occasion d’un transfert d’entreprise le second employeur s’engageait auprès des seuls salariés dont l’entreprise a été transférée à maintenir y comprit les avantages collectifs dont il bénéficiait jusqu’alors. Par transposition, il y aurait de la même manière atteinte au principe d’égalité de traitement dans l’hypothèse d’une dénonciation si l’employeur s’engageait au profit des seuls salariés en poste au jour de la dénonciation à maintenir les avantages collectifs. Dès lors qu’un

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tel engagement ne résulte pas de l’application de la loi, le principe d’égalité de traitement entre salariés se verrait heurté.

hypothèse ou les avantages individuels issus d’une convention collective auraient étés purement et simplement contractualisés par la volonté des parties au contrat de travail. quand peut on considérer que les parties au contrat de travail ont bien eu l’intention de contractualiser les avantages. Quand ont ils eu l’intention d’opérer une substitution de sources. La jurisprudence n’est pas fixée sur ce point hormis la certitude que la contractualisation ne peut pas être déduite de la simple référence du contrat de travail à la convention collective.

2. la notion d’avantages individuels acquis.

dans un premier temps, la cour de cassation entendu par avantages individuels acquis, les avantages dont les salariés avaient déjà effectivement bénéficié. «Il ne suffisait pas que le salarié ait pu compter sur l’avantage, il convenait en outre qu’il en ait déjà effectivement bénéficié avant la cessation des effets de la convention collective»

pour les avantages dont le bénéfice est incertain, en terme de maladie par exemple, il fallait distinguer selon que les salariés qui réclamaient la conservation de cet avantage avaient déjà ou non été malades au jour ou la convention collective a cessé ses effets.

Aujourd’hui la cour de cassation entend par «avantage individuel acquis» les avantages individuels correspondant à un droit déjà né et ouvert qu’il convient de distinguer des avantages correspondants à un droit simplement éventuel. cette distinction recoupe une distinction entre les avantages correspondant à des droits cycliques répétitifs dans leur survenance ou continus sont des avantages individuels acquis. Les avantages correspondant à des droits liés à la survenance d’un événement ponctuel ne sont pas des avantages individuels acquis. Les avantages liés à la rupture du contrat de travail, continuent à ne pas être considérés comme des avantages individuels acquis. Le droit aux indemnités de licenciement et de préavis, qui n’étaient nés qu’au moment de la rupture, ne pouvaient constituer un avantage acquis. Il en va de même des droits à un congé maternité ou encore des droits aux indemnités versées en cas de maladie. Ces droits ne peuvent constituer un avantage individuel acquis.

la cour a admis que des temps de pause conventionnels payés comme temps de travail doivent êtres considérés comme des avantages collectifs. Si l’on maintenait ces temps de pause alors que l’accord collectif a été dénoncé, ce maintient serait incompatible avec le respect par l’ensemble des salariés concernés de la nouvelle organisation du temps de travail qui leur est applicable désormais. Arrêt du 8 juin 2011.

s’agissant des avantages ne matière de durée du temps de travail ou des conditions de travail de l’ensemble d’une catégorie du personnel les salariés ne seront pas en droit de conserver ces avantages.

Chapitre 4 l’obligation de négocier.

La loi énonce un principe fondamental selon lequel les salariés sont titulaires d’un droit à la négociation collective, de l’ensemble de leurs conditions d’emploi, de formation professionnelle et de travail ainsi que de leurs garanties sociales. Ce droit appartient donc aux salariés non au employeurs. Ce droit est exercé par les syndicats représentatifs. Il appelle une distinction entre les titulaires de ce droit, les salariés, et les agents d’exercice de ce droit, le syndicats représentatifs.

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obligation de négocier ne signifie par obligation de conclure, la liberté contractuelle est préservée. Une sorte d’obligation pré-contractuelle s’impose aux employeurs. L’employeur perd le pouvoir d’entrer ou non en négociation.

La loi de 1982 indique que les organisations d’employeurs et les syndicats représentatifs doivent se réunir au moins une fois par an pour négocier sur les salaires, au moins une fois tous les cinq ans pour examiner la nécessité de réviser les classifications.

Article L2242-1 «Dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d'organisations représentatives, l'employeur engage chaque année une négociation sur les matières prévues par le présent chapitre. A défaut d'une initiative de l'employeur depuis plus de douze mois suivant la précédente négociation, celle-ci s'engage obligatoirement à la demande d'une organisation syndicale représentative. La demande de négociation formulée par l'organisation syndicale est transmise dans les huit jours par l'employeur aux autres organisations représentatives. Dans les quinze jours qui suivent la demande formulée par une organisation syndicale, l'employeur convoque les parties à la négociation annuelle.» Article L2242-8 «Chaque année, l'employeur engage une négociation annuelle obligatoire portant sur : 1° Les salaires effectifs ; 2° La durée effective et l'organisation du temps de travail, notamment la mise en place du travail à temps partiel ou l'augmentation de la durée du travail à la demande des salariés. Cette négociation peut également porter sur la formation ou la réduction du temps de travail.»

Le temps de travail est le domaine de prédilection des accords collectifs dérogatoires à la loi. L’obligation de négocier a été couplée en 1982 avec la négociation dérogatoire à la loi qui apparait au même moment en 1982. L’obligation de négocier pousse à la négociation d’accord collectifs qui ne sont pas nécessairement plus favorable au salarié que la loi.

depuis l’instauration d’une obligation de négocier, le législateur s’est efforcé d’élargir l’obligation de négocier à d’autres thèmes. Au niveau de la branche, a fait son apparition une obligation de négocier sur la formation professionnelle, ou une obligation de négocier sur les modalités de recours au contrat d’insertion et d’apprentissage. Une obligation de négocier sur l’égalité salariale entre les hommes et les femmes. Au niveau de l’entreprise de nouvelles obligations ont été instituées, sur la mise en place du travail à temps partiel, obligation de négocier tous les trois ans sur les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise sur la stratégie de l’entreprise, ses effets sur l’emploi et les salaires. La GPEC donne lieu à une obligation de négocier tous les trois ans au niveau de l’entreprise.

La loi du 9 novembre 2010 réformant les retraites a prévu que les entreprises d’au moins 50 salariés dont la moitié des salariés au moins seraient exposés à des risques professionnels liées à la pénibilité ont l’obligation de négocier sur la pénibilité ou d’établir un plan d’action pour prévenir la pénibilité.

à première vue lorsqu’on constate qu’a été mise en place une double obligation e négocier au niveau des branches professionnelles et au niveau de l’entreprise on se dit que le législateur a souhaité une certaine articulation entre les deux niveaux. Le législateur n’a pas voulu privilégier le niveau de l’entreprise. On peut penser que la loi du 13 novembre 1982 en instituant une obligation de négocier dans l’entreprise a précipité le déclin de la négociation de branche comme niveau pertinent de la négociation. ce phénomène s’es accentué sous l’impulsion des

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lois de 2004 et de 2008. Ces deux textes confèrent un caractère supplétif à la convention de branche par rapport à l’accord d’entreprise.

§2. l’obligation de négocier : une obligation procédurale.

La loi du 13 novembre 1982 s’est attachée non plus seulement à la conclusion, mais encore au processus de négociation. c’est au déroulement de la négociation d’entreprise que la loi a prêté une grande attention. certaines règles de procédure sont communes à la négociation obligatoire et à la négociation consultative, mais celles qui nécessite un examen sont celles propres à la négociation obligatoire dans l’entreprise. L’obligation de négocier dans l’entreprise est inaugurée par un devoir d’initiative qui pèse sur l’employeur. c’est à l’employeur qu’il revient d’engager chaque année la négociation obligatoire. à défaut d’une initiative depuis plus de douze mois suivant la précédente négociation, la négociation devra s’engager dans les quinze jours suivant la demande d’une organisation syndicale. Il faut entendre que l’employeur a l’obligation de prendre l’initiative de la négociation collective chaque année civile. Il devra engager la négociation si un syndicat lui en fait la demande douze mois après la précédente négociation.

elle se traduit par la mise en place au cours de la première réunion de négociation de mesures d’organisation, de programmation qui sont destinées à assurer la qualité des négociation. La loi fait interdiction à l’employeur de prendre dans les matières visées à la négociation des décisions unilatérales collectives. l’obligation de négocier n’étant pas une obligation de conclure, le législateur a souhaité que l’échec éventuel de la négociation soit formalisé par un PV de désaccord. le législateur s’efforce de favoriser une négociation authentique, mais il est difficile de dégager des lignes de force du caractère procédural de cette obligation.

§3 coexistence de la négociation obligatoire et de la négociation facultative.

Il y a une coexistence entre une négociation facultative dont l’objet est sans limite, e tune négociation obligatoire selon une périodicité prédéterminée sur les seuls sujets énumérés dans la loi, sujet dont il faut bien dire que le domaine s’élargit de plus en plus. Dans l’intervalle entre deux négociations obligatoires, il semble bien que les syndicats représentatifs ne sont pas en mesure de contraindre l’employeur à ouvrir des négociations. Dans l’intervalle entre deux négociations obligatoires, il semble bien que la voix paraisse libre pour l’action unilatérale de l’employeur sous réserve de son obligation de consulter le comité d’entreprise. après 30 ans d’existence, il ressort que l’obligation de négocier a été relativement bien acceptée par les employeurs. Cette obligation continue d’être entourée de toute une série d’incertitudes, qui convergent vers une interrogation centrale dont la formulation peut paraître curieuse, quelle est le degré de contrainte de la négociation obligatoire.

Section 2 le degré de contrainte de l’obligation de négocier

§1 l’ouverture de la négociation

A. constitution d’une section syndicale ou désignation d’un délégué syndical? La loi crée une obligation de négocier dans toutes les entreprises ou sont constituées une ou plusieurs sections syndicales de syndicats représentatifs. Or, la constitution d’une section syndicale par un syndicat représentatif est admise dans toutes les entreprises. L’obligation de négocier s’applique dans toutes les entreprises sans exigence de seuil dès l’instant où une section syndicale a été constituée par un syndicat représentatif.

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Une autre disposition légale fait naitre le doute sur le domaine d’application de négocier. cette disposition qui fixe la composition de la délégation syndicale appelée à négocier dans l’entreprise indique que le délégué syndical doit être obligatoirement présent dans cette délégation. La désignation d’un délégué syndical par un syndicat représentatif reste subordonné en principe à un seuil d’effectif de 50 salariés dans l’entreprise, sauf exceptionnellement dans les entreprises entre 11 et 50 salariés, si un délégué du personnel est désigné comme délégué syndical.

B. entreprise ou établissement ?

Il est fréquent qu’une entreprise soit divisée en de multiples établissements. l’employeur peut décider d’engager des négociations au niveau des différents établissement qui composent l’entreprise plutôt que dans l’entreprise toute entière. La cour de cassation a tranché la difficulté dans deux arrêts.

Chambre sociale 21 mars 1990 et crim 4 décembre 1990. La cour indique qu’en principe la négociation doit être engagée au niveau de l’entreprise toute entière. La cour ajoute que cette négociation peut toutefois exceptionnellement être engagée au niveau des établissements de cette entreprise à la condition qu’aucun des syndicats représentatifs dans l’établissement ou va s’ouvrir la négociation ne s’y oppose. La négociation annuelle obligatoire doit être engagée en principe au niveau de l’entreprise toute entière. pour al chambre criminelle elle peut s’engager au niveau des établissement à la condition que la négociation s’engage dans tous les établissements, et avec les seuls représentants des syndicats représentatifs.

le rique réside dans le fractionnement du statut applicable au salarié lorsque la négociation s’ouvre au niveau des différents établissements. Il y a un risque de différence de traitement entre les salariés d’une même entreprise alors pourtant que la situation dans les différents établissements serait similaire. La cour de cassation a eu l’occasion de prendre position sur la question délicate de la différence éventuelle de traitement entre les salariés d'une même entreprise appartenant à différents établissements. Une différence de traitement ne constitue pas en elle même une discrimination illicite au sens de l’article L1132-1

27 octobre 1999, la négociation collective au sein d’un établissement distinct est expressément autorisée par un article les différences de traitement entre les salariés d’une même entreprise par voie d’accord collectif. Ceci quand bien même on observerait des situations similaires dans les deux établissements de l’entreprise. Quelle est la logique de fond? la solution vise à laisser le champ libre aux négociateurs dans chaque établissement, et à faire prévaloir la liberté contractuelle entendue au sens large et appliquée à la conclusion d’un accord collectif. Les choses se compliquent lorsqu’on constate qu’une solution simillaire a été retenue dans un arrêt du 10 janvier 2006. alors que la situation qui était soumise à l’arrêt était à bien regarder différente. Un accord collectif d’entreprise prévoyait que pour le personnel embauché dans les magasins carrefour qui s’ouvrirait après la date de conclusion de l’accord d’entreprise, les dispositions de cet accord d’entreprise et les dispositions relatives à la rémunération seraient inapplicables, à leur collègues exerçant les mêmes fonctions dans un autre magasin ouvert avant la conclusion de l’accord d’entreprise. de manière très discutable, la cour de cassation affirme q’un accord d’entreprise peut prévoir qu’au sein de certains de ses établissements compte tenu de leurs caractéristiques, des modalités de rémunération spécifiques seront déterminées par voie

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d’accord d’établissement. Contrairement à la situation de l’arrêt de 1999, l’accord d’entreprise lui même contenait une clause écartant les salariés embauchés dans les nouveaux magasins.

C. Sanctions du défaut d’ouverture de la négociation obligatoire. en vertu de l’article L2243-1

Article L2243-1 «Le fait de se soustraire aux obligations prévues à l'article L. 2242-1, relatives à la convocation des parties à la négociation annuelle et à l'obligation périodique de négocier, est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 euros

La cour de cassation dans un arrêt de 2000 approuve la cour d‘appel d’avoir décidé qu’il y avait lieu pour permettre le respect de l’obligation de négocier de suspendre la mise à exécution de la décision de l’employeur. l’employeur s’était refuser à entrer dans le domaine d’obligation de négocier.

la décision unilatérale de l’employeur se voit en quelques sortes neutralisé provisoirement sans pour autant que la décision de commercialiser le nouveau produit soit entaché de nullité.

La loi n’apporte de précision qu’à propos de l’obligation de négocier dans l’entreprise.

Article L2242-3 «Tant que la négociation est en cours conformément aux dispositions de la présente section, l'employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l'urgence le justifie

cette notion d’urgence n’est pas aisée à cerner. L’employeur peut prendre des décisions unilatérales à l’égard de tel ou tel salarié individuellement. La cour de cassation a de son coté été amenée à préciser certains aspects,

A. l’interdiction pour l’employeur d’arrêter des décisions unilatérales à l’égard de la collectivité des salariés.

La cour de cassation a considéré que constitue une décision inulatérale prohibée par l’article L2242-3 la dénonciation par l’employeur d’un accord collectif en vigueur alors que la négociation obligatoire est déjà en cours. En conséquence, cette dénonciation doit être frappée de nullité.

les effets de la dénonciation d’un accord collectif sont différés dans le temps. la dénonciation d’un accord collectif s’est toujours ressentie comme un choc. La chambre sociale en frappant la dénonciation de nullité, la chambre sociale signifie a sa manière que tout es coups ne sont pas permis, particulièrement à tout moment. il y a du coté patronnal des armes qui dans certaines circonstances doivent rester au vestiaire.

B. l’exigence de loyauté.

aucune négociation de négocier de bonne fois ne pèse expressément sur l’employeur. il peut

arriver aux employeurs ne mener une négociation à la hâte, ou de faire trainer en longueur une

négociation.

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Loi du 19 mai 2001 à propos de la mise en place du travail de nuit.

2. le champ d’application étroit de l’article L2243-1

Article L2243-1

«Le fait de se soustraire aux obligations prévues à l'article L. 2242-1, relatives à la convocation des parties à la négociation annuelle et à l'obligation périodique de négocier, est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 3 750 euros.»

La chambre criminelle de la cour de cassation a estimé que cet article ne réprime que les manquements aux obligations d el’employeur concernant l’ouverture de la négociation.

Le comportement de l’employeur en cours de négociation n’entre pas dans les prévisions de l’article L2243-1 ex L153-2. Selon la chambre criminelle de la cour de cassation, l’interprétation stricte de la loi pénale exigerait que le comportement de l’employeur au cours es réunions de négociation échappe à la répression. Reste que d’autres décisions font apparaitre que le juge criminel et le juge social s’efforcent au fil des années avec plus ou moins de rigueur d’encadrer certaines pratiques déloyales de négociation.

3. l’encadrement par le juge des pratiques déloyales de négociation. La cour de cassation a été amenée à intervenir sur deux points.

Les pratiques patronales qui visent à contourner l’obligation de négocier, et celles liées au pluralisme syndical. Un employeur qui était désireux d’harmoniser les statuts collectifs de deux groupes de chauffeurs y comprit sur la question des salaires effectifs de ces deux groupes avait décidé de consulter directement les chauffeurs concernés. à l’occasion de cette consultation directe, il avait recueilli l’accord de seize chauffeurs sur 18 . parallèlement cet employeur engage la négociation annuelle obligatoire avec les syndicats représentatifs, mais sans intégrer dans cette négociation la discussion sur les salaires effectifs des 18 chauffeurs.

la chambre criminelle rappelle que la négociation annuelle sur les salaires effectifs doit concerner l’ensemble des salariés. Il doivent êtres clairement distingués de la négociation collective au sens juridique du terme

l’arrêt de 1995 atténue l’impression que l’on pouvait avoir d’indulgence du juge pénal à l’égard des comportements patronaux de nature à fausser les négociations. Il porte sur le champ de l’obligation de négocier. Elle doit nécessairement couvrir tout les salariés. Le champ de l’obligation de négocier est inclu dans les prévisions de l’article L2243-1.

Les pratiques patronales liées au pluralisme syndical.

arrêt de la cour de cassation du 13 juillet 1988, la cour de cassation autorise le juge des référés à faire cesser les pratiques de négociations séparées, c’est à dire engagées par un employeur avec un ou quelques syndicats représentatifs seulement, en écartant un ou d’autres syndicats représentatifs, donc en opérant une discrimination entre organisations syndicales représentées. Il ressort de cet arrêt que l’employeur se doit de convoquer à la négociation l’ensemble des organisations syndicales représentatives présentes dans l’entreprise. Cette exigence a été réaffirmée dans un arrêt rendu par la cour de cassation le 9 février 2000 à propos de la négociation consécutive à la dénonciation d’un accord collectif, la cour de cassation a estimé que toutes les organisations syndicales représentatives doivent êtres convoquées à cette négociation au point que si tel n’est pas le cas, l’accord de substitution qui aurait été conclu

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sera entaché de nullité. On pourrait s’attendre à ce que la conduite même de la négociation, et pas seulement l’engagement de la négociation relève des mêmes principes.

la chambre sociale exclu la nullité mais l’exclu au motif que la négociation en l’espèce avait été régulièrement conduite par l’employeur, au motif que la négociation avait été menée jusque son terme avec tous les syndicats représentatifs qui avaient pu constamment exprimer leurs propositions motiver leur refus , formuler des contre propositions. pourrait être entaché de nullité l’accord collectif qui serait conclu consécutivement à une négociation qui n’aurait pas été mené par l’employeur de bout en bous avec tous les syndicats représentatifs.

Le conseil d‘état se fait moins exigent. Loi du 13 juin 1998 prévoyais l’octroi par le préfet d’une aide au entreprises si ces entreprises avaient réduit à la durée du travail aux 35 heures en procédant à des embauches. Le conseil d’état est saisi d’un recours contre une décision d’un préfet. Le conseil d’état est amené à se prononcer sur le contrôle que doit exercer le préfet sur l’accord conclu en matière de 35 heures. Le conseil d’état dit qu’il appartenait à l’administration de s’assurer seulement que l’accord avait été précédé d’une négociation et non de porter une négociation sur al qualité de cette négociation.

§3 l’issue de la négociation.

la loi ne se prononce sur ce point qu’en ce qui concerne la négociation obligatoire dans l’entreprise. il subsiste des incertitudes dans l’hypothèse ou la négociation n’a pas aboutit à la conclusion d’un accord. Article L2242-4 «Si, au terme de la négociation, aucun accord n'a été conclu, il est établi un procès-verbal de désaccord dans lequel sont consignées, en leur dernier état, les propositions respectives des parties et les mesures que l'employeur entend appliquer unilatéralement. Ce procès-verbal donne lieu à dépôt, à l'initiative de la partie la plus diligente, dans des conditions prévues par voie réglementaire.»

la dénonciation d’un procès verbal de désaccord n’entraine pas les mêmes règles que la dénonciation d’un accord collectif. on se trouve sans doute en présence d’un engagement unilatéral de l’employeur qui comme tout engagement unilatéral peut être dénoncé à certaines conditions fixées par la jurisprudence.

Chapitre 5 les agents d’exercice du droit des salariés à la négociation collective

le législateur a instauré un monopole en faveur des syndicats représentatifs, assortis d’une exigence majoritaire. Il a valeur intangible au niveau des branches professionnelles et au niveau national des branches inter professionnelles. au niveau de l’entreprise, ce monopole a été infléchit depuis une quinzaine d’année uniquement dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux.

Section 1. l’aptitude de principe à négocier des syndicats représentatifs de salariés, sous réserve du respect de l’exigence majoritaire.

§1. le choix des syndicats représentatifs et ses implications. Depuis une loi du 13 juillet 1971, seuls les syndicats représentatifs sont investis en principe du pouvoir de négocier et conclure des accords collectifs de travail. lorsqu’on se situe au niveau de l’entreprise, ce monopole emporte deux conséquences.

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La première est que les associations de salariés, ou les groupes de salariés non syndiqués sont mis à l’écart de la négociation. une association en peut être partie à un accord d’entreprise. Le monopole des syndicats représentatifs entraine normalement l’exclusion des représentants élus du personnels de la négociation et de la conclusion des accords collectifs de l’entreprise. Ce monopole entraine normalement l’impossibilité pour un employeur de faire adopter par référendum des propositions qui auraient été refusées par les syndicats représentatifs.

§2 le renforcement des conditions de validité des accords collectifs, §3 l’habilitation des personnes physiques signataires d’un accord collectif.

Article L2231-2 «Les représentants des organisations mentionnées à l'article L. 2231-1 sont habilités à contracter, au nom de l'organisation qu'ils représentent, en vertu :

1° Soit d'une stipulation statutaire de cette organisation ; 2° Soit d'une délibération spéciale de cette organisation ; 3° Soit de mandats spéciaux écrits qui leur sont donnés individuellement par tous les adhérents de cette organisation. Les associations d'employeurs déterminent elles-mêmes leur mode de délibération

ces habilitations ne sont pas requises s’agissant du délégué syndical lorsqu’il s’agit d’une délibération visant conclure un accord d’entreprise, la cour de cassation estime qu’il est investit de plein droit du pouvoir de négocier et de conclure un accord collectif d’entreprise. Le délégué syndical n’a pas à justifier de sa compétence pour signer l’accord par l’un des procédés prévus à l’article L2231-2.

§4 accords conclus avec les élus du personnel, et délit d’entrave à l’exercice du droit syndical dans l’entreprise.

La réflexion se concentre sur un arrêt rendu par la chambre criminelle de la cour de cassation, le 18 novembre 1997. Dans cette décision la cour considère que la conclusion d’un accord entre l’employeur et des représentants élus du personnel, constitue le délit d’entrave à l’exercice du droit syndical dans l’entreprise lorsqu’elle a pour objet ou pour effet de porter atteinte au monopole que la loi confie aux syndicats pour représenter les intérêts des salariés dans la négociation collective. Tel est le cas lorsque comme en l’espèce un accord a été conclu avec un comité d’établissement alors qu’il existait des délégués syndicaux dans l’entreprise. La cour précise que l’accord portait sur une matière relevant de la négociation annuelle obligatoire, et qu’il avait la nature d’un accord dérogatoire à la loi. La portée de cet arrêt est assez délicate à dégager. On peut penser que le principe que pose la chambre criminelle ne vaut pas seulement dans les circonstances qui étaient celles du contentieux qui lui était soumis en l’espèce. En conséquence, on peut dire que la conclusion d’un accord entre l’employeur et les représentants élus du personnel pourrait être constitutive d’un délit d’entrave à l’exercice du droit syndical, même si l’accord ne porte pas sur une matière relevant de la négociation annuelle obligatoire, et même s’il n’a pas un caractère dérogatoire à la loi. Ce qui ressort de cet arrêt, c’est que le délit d’entrave à l’exercice du droit syndical est constitué chaque fois alors qu’il existe des délégués syndicaux dans l’entreprise qu’un accord conclu entre l’employeur et les élus du personnel a eu pour objet ou pour effet de porter atteinte à l’aptitude de principe des syndicats représentatifs en matière de négociation collective. même lorsqu’il existe des délégués, elle ne prohibe pas tout accord entre les employeurs et les élus du personnel. dès l’instant ou un employeur a engagé une négociation avec les délégués syndicaux, et dès l’instant où cette négociation n’a pas aboutit, si l’employeur se tourne vers les représentants élus du personnel, cet accord ne l’exposerait pas à condamnation pénale. cet arrêt ne sonne

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pas réellement le glas de la possibilité de négociation entre les élus du personnel, cette négociation en donnera pas lieu à la conclusion d’un accord collectif de travail, mais à un engagement unilatéral de l’employeur.

Section 2 l’entrée en scène de nouveaux agent s de négociation dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux. Le pouvoir juridique de négocier et conclure une convention collective au niveau de l’entreprise est attribué normalement aux délégués syndicaux en tant que représentants des syndicats représentatifs auprès de l’employeur et aussi en tant que membre de droit de la délégation syndicale qui négocie au niveau de l’entreprise. La cour de cassation dans un arrêt d’octobre 1994 a considéré que sauf usage ou accord plus favorable, la loi a exclu en principe la présence dans la délégation syndicale qui négocie au niveau de l’entreprise des membres d’un syndicat non salarié de l’entreprise. cette solution, centrée sur les délégué syndical a immédiatement soulevé une interrogation , la concentration du pouvoir de négocier sur le délégué syndical a t elle pour conséquence l’impossibilité d’engager les négociations dans les entreprises ou aucun délégué syndical n’a été désigné? Des accords peuvent êtres conclus par un salarié titulaire d’un mandat donné par un syndicat représentatif.

le 31 octobre 1995, est conclu un accord collectif au niveau national inter professionnel qui reprend la solution retenue dans l’arrêt du 25 janvier 1995. cela a par la suite été transcrit mot pour mot dans une loi du 12 novembre 1996.

les 2 lois aubry sur la réduction du travail à 35h ont prolongé le dispositif issu de la loi de 1996. ces différents textes consacrent la possibilité dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux de recourir à des salariés mandatés pour négocier et conclure un accord collectif avec l’employeur. Ces textes prévoient également à certaines conditions dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux la possibilité de conclure un accord collectif avec des représentants élus du personnel.

La loi fillon du 4 mai 2004 et la loi du 20 aout 2008 contiennent des dispositions qui s’inscrivent dans le sillage de ces textes, avec une différence importante, la loi du 4 mai 2004 accord une préférence aux représentants élus du personnel par rapport aux salariés mandatés pour pallier l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise. La loi de 2008 ouvre uniquement la faculté de conclure avec ces nouveaux agents des accords collectifs dérogatoires à la loi. Avec la loi du 20 aout 200! un nouvel agent fait son apparition, dénommé le représentant de la section syndicale baptisé RSS

§1 les représentants élus du personnel.

un accord collectif de branche étendu pouvait prévoir la faculté pour les représentants élus du personnel. les syndicats représentatifs conservaient un rôle non négligeable dans la procédure de négociation avec les représentants élus du personnel. L’ouverture d’une négociation entre les élus du personnel et les employeurs n’est plus subordonné à la conclusion préalable d’un accord de branche étendu autorisant les représentants du personnels. cette reconnaissance officielle des représentants du personnels comme négociateurs a posé question au conseil constitutionnel. Le conseil constitutionnel dit qu’ils ont une vocation naturelle a assurer notamment par la voie de la négociation collective la défense des intérêts des travailleurs. Les organisations syndicales représentatives n’ont pas pour autant un monopole de la représentation des salariés en matière de négociation collective d’entreprise. En conséquence, les représentants élus peuvent également participer à la détermination collective des conditions

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de travail, dès lors que cette intervention n’a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à celle des syndicats représentatifs. Tel est le cas avec le dispositif issu de la loi du 12 novembre 1996.

§2 les salariés mandatés.

Conformément à la loi du 4 mai 2004, un accord collectif de branche étendu peut prévoir pour des salariés de l'entreprise mandatés par des syndicats représentatifs sur le plan national de négocier et conclure un accord collectif d’entreprise.

Depuis la loi du 20 aout 2008 ce recours n’est plus subordonné à la conclusion d’un accord collectif de branche étendu. Ces salariés mandatés le sont par les syndicats représentatifs dans la branche et non plus par les syndicats représentatifs au niveau national. Tout comme auparavant les portes de la négociation d’entreprise ne sont ouvertes aux salariés mandatés que dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux et en cas de carence des représentants élus de personnels dans l’entreprise.

Il faut que ces salariés agissent sous le contrôle du syndicat représentatif qui les a mandatés. Ils agissent aussi sous le contrôle du personnel de l’entreprise. Pour qu’un accord conclu avec un des salariés mandatés soit valable juridiquement, il devra être approuvé par une majorité de salariés lors d’une consultation du personnel.

§3 le représentant de la section syndicale

la loi du 20 aout 2008 ouvre pour la première fois la faculté à des syndicats non représentatifs de constituer à certaines conditions une section syndicale d’entreprise, et dans les entreprises d’au moins 50 salariés de désigner un RSS, à ne pas confondre avec le délégué syndical. Il n’est normalement pas investit du pouvoir de négocier des accords collectifs d’entreprise. il faut qu’il n’y ait pas de délégués syndicaux que l’entreprise fasse plus de 250 salariés, et qu’il y ait des représentants du personnels. il pourra exceptionnellement être investit du pouvoir de négocier un accord collectif, encore faut il qu’il ait été désigné par un syndicat affilié à une organisation représentative au niveau national inter professionnel.

Chapitre 6 les normes atypiques

Section formation et force obligatoire des normes atypiques.

§1 les usages et les engagements unilatéraux des employeurs

L'essort de la négociation d’entreprise n’a pas empêché le développement de normes internes à l’entreprise que l’on a qualifiées de normes atypiques. c’est le cas des usages d’entreprise et des engagements unilatéraux de l’employeur.

L’usage d’entreprise on est en présence d’une source de droit à formation spontanée. on est pas en présence d’un accord ni entre l’employeur et les syndicats représentatifs ni même entre les représentants élus du personnel. L'usage se distingue d’une simple tolérance de la part de l’employeur. Il doit avoir donné naissance à une pratique, un usage d’entreprise, qui doit revêtir trois caractères. Elle doit être générale, elle doit être fixe, et elle doit être constante. la qualification d’engagement unilatéral de l'employeur est utilisée pour désigner deux catégories de normes. D’une part les normes résultant d’un accord conclu entre l’employeur et des représentants élus du personnel et de l’autre les engagements que l’employeur prend seul.

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Il ne se confond pas avec un usage d’entreprise. Il n’y a pas d’exigence de fixité.

ces deux catégories de normes atypiques ont un point commun essentiel, ils ont vocation à régir la condition des salariés dans l’entreprise, ce qui emporte comme conséquence que les salariés peuvent se prévaloir des avantages issus d’un usage d’entreprise ou d’un engagement unilatéral de l’employeur. Encore faut il préciser les rapports qui se nouent entre les normes atypiques et la convention collective

§ 2 Rapport entre norme atypique et convention collective des normes entrée en vigueur après une convention collective ne peuvent comporter de dispositions moins favorable aux salariés que celles issues de la convention collective. Dans l’hypothèse distincte ou une convention collective ayant le même objet qu’un usage d’entreprise ou qu’un engagement unilatéral de l’employeur entrerait en vigueur postérieurement à un usage ou à cet engagement cette convention collective a pour effet de mettre fin purement et simplement à l’usage ou à l’engagement unilatéral sans qu’il soit besoin pour l’employeur de dénoncer l’usage d’entreprise ou l’engagement unilatéral qui était le sien, ceci alors même que la convention collective contiendrait des dispositions moins favorable aux salariés que celles prévues par un usage ou engagement unilatéral.

§3 les effets de normes atypiques

Ils doivent êtres d’abord envisagés au regard des salariés. il ne fait aucun doute que le contrat de travail ne saurait contenir des dispositions moins favorables aux salariés que l’usage ou l’engagement unilatéral de l’employeur. en revanche, ces normes ne sauraient s’imposer à un salarié si son contrat de travail contient une disposition plus favorable. Certains arrêts laissent à penser qu'indépendamment de toute référence au contrat de travail la cour de cassation écarte l’opposabilité d’une norme atypique au salarié lorsque celle ci est source d’obligations nouvelles pour les salariés. Ces effets doivent êtres également envisagés dans l’hypothèse particulière d’un transfert d’entreprise au regard du nouvel employeur. il résulte de deux arrêts rendus par la cour de cassation le 23 septembre et le 16 décembre 1992 que l’usage comme l’engagement unilatéral qui était en vigueur dans l’entreprise transférée sont opposable au nouvel employeur. le nouvel employeur ne peut mettre fin à cet usage d’entreprise ou à cet engagement unilatéral qu’en le dénonçant. En l’absence de texte de loi, la cour de cassation s’inspire des dispositions légales qui prévoient une survie provisoire de la convention collective en cas de transfert d’entreprise pour prévoir aussi un maintient provisoire des usages d’entreprise et des engagements unilatéraux de l’employeur.

Sur quels fondement la cour retient une telle solution? la majorité de la doctrine estime qu’a travers cette solution les usages et engagement unilatéraux sont traités comme de véritables éléments de l’entreprise, en ce sens ,il sont liés à l’entreprise de façon suffisamment étroite pour accompagner cette entreprise ne cas de transfert d’entreprise.

Section 2 la dénonciation par l’employeur des normes atypiques.

l’employeur a la faculté de dénoncer un usage d’entreprise comme un engagement unilatéral. Cette dénonciation obéis à des conditions identiques et a les mêmes incidences qu’il s’agisse d’un usage ou d’un engagement unilatéral de l’entreprise.

§1 conditions de la dénonciation.

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Ni l’usage d’entreprise ni l’engagement unilatéral de l’employeur ne sont soumis aux règles de dénonciation des conventions collectives. La jurisprudence s’est efforcée de s’inspirer des règles applicables en matière de convention collective. La dénonciation d’un suage ou engagement n’est pas soumise au délais de trois mois. Selon la cour de cassation l’employeur est tenu d’observer un délais de préavis suffisant souverainement apprécié par les juges du fond afin de permettre l’ouverture d’une négociation. De surcroit la cour de cassation exige que la dénonciation ait été notifiée aux institutions représentatives du personnel, ainsi qu’aux salariés individuellement .

Il ressort de la décision du 16 novembre 2005 que si l’employeur n’a pas remplit son obligation d’organiser des élections de délégués du personnel dans son entreprise, la dénonciation de la norme atypique sera irrégulière. Puisque l’employeur a manqué à son obligation d’organiser les élections, alors il ne peut pas prétendre qu’il n’était pas tenu d’informer les représentants élus du personnel de sa décision de dénoncer l’usage d’entreprise. s’agissant de la notification de la dénonciation aux salariés individuellement. Un arrêt du 13 octobre 2010 énonce que la dénonciation d’un usage doit être notifiée individuellement à tous les salariés susceptibles de bénéficier de l’avantage issu de cette norme atypique. En l’espèce, était en cause un avantage subordonné à une condition d’ancienneté. La cour de cassation a estimé que l’employeur doit informer de sa décision de dénoncer l’usage non seulement les salariés justifiants de l’ancienneté requise à la date de la dénonciation, mais encore les salariés susceptibles d’en bénéficier dans les années à venir.

La dénonciation d’une norme atypique n’a pas à être motivée, ceci étant, cette dénonciation ne saurait être prononcée pour un motif illicite, sauf à être entachée de nullité. S’il ressort des faits soumis à la cour de cassation que la dénonciation d’un usage n’avait été prononcé que pour faire échec à l’exercice normal du droit de grève, cette dénonciation sera entachée de nullité.

§2 les incidences de la dénonciation.

En distinguant deux situations, A. en cas de dénonciation irrégulière, B. en cas de dénonciation

régulière.

A. en cas de dénonciation irrégulière

dans l’hypothèse ou les conditions de dénonciation n’auraient pas été respectées par l’employeur, la dénonciation est irrégulière. D’ou il résulte selon la cour de cassation que les salariés sont admis à réclamer l’avantage issu de la norme atypique jusqu’à ce que l’employeur dénonce régulièrement cette norme. Il faudrait ajouter qu’ils sont admis à réclamer le bénéficie de l’avantage issu de la norme atypique ou bien jusqu’à ce qu’un accord collectif d’entreprise ayant le même objet que la norme atypique ait été conclu.

à supposer qu’un salarié ayant refusé la suppression d’un avantage issu d’une norme atypique, et que consécutivement à ce refus l’employeur le licencie, le licenciement devra logiquement être considéré comme sans cause réelle et sérieuse.

Lorsque la dénonciation de la norme atypique est régulière, les incidences de cette dénonciation ont suscité d’important débats à partir d’une jurisprudence longtemps hésitante et qui semble à présent fixée.

B. en cas de dénonciation régulière.

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En la matière, un premier tournant a été opéré par la cour de cassation dans un arrêt célèbre connu sous le nom d’arrêt Deschamp du 25 février 1988; d’où il ressort que la dénonciation est opposable à l’ensemble des salariés concernés. Par la suite la cour de cassation a parachevé ce tournant, en ce sens que la chambre sociale estime aujourd’hui sans la moindre ambiguité que l’avantage issu d’une norme atypique «n’est pas incorporé au contrat de travail, et que la dénonciation de l’usage ou de l'engagement unilatéral n’emporte aucune modification à ces contrats» (Chambre sociale 13 février 1996). cette solution témoigne avec beaucoup d’éclat d’un mouvement jurisprudentiel d’unification des effets attachés aux diverses normes collectives, aussi bien à la convention collective qu’aux normes atypiques. Chacun se souvient que pour la cour de cassation les avantages issus d’une convention collective ne s’incorporent pas non plus au contrat de travail, ce qui veux dire que la jurisprudence a directement favorisé l’affirmation en droit positif d’un principe de non incorporation au contrat de travail des avantages issus des normes collectives. le corollaire étant l’impossibilité pour un salarié en cas de dénonciation de ces normes collectives de faire valoir que son contrat de travail a été modifié. Deux séries de circonstances existent dans lesquelles la dénonciation régulière d’un usage ou engagement unilatéral ne produira pas nécessairement ces incidences.

Arrêt du 20 octobre 1998 arrêt Courcelles : la rémunération des salariés résultait exclusivement d’un usage d’entreprise. Dans cette situation, la dénonciation régulière de l’usage ou de l’engagement unilatéral ne permet pas à l’employeur de fixer par la suite unilatéralement le salaire. Il devra résulter d’un accord contractuel à défaut duquel c’est au juge qu’il appartiendra de se prononcer. La cour de cassation est uniquement guidée dans cette situation par la nécessité de priver l’employeur de la possibilité d’imposer aux salariés un nouveau salaire qui serait très inférieur à celui qui était exclusivement issu de l’usage d’entreprise. la cour de cassation à défaut d’accord contractuel le juge sera tenu de fixer le salaire et qui donc sera assez naturellement enclin à se référer au salaire tel qu’il résultait exclusivement de la norme atypique dénoncée.

dans l’hypothèse ou seul un élément de rémunération résulterait d’une norme atypique, la dénonciation de cette norme emportera en raison du principe de non incorporation disparition de l’avantage. La seconde série de circonstances dans laquelle la dénonciation régulière suscite difficulté est celle où les avantages issus d’une norme atypique auraient étés contractualisés de part la volonté des parties au contrat de travail. Partant de là, la question qui se pose est de savoir comment détecter l’intention ou non des parties au contrat de travail de contractualiser les avantages issus d’une norme atypique. La cour de cassation considère que la remise au salarié lors de son embauche d’un document sur lequel est mentionné l’usage d’entreprise ou sur lequel est mentionné l’engagement unilatéral de l’employeur n’a pas pour effet de contractualiser les avantages contenus dans l’usage ou l’engagement unilatéral. La contractualisation est loin d’être acquise lorsque le contrat de travail fait allusion à la norme atypique, lorsqu’il y fait allusion de manière générale ou peu explicite. Cette allusion ne vaut pas le plus souvent contractualisation. En revanche, on peut dire que la contractualisation est d’avantage acquise et probable en cas de contentieux lorsqu’il apparait que tel avantage précis issu d’une norme atypique est repris dans une clause expresse du contrat de travail ; ou encore est ajouté au contrat de travail.

Décision du 5 octobre 1999 : la cour de cassation avait considéré que la contractualisation pouvait être admise dans l’hypothèse où l’employeur sollicitait l’accord ou le refus des salariés à la suppression d’un avantage issu d’un engagement unilatéral. Selon la cour de cassation, une telle sollicitation confirmait le caractère contractuel de l’avantage issu de l’engagement unilatéral. Solution particulièrement sévère pour l’employeur ; difficilement convaincante du

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point de vue de la rigueur de son raisonnement. Un employeur en recueillant la position des salariés sur un avantage s’était comporté comme un employeur qui entendait modifier leur contrat de travail. Le comportement de l’employeur dans un contentieux tel celui ci avait produit un effet boomerang excessif. l’employeur a le projet de dénoncer un engagement unilatéral, avant de prendre cette décision, il prend soin de consulter son personnel. La cour de cassation dit que de cette consultation on peut déduire une contractualisation de l’avantage.

Arrêt du 16 novembre 2005, la cour de cassation prend ses distance avec la solution du 5 octobre 1999 on peut considérer qu’il y a sinon revirement, un clair infléchissement de jurisprudence. Dans cette affaire un employeur avait fournis à un salarié une lettre afin de retenir les observations du salarié ou même son agrément à la suppression d’un avantage issu d’un usage. l’avantage n’a pas pu changer de nature par le simple effet de la recherche par l’employeur d’un accord avec ses salariés. l’avantage n’était toujours pas incorporé au contrat de travail, il ne s’agissait pas d’un avantage contractuel.

ces deux solutions sont révélatrices d’un problème de fond jusqu’alors éludé : peut on continuer

à admettre sans réserve que la cessation des effets d’une norme collective qu’il s’agisse d’une

convention collective ou qu’il s’agisse d’une norme atypique emporte sur la situation des salariés des conséquences entièrement différentes des conséquences de la modification de leur contrat de travail. peut on continuer à priver les salariés de tout droit au refus de l’altération du rapport de travail lorsque cette altération résulte de la suppression d’un avantage issu d’une norme collective.

Titre 3. la représentation des salariés dans l’entreprise

différents modes de représentation ont été mis en place par strates successives à différentes époques. La première en date date du 24 juin 1936, les délégués du personnel

les représentants élus du personnel au comité d’entreprise constituent la composante essentielle du comité d’entreprise, tant par leur nombre qu’au regard de l’esprit de l’institution. La mise en place d’un comité d’entreprise est obligatoire dans les entreprises comprenant au moins 50 salariés.

Loi du 20 décembre 1993, dans les entreprises comprenant moins de 200 salariés, l’employeur a la faculté de décider que les délégués du personnel constituent la délégation du personnel au comité d’entreprise. En plus de leurs attributions de délégués du personnel, ces salariés seront investis des attributions propres au membre du comité d’entreprise . lorsqu’on diminue le nombre de représentant on diminue le nombre de salarié ayant un statut protecteur et le nombre d’heures de délégation dont bénéficient tout les représentants des salariés. Les délégués du personnel et les représentants du personnel sont deux institutions à base élective. Leurs élections ont lieu simultanément. La durée du mandat des délégués du personnel est la même que la durée du mandat des représentants du personnel au comité d’entreprise, cette durée est de 4 ans. On a à travers ces deux institution la représentation de type élue dans l’entreprise.

à coté de cette représentation élue, on trouve des institutions proprement syndicales. On trouve

la section syndicale d’entreprise, on trouve le délégué syndical. Deux institutions qui ont été reconnues pour al première fois par une loi du 27 décembre 1968, et depuis la loi du 20 aout

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2008, en qualité d’institution proprement syndical, on trouve le représentant de la section syndicale.

[

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Chapitre 1 section 1 §1 2. en matière d’emploi et de travail

Tout projet de compression d’effectif donne lieu à consultation du CE. Il en va de même des prévisions annuelles ou pluriannuelles d’emploi, ou encore ne ce qui concerne les méthodes et les techniques de recrutement. Le Ce est également informé et consulté sur les conditions de travail

Article L2323-27 «Le comité d'entreprise est informé et consulté sur les problèmes généraux intéressant les conditions de travail résultant de l'organisation du travail, de la technologie, des conditions d'emploi, de l'organisation du temps de travail, des qualifications et des modes de rémunération. A cet effet, il étudie les incidences sur les conditions de travail des projets et décisions de l'employeur dans les domaines mentionnés au premier alinéa et formule des propositions. Il bénéficie du concours du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail dans les matières relevant de sa compétence. Les avis de ce comité lui sont transmis.»

En matière d'organisation du temps de travail, le CE a plus qu’un rôle consultatif lorsque l’employeur entend introduire des horaires individualisés, il lui faut alors l’accord du CE. L’information et la consultation sont obligatoires sur des questions éparses, tels que l’élaboration du règlement intérieur, les conditions de travail des femmes, des jeunes, des handicapés, le programme annuel d’amélioration des conditions de travail, les congés payés.

Le comité d’entreprise est informé et consulté en matière de formation professionnelle, enfin, le CE est informé et consulté sur le bilan social que l’employeur doit lui présenter chaque année. à coté de cette liste, sur lesquelles il doit être informé et consulté, la loi impose également à l‘employeur de transmettre au comité d’entreprise une autre série d’information, selon une périodicité prédéterminée. Il faut à chaque fois distinguer selon que l’entreprise a ou non atteint le seuil de 300 salariés.

En outre, dans les sociétés commerciales, le comité d’entreprise peut formuler des observations sur la situation de l’entreprise qui seront transmises à l’assemblée générale des actionnaires. Depuis la loi du 15 mai 2001, le CE est également habilité à provoquer la convocation de l’assemblée générale des actionnaires en cas d’urgence, puis à participer à cette réunion. Deux membres du CE dans les sociétés commerciales siègent au séances du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la société , simplement avec voix consultative. à cet effet, les demandes du comité d’entreprise reçoivent les mêmes documents que les membres du conseil, ils peuvent émettre des voeux auxquels doit répondre un avis motivé.

Il faut bien garder présent à l’esprit que le comité d’entreprise ne dispose en aucune manière d’un pouvoir de cogestion de l’entreprise. Les attributions du CE ne dépassent pas le stade de l’information consultative.

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B. la nature de la décision patronale justifiant d’informer et de consulter le comité d’entreprise.

Il y a les informations que l’employeur doit impérativement transmettre au CE selon une

périodicité prédéterminée. Hormis ces informations, l’employeur est-il nécessairement tenu d’informer et de consulter le comité d’entreprise chaque fois qu’il entend prendre une décision entrant dans le domaine de l’obligation d’information et de consultation?

Il ressort de la jurisprudence que l’obligation d’information et de consultation connait une limite

générale. l’information et la consultation du CE ne sont obligatoires que si la décision se traduit par des mesures importantes. En conséquence des mesures ne revêtant qu’un caractère ponctuel ou individuel, ou n’affectant que quelques salariés n’oblige pas l’employeur à informer et à consulter le comité d’entreprise. Cette orientation a conduit la cour à rendre un arrêt le 12 juillet 2010, duquel il ressort que l’employeur n’est pas tenu d’informer et consulter le comité d’entreprise lorsqu’il met en oeuvre un audit pour apprécier à un moment donné de manière ponctuelle l’organisation du travail dans un service, ce ne vue de faire des propositions d’amélioration du service sous forme de recommandation afin de préparer une nouvelle organisation. SI un employeur entend instaurer un système de contrôle et d’évaluation individuel des salariés, dans ce cas, il est tenu d’informer et de consulter le comité d’entreprise. Hormis la limite générale qui tiens au caractère ponctuel ou individuel des mesures patronales, la cour de cassation s’st attachée à favoriser l’intervention du comité d’entreprise dans des circonstances où il y avait matière à hésiter. La cour de cassation a indiqué que la décision patronale justifiant d’informer le CE doit s’entendre d’une manifestation de volonté de l’employeur qui oblige l’entreprise mais sans que cette décision emporte nécessairement des mesures précises et concrètes.

Ainsi des projets bien que formulés en termes généraux doivent êtres soumis à information et consultation du CE lorsque leur objet est assez déterminé pour que leur adoption ait une incidence sur l’organisation, la gestion et la marge générale de l’entreprise.

La cour de cassation a considéré que lorsque la mesure prises par l’employeur (en l’espèce une compression d’effectifs) s’inscrit dans une procédure complexe , soit une procédure qui comporte des décisions échelonnées, le comité d’entreprise doit être informé et consulté à l’occasion de chacune de ces décisions échelonnées. Selon la cour, relève de cette décision échelonnée les arrêtés des budgets avec les arbitrages techniques qu’impliquent ces arrêtés. Il

faudra à cette occasion informer et consulter le comité d’entreprise, par ce que pour la cour il y

a là autant de décisions qui ont nécessairement une influence sur le niveau des effectifs et les conditions de travail.

La cour de cassation a rendu le 5 mai 1998 un arrêt EDF dans lequel elle indique que l’ouverture par l’employeur d’une négociation avec les syndicats représentatifs n’est pas exclusive de l’obligation de consulter le comité d’entreprise. La cour énonce que lorsque la décision de l’employeur porte sur des questions qui entrent dans la compétence du CE, elle doit être précédée de la consultation du comité ; sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que la décision de l’employeur est unilatérale ; ou selon qu’elle prend la forme de la négociation d’un accord collectif. La consultation de CE doit avoir lieu concomitamment à l’ouverture de la négociation avec les syndicats représentatifs et au plus tard avant la signature de l’accord collectif.

En l’absence de consultation du CE, si l’employeur se refus à consulter le CE, pour la cour de cassation l’accord collectif qui aurait été conclu n’est pas pour autant entaché de nullité. Il n’est pas opposable au salarié, ni nul ni inopposable. la nullité et la force obligatoire du’n accord

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collectif demeure exclusivement soumis aux règles propres aux conventions et aux accords collectifs. à quelles sanctions s’expose l’employeur qui mène une négociation avec le syndicats représentatifs sans consulter le comité d’entreprise ?

S’il n’a pas été consulté, le comité d’entreprise a la faculté avant que l’accord ne soit conclu de saisir le juge des référés afin qu’il ordonne à l’employeur de consulter le comité d’entreprise. Si l’accord collectif a déjà été conclu, devra t il voire sa mise à exécution suspendue tant que l’employeur n’a pas consulté le CE? Arrêt du 28 novembre 2000, la cour ajoute que si l’employeur ne consulte pas je comité d’entreprise, la mise à exécution de sa décision unilatérale doit être suspendue.

peut on s’appuyer sur cette décision? La cour de cassation s’est refusée à suivre cette manière de raisonner dans un arrêt du 19 mars 2003, elle a estimé qu’en l’absence même de consultation du CE, l’accord collectif qui aurait été conclu ne peut pas voire sa mise à exécution suspendue.

Il ressort d’un arrêt du 5 mars 2008 que le CE doit être également informé et consulté préalablement à la dénonciation d’un accord collectif d’entreprise, dès l’instant ou cet accord intéresse l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise ; au point que à défaut, la dénonciation de l’accord collectif demeure sans effet jusqu’à la consultation du comité d’entreprise.

Cette décision a réellement fait l’effet d’une bombe, car depuis la création du CE on a toujours considéré que ce qui justifiait l’information et la consultation du comité d’entreprise était al situation dans laquelle l’employeur entendait prendre une décision unilatérale.

C. caractères et modalités de la procédure de consultation.

Il s’agit de prêter attention à la procédure de consultation elle même. Pour donner le maximum d’efficacité à cette procédure le législateur a adopté les règles suivantes. L2323-2 L2323- 3 L2323-4

Article L2323-2 «Les décisions de l'employeur sont précédées de la consultation du comité d'entreprise, sauf, en application de l'article L. 2323-25, avant le lancement d'une offre publique d'acquisition.» Article L2323-3 «Dans l'exercice de ses attributions consultatives, définies aux articles L. 2323-6 à L. 2323-60, le comité d'entreprise émet des avis et voeux. L'employeur rend compte, en la motivant, de la suite donnée à ces avis et voeux.» Article L2323-4 «Pour lui permettre de formuler un avis motivé, le comité d'entreprise dispose d'informations précises et écrites transmises par l'employeur, d'un délai d'examen suffisant et de la réponse motivée de l'employeur à ses propres observations

la consultation du CE doit précéder la décision e l’employeur le cas contraire celui ci commettrait un délit d’entrave à l’exercice de la mission du CE.

5 décembre 2006, l’avis du comité d’entreprise ne peut être exprimé que par les membres du comité et non par les organisations syndicales auxquelles ils appartiennent. Il y a là une

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manière pour la cour de souligner que même si les syndicats ont le monopole de présentation des listes de candidats au premier tours des élections des membres du CE, les membres du CE ont été investis de leurs qualité dans le cadre d’un scrutin ouvert à l’ensemble des salariés de l’entreprise. c’est donc bien aux membres du CE en tant qu’élus du personnel qu’il appartient d'emmener un avis sur les projets de l’employeur, et non pas des syndicats sur la liste desquels ils ont été présentés aux élections. Les membres du CE élu par le personnel de l’entreprise ne peuvent pas êtres envisagés comme des représentants des organisations syndicales.

Les

observations ;

caractère

et

modalités

de

la

procédure

de

consultation

de

CE

appellent

d’autres

dans le cadre ds réunions du CE, qui doivent se tenir au moins une fois par mois ou au moins une fois tous les deux mois selon que l’entreprise a ou non atteint le seuil de 150 salariés, l’ordre du jour arrêté par l’employeur et par le secrétaire du comité doit être communiqué aux membres du CE trois jours au moins avant la réunion.

La chambre criminelle a décidé dans une hypothèse où était en cause des contrats de sous- traitance que l’obligation pour l’employeur de fournir des informations précises et écrites au CE n’impose pas pour autant à l’employeur de communiquer les projets des contrats de sous- traitance eux mêmes. Il suffit que les informations données sur ces contrats aient été suffisantes pour permettre au comité d’exprimer utilement son avis.

En matière de licenciement collectif pour motifs économiques, la question s’est posée de savoir si la procédure générale d’information et de consultation du CE devait s’appliquer compte tenu du fait qu’il existe une procédure d’information et de consultation du CE spécifique au licenciement collectif pour motif économique.

Arrêt du 16 avril 1996 SIETAM, la cour précise que les deux procédures sont distinctes même si elles peuvent se développer de manière concomitante. Les délais précis fixés entre les deux ou trois réunions du CE par la procédure spécifique prévue en matière de licenciement collectif pour motif économique, ne pourront pas êtres opposés au comité d’entreprise si de tels délais ne sont pas apparus suffisants au regard de la procédure générale de consultation du CE pour permettre au comité d’exprimer un avis motivé.

La concomitance entre les deux procédures a été consacrée dans une loi du 18 janvier 2005.

des accords collectifs dit accord de méthode peuvent être conclus au niveau de l’entreprise ou bien au niveau de la branche ou d’un groupe de sociétés ; ces accords sont admis à fixer des modalités d’information et consultation du CE dérogatoires à la Loi dans quels cas lorsque l’employeur envisage de prononcer des grands licenciements collectifs pour motifs économiques d’au moins 10 salariés.

La procédure de consultation du comité d’entreprise va impliquer un débat, une discussion, un échange entre l’employeur et les représentants élus des salariés. Il faut toutefois au plan juridique la distinguer naturellement de la négociation collective avec les syndicats représentatifs.

La procédure de consultation du CE exige en contrepartie que les membres du CE et au delà toutes les personnes qui participent au travaux du CE soient tenus d’une double obligation, de secret professionnel, et obligation de discrétion pour les informations de caractère confidentiels et présentées comme tels par l’employeur.

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Les représentants du personnel au comité d’entreprise se trouvent ainsi placés parfois dans une situation très difficile dans la mesure ou ils sont tiraillés entre leur vocation à transmettre les informations reçue à l’ensemble des salariés, et le silence que la loi leur impose dans certains cas.

B. le recours du comité d’entreprise aux experts

trois type d’experts :

l’expert comptable qui peut assister le CE sur choix de celui ci. L’expert comptable procède à l’examen annuel des comptes, il intervient en cas de licenciement collectif pour motif économique et dans le cadre du droit d’alerte du comité d’entreprise. La loi définit sa mission de manière très large. Pour éviter les discussions sur l’étendue de ces investigations, la mission d’expert comptable porte sur tous les éléments d’ordre économique financier ou social nécessaire à l’intelligence des comptes et à l'appréciation de la situation de l’entreprise. L’expert comptable est rémunéré par l’entreprise, il peut accéder aux mêmes documents que le commissaire aux comptes et peut pénétrer librement dans l’entreprise. C’est à lui seul qu’il appartient d’aprécier les documents qu’il estime utile à l’exercice de sa mission à partir du moment ou celle ci n’excède pas l’objet définit à l’article L2325-36.

L’expert en technologie, dans les entreprises d’au moins 300 salariés peut être sollicité par le CE à l’occasion de tout projet important d’introduction de nouvelles technologies susceptibles d’avoir des conséquences sur l’emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail du personnel. Tout comme l’expert comptable, il est rémunéré par l’entreprise et a libre accès à l’entreprise. normalement la décision de recourir à cet expert résulte d’un accord entre l’employeur et la majorité des membres élus du comité d’entreprise. En cas de désaccord, soit sur la nécessité du recours à l’expert soit sur son choix ou sa rémunération, c’est le président du tribunal de grande instance qui tranche statuant en urgence. Des contestations assez nombreuses ont été soulevées en justice par les employeurs sur les conditions du recours à l’expert en technologie. Le contentieux porte plus précisément sur l’interprétation des termes «nouvelles technologies» et «projet important». En ce qui concerne les termes projet importants, certaines décisions se montrent très strictes.

L’expert libre, depuis la loi du 28 octobre 1982, le comité d’entreprise peut recourir de lui même à des experts, ce que la jurisprudence lui refusait auparavant. C’est le comité d’entreprise qui rémunère l’expert sur sa subvention de fonctionnement. Il n’a accès qu’au local du comité d’entreprise.

on assiste à une procéduralisation , c’est à dire à une progression des règles juridiques procédurales au détriment des règles substantielles. Pour certains, la montée en puissance de la fonction de consultation du CE s’inscrit dans cette perspective de valorisation des règles procédurales.

§2 le droit d’alerte du comité d’entreprise.

Article L2323-78 «Lorsque le comité d'entreprise a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise, il peut demander à l'employeur de lui fournir des explications.

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Cette demande est inscrite de droit à l'ordre du jour de la prochaine séance du comité d'entreprise. Si le comité d'entreprise n'a pu obtenir de réponse suffisante de l'employeur ou si celle-ci confirme le caractère préoccupant de la situation, il établit un rapport. Dans les entreprises employant au moins mille salariés, ce rapport est établi par la commission économique prévue par l'article L. 2325-23. Ce rapport, au titre du droit d'alerte économique, est transmis à l'employeur et au commissaire aux comptes.»

Article L2323-79 «Le comité d'entreprise ou la commission économique peut se faire assister, une fois par exercice comptable, de l'expert-comptable prévu à l'article L. 2325-35, convoquer le commissaire aux comptes et s'adjoindre avec voix consultative deux salariés de l'entreprise choisis pour leur compétence et en dehors du comité d'entreprise. Ces salariés disposent de cinq heures chacun pour assister le comité d'entreprise ou la commission économique en vue de l'établissement du rapport prévu à l'article L. 2323-78. Ce temps est rémunéré comme temps de trav ail

Article L2323-80 «Le rapport du comité d'entreprise ou de la commission économique conclut en émettant un avis sur l'opportunité de saisir de ses conclusions l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance dans les sociétés ou personnes morales qui en sont dotées, ou d'en informer les associés dans les autres formes de sociétés ou les membres dans les groupements d'intérêt économique. Au vu de ce rapport, le comité d'entreprise peut décider, à la majorité des membres présents de procéder à cette saisine ou de faire procéder à cette information. Dans ce cas, l'avis de l'expert-comptable est joint à la saisine ou à l'information.»

§3 gestion des activités culturelles et sociales.

la notion d’activité culturelle et sociale doit être entendue largement, on peut dire qu’il s’agit de toute forme d’action sociale au profit du personnel. Ces activités concernent l’éducation, le bien être matériel, la vie familiale, les loisirs.

§4 le comité d’entreprise européen

institué par une directive communautaire de 1994 dans les entreprises ou groupes de dimensions communautaire

Section 2. les délégués du personnel.

les salariés conservent le droit de présenter eux mêmes leurs observations à l’employeur. Lorsqu’un salarié a présenté lui même une demande d’entretiens à son employeur, l’employeur est il en droit de refuser la présence d’un délégué du personnel au cours de cet entretient? Ce refus n’est pas constitutif du délit d’entrave. Rapidement un problème s’est posé concernant les chevauchements entre les fonction de présentation des réclamations confiée aux délégués du personnel, et la mission des délégués syndicaux, nés avec la loi du 27 décembre 1958. Pour éviter les chevauchements, la cour a fait une distinction entre la présentation des réclamations et la présentation des revendications. Chambre criminelle 1976. Lorsque dans une même

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entreprise il y a des délégués du personnel et des délégués syndicaux, les délégués du personnel ne peut présenter que les réclamations tendant à l’application du droit existant alors que la présentation des revendications est réservée aux délégués syndicaux. Dans un arrêt du 26 janvier 1993, la chambre criminelle s’est prononcée dans le même sens sur une motivation différente.

Section 3, l’exercice du droit syndical dans l’entreprise.

on vise le plus souvent le délégué syndical, la section syndicale, et le représentant de la section syndicale.

§1 délégué syndical : représentant du syndicat auprès de l’employeur.

Il ne peut être désigné que par un syndicat représentatif, il doit être salarié de l’entreprise. Il est investit d’un rôle très large, il est chargé de représenter le syndicat auprès de l’employeur. Formule à partir de laquelle le rôle des délégués syndicaux s’est plus particulièrement concentré sur deux fonctions, la présentation des revendications des salariés à l’employeur, et la négociation collective au niveau de l’entreprise.

à partir du moment ou la loi confie la négociation et la conclusion des accords collectifs aux syndicats représentatifs, il est logique que cette fonction repose au niveau de l’entreprise essentiellement sur les représentants directs des syndicats représentatifs.

§2 la section syndicale : vecteur de l’information syndicale.

Depuis la loi du 20 aout 2008 les syndicats représentatifs ne sont plus les seuls admis à constituer une section syndicale. Peuvent également constituer une section syndicale des syndicats non représentatifs, à la condition soit de justifier de deux ans d'ancienneté, d’avoir un champ professionnel et géographique qui couvre l’entreprise et des satisfaire au critère d’indépendance et des respect des valeurs républicaines, soit d’être affilié à une organisation représentative au niveau national interprofessionnel. La loi reconnait aux sections syndicales le droit d’affichage des communications syndicales. Ils ont également le droit de diffuser des tracts, la diffusion droit avoir lieu aux heures d’entrée et sortie du travail, dans l’enceinte ou non de l’entreprise. La loi du 4 mai 2004 prévois qu’un accord collectif d’entreprise peut autoriser la mise à disposition des publications et tracts soit sur un site syndical mis en place sur l’intranet de l’entreprise, soit par diffusion sur la messagerie de l’entreprise.

§3. le représentant de la section syndicale.

chaque syndicat qui constitue un section syndicale dans une entreprise d’au moins 50 salariés peut s’il n’est pas représentatif désigner un rss pour le représenter au sein de l’entreprise.

il bénéficie des mêmes prérogatives que les délégués syndicaux à l’exception u pouvoir de négocier des accords collectifs d’entreprise.

Titre 4. la grève

au niveau européen, les liens qui unissent le droit de grève et la liberté syndicale ont été mis en lumière par la CEDH le 21 avril 2009. Dans cette décision la cour estime que la CESDH exige que la législation permette aux syndicats de lutter pour la défense des intérêts de leurs membres. La cour précise que la grève qui permet à un syndicat de faire entendre sa voix

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constitue un aspect important pour les membres d’un syndicats dans la protection de leurs intérêts. La position de la cour de cassation a consisté pendant longtemps à poser des bornes étroites à l’exercice du droit de grève. A partir de la fin des années 1980 on a assisté à un tournant, la chambre sociale paraissant désireuse d’ouvrir des espaces de liberté nouveaux aux salariés qui font grève. Cette évolution est particulièrement perceptible lorsqu’on porte l’attention sur la notion et les conditions d’exercice du droit de grève.

Chapitre 1. notion et conditions d’exercice du droit de grève.

La loi ne donne pas de définition de la grève. Les salariés qui décident de suspendre l'exécution de leur travail ne seront protégés que si les éléments constitutifs de la grève sont réunis. La mise en lumière de ces éléments constitutifs sera ici étudiée.

La jurisprudence appelle deux mises au point préliminaires. L’impact des convention collectives sur le déclenchement de la grève, dans un arrêt du 7 juin 1995, la cour considère qu’une convention collective ne peut avoir pour effet de limiter ou réglementer pour les salariés l’exercice du droit de grève, droit constitutionnellement reconnu. Seule la loi peut éventuellement réglementer l’exercice du droit de grève. Seule la loi peut créer un délais de préavis s’imposant aux salariés avant de faire grève, une convention collective ne le peut pas.

Concernant les qualifications juridiques des arrêts de travail selon qu’ils répondent ou non à la définition de la grève. Pendant longtemps, la jurisprudence a usé d’une double distinction. Il était fréquent qu’elle distingue d’un coté les arrêts de travail correspondant à l’exercice du droit de grève, de l’autre les arrêts de travail ne revêtant pas le caractère d’une grève. On rencontrait également en jurisprudence une distinction entre les grèves licites, et de l’autre les grèves illicites ou abusives.

Depuis un arrêt du 16 novembre 1993, l’approche jurisprudentielle s’est clarifiée. Il ressort de cette décision que la distinction grève licite, grève illicite est aujourd’hui abandonnée par la cour de cassation. Désormais, les arrêts de travail des salariés peuvent selon les circonstances être qualifiés de trois manières différentes. Soit il s’agit d’une grève correspondant à l’exercice normal, soit il ne s’agit pas d’une grève, les arrêts de travail ne constituent pas l’exercice normal d’une grève. On se trouve alors en présence d’un mouvement illicite qui pourra donner lieu à sanctions disciplinaires. Il s’agit non plus de grève illicite, mais d’un mouvement illicite. Si enfin les salariés ont bien exercé leur droit de grève, mais les conditions dans lesquelles la grève s’est déroulée l’ont rendu abusive, d’où la qualification de grève abusive. Trois qualifications différentes, grève, mouvement illicite, grève abusive.

Les éléments constitutifs de la grève

Section 1, la cessation du travail.

une exigence, la cour de cassation n’accepte que des cessations totales du travail. cette exigence est source d’une première difficulté lorsqu’on est en présence de débrayages répétés et de courte durée. Les salariés décident de cesser le travail à plusieurs reprises dans la journée.

En principe de tels débrayages ont le caractère d’une grève à partir du moment ou le travail a effectivement cessé. Toutefois, pendant longtemps la cour de cassation a estimé que la grève

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devenait abusive si ces débrayages répétés entrainaient une désorganisation de la production ou de l’entreprise, et traduisant une intention des salariés de nuire à la situation économique de l’entreprise. cette orientation jurisprudentielle a fait l’objet de critiques doctrinales autours de l’observation suivante «commet le juge peut il sérieusement faire la distinction entre la nuisance inhérente au droit de grève lui-même, et la nuisance intentionnée. Depuis un arrêt du 30 mai 1989, elle se fait plus exigeante sur les circonstances qui peuvent rendre la grève abusive. La chambre sociale établis une distinction selon que les débrayages répétés et de courte durée ont entrainé simplement une désorganisation de la production, ou selon qu’ils ont entrainé une désorganisation de l’entreprise elle-même. La cour considère désormais que la désorganisation de la production constitue une conséquence naturelle de la grève de sortes que seule la désorganisation de l’entreprise elle même peut rendre la grève abusive. La difficulté se déplace et devient «comment tracer une ligne de partage entre les perturbations qui affectent la production, et les perturbations qui affectent l’entreprise elle- même. Il semble que pour tracer cette ligne de démarcation la cour de cassation prend en compte plusieurs éléments révélateurs à ses yeux du comportement plus ou moins loyal des acteurs. la liberté du travail des salariés a t elle été entravée? Entre chaque débrayage répété et de courte durée, un service normal avait il été assuré?

à travers la prise en compte de ces éléments la cour de cassation se fait une conviction sur le caractère loyal du comportement des salariés et donc du caractère abusif ou non de la grève.

L’exigence d’une cessation totale du travail n’est pas directement contraire à des débrayages répétés et de courte durée.

Cette exigence d’une cessation totale du travail a pour conséquence que le ralentissement volontaire des cadences ne peut pas être considéré comme une grève, dans la mesure où la cour de cassation constate que dans ce cas le travail continue à s'exécuter.

Section 2 le caractère collectif et concerté de la cessation du travail.

Le caractère collectif de la cessation du travail signifie que pour qu’il y ait grève, normalement l’arrêt de travail doit être effectué par plusieurs salariés agissant collectivement, mais en principe la cour de cassation admet qu’une grève puisse être minoritaire.

6 novembre 1985 la cour de cassation pour admettre que des arrêts de travail ne présentaient pas le caractère d’une grève a constaté que le mouvement était désapprouvé par une majorité de salariés qui avaient mis fin à la grève, et par le comité d’établissement. Une minorité de salariés décide de poursuivre l’arrêt de travail. La cour de cassation dit qu’il n’y avait pas grève par ce que le mouvement poursuivit était désapprouvé par une majorité de salariés.

La grève n’est soumise ni à un référendum, ni à un mot d’ordre syndical ni à l’avis du comité d’entreprise ou d’établissement, d’où le caractère surprenant de la motivation de cet arrêt qui revient à retirer à une minorité de salariés le droit de poursuivre la grève.

La solution retenue tranche avec la position adoptée par la cour de cassation dans une autre hypothèse, celle où dans une entreprise ne comportant qu’un seul salarié, ce dernier cesse le travail, en vue de défendre des revendications professionnelles concernant son emploi. Alors même que par hypothèse on ne se trouve pas ici en présence d’une action collective, la cour de cassation a estimé que le salarié en question avait normalement exercé son droit de grève, la cour n’hésitant pas à prendre appuis sur le préambule de la constitution. Ce cas ne correspond

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pas non plus au caractère concerté de la grève, pour la cour, cette concertation se manifeste par la cessation collectif du travail.

Section 3. l’existence de revendications.

cette exigence recoupe en vérité quatre série de difficultés.

§1 le caractère professionnel des revendications

Cela conduit uniquement a analyser la position du juge en matière de grève politique et en matière de solidarité.

Les grèves politiques, pour la chambre criminelle la qualification de grève peut être retenue dès l’instant que ses mobiles sont à la fois professionnels et politiques, on parle alors de grève mixte. La chambre sociale de son coté semble exiger que l’aspect politique ne soit pas prédominant. Il faut que l’aspect professionnel soit prédominant. La chambre sociale dans un arrêt du 15 février 2006 a estimé qu’un mot d’ordre national pour la défense des retraites constitue une revendication à caractère professionnel, et qu’en conséquence, la cessation du travail caractérise bien l’exercice du droit de grève.

Les grèves de solidarité. Il s’agit de savoir si les salariés peuvent faire grève pour soutenir en tout ou en partie les intérêts d'autrui. La cours établis une distinction entre la grève de solidarité interne à une entreprise, et la grève de solidarité externe.

La grève de solidarité interne à l’entreprise conduit à une autre distinction, posée par la cour de cassation, selon que les grévistes présentent ou non des revendications qui les concernent également eux-mêmes. S’ils agissent seulement en défense d’un salarié, le mouvement est illicite.

Il y a bien grève si les salariés qui ont cessé le travail tout en protestant contre la mesure dont a été victime un des leurs agissent au nom d’un intérêt commun à la victime de cette mesure et à l’ensemble du personnel. Dans cette situation la cour de cassation estime que l’on est bel et bien en présence d’une grève.

Une mesure de licenciement pour motif économique est prise à l’encontre d’un salarié, les autre cessent le travail, pour la cour de cassation, le menace que constitue l’annonce de ce licenciement caractérise une revendication de défense et de maintiens de l’emploi intéressant l’ensemble du personnel. En conséquence, la cessation du travail s’analyse comme une grève, et non pas comme un mouvement illicite.

Concernant la grève de solidarité externe, la chambre sociale de la cour de cassation admet parfaitement que le droit de grève puisse s’exercer dans une entreprise pour appuyer une journée de grève nationale. La cour de cassation a eu à se prononcer sur le point de savoir si un salarié mis à disposition d’une autre société par son employeur pouvait être considéré comme ayant exercé normalement son droit de grève s’il a participé à un arrêt de travail déclenché par les salariés de cette société. arrêt du 17 décembre 2003 ou la cour répond par l’affirmative, à la condition que parmi les revendications avancées par les salariés de la société, certaines concernent la situation des salariés mis à disposition.

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§2 l’absence d’exigence de revendications préalables refusée par l’employeur

La question qui se pose est que pour qu’une action collective soit qualifiée de grève, doit on exiger que les revendications aient été présentées préalablement à l’employeur et refusées par l’employeur?

depuis un arrêt du 24 mars 1988 la position de la cour de cassation est fixée, la cour admet que le rejet préalable des revendications n’est pas une condition d’exercice du droit de grève. Il suffit donc que l’employeur connaisse les revendications des salariés, qu’il ait été informé de ces revendications au moins au moment de la cessation du travail, la cour ajoutant «aucun préavis n’étant obligatoire».

§3 les revendications doivent elles revêtir un caractère raisonnable?

c’est une question née d’un arrêt rendu en assemblée plénière le 4 juillet 1986. En l’espèce, l’assemblée plénière approuve les juges du fond d’avoir estimé qu’une grève dans les transports aériens , dans les compagnies air france, air inter, uta, s’appuyant sur des revendications professionnelles, mais ayant un caractère jugé déraisonnable peut constituer un trouble manifestement illicite justifiant l’intervention du juge des référés pour suspendre le préavis de grève qui avait été déposé.

l’objectif de la grève consistait à obtenir l’engagement des trois compagnies aériennes de maintenir sur leurs appareils des équipages de trois membres pendant une durée de 20 ans.

pour l’assemblée plénière c’était déraisonnable, les compagnies ne pouvaient de toute évidence satisfaire les revendications des syndicats. le préavis de grève déposé entrainait bien un trouble manifestement illicite justifiant l’intervention du juge des référés. Les motivations de l’assemblée plénière ont suscité les foudres d’une partie de la doctrine en droit du travail. Peut on admettre qu’une cessation de travail s’appuyant sur des revendication professionnelle, régulière dans ses modalités ne soient pas considérés comme une grève en raison du caractère déraisonnable des revendications selon les magistrats ?

Les magistrats sont ils bien placés pour se faire juge du raisonnable ou du déraisonnable d’une revendication? à l’époque moderne, toute revendication ne se heurte t elle pas à une question de financement? et la plupart ne découlent elles pas des mutations technologiques?

la chambre sociale est revenue à d’avantage de sagesse. un arrêt de principe rendu le 2 juin 1992 dans lequel la cour de cassation se réfère au préambule de la constitution et énonce que si la grève suppose l’existence de revendications de nature professionnelle, le juge ne peut sans porter atteinte au libre exercice d’un droit constitutionnellement reconnu substituer son appréciation à celle des grévistes sur la légitimité ou le bien fondé de ces revendications.

§4 le refus de l’auto satisfaction des désirs.

Une jurisprudence selon laquelle la qualification de grève ne peut pas être retenue lorsqu’il y a coïncidence entre l’objectif de l’arrêt de travail et les résultats obtenus immédiatement par cet arrêt de travail.

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ex, salariés qui ne veulent plus travailler le samedi, et donc font grève le samedi. lorsqu’il y a une telle coïncidence entre l’objectif de l’arrêt de travail et les effets de celui ci, la cour estime que le travail a été exécuté dans des conditions autres que celles prévues au contrat. Arrêt du 21 octobre 2009, la cour a estimé que la grève ne peut pas être limité à une obligation particulière du contrat de travail. La chambre sociale s’oppose ainsi à l’auto- satisfaction de leurs désirs par les salariés.

arrêt du 18 avril 1989 la disqualification du mouvement en une inexécution fautive du contrat de travail exige une coïncidence parfaite entre les modalités de cessation du travail et l’objectif visé. une coïncidence parfaite entre la fin et les moyens. Désormais, il suffit qu’il n’y ait pas de coïncidence parfaite pour admettre qu’il y ait grève. encore faut il qu’elle n’ait pas été formulée de sorte qu’il n’y ait pas de coïncidence parfaite.

depuis une loi de 1963 la grève n’est admise dans les service publics qu’a condition du dépôt de préavis de grève par les syndicats représentatifs 5 jours avant le début du mouvement.

depuis une loi du 21 aout 2007 un régime particulier est prévus pour les transports publics terrestre, le dépôt doit être précédé d’une négociation qui doit au plus durer 8 jours.

dans les transports terrestres un salarié ne peut faire grève que s’il prend soin de transmettre à la direction une déclaration préalable d'intention individuelle de faire grève.