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UNIVERSITE DE CERGY-PONTOISE

Anne 2011-2012

Master I Droit priv Droit pnal des affaires Cours de Mme A.-D. Merville
Travaux dirigs (P. Le Monnier de Gouville)

Sance n 6 - Lescroquerie Le faux

Exercice : Commentaire darrt : Cass. crim., 14 novembre 2007, n 07-83208

Documents : I Lescroquerie
Cass. crim., 20 mai 2009, n 08-87280 Cass. crim., 14 novembre 2007, n 07-83208 Cass. crim., 4 mai 2010, n 09-85897 Cass. crim., 6 octobre 2010, n 10-81075 Cass. crim., 13 septembre 2006, n 05-81737 Cass. crim., 20 juin 1994, n 93-84425 Cass. crim., 6 avril 2011, 10-85209 Cass. crim., 1er juin 2011, n 10-83568 R. OLLARD, La distinction du dommage et du prjudice en droit pnal , Rev. sc. crim. 2010, p. 561 ( lire, pour une comparaison notamment entre lescroquerie et labus de confiance) II Le faux Cass. cass. pln., 4 juillet 2008, n 00-87102 Cass. crim., 14 janvier 2009 ; n 08-84207

Cass. crim., 20 mai 2009 N de pourvoi: 08-87280 - X... Freddy, contre l'arrt de la cour d'appel d'AMIENS, chambre correctionnelle, en date du 10 septembre 2008, qui, pour escroquerie, l'a condamn un an d'emprisonnement avec sursis, 12 000 euros d'amende, et a prononc sur les intrts civils ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 313-1 du code pnal et 591 du code de procdure pnale, manque de base lgale ; " en ce que l'arrt attaqu a dclar Freddy X... coupable des faits d'escroquerie qui lui sont reprochs, l'a en consquence condamn en rpression aux peines d'un an d'emprisonnement avec sursis et de 12 000 euros d'amende et s'est prononc sur les intrts civils ; " aux motifs qu'en adressant la caisse primaire d'assurance maladie des feuilles de soins correspondant des actes fictifs, en tout ou partie, et comportant la signature des patients, afin d'en corroborer les termes et en se prvalant ds lors d'un crdit imaginaire, Freddy X... a bien, par ces manoeuvres frauduleuses, tromp l'organisme social et l'a dtermin lui remettre des fonds dans les conditions prvues par l'article 313-1 du code pnal ; que la frquence et le nombre des actes faussement facturs conduisent carter l'hypothse d'une erreur ou d'une ngligence, ou encore d'une maladresse, exclusive d'une intention frauduleuse ; qu'au contraire, les fausses facturations taient accompagnes de mesures propres dissiper les doutes ou rticences des patients : ainsi, Freddy X... se faisait-il remettre la carte vitale du patient pour attester plus facilement les actes, objet des remboursements, aux lieu et place de celui-ci (cf. Chrystophe C... ou Jeanne-Marie Y...), ou encore il avanait auprs des patients des prtextes mdicaux fallacieux pour limiter le nombre de ses propres interventions (cf. Andy Z...), ou encore, il invitait le patient effectuer lui-mme les soins, aprs une premire dmonstration, tout en facturant le nombre de piqres prescrites (cf. Marylne A...) ; parfois, Freddy X... allguait des actions de formation permanente, pour substituer aux piqres la prise de cachets (cf. Farida B...) ; quand les soins avaient t prodigus sans ordonnances, Freddy X... n'hsitait pas solliciter auprs de quelques mdecins la dlivrance d'ordonnances a posteriori, de faon en assurer la prise en charge par l'organisme social ; que loin d'tre isoles, ces pratiques taient frquentes, certes sans tre systmatiques, et ont t confirmes par nombre des patients eux-mmes ; pour certains actes facturs alors que le prvenu n'tait pas prsent sur Amiens, les enquteurs ont retrouv des correspondances de Freddy X... expdies de l'tranger ses patients, au temps mme des actes facturs par ses soins ; " alors qu'un mensonge, mme produit par crit, ne peut constituer lui seul une manoeuvre frauduleuse au sens de l'article 313-1 du code pnal s'il ne s'y joint un lment extrieur de nature tromper la victime et la dterminer ainsi remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque ; que, la caisse primaire d'assurance maladie tant tenue un devoir de contrle des feuilles de soin qui lui sont transmises, la seule signature par le patient de ce document ne saurait tre de nature tromper sa vigilance et la dterminer verser les fonds ; qu'en retenant l'encontre de Freddy X..., pour le dclarer coupable d'escroquerie au prjudice de la caisse primaire d'assurance maladie de la Somme, la circonstance qu'il aurait tromp l'organisme social et l'aurait dtermin lui remettre des fonds, sans constater par ailleurs un lment extrieur susceptible de donner force et crdit ce simple mensonge, la cour d'appel a priv sa dcision de base lgale au regard des textes viss " ; Attendu que Freddy X... est poursuivi du chef d'escroquerie, pour s'tre fait rembourser, en sa qualit d'infirmier, des prestations fictives par la caisse primaire d'assurance maladie en envoyant cet organisme des demandes de remboursement et des feuilles de soins mentionnant des actes qu'il n'avait pas accomplis ; Attendu que, pour le dclarer coupable de ce chef, l'arrt nonce que le prvenu, aprs avoir mentionn en connaissance de cause des prestations fictives sur les feuilles de soins, les soumettait ses patients, qui, accordant confiance aux indications portes sur celles-ci, les signaient, authentifiant ainsi la ralit des actes devant tre rembourss ; que les juges en dduisent que ces feuilles de soins, dont la teneur tait corrobore par un acte extrieur, la signature des patients, ne constituent pas de simples mensonges mais des manoeuvres frauduleuses constitutives d'escroqueries ; Attendu qu'en l'tat de ces nonciations, dpourvues d'insuffisance, la cour d'appel, qui a caractris en tous ses lments le dlit d'escroquerie dont elle a dclar le prvenu coupable, a justifi sa dcision D'o il suit que le moyen ne saurait tre accueilli ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ;

Cass., crim., 14 novembre 2007 N de pourvoi: 07-83208 Sur le moyen unique de cassation, propos par le procureur gnral, pris de la violation de l'article 593 du code de procdure pnale ; Sur le moyen unique de cassation propos pour l'tat franais, pris de la violation des articles 313-1 du code pnal, 1382 du code civil, 591 et 593 du code de procdure pnale, dfaut de motifs; "en ce que l'arrt attaqu a relax le prvenu du chef d'escroquerie la TVA et a rejet la demande de dommages-intrts form par la partie civile ; "aux motifs propres qu' aux termes de l'article 313-1 du code pnal, l'escroquerie est le fait, ..., soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses de tromper une personne physique ou morale et de la dterminer ainsi, son prjudice ou au prjudice d'un tiers remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, fournir un service ou consentir un acte oprant obligation ou dcharge ; qu'en l'espce, les manoeuvres frauduleuses reproches au prvenu consistent, aux termes de la prvention avoir souscrit des dclarations faisant tat de crdits de TVA partiellement fictifs au titre de la priode du 1er juin au 31 octobre 2001 ; que comme l'a relev avec justesse le tribunal, pour obtenir les crdits indus de TVA, le prvenu s'est content d'adresser l'administration fiscale : d'une part des dclarations mensongres faisant apparatre au profit de la socit dont il tait le grant un crdit de TVA ; d'autre part, des demandes de remboursement de ces crdits injustifis ; qu'il s'ensuit que les seules manoeuvres frauduleuses qui lui sont imputes s'analysent en ralit en des mensonges crits, commis par lui et insusceptibles de revtir une telle qualification ; que l'infraction d'escroquerie qui lui est reproche n'est donc pas constitue en l'absence d'lment matriel ; "et aux motifs ventuellement adopts que le prvenu est poursuivi du chef d'escroqueries ; que s'il reconnat avoir tabli des factures mentionnant un taux de TVA qui n'tait pas conforme la ralit, il convient de rappeler d'une part qu'il n'est pas poursuivi pour le dlit de faux en critures, d'autre part qu'il n'est pas tabli que les factures en question aient t adresses l'administration fiscale l'appui des demandes de remboursement de TVA, en 2001 et 2002 ; qu'il apparat au contraire que ces factures n'ont t fabriques qu' l'occasion d'un contrle fiscal postrieur en 2004 ; que l'administration fiscale avait donc vers au prvenu les sommes indues au seul vu des demandes de remboursement de crdit de TVA envoyes par la socit Lyon Glaces ; que faute d'tre accompagnes et renforces par d'autres lments extrieurs destins leur donner force et crdit, ces demandes de reversement de sommes indues ne constituent que des mensonges crits insuffisants caractriser les manoeuvres frauduleuses constitutives du dlit d'escroquerie ; que le prvenu sera donc renvoy des fins de la poursuite ; "alors que, premirement, supposer mme que les fausses factures portant un taux de TVA 19,60 % aient t fabriques postrieurement au dpt des demandes de restitution, de toute faon, les juges du fond devaient rechercher si le fait pour le contribuable de porter en comptabilit des factures assorties d'un taux de TVA 19,60 % pour donner crdit ces demandes n'tait pas rvlateur d'une manoeuvre et que faute de s'tre expliqus sur ce point, les juges du fond ont priv leur dcision de base lgale au regard de l'article 313-1 du code pnal ; "alors que, deuximement et de la mme manire, les juges du fond auraient d s'expliquer sur le point de savoir si le fait pour le contribuable de ne pas porter en comptabilit des factures d'achat mentionnant un taux de TVA 5,50% n'tait pas rvlateur de manoeuvres, les juges du fond ont de nouveau priv leur dcision de base lgale au regard de l'article 313-1 du code pnal ; "alors que, troisimement, l'escroquerie la TVA est caractrise lorsque la dclaration mentionnant le crdit de TVA ou la demande de restitution de la TVA est accompagne de manoeuvres telles celles rsultant de manipulations comptables destines donner crdit la dclaration ou la demande, peu important que les lments rvlateurs des manoeuvres ont t matriellement ports la connaissance de l'administration en mme temps que la dclaration ou la demande de restitution ds lors que ces lments peuvent tre ports la connaissance de l'administration eu gard aux pouvoirs de contrle qui lui sont dvolus ; que de ce point de vue, l'arrt attaqu a t rendu en violation de l'article 313-1 du code pnal" ;

Les moyens tant runis ; Vu l'article 593 du code de procdure pnale, ensemble l'article 313-1 du code pnal ;

Attendu que tout jugement ou arrt doit comporter les motifs propres justifier la dcision; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs quivaut leur absence ; Attendu qu'il rsulte de l'arrt confirmatif attaqu et des pices de procdure que le contrle fiscal de la socit Lyon Glaces, dont Roland X... est le grant, a tabli que cette socit, soumise au rgime rel normal d'imposition la taxe sur la valeur ajoute, ne comptabilisait pas les factures d'un fournisseur, mentionnant une taxe au taux rduit de 5,5 %, puis leur substituait des fausses factures avec une TVA au taux normal de 19,60 % ; qu'aprs avoir dpos des dclarations mensuelles de chiffre d'affaires mentionnant un montant de taxe dductible inexactement calcul sur le taux normal, elle a sollicit le remboursement des crdits de taxe ainsi constitus; que Roland X... est poursuivi pour avoir, l'aide de manoeuvres frauduleuses, obtenu de l'tat des remboursements indus de TVA ; Attendu que, pour relaxer le prvenu du chef d'escroquerie, l'arrt nonce, notamment , que les seules manoeuvres frauduleuses imputes au prvenu, consistant dans des dclarations mensongres faisant apparatre un crdit de TVA et des demandes de remboursement de ces crdits injustifis, s'analysent en des mensonges crits non susceptibles de caractriser l'lment matriel du dlit ; Mais attendu qu'en prononant ainsi, alors que constituent une mise en scne caractrisant les manoeuvres frauduleuses vises par l'article 313-1 du code pnal des demandes de paiement de crdits indus de TVA justifies par des dclarations mensuelles de chiffre d'affaires indiquant un montant fictif de taxe dductible sous le couvert d'une comptabilit inexacte, dissimulant le montant de la taxe effectivement dcaisse, la cour d'appel n'a pas justifi sa dcision ; D'o il suit que la cassation est encourue ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrt susvis de la cour d'appel de Lyon, en date du 23 mars 2007 Cass. crim., 4 mai 2010 N de pourvoi: 09-85897 Sur le troisime moyen de cassation pris de la violation des articles 313-1 du code pnal, 591 et 593 du code de procdure pnale, dfaut de motifs, ensemble violation de la loi ; " en ce que l'arrt infirmatif attaqu a dclar Germain X... coupable du dlit d'escroquerie, l'a condamn une amende dlictuelle de 30 000 euros ainsi qu' la publication du dispositif de l'arrt et a prononc sur les intrts civils ; " aux motifs que l'escroquerie est le fait, soit par l'usage de faux noms, ou d'une fausse qualit, soit par l'abus d'une qualit vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses de tromper une personne physique ou morale, et de la dterminer ainsi son prjudice ou au prjudice d'un tiers, remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, fournir un service ou consentir un acte oprant obligation ou dcharge ; qu'en l'espce la partie civile se dit victime d'escroquerie de la part de Germain X..., ds lors que malgr sa situation modeste elle a t amene, en raison de promesses fallacieuses, l'indication comme certaine d'un gain important, passer diverses commandes en entreprise gre par le prvenu ; que de fait elle justifie de deux commandes passes le 23 janvier 2007 TV Direct Distribution, pour 33, 44 euros et le 28 fvrier suivant, Notre Vie, pour une somme de 26, 89 euros ; qu'il est incontestable que ces commandes, quoique d'un montant limit, ont t passes partir de bons de commande qui lui avaient t adresss au milieu des documents trompeurs voqus ci-dessus, comportant de nombreuses prconisations lesquelles, si elles ne liaient pas le gain l'achat, laissaient entendre que le courrier de la prtendue gagnante serait trait en priorit, les dmarches facilites ou acclres pour percevoir le lot, si une commande tait passe ; que la partie civile indique d'ailleurs que c'est dans ce but qu'elle a pass ces deux commandes ; que ces nombreux courriers, accrditant un gain imaginaire et suggrant une commande de marchandises pour l'obtention du bien, caractrisent les manoeuvres frauduleuses qui constituent l'escroquerie ;

que la cour considre, contrairement aux premiers juges, qu'il y a bien eu prjudice, quoique la victime ait effectivement reu les marchandises commandes, ds lors que malgr des ressources modestes, elle a t amene commander de menus objets, qui ne lui taient pas forcment utiles et ncessaires, ce qu'elle n'aurait pas fait, indique t'elle, s'il n'y avait pas eu l'indication, la raffirmation et finalement la persuasion de ce gain important ; " 1) alors que des promesses fallacieuses comme des indications trompeuses figurant dans des documents publicitaires ne constituent tout au plus que de simples allgations mensongres crites qui, en l'absence de tout lment extrieur venant leur donner force et crdit, ne sauraient caractriser des manoeuvres frauduleuses au sens de l'article 313-1 du code pnal ; " 2) alors que le dlit d'escroquerie consiste en une appropriation frauduleuse de la chose d'autrui ; qu'en l'tat de ses propres constatations dont il rsulte que la partie civile a bien reu l'objet de ses deux commandes d'un montant modique, la cour d'appel n'a pas caractris l'existence d'un prjudice subi par la partie civile et qui ne saurait rsulter de la considration hypothtique de ce que ces objets ne lui taient pas forcment utiles et ncessaires " ; Les moyens tant runis ; Attendu que les nonciations de l'arrt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, rpondu aux chefs premptoires des conclusions dont elle tait saisie et caractris en tous leurs lments, tant matriels qu'intentionnel, les dlits dont elle a dclar le prvenu coupable ; D'o il suit que les moyens, qui se bornent remettre en question l'apprciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des lments de preuve contradictoirement dbattus, ne sauraient tre admis ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ;

Cass. crim., 6 octobre 2010 N de pourvoi: 10-81075 Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 313-1 du code pnal, 591 et 593 du code de procdure pnale, dfaut de motifs, manque de base lgale ; "en ce que l'arrt attaqu a dclar Jean-Claude X... coupable d'escroquerie au jugement, "aux motifs que tant devant le tribunal que devant la cour d'appel saisis par Jean-Claude X... d'une demande de rsiliation du contrat de location-grance consenti Carlo Y... par acquisition de la clause rsolutoire, JeanClaude X... avait invoqu le contrat de location-grance de 1992 et la poursuite de l'activit dont tmoignait la lettre du 4 novembre 1994 par laquelle il autorisait la socit Nervol faire les travaux et peintures ncessaires la remise en tat de la station-service et prciser le litrage des citernes ; que s'il tait exact que la cour d'appel avait interprt diffremment les pices verses aux dbats par Jean-Claude X..., il ne pouvait, au motif qu'il lui appartenait de dterminer le sens exact et la valeur des pices produites, conclure sa relaxe ; que la cour n'avait fait droit son argumentation qu'en contemplation du contrat de location-grance de 1992 qu'il savait tre fictif et de la poursuite de l'exploitation invoque qu'il savait fausse et qu'il a invoqus pour soutenir que le fonds de commerce existait toujours et bnficiait d'une clientle quand il avait consenti en 1995 un contrat de locationgrance Carlo Y... ; que par la production de ces documents destins tromper la religion de la cour, JeanClaude X... l'avait ainsi dtermine estimer tort que le contrat tait valable bien que les conditions exiges par la loi du 20 mars 1956 ne fussent pas runies ; "1) alors que ne constitue pas une manoeuvre frauduleuse la production, l'appui d'une action en justice, d'une pice dont le juge a prcisment pour mission de dterminer le sens exact et la valeur probante ; qu'en ayant

retenu comme frauduleuse la production d'un contrat dont le tribunal et la cour d'appel ont diffremment apprci les clauses, la cour d'appel a viol l'article 313-1 du code pnal ; "2) alors que l'escroquerie au jugement suppose la prsentation en justice, de mauvaise foi, de documents mensongers qui, destins tromper la religion du juge, sont susceptibles de faire condamner une partie des sommes qui ne sont pas dues ; qu'en retenant Jean-Claude X... dans les liens de la prvention, sans avoir caractris sa mauvaise foi et aprs avoir constat que Carlo Y... avait contract en connaissance de cause et non en raison de manoeuvres commises par Jean-Claude X..., la cour d'appel n'a pas lgalement justifi sa dcision" ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 313-1 du code pnal, 2, 3, 591 et 593 du code de procdure pnale ; "en ce que l'arrt attaqu a condamn Jean-Claude X... payer une somme de 47 662,11 euros de dommagesintrts Carlo Y... ; "aux motifs que le contrat conclu par Carlo Y... ne pouvait recevoir la qualification de location-grance mais uniquement celle de bail commercial ; ce n'tait qu'en raison de l'escroquerie au jugement commise par JeanClaude X... que la qualification de location-grance avait t retenue par la cour d'appel et la redevance maintenue 4 744 francs au lieu d'un loyer de 1 500 francs tel que fix par le tribunal de commerce, soit une diffrence de 3 244 francs par mois ; que Carlo Y... justifiait s'tre acquitt ce titre de la somme de 47 662,11 euros ; "alors que la partie civile ne peut obtenir rparation que du prjudice rsultant directement de l'infraction poursuivie ; que la cour d'appel, qui a constat (arrt p.8) que Carlo Y... avait conclu le contrat de locationgrance de 1995 en toute connaissance de cause et non parce que Jean-Claude X... avait us de manoeuvres pour l'inciter contracter, n'a pas tir les consquences lgales de ses constatation" ; Les moyens tant runis ; Vu l'article 593 du code de procdure pnale ; Attendu que tout jugement ou arrt doit comporter les motifs propres justifier la dcision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs quivaut leur absence ; Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu et des pices de procdure que, par acte du 2 mars 1992, M. Jean-Claude X... a concd la grance d'un fonds de commerce de mcanique son pouse qui ne l'a pas exploit ; qu'en excution d'un contrat de location-grance sous signatures prives du 9 janvier 1995, ce fonds a t repris par M. Carlo Y... ; que, statuant sur la rsolution de cette dernire convention, la cour d'appel d'Agen en a constat la validit, l'expulsion du locataire-grant tant ensuite ordonne; que, sur la plainte avec constitution de partie civile porte par M. Carlo Y..., M. X... a t poursuivi, des chefs d'escroquerie, pour avoir, en produisant le contrat de location-grance du 2 mars 1992 qu'il savait dpourvu d'effet, d'une part, dtermin le plaignant signer l'acte du 9 janvier 1995, d'autre part, tromp les juges de la cour d'appel ; Attendu que, pour relaxer M. X... du premier de ces chefs, l'arrt, aprs avoir retenu qu'une nouvelle locationgrance ne pouvait tre convenue faute d'exploitation et de clientle, nonce notamment, que la convention du 9 janvier 1995 ne comporte aucune rfrence au contrat prcdent ; que les juges ajoutent que M. Carlo Y... l'a signe en toute connaissance de cause ; Qu'en revanche, pour dire tabli le dlit d'escroquerie au jugement, les juges relvent que M. X... a, dans le cadre de l'instance civile, invoqu le contrat de location-grance du 2 mars 1992 et justifi de la poursuite de l'activit en produisant une lettre du 4 novembre 1994 autorisant des travaux de remise en tat ; qu'ils ajoutent que la cour d'appel n'a fait droit son argumentation qu'en retenant un contrat qu'il savait fictif et une poursuite de l'exploitation dont il connaissait le caractre mensonger ; que les juges en dduisent que le prvenu, par la production de ces documents destins tromper la religion de la cour d'appel, l'a dtermine estimer tort que le contrat de location-grance tait valable bien que les conditions exiges par la loi du 20 mars 1956 ne soient pas runies ; Mais attendu qu'en prononant ainsi, aprs avoir retenu que la convention de location-grance litigieuse avait t signe en toute connaissance de cause par M. Carlo Y..., et alors qu'il appartient au juge civil de dterminer les

effets juridiques des pices produites, sans autre manoeuvre leur donnant force ou crdit, l'appui d'une action en justice, la cour d'appel n'a pas justifi sa dcision ; D'o il suit que la cassation est encourue ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions pnales et civiles ayant condamn M. Jean-Claude X... du chef d'escroquerie au jugement, toutes autres dispositions tant expressment maintenues, l'arrt susvis de la cour d'appel d'Agen, en date du 21 janvier 2010, Cass. crim., 13 septembre 2006 N de pourvoi: 05-81737

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 313-1 du code pnal, 591 et 593 du code de procdure pnale ; "en ce que l'arrt attaqu a dclar Michel X... coupable d'escroquerie, l'a condamn une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis et mise l'preuve, et a prononc sur les intrts civils ; "aux motifs que Michel X..., commerant, dtenait, pour les besoins de son activit professionnelle, un terminal lectronique mis sa disposition en location, assurant la liaison avec le centre d'autorisation ds lors que les paiements taient suprieurs 600 francs, avec toutefois la possibilit d'annuler la demande d'autorisation en actionnant une touche du clavier du terminal ; qu' ce titre, Michel X... a utilis sa carte bancaire sur son propre terminal, crditant immdiatement son propre compte, puis n'tant dbit que le 10 du mois suivant puisqu'il avait souscrit un contrat avec dbit diffr ; qu' cette date, il n'avait pas la provision suffisante pour faire face ces dbits diffrs ; que Michel X... n'a pas contest avoir utilis ainsi sa carte bancaire avec son propre terminal, pour crditer temporairement son compte, mais a indiqu que sa banque tait parfaitement au courant du crdit ainsi consenti puisqu'elle avait connaissance de toutes ses oprations bancaires, au dbit comme au crdit ; que Michel X... s'est volontairement abstenu de recourir l'opration de vrification des oprations bancaires, ce qui lui a permis de dbiter son propre compte bancaire, sur lequel il n'avait pas de provision suffisante ; qu'il a ainsi utilis frauduleusement les possibilits d'un terminal bancaire mis sa disposition ; "alors que, d'une part, l'escroquerie suppose l'emploi de manoeuvres frauduleuses de nature tromper une personne pour la dterminer remettre des fonds ; qu'il rsulte de l'arrt attaqu (p. 3 in fine) que, selon les propres explications du reprsentant du Crdit Agricole, le terminal lectronique mis disposition du commerant assurait " la liaison avec le centre d'autorisation, ds lors que les paiements taient suprieurs 600 francs ", mais que le commerant avait " la possibilit ( ) d'annuler la demande d'autorisation en actionnant une touche du clavier du terminal " ; que Michel X... avait prcis dans ses conclusions (p. 4 7 11); que, loin de neutraliser un quelconque dispositif de scurit, il s'tait born ne pas demander l'autorisation du centre de paiement, comme permis par le mode de fonctionnement normal du terminal, ce dont il justifiait en produisant la brochure remise par la banque confirmant expressment cette possibilit de ne pas obtenir d'autorisation et le droit de " forcer la transaction " (sic) avec pour seule consquence une absence de garantie de paiement ; qu'il en rsultait que le prvenu n'avait pas commis de manoeuvres frauduleuses et avait seulement utilis le terminal et sa carte bancaire suivant les possibilits offertes ; qu'ainsi, c'est tort que la cour d'appel a dclar Michel X... coupable d'escroquerie ; "alors que, d'autre part, le simple mensonge ne peut suffire caractriser l'escroquerie ; qu'ainsi, le fait que Michel X... ait utilis sa carte comme pour payer des achats ne constituait pas une manoeuvre frauduleuse ; que c'est donc tort que la cour d'appel l'a retenu dans les liens de la prvention ; "alors qu'au surplus, Michel X... faisait valoir dans ses conclusions (p. 3 7 et 8 ; p. 5 9 ; p. 6 1 9) que, mme si les faits viss dans la prvention s'taient produits pendant cinq jours, du 3 au 7 mars 2001, ils taient strictement identiques, hormis le montant en cause, l'utilisation qu'il faisait du terminal et de sa carte bancaire depuis le mois de juillet 1999, soit depuis prs de deux ans, ce dont la banque avait parfaitement connaissance, comme le rvlaient les relevs bancaires mensuels produits aux dbats, sans jamais avoir mis la moindre protestation propos de cette utilisation ; qu'en s'abstenant de rechercher s'il en rsultait que la banque n'avait nullement t trompe par les faits commis pendant la priode vise la prvention, ce qui excluait de retenir l'escroquerie, la cour d'appel a priv sa dcision de base lgale ;

"alors qu'enfin, le dbit d'une somme d'argent suprieure au montant de la provision disponible d'un compte bancaire est seulement susceptible de constituer un manquement aux relations contractuelles avec le teneur du compte, et non une manoeuvre frauduleuse pnalement rprhensible ; qu'en se fondant nanmoins sur le fait que l'utilisation du terminal et de la carte bancaire avait permis Michel X... de dbiter son compte bancaire sur lequel il n'y avait pas provision suffisante, la cour d'appel a viol l'article 313-1 du code pnal" ; Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu que Michel X... disposait, pour son activit commerciale, d'un terminal lectronique de paiement que sa banque, le Crdit Agricole, lui avait remis et qui comportait la possibilit, pour les paiements suprieurs 600 francs, d'une liaison avec le centre d'autorisation ; qu'entre les 3 et 7 mars 2001, le prvenu, aprs avoir neutralis la procdure de demande d'autorisation, a, treize reprises, utilis sa carte bancaire dbit diffr, sur le terminal destin recevoir les paiements de ses clients, de sorte que son compte a t immdiatement crdit de la somme de 357 692 francs ; Attendu que, pour dclarer le prvenu coupable d'escroquerie au prjudice du Crdit Agricole, l'arrt retient que le prvenu a utilis sa carte bancaire sur le terminal pour des oprations d'achats fictifs, dans le seul but, qu'il a reconnu, de disposer d'un crdit ind ; Attendu qu'en l'tat de ces nonciations caractrisant l'existence de manoeuvres frauduleuses dterminantes de la remise de fonds, la cour d'appel, qui a rpondu aux chefs premptoires des conclusions dont elle tait saisie, a justifi sa dcision ; D'o il suit que le moyen ne peut tre accueilli ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Cass. crim., 20 juin 1994 n de pourvoi : 93-84425 Sur le moyen unique de cassation pris de la violation de l'article 405 du Code pnal, violation des articles 8 et 593 du Code de procdure pnale, non-rponse conclusions, dfaut de motifs, manque de base lgale ; "en ce que l'arrt attaqu a rejet l'exception de prescription souleve par Mami A... pour les faits qui, parmi ceux qui lui taient reprochs, remontaient plus de trois ans lors de l'ouverture de l'information ; "aux motifs, adopts des premiers juges, que s'il est constant que certains contrats de prt sont antrieurs de plus de trois ans la plainte du 18 aot 1989, les faits reprochs A... et Tarek C... concernent leur activit au sein des SARL "Futur Habitat" et "l'Age d'Or" et constituent une escroquerie complexe comportant des manoeuvres frauduleuses multiples et rptes qui se sont poursuivies sur une longue priode formant entre elles un tout indivisible et provoquant des remises successives auxquelles se rapportent les contrats souscrits par les autres prvenus ; "qu'il suffit, ds lors, que ces activits aient pris fin dans le dlai de la prescription, ce qui est le cas de l'espce, pour qu'aucune prescription ne soit acquise ; "alors que, dans ses conclusions d'appel laisses sans rponse, la prvenue soutenait bon droit que le point de dpart de la prescription concernant les faits anciens qui lui taient reprochs, se situait la date laquelle le Crdit Foncier de France avait eu connaissance du caractre dlictueux desdits faits ; que cette connaissance du caractre dlictueux desdits faits se situait "trs exactement en fvrier 1986" ainsi qu'il ressortait "des dpositions de Mme Z..., ne D..., (cote D 1202) et de M. E... (cote D 1199) ainsi que de celle de M. B...", cependant que la plainte avec constitution de partie civile n'avait t dpose que le 18 aot 1989" ; Attendu que, pour rejeter l'exception de prescription de l'action publique souleve par Leila C..., l'arrt attaqu, par motifs adopts des premiers juges, nonce que, s'il est constant que certains contrats de prts immobiliers, obtenus du Crdit Foncier de France grce la prsentation de fausses fiches de paie, de faux devis, et de fausses factures sont antrieurs de plus de trois ans la plainte du 18 aot 1989, les faits reprochs A... et Tarek C... du 22 fvrier 1986 au 29 avril 1988 constituent une escroquerie complexe comportant des manoeuvres frauduleuses multiples et rptes qui se sont poursuivies sur une longue priode, formant entre elles un tout indivisible et provoquant des remises successives, auxquelles se rapportent les contrats souscrits par les autres prvenus ; Attendu qu'en l'tat de ces nonciations, la cour d'appel a justifi sa dcision sans encourir les griefs allgus ; D'o il suit que le moyen ne peut tre accueilli ;

Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Cass. crim., 6 avril 2011 N de pourvoi: 10-85209 Sur le moyen unique de cassation propos par le procureur gnral, pris de la violation des articles 313-1 du code pnal et 593 du code de procdure pnale ; " en ce que la cour a relax les prvenus du chef d'escroqueries la TVA ; " aux motifs que les remboursements de TVA numrs ne l'ont t qu' la seule prsentation des dclarations mensuelles de TVA et des demandes de remboursement trimestrielles y affrentes... dont la caractre sciemment erron ne peut s'analyser que comme un simple mensonge exclusif de manoeuvres frauduleuses, que tant les critures d'oprations diverses que l'dition de fausses factures, qui caractrisent les manoeuvres frauduleuses, n'ont en rien dtermin la remise de sommes indues, puisqu'elles sont postrieures auxdits versements des sommes indues et n'avaient d'autre utilit que de dissimuler le caractre mensonger des dclarations de TVA et des demandes de remboursement et enfin que faute de caractriser l'existence de manoeuvres frauduleuses antrieures ou concomitantes aux remboursements indus et ayant dtermin ceux-ci, le dlit d'escroquerie la TVA vis la prvention, n'apparat pas constitu dans son lment matriel ; 1) " alors que, constituent en elles mmes les manoeuvres frauduleuses vises par l'article 313-1 du code pnal, des demandes de remboursement de crdits indus de TVA justifies par la souscription auprs de l'administration fiscale de dclarations mentionnant un montant inexact de taxe dductible, sous le couvert d'une comptabilit inexacte ayant pour effet de majorer fictivement le montant de la TVA rcuprable ; 2) " alors que, les manipulations comptables consistant faire tablir postrieurement des fausses factures pour justifier en comptabilit du montant de la TVA rcuprable, qui taient destines conforter pour partie les dclarations mensongres et dont la production auprs de l'administration fiscale, dans le cadre de ses pouvoirs de contrle, a permis aux prvenus d'obtenir et de conserver un crdit de taxes indu constituent galement les manoeuvres frauduleuses de l'escroquerie ; Sur le moyen unique de cassation propos pour l'tat franais, pris de la violation des articles 313-1 du code pnal, 1382 du code civil, 591 et 593 du code de procdure pnale, dfaut de motifs ; " en ce que l'arrt infirmatif attaqu a relax les prvenus du chef d'escroquerie la TVA et a rejet, en consquence, les demandes en rparation de l'Etat ; " aux motifs que lors de son audition, en date du 19 mars 2005, M. Z... a indiqu avoir constat lors de son arrive, dans la socit Conan, l'existence d'oprations douteuses (OD) dont l'unique but tait d'augmenter la TVA dductible ; qu' cet gard, il expliquait que chaque anne, aprs avoir remis le dossier de prparation du bilan au cabinet d'expertise comptable de M. Y..., il recevait en retour le bilan dfinitif, lequel stipulait un certain nombre d'oprations diverses effectuer afin d'ajuster les rsultats de la comptabilit relle avec le bilan dfinitif et donc la comptabilit officielle ; que ce tmoin prcisait que ces manipulations comptables concernaient les trois socits ; qu'il ajoutait, par ailleurs, que pour les besoins du contrle fiscal diligent en 2004, il avait, sur instructions expresses de M. X..., cre des factures l'entte de la socit Conan et supposes adresses la socit Roy productions afin de justifier du montant survalu de la TVA dductible de cette dernire socit pour le second trimestre 2004 ; qu'il avait ainsi cr : trois factures d'un montant global de 81 581, 89 euros l'entte de la socit Corpih, une facture d'un montant de 544 762, 82 euros l'entte de la socit Cemac, vingtdeux factures d'un montant global de 887 222, 99 euros l'entte de la socit Conan ; que le montant de la TVA rcuprable grce ces dernires factures s'levait 173 895, 64 euros ; que, M. A..., responsable de la comptabilit et suprieur de M. Z..., devait confirmer la ralit des manipulations comptables, sous forme d'oprations diverses, destines augmenter fictivement le montant de la TVA dductible ; qu' cet gard, il prcisait avoir reu des instructions de M. X... en prsence de M. Y... ; que, lors de sa quatrime audition, M. Y... reconnaissait la matrialit de ces falsifications comptables, expliquant qu'il avait pens crer ainsi de la trsorerie pour les socits en proie de srieuses difficults, compte-tenu de la conjoncture conomique internationale ; qu'en l'tat de ces lments de fait, force est de relever que les remboursements de TVA numrs ne l'ont t qu' la seule prsentation des dclarations mensuelles de TVA et des demandes de remboursement trimestrielles y affrant, qui ont seules dtermin le versement des sommes indues, dclarations et demandes de remboursement dont le caractre sciemment erron ne peut s'analyser que comme un simple mensonge, exclusif de manoeuvres frauduleuses ; que, par ailleurs, force est de constater, que tant les critures d'oprations diverses que l'dition de fausses factures qui caractrisent des manoeuvres frauduleuses, n'ont en rien dtermin la remise de sommes indues puisqu'elles sont postrieures auxdits versements des sommes indues

et n'avaient d'autre utilit que de dissimuler le caractre mensonger des dclarations de TVA et des demandes de remboursement ; que, ds lors, faute de caractriser l'existence de manoeuvres frauduleuses antrieures ou concomitantes aux remboursements indus et ayant dtermin ceux-ci, le dlit d'escroquerie la TVA vis la prvention n'apparat pas constitu dans son lment matriel, les faits objets des dveloppements qui prcdent ne pouvant que caractriser le dlit de fraude fiscale, toute requalification en ce sens tant toutefois impossible en l'absence d'une plainte pralable de ce chef de l'administration fiscale et de l'avis favorable aux poursuites de la commission des infractions fiscales ; que, ds lors, il y a lieu d'entrer en voie de relaxe l'encontre des deux prvenus de ce chef de prvention ; 1) " alors que, ds lors que la dclaration, de chiffre d'affaires normalement adosse une comptabilit rgulire refltant l'activit de l'entreprise, constitue un titre, destin prendre place dans la procdure d'tablissement et de liquidation de l'impt, la prsentation d'une dclaration inexacte destine provoquer une remise, rvle l'existence d'une manoeuvre caractrisant une escroquerie, sans pouvoir tre assimile un mensonge consign sur un simple crit ; qu' cet gard, l'arrt attaqu a t rendu en violation de l'article 313-1 du code pnal ; 2) " alors que, il importe peu que les factures correspondant des oprations fictives destines donner crdit aux critures irrgulires passes en comptabilit aient t tablies postrieurement au dpt des dclarations inexactes, ds lors que les manoeuvres sont constitues par le seul dpt des dclarations inexactes, adoss une comptabilit irrgulire ; que, de ce point de vue galement, l'arrt attaqu a t rendu en violation de l'article 313-1 du code pnal ; 3) " alors que, et en tout tat de cause, quand bien mme la manoeuvre, lie au dpt de dclarations inexactes, suppose une comptabilit irrgulire, elle-mme adosse des factures fictives, de toute faon le caractre irrgulier de la comptabilit et le caractre fictif des justifications dont elle est assortie doivent tre regards comme antrieurs ou concomitants au dpt des dclarations inexactes ds lors que les dirigeants ont pris la dcision, ds avant ce dpt, de manipuler la comptabilit et de la fonder sur des factures fictives pour le cas o ils seraient conduits justifier le crdit indu de TVA, peu important que les manipulations comptables, d'ores et dj dcides, ne se matrialisent que postrieurement ou que les factures fictives, dont le principe et le contenu ont d'ores et dj t arrts, ne soient elles-mmes matrialises que postrieurement ; qu'en dcidant le contraire, les juges du fond ont de nouveau viol l'article 313-1 du code pnal " ; Les moyens tant runis ; Vu l'article 313-1 du code pnal ; Attendu que constituent les manoeuvres frauduleuses caractrisant le dlit d'escroquerie des demandes de paiement de crdits indus de taxe sur la valeur ajoute justifies par des dclarations mensuelles de chiffre d'affaires indiquant un montant fictif de taxe dductible sous le couvert d'une comptabilit inexacte, tablie sur le fondement d'critures fictives et de fausses factures ; Attendu qu'il rsulte de l'arrt infirmatif attaqu et des pices de procdure que MM. Y... et X... sont poursuivis, du chef d'escroquerie, pour avoir, usant de manoeuvres frauduleuses, en l'espce la production d'une comptabilit irrgulire rsultant d'critures comptables fictives, intitules " oprations diverses ", et de la comptabilisation de fausses factures l'entte de tierces socits, pour augmenter frauduleusement le montant dductible de la taxe sur la valeur ajoute dclare par la socit Roy production, tromp l'tat franais pour le dterminer payer la somme de 798 164 euros en remboursement de crdits fictifs de taxe ; Attendu que, pour relaxer les prvenus, l'arrt retient, notamment, que les remboursements ont t effectus sur la seule prsentation des dclarations mensuelles du chiffre d'affaires taxable et des demandes de remboursement trimestrielles dont les mentions inexactes ne constituent que des mensonges, exclusifs de manoeuvres frauduleuses ; que les juges ajoutent que la passation d'critures fictives en " oprations diverses " et l'mission de fausses factures sont postrieures aux paiements des sommes indues et n'ont pu dterminer leur remise, n'ayant eu d'autre " utilit " que la dissimulation du caractre mensonger des dclarations et demandes prcites ; Mais attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a mconnu le texte susvis et le principe ci-dessus rappel ; D'o il suit que la cassation est encourue ; que ses effets seront tendus aux peines prononces ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, l'arrt susvis de la cour d'appel de Rennes, en date du 10 juin 2010, mais en ses seules dispositions ayant relax M. Bernard X... et M. Olivier Y... du chef d'escroquerie, dbout l'tat franais de ses demandes et prononc sur les peines, toutes autres dispositions tant expressment maintenues Cass. crim., 1 juin 2011 N de pourvoi: 10-83568

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation de l'article 313-1 du code pnal ;
Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu et des pices de procdure que M. X... a remis M. Y..., dfinitivement condamn pour escroquerie, une somme de 150 euros pour faire procder l'ouverture d'un compte bancaire, qu'aprs cette opration, effectue le 15 mars 2007, la banque a remis ce dernier un chquier en autorisant un dcouvert de 100 euros ; qu'entre les 12 et 23 avril 2007, vingt formules de chques ont t utiliss par les prvenus pour effectuer des achats d'un montant total de 23 989, 31 euros ; Attendu que, pour dclarer M. X... coupable d'escroqueries, l'arrt retient que celui-ci a fait ouvrir ce compte (et s'est fait dlivrer un chquier) pour crer l'illusion de moyens financiers qu'il ne possdait pas et qu'il n'avait pour but que de tromper les commerants en vue d'obtenir la remise de biens ; Attendu qu'en prononant ainsi la cour d'appel a justifi sa dcision, ds lors que l'ouverture du compte bancaire avait pour seul but de se faire dlivrer un chquier destin crer l'apparence d'une solvabilit, et que les chques n'ont t utiliss que pour obtenir la remise de marchandises avec le dessein form ds l'origine de ne pas en payer le prix, ce stratagme caractrisant les manoeuvres frauduleuses constitutives de l'escroquerie ; Qu'ainsi le moyen ne saurait tre admis ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ;

Revue de science criminelle 2011 p. 561 La distinction du dommage et du prjudice en droit pnal
Romain Ollard, Matre de confrences l'Universit Montesquieu - Bordeaux IV, Institut de sciences criminelles L'essentiel Appele au renfort de nombreuses disciplines juridiques, spcialement en droit de la responsabilit civile, afin de rguler le flux des indemnisations, la distinction du dommage et du prjudice a le vent en poupe. Mais si la distinction est assurment la mode, ce n'est pas dire pour autant qu'elle soit utilise abusivement tant les intrts qui peuvent y tre attachs sont nombreux. Si le droit romain, dont on connat le raffinement juridique, a cru devoir procder cette distinction, c'est qu'elle prsentait une utilit relle. La matire pnale n'chappe pas au phnomne, la distinction du dommage et du prjudice pouvant clairer la comprhension de l'infraction pnale, tant dans son lment matriel que dans son lment moral. Alors que le langage juridique courant et la pratique judiciaire ont abouti la confusion pure et simple du dommage et du prjudice, ces deux vocables dsignaient, en droit romain, deux ralits distinctes. Au plus haut degr de son perfectionnement, la loi Aquilia distinguait en effet le damnum, l'atteinte matrielle l'intgrit de la chose, et le praejudicium, les consquences d'une telle atteinte pour la victime (1). largie au-del de la seule atteinte l'intgrit d'une chose, le dommage dsigne, proprement parler, la lsion subie, qui s'apprcie au sige de cette lsion, tandis que le prjudice, qui est la consquence de cette lsion, apparat comme l'effet ou la suite du dommage (2). Selon cette conception (3), le dommage serait donc un fait brut - l'atteinte l'intgrit d'une chose, d'une personne ou plus gnralement l'atteinte un droit - objectivement perceptible, indpendamment de la reprsentation que peut s'en faire la victime , tandis que le prjudice, conu comme les consquences dcoulant du dommage l'gard de la victime , serait une notion subjective, apprcie en fonction d'une personne dtermine (4). Le dommage apparat ainsi comme une ralit premire - la lsion, l'atteinte, celle des corps (dommage corporel), des choses (dommage matriel), des sentiments (dommage moral) (5) - tandis que le prjudice, notion seconde, serait constitu par les rpercussions de la lsion sur la personne de la victime, rpercussions sur ses avoirs - prjudice patrimonial ou conomique (6) - ou son tre - prjudice extrapatrimonial ou moral (7). Il apparat ainsi qu'un dommage unique, qu'il soit matriel, corporel ou moral, peut gnrer des prjudices multiples, conomiques comme moraux (8). La distinction conceptuelle des deux notions prsente d'autant plus

d'intrt qu'il est possible de concevoir des dommages sans prjudice rparable et, rciproquement, des prjudices sans dommage (9). Outre son intrt conceptuel, la distinction du dommage et du prjudice, bien que parfois rejete (10), prsente un intrt certain dans nombre de disciplines juridiques. Si la distinction trouve d'abord videmment s'appliquer au premier chef en droit de la responsabilit, civile (11) ou administrative (12), au sein de laquelle la distinction, oprant comme un filtre, serait destine endiguer le flot des indemnisations (13), elle peut encore trouver s'appliquer en droit des socits et des groupements (14) ou de manire peut-tre plus convaincante encore en droit des biens (15). En cette dernire matire en effet, l'atteinte au droit de proprit le dommage - est une condition suffisante du succs des actions en dfense du droit de proprit, indpendamment de la dmonstration de tout prjudice (16). La matire pnale pourrait galement trouver intrt l'application de la distinction romaine du dommage et du prjudice. Si la distinction a vocation irriguer l'ensemble de la matire pnale - droit pnal de fond comme de forme -, et pourrait notamment trouver un terrain d'action privilgi en ce qui concerne la recevabilit de l'action civile devant les juridictions rpressives (17), elle comporte galement des prolongements pratiques en droit pnal de fond, seul tudi dans le cadre de cette tude. Ds lors en effet qu'elle s'attache dterminer qui, du dommage ou du prjudice, constitue le seuil de consommation de l'infraction pnale, la distinction exerce une influence sur des questions aussi essentielles que la dtermination du point de dpart du dlai de prescription de l'action publique, mais encore sur toute la morphologie des infractions, tant sur leur lment matriel dtermination du rsultat pnal dclenchant la rpression, conception de l'infraction tente -que sur la teneur de leur lment moral. Si la distinction du dommage et du prjudice n'a jamais t tudie en droit pnal, la question du prjudice l'a t largement. cet gard, le professeur Donnedieu de Vabres a pu mettre en vidence la double nature que peut revtir le prjudice en la matire (18). Le prjudice de droit d'abord, ou prjudice social, consisterait dans le prjudice collectif subi par la socit toute entire, c'est--dire dans le trouble social caus par l'infraction. Le prjudice de fait ensuite consisterait en un prjudice individuel, personnellement souffert par une victime dtermine, et se confondrait parfaitement avec le concept de prjudice au sens o l'entend le droit de la responsabilit civile dlictuelle. Pour pertinente que soit la distinction, la notion de prjudice de droit n'est cependant pas l'abri de la critique. D'une part, se confondant avec l'atteinte l'ordre social, le prjudice de droit se dtache de la notion classique de prjudice, telle qu'entendue en droit de la responsabilit civile, de sorte que le concept ne fait qu'obscurcir, en raison de la similitude des termes, la matire. D'autre part et surtout, le prjudice de droit, inhrent l'ensemble des infractions, ne semble dot d'aucune spcificit au regard du concept de rsultat pnal. Toute infraction pnale tend en effet rprimer ou prvenir un trouble l'ordre social, en fixant, au moyen du rsultat illicite, le seuil de la rpression tantt sur une atteinte effective - infraction matrielle - tantt sur une simple menace - infraction formelle - l'intrt protg par le texte d'incrimination. Or, dans la mesure o un tel trouble l'ordre social n'est autre que la dfinition mme du prjudice de droit, celui-ci se confond parfaitement avec le rsultat pnal de l'infraction considre (19). Par consquent, si l'on entend imprimer une existence relle au prjudice, distincte de celle du rsultat pnal de l'infraction, c'est sur le seul prjudice individuel de fait qu'il convient de raisonner. Plus pertinente pourrait ds lors apparatre en la matire la distinction du dommage et du prjudice. Certes, a priori, la distinction ne semble pouvoir tre conue comme ayant une porte gnrale, valant pour l'ensemble des incriminations. D'abord parce que, dans une premire srie d'hypothses, certaines infractions pnales font montre d'une double indiffrence, et au dommage et au prjudice. D'une part, il en est videmment ainsi des infractions contre la chose publique, cette indiffrence s'expliquant par le fait que la rpression de ces infractions ne suppose pas de victimes dtermines, atteintes dans leurs droits subjectifs. La catgorie des infractions formelles, d'autre part, tmoigne d'une semblable indiffrence au dommage et au prjudice dans la mesure o la rpression intervient en amont, avant la ralisation effective tant du dommage que du prjudice. La distinction n'en prsente pas moins un intrt dans ces hypothses, prcisment par son inapplication. Revtant un intrt de qualification, la distinction du dommage et du prjudice pourrait alors permettre de dgager un critre de la distinction, trs controverse, des infractions matrielles et formelles. La distinction du dommage et du prjudice vaudrait donc principalement ensuite pour les infractions matrielles, qu'il s'agisse d'infractions contre les personnes ou contre les biens. Mais mme alors, il est certaines infractions

matrielles pour lesquelles la distinction parat inapplicable. En effet, dans une seconde srie d'hypothses l'inverse, la consommation de certaines infractions ralise simultanment un dommage et un prjudice. Ainsi en matire de meurtre par exemple, parat-il vain de prtendre distinguer dommage et prjudice, la mort de la victime, seuil de consommation de l'infraction, ralisant tout la fois le dommage - l'atteinte au droit la vie - et le prjudice, en sorte que cette double caractrisation simultane semble dnier tout intrt la distinction. Pourtant, l encore, celle-ci pourrait prsenter un intrt pour dterminer ce qui, du dommage ou du prjudice, justifie l'intervention de la loi pnale. Il s'agit ds lors de dgager le fondement de l'infraction pnale. Or, il semble cet gard possible de soutenir l'ide suivant laquelle le dommage constitue le motif de l'intervention de la loi criminelle. Sans doute le droit pnal ne dnie-t-il pas tout rle au prjudice, lequel assume parfois une fonction subsidiaire, spcialement quant la rpression. Toutefois, au regard de la finalit particulire du droit pnal, le dommage devrait apparatre comme le fondement unitaire de l'infraction pnale. Tandis qu'en droit de la responsabilit civile, droit de la rparation, le prjudice - notion subjective centre sur la personne de la victime - occupe logiquement la place centrale, ce type de considrations prives devrait rester indiffrent en droit pnal o il s'agit de rprimer un trouble l'ordre social : du fait de la diffrence de finalit des deux disciplines, il existe une antinomie philosophique entre le prjudice priv et le droit pnal (20). Ds l'instant qu'il est admis que la sanction pnale vise, non rparer un prjudice individuel subi par une victime dtermine, mais protger l'intrt collectif de la socit en rprimant un comportement portant atteinte une valeur sociale juge digne de protection, le droit criminel doit rester riv au seul dommage, l'atteinte au droit, indpendamment de ses rpercussions concrtes sur la personne de la victime. Si une conception prive de l'infraction pnale pouvait prvaloir l'poque de la justice prive, quand droit civil et droit pnal se confondaient encore (21), l'exigence d'un prjudice en droit pnal contemporain aurait pour consquence de porter l'clairage sur l'atteinte aux intrts particuliers ressentis par la victime et donc d'orienter le droit criminel dans une direction qui n'est pas la sienne, celle d'un droit priv rparateur : en restant trop riv au prjudice, le droit pnal prend le risque de ngliger l'objet particulier de la rpression, qui n'est pas de mnager des intrts privs, la mesure des dommages ressentis par les victimes, mais de rpondre la ncessit d'avoir prserver l'ordre social. Un droit pnal trop infod au prjudice est en perte d'autonomie (22). Le fondement de l'intervention de la loi pnale rsiderait ainsi dans la seule atteinte au droit subjectif, apprhend en tant que valeur sociale - le dommage -, indpendamment de l'exigence d'une atteinte corrlative aux intrts privs d'une victime dtermine - le prjudice - (23). D'un point de vue plus technique, la distinction du dommage et du prjudice permet d'clairer l'infraction pnale, tant dans son lment matriel - spcialement le rsultat pnal, dont on sait qu'il est l'une des notions les plus incertaines de notre droit rpressif - que dans son lment moral. Ds lors en effet que l'intention coupable est dfinie comme la volont tendue vers l'ensemble des composantes de l'lment matriel de l'infraction, spcialement vers le rsultat pnal illicite, seule l'analyse du rsultat permet de dterminer la consistance exacte de la faute intentionnelle. Bien plus, la dfinition de l'intention tant toujours relative un rsultat, une mme infraction peut alternativement apparatre comme intentionnelle ou d'imprudence suivant que l'on raisonne sur le dommage ou le prjudice, en sorte que la distinction permet d'clairer la lecture de l'lment moral de certaines infractions pour lesquelles la teneur de la faute exige fait difficult. Aussi, si la distinction du dommage et du prjudice a principalement vocation clairer la comprhension de l'lment matriel de l'infraction, spcialement la dfinition du rsultat pnal, la distinction permet encore d'clairer son lment moral. L'intrt de la distinction du dommage et du prjudice au regard de l'lment matriel de l'infraction Conformment l'objet particulier du droit criminel, le fondement de l'infraction pnale, sa ratio legis, rside dans le dommage, dans l'atteinte au droit, non dans le prjudice ressenti par la victime. Toutefois, si le droit pnal est par principe indiffrent au prjudice, en ce sens que le dommage constitue le fondement de l'infraction, le prjudice, assumant alors une fonction accessoire, est parfois exceptionnellement pris en considration en droit pnal. Le principe d'indiffrence au prjudice Le principe d'indiffrence au prjudice et, partant, l'objet spcifique du droit pnal, protecteur de l'ordre social bien plus que des intrts particuliers des victimes, apparat avec clat travers l'incrimination de la tentative ou des infractions formelles. Intervenant de manire anticipe, indpendamment de la production effective de tout rsultat prjudiciable subi par une victime dtermine, le droit pnal s'attache au seul comportement dangereux de l'individu. Mais le principe d'indiffrence au prjudice vaut galement s'agissant des infractions dites

matrielles, non seulement pour les infractions contre la chose publique mais encore pour les infractions contre les particuliers. Les infractions contre la chose publique Les infractions contre la chose publique n'exigent pas en principe pour leur constitution un prjudice individuel, ce qui se conoit bien ds lors que ces infractions, s'attachant la sauvegarde d'intrts purement collectifs, ne supposent pas de victimes dtermines, atteintes dans leurs droits subjectifs. Sans doute ces infractions peuventelles faire natre un prjudice individuel. Ainsi par exemple, une construction ralise au mpris de la lgislation de l'urbanisme qui obstrue les fentres d'un voisin lui cause-t-elle un prjudice individuel (24), de mme que l'infraction de mise en circulation de fausse monnaie (25) peut causer un prjudice au particulier qui en est victime. Mais, quand bien mme un tel prjudice pourrait tre caractris, il n'en reste pas moins juridiquement indiffrent, au plan substantiel, la constitution de ces infractions, dites parfois d'intrt gnral (26). Mais par exception, pour certaines infractions contre la chose publique, la question du prjudice a pu tre pose. Ainsi en est-il en premier lieu de certaines infractions issues du droit de la concurrence, notamment de l'infraction d'exploitation abusive de l'tat de dpendance conomique d'une entreprise (27). Cependant, mme si l'abus se manifeste parfois par une disproportion entre prestations contractuelles, c'est--dire par un prjudice conomique subi par l'entreprise victime, un tel prjudice n'est pas une condition de la rpression. Ds lors en effet que cet article subordonne la rpression la condition que l'abus de l'tat de dpendance conomique soit susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence , l'abus n'est rprim que dans la mesure o il dstabilise le march et affecte le libre jeu de la concurrence (28). Ce qui est en dfinitive sanctionn, ce n'est pas tant le prjudice individuel subi par l'entreprise cocontractante que le prjudice collectif pour le march (29), c'est--dire l'ordre public conomique. Cette infraction s'attache donc en ralit prserver l'quilibre gnral du march, non le patrimoine de l'entreprise victime. C'est surtout en second lieu propos de l'infraction de faux (30), infraction contre la confiance publique (31), que la question du prjudice s'est pose avec une particulire acuit ds lors que le texte incrimine l'acte de nature causer un prjudice . Mais en dpit de cette exigence textuelle, il est devenu classique de dcrire le processus d'limination jurisprudentielle de l'exigence de prjudice. D'une part, quant l'intensit du prjudice exig, les juges rpressifs, n'exigeant pas un prjudice effectif, n et actuel, se contentent, conformment d'ailleurs tant la lettre qu' la logique de l'article 441-1 du Code pnal (32), d'une simple ventualit ou possibilit de prjudice, dont la ralisation future n'est pas certaine (33). D'autre part et plus radicalement, quant la nature du prjudice exig, le professeur Donnedieu de Vabres (34) a pu identifier la double nature que peut revtir le prjudice dans le faux. Il peut consister soit en une offense ce sentiment gnral de confiance dans les actes - le prjudice de droit -, soit en un prjudice matriel ou moral caus l'tat ou une personne prive - le prjudice de fait, pouvant tre individuel s'il touche un particulier ou social s'il vise les intrts de l'tat. Or, ainsi conu, le prjudice apparat comme une condition toujours satisfaite. Ds lors que la constitution du faux exige par ailleurs que l'acte falsifi vaille titre, c'est--dire preuve d'un droit ou d'un fait ayant des consquences juridiques , l'ventualit d'un prjudice, sinon de fait, du moins de droit, sera toujours incluse dans un tel titre dans la mesure o une atteinte au sentiment gnral de confiance rsulte ncessairement de la falsification d'un crit ayant une valeur probatoire. Dpourvu d'autonomie l'gard des autres lments de l'infraction, le prjudice se trouve ainsi relgu au rang d'une condition purement formelle de la rpression. C'est d'ailleurs cette extrmit qu'est arrive la jurisprudence en estimant, propos des faux commis dans des critures publiques ou des critures de commerce, que l'existence du prjudice n'a pas tre spcialement constate par les juges du fond (35). Virtuellement compris dans l'acte falsifi, le prjudice n'est plus alors une condition vritable du faux, distincte de son rsultat pnal, l'atteinte la confiance publique (36). Au regard de ces deux derniers exemples, il est tentant de considrer que si les infractions contre la chose publique sont par principe indiffrentes au prjudice, elles exigent nanmoins toujours un dommage pour leur constitution. Ainsi, la rpression du faux et des dlits concurrentiels supposerait-elle toujours un dommage social consistant soit en une atteinte la confiance publique (37) soit en un drglement du march concurrentiel. Une telle analyse impliquerait de distinguer deux sortes de dommages : le dommage individuel, tel que dfini en droit romain, consistant en une atteinte au droit subjectif d'une victime dtermine ; et le dommage social, seul en cause dans les infractions contre la chose publique, consistant en une atteinte un intrt exclusivement collectif, en une lsion pure l'ordre social. Il faut toutefois rsister cette tentation premire. Outre que le dommage, ne rpondant plus exclusivement sa dfinition romaine, ne serait plus une notion unitaire, le concept de dommage social encourrait surtout le mme

grief que celui de prjudice de droit (38), celui de se confondre avec le rsultat pnal des infractions contre la chose publique, l'atteinte l'ordre social. S'identifiant purement et simplement au rsultat illicite de l'infraction, plus aucun intrt explicatif ne serait attach ce concept de dommage social, lequel ne ferait ds lors qu'obscurcir la thorie du rsultat pnal en la complexifiant inutilement. Pour les infractions contre la chose publique, il parat donc prfrable de conclure la double indiffrence tant au prjudice qu'au dommage, ce qui n'te cependant pas tout intrt la distinction, son inapplication permettant de qualifier les infractions contre la chose publique d'infractions d'intrt gnral, chappant la distinction des infractions matrielles et formelles (39). C'est donc principalement propos des infractions contre les particuliers que la distinction du dommage et du prjudice trouve son terrain d'lection. Les infractions contre les particuliers S'agissant des infractions contre les particuliers, le principe d'indiffrence au prjudice, et la prminence corrlative du dommage, vaut non seulement pour les infractions contre les personnes mais encore en matire d'infractions contre les biens. Les infractions contre les biens La jurisprudence rpressive est entre dans un processus d'limination du prjudice des composantes des infractions portant atteinte juridique aux biens (40), lors mme que les textes d'incrimination visent expressment un prjudice parmi leurs composantes - abus de confiance et escroquerie (41). Mais, mme indiffrents au prjudice conomique, ces dlits n'en demeurent pas moins invariablement consomms par un dommage patrimonial, ce qui permet de sauver leur identit patrimoniale. La distinction du dommage et du prjudice prend donc ici tout son relief puisqu'elle permet de prserver la nature patrimoniale des dlits d'escroquerie et d'abus de confiance malgr l'limination du prjudice conomique des conditions de la rpression. Concernant d'abord l'abus de confiance, les juges rpressifs procdent graduellement. Outre qu'elle se contente d'une simple ventualit de prjudice (42), la jurisprudence considre galement, plus radicalement, que l'existence d'un prjudice est ncessairement incluse dans le dtournement constitutif du dlit (43). Or, en estimant que l'existence du prjudice n'a pas tre spcialement constate par les juges du fond, la haute juridiction rduit nant l'exigence. Admettre que le prjudice est compris dans le dtournement, c'est implicitement admettre qu'il n'est pas une condition vritable de l'abus de confiance, distincte de son rsultat pnal (44). S'agissant ensuite de l'escroquerie, la jurisprudence dcidait classiquement que le prjudice, lment constitutif du dlit, est tabli ds lors que la remise n'a pas t librement consentie, mais extorque par des moyens frauduleux (45). Ce faisant, les juges dniaient toute autonomie au prjudice, au point qu'une partie de la doctrine en dduisait l'inutilit absolue de ce prtendu lment de l'escroquerie (46). Deux dcisions sont cependant venues jeter le trouble sur cette construction prtorienne plus que centenaire, en semblant restaurer l'exigence de prjudice conomique (47). Toutefois, ces arrts n'ont peut-tre pas la porte qu'on a bien voulu leur prter. Car en effet, si aucun prjudice conomique n'tait effectivement susceptible d'tre relev dans ces espces, c'est plus radicalement le rsultat pnal du dlit d'escroquerie - l'atteinte au patrimoine de la victime qui faisait dfaut. Ainsi, dans la seconde espce (48), dans laquelle un individu de nationalit trangre s'tait mari avec une citoyenne franaise afin d'obtenir un titre de sjour, la chambre criminelle a jug que l'escroquerie n'tait pas constitue ds lors que que la remise par l'administration d'un titre de sjour, ft-ce la suite de manoeuvres frauduleuses, ne porte pas atteinte la fortune d'autrui . Or, si une remise matrielle du titre de sjour avait bien eu lieu, ce dernier n'est pas un bien objet de proprit au sens du texte d'incrimination. Pas davantage ledit titre de sjour ne pouvait tre considr comme un acte oprant obligation ou dcharge ds lors qu'en restreignant la notion d'obligation aux seuls actes qui forment un lien de droit de nature engager la victime , c'est de la notion technique d'obligation dont la jurisprudence fait application. Aussi, la formule fortune d'autrui employe pour motiver l'impunit pourrait tre interprte comme visant, non point l'exigence d'un prjudice conomique, mais l'exigence du rsultat pnal de l'escroquerie, l'atteinte au patrimoine de la victime, que celle-ci se matrialise par une atteinte au droit de proprit ou par l'obtention du consentement un acte oprant obligation. En dfinitive, ce qui motiverait cette solution, ce n'est pas tant la volont de restaurer l'exigence de prjudice conomique que celle de prserver la nature patrimoniale de l'escroquerie, les juges s'attachant seulement exiger la constitution du rsultat pnal de l'escroquerie, l'atteinte au patrimoine d'autrui. Ce dernier exemple montre que l'limination du prjudice conomique des conditions de l'escroquerie, comme

de l'abus de confiance d'ailleurs, n'a pas pour effet de transformer ces dlits en infractions contre les personnes. Certes, la doctrine pnale quasi-unanime tire argument de ce que le prjudice conomique est limin des conditions de la rpression pour en dduire que l'infraction d'escroquerie aurait chang de nature pour se muer en une infraction protectrice de l'intgrit du consentement (49), de mme que l'abus de confiance se transformerait en une infraction contre la seule foi contractuelle (50). Concernant spcialement l'escroquerie, l'anantissement du prjudice pcuniaire aurait entran un dplacement du rsultat pnal de la lsion du patrimoine vers la lsion de la volont au point d'riger [l'infraction] en instrument de protection du consentement (51). Ds lors, il ne reste plus qu'un pas franchir pour considrer que cette transformation du fondement de l'infraction (52) entrane une modification de la nature mme de l'escroquerie qui basculerait ainsi de la catgorie des infractions contre les biens celle des infractions contre les personnes (53). La logique parat a priori inbranlable. La distinction du dommage et du prjudice pourrait permettre de soutenir l'antithse. Mme indiffrente la ralisation d'un prjudice pcuniaire, la consommation des dlits d'escroquerie et d'abus de confiance n'en implique pas moins toujours la ralisation d'un dommage d'ordre patrimonial. La constitution de ces dlits suppose toujours en effet une atteinte effective au droit de proprit - matrialise soit par le dtournement d'un bien remis titre prcaire pour l'abus de confiance, soit par la remise d'un bien objet de proprit pour l'escroquerie (54) - et, partant, une atteinte au patrimoine de la victime. Certes, le patrimoine n'est pas toujours atteint en valeur puisque le dtournement et la remise constitutifs des dlits ne sont pas ncessairement prjudiciables d'un point de vue conomique (55). Mais, le patrimoine n'en est pas moins toujours atteint en nature ds lors que le dtournement et la remise ont pour effet de priver la victime de la possession de son bien, c'est--dire de la possibilit d'exercer les pouvoirs que lui confre thoriquement son droit de proprit. En dfinitive, indiffrents au prjudice conomique mais invariablement consomms par une atteinte au droit de proprit, c'est--dire par un dommage patrimonial, les dlits d'abus de confiance et d'escroquerie demeurent des infractions protectrices du patrimoine, certes pas dans sa dimension conomique, mais dans sa dimension juridique (56). Permettant de sauvegarder la nature patrimoniale de certaines infractions contre les biens nonobstant l'limination du prjudice conomique, la distinction du dommage et du prjudice prsente tout autant d'intrt s'agissant des infractions contre les personnes. Les infractions contre les personnes Sans doute la consommation de certaines infractions matrielles contre les personnes ralise-t-elle simultanment un dommage et un prjudice. Ainsi, en matire de meurtre parat-il vain a priori de distinguer dommage et prjudice puisque la mort de la victime ralise tout la fois le dommage - l'atteinte au droit la vie et le prjudice. Pour autant, la distinction n'en est pas moins digne d'intrt ds lors qu'il est admis que c'est le dommage qui fonde l'intervention de la loi pnale, et non le prjudice. Si le prjudice est intgr de fait dans le rsultat pnal illicite, il n'est pas exig titre d'lment autonome et distinct ; il n'est pas pris en considration en tant que tel, dans sa dimension individuelle. Toute la spcificit des infractions contre les particuliers rside en ce que l'atteinte l'ordre social est ressentie travers la lsion d'intrts particuliers. Aussi, l'atteinte l'ordre public peut-elle passer par une perte, un dsagrment ressentis par une victime, mais ds ce moment (...) le prjudice de la victime acquiert une autre signification que celle, d'ordre purement priv, du droit civil (57). La vocation du droit criminel n'est pas en effet de sanctionner le prjudice individuel subi par une victime dtermine, en prenant en considration la violation d'un intrt priv comme facteur dclenchant de la responsabilit pnale, mais de rprimer une atteinte une valeur sociale juge digne de protection. Ds lors, c'est logiquement le dommage, l'atteinte au droit, qui constitue le fondement de la rpression des infractions contre les particuliers, non le prjudice. Ainsi en matire de meurtre, c'est la seule atteinte au droit la vie - le dommage - qui est sanctionne, bien plus que le prjudice, ds lors que cette infraction ne peut entraner pour sa victime qu'un dommage, la facult de souffrir disparaissant avec la vie de la victime. Mais ce qu'il faut bien comprendre, c'est que le droit est alors apprhend moins dans sa dimension individuelle de droit subjectif qu'en tant que valeur sociale susceptible, par l'atteinte qui y est porte, de causer un trouble l'ordre public. Ainsi comprend-on par exemple que la jurisprudence dcide d'entrer en voie de condamnation sur le fondement du vol, quand bien mme le propritaire victime ne serait pas identifi (58). Une telle solution dmontre que le droit pnal ne protge pas tant le droit de proprit d'une victime dtermine que le droit des propritaires , la valeur sociale proprit . Pour certaines infractions contre les personnes cependant, le prjudice acquiert une importance plus particulire, en ce qu'il est expressment rig en lment constitutif, autonome et distinct. Pour autant, malgr cette individualit, le prjudice ne semble pas constituer davantage le fondement de la rpression.

Cette analyse peut tre vrifie s'agissant en premier lieu des diffrentes infractions d'abus de faiblesse qui rigent le prjudice en conditions de la rpression, soit expressment (59), soit travers l'exigence d'un dsquilibre objectif des prestations contractuelles rciproques (60). Le prjudice exig constitue moins alors le fondement de la rpression qu'un lment de preuve, destin rvler l'abus frauduleux. Sinon impossible, du moins extrmement difficile caractriser, l'abus est en effet dfini moins en lui-mme que par le rsultat qu'il engendre, comme le fait de profiter d'une situation existante pour en retirer un avantage indu. Le rsultat prjudiciable ne constituerait ds lors qu'un mode de preuve de l'abus, permettant de le rvler dans l'ordre extrieur (61). Et plus le dsquilibre des prestations sera flagrant, plus il sera ais de dmonter le caractre abusif du comportement, bref l'lment moral des infractions (62). Le mcanisme est identique en matire de violence civile, lorsque l'agent exploite une situation de faiblesse de la victime. Dcidant que la seule conclusion d'un contrat sous l'empire d'un tat de ncessit ou de dpendance ne suffit pas au prononc de la nullit du contrat, les juges civils exigent en outre que le contractant ait abus de la situation pour obtenir un avantage disproportionn, venant confrer la violence son caractre illgitime (63). Or, mme si l'annulation du contrat suppose ainsi un dsquilibre des prestations contractuelles, la jurisprudence civile dcide que la contrainte conomique se rattache non la lsion, mais la violence (64), c'est--dire un vice du consentement, fondement de l'annulation. L'analyse n'est pas diffrente en droit pnal. Cantonn dans un simple rle probatoire, le prjudice semble ne constituer que la manifestation tangible permettant de caractriser non seulement l'abus frauduleux mais encore, du ct de la victime, l'atteinte du consentement - le dommage -, fondement vritable des incriminations (65). Le prjudice n'est pas davantage le fondement, en second lieu, des infractions de violences volontaires ou involontaires (66). Sans doute le prjudice revt-il une importance dterminante en la matire puisque la gravit du prjudice subi par la victime permet de dterminer l'infraction et, partant, la pnalit applicables (67). Pour autant, c'est encore le dommage qui semble constituer le fondement de ces infractions. Au plan de l'lment matriel, il est en effet possible de distinguer deux types de rsultats : un premier rsultat proche, consistant en une atteinte au droit subjectif - le droit au respect de son intgrit physique ou psychique (68) -, ce qui correspond au dommage ; et un second rsultat, plus lointain, la douleur effectivement subie par la victime - les diffrentes incapacits de travail, l'infirmit permanente, la mort -, autant de rsultats concrets spcialement incrimins par le lgislateur dans lesquels on reconnatra la dfinition du prjudice (69). Or, si les infractions de violences constituent des qualifications graduelles dont les peines varient proportionnellement la gravit du prjudice subi par la victime, c'est encore le dommage qui semble devoir tre considr comme le fondement commun toutes les infractions de violences. On en veut pour preuve que, mme en l'absence de prjudice physique concret subi par la victime, l'infraction de violence lgre (70) n'en est pas moins constitue, ce qui montre bien que la constitution des violences n'est pas tributaire du prjudice. C'est donc le principe mme de l'atteinte l'intgrit physique ou psychique de la victime, c'est--dire le dommage, dnominateur commun de toutes les infractions de violences, qui justifie le prononc de peines rpressives, et non le prjudice. Par del la diversit des prjudices incrimins, les infractions de violences peuvent ds lors apparatre comme une infraction unique, uniformment consomme par le dommage. Tandis que le dommage constituerait le rsultat pnal consommant l'infraction de violences volontaires ou involontaires, le prjudice ne constituerait pour sa part qu'un lment qualifiant de l'infraction (71), simplement destin dterminer la qualification et la peine applicables (72). Loin de constituer le fondement de la rpression, le prjudice n'interviendrait ainsi qu' des fins rpressives, afin de moduler la sanction en fonction de sa gravit. C'est que le prjudice acquiert alors une autre fonction, accessoire. La fonction accessoire du prjudice Outre une fonction probatoire mise en lumire propos des dlits d'abus de faiblesse, le prjudice assure deux fonctions accessoires. Si le prjudice assume principalement une fonction rpressive dans la mesure o sa gravit permet parfois de dterminer la peine applicable, il pourrait galement prsenter un intrt de qualification, permettant de dgager un critre de distinction des infractions matrielles et formelles. La fonction rpressive du prjudice Sans doute l'importance du prjudice exerce-t-elle d'abord toujours une influence sur la fixation judiciaire de la peine. Pour toutes les infractions, mme celles qui n'exigent pas expressment de prjudice parmi leurs composantes, la gravit du prjudice subi par la victime sera prise en considration par le juge dans le cadre de son pouvoir d'individualisation de la sanction pnale, cette gravit tant un indice, parmi d'autres, de la dangerosit de l'agent. Mais parfois, cette influence du prjudice est plus directe lorsque c'est la loi elle-mme

qui proportionne la peine l'importance du prjudice subi par la victime. Ainsi en est-il des infractions des violences volontaires ou involontaires (73) mais aussi, estime-t-on parfois (74), des infractions de destructions, dgradations et dtriorations (75). En ralit, la fonction du prjudice est alors double puisque sa gravit permet non seulement de dterminer la qualification applicable - c'est pourquoi on peut alors parler son gard d'lment qualifiant (76) - mais permet encore de dterminer la peine encourue - c'est la raison pour laquelle la doctrine qualifie parfois ces infractions d' infractions de rsultat (77). Il faut toutefois nuancer cette fonction rpressive du prjudice ds lors que les infractions de rsultat restent l'exception en droit pnal contemporain. Certes, cette influence lgale du prjudice fut pendant longtemps prgnante dans le domaine des infractions contre les biens. D'abord, dans l'ancien droit, certains textes d'incrimination fixaient le quantum de la peine en fonction de la valeur conomique des biens objets du comportement frauduleux (78). De manire plus indirecte ensuite, la valeur des biens exerait galement une influence sur la dtermination de l'infraction et donc, incidemment, sur la pnalit applicable. Ainsi, sous l'empire de l'ancien Code pnal, le lgislateur distinguait du vol ordinaire les vols dits ruraux (79) - glanage, grappillage et rtelage (80) - pour ne punir ces derniers que de peines contraventionnelles de premire classe. Ces dispositions spciales, aujourd'hui abandonnes, s'expliquaient par la faible gravit du prjudice caus aux propritaires (81). Dans ce prolongement, l'article 2121 de l'avant-projet du Code pnal de 1980 distinguait le vol ordinaire du simple larcin , en faisant du vol d'une chose de faible valeur expose la libre apprhension du public un dlit distinct, moins svrement rprim que le vol simple. Mais, outre que ces prcdents historiques ont toujours constitu l'exception, le droit pnal franais contemporain a rsolument opt pour un autre systme (82). Les peines tant en principe dictes sans gard la valeur conomique du bien soustrait ou endommag, l'intervention de la loi pnale ne s'explique pas, en matire de protection des biens, par l'importance du prjudice subi. Un tel systme va dans le sens de l'histoire. Si, sous l'ancien droit, une poque o les dlits contre le patrimoine taient encore constitutifs de dlits privs, la valeur des biens exerait logiquement une influence sur la dtermination lgale de la peine, cette prise en considration doit rester indiffrente aujourd'hui. Ds lors que le lgislateur doit surtout apprcier la gravit du dommage d'aprs le danger social qui rsulte de l'infraction et l'alarme qu'elle rpand, la valeur des choses ne saurait elle seule constituer un lment supprimant ou modifiant l'infraction (83). Plus largement, au-del des seules infractions contre les biens, cette indiffrence la gravit du prjudice parat opportune au regard de la fonction spcifique du droit pnal. Ds l'instant qu'il est admis que c'est l'atteinte au droit, pris en tant que valeur sociale, qui fonde l'intervention de loi pnale, toute considration relative l'importance du prjudice doit rester indiffrente quant la dtermination lgale de la peine. C'est qu'en effet, le trouble l'ordre public est identiquement constitu que l'atteinte au droit ait produit ou non un prjudice. Tout au plus la gravit du prjudice devrait-elle exercer une influence sur la fixation judiciaire de la peine. De fait, il ne reste gure plus aujourd'hui que les infractions de violences qui proportionnent la rpression l'importance du prjudice subi par la victime. D'abord, si le recel de choses proportionne l'amende la valeur des biens recels (84), la prise en considration de cette valeur est en ralit destine proportionner l'amende, non pas tant l'importance du prjudice subi par la victime qu' l'ampleur du profit ralis par le receleur, l'ampleur de son activit dlictueuse (85). Ensuite, si les infractions de destruction, dgradation sont souvent prsentes comme des infractions de rsultat dont les peines varient suivant la gravit du prjudice (86), il apparat l'analyse que ce qui compte, pour dterminer l'infraction applicable, c'est la gravit du dommage, et non celle du prjudice. Ds lors en effet que la jurisprudence retient l'altration de la substance de la chose ou l'inaptitude de la chose son usage naturel comme critres de la qualification applicable, sans gard la valeur des biens objets de l'atteinte, c'est la gravit de l'atteinte matrielle l'intgrit de la chose, c'est--dire l'importance du dommage, qui permet de dterminer l'infraction applicable, non l'importance du prjudice conomique (87). Enfin et peut-tre surtout, les infractions d'imprudence - violences involontaires, homicide par imprudence constituaient traditionnellement des infractions de rsultat, dont les peines taient proportionnes la seule gravit du prjudice, ds lors que toute faute de ngligence, si minime soit-elle, entranait l'application de l'une ou l'autre de ces qualifications en fonction du seul prjudice. Les infractions d'imprudence s'attachaient ainsi davantage au prjudice subi par la victime qu' la faute de l'agent. La donne a cependant chang aujourd'hui, particulirement depuis l'avnement du Code pnal de 1992 (88). Ainsi, le dlit de mise en danger d'autrui (89) s'attache-t-il sanctionner la faute de l'agent, indpendamment de tout prjudice effectif. De mme, si la

qualification et la pnalit applicables sont encore aujourd'hui dpendantes de l'importance du prjudice subi, depuis la loi n 2000-647 du 10 juillet 2000, la gravit de la faute est galement prise en considration, tant titre de condition des infractions de violences involontaires et d'homicide par imprudence, en cas de causalit indirecte (90), qu' titre de circonstance aggravante (91). C'est l une autre philosophie des infractions d'imprudence, s'attachant la gravit de la faute tout autant qu'au prjudice, ce qui est opportun ds lors que l'importance du prjudice, portant l'clairage sur la seule personne de la victime, et non sur la dangerosit de l'agent, est largement tributaire du hasard. Si la fonction rpressive du prjudice apparat ainsi, sinon en dclin, du moins relativement marginale, l'intrt de qualification attache au prjudice pourrait en revanche se rvler dterminant. La fonction de qualification du prjudice Outre l'intrt de qualification lgale envisag propos des violences, le prjudice pourrait prsenter un intrt pour distinguer infractions formelles et matrielles dont on sait qu'elle est l'une des distinctions les plus difficiles de notre droit rpressif (92). En vertu d'une premire conception, le critre de distinction des infractions matrielle et formelle serait fond sur l'existence d'une atteinte effective l'intrt pnalement protg (93). Cet intrt protg est le rsultat redout (94) par le lgislateur, celui qu'il entend prvenir par l'rection d'un comportement en infraction, bref le fondement de l'incrimination. Si toute infraction comporte un rsultat redout, le lgislateur peut toutefois dcider de fixer le seuil de consommation de l'infraction - le rsultat illicite ou rsultat lgal (95) - soit au stade de l'atteinte effective l'intrt protg, soit en amont, avant la ralisation effective d'une telle atteinte, ds la ralisation des actes d'excution accomplis par l'auteur. De deux choses l'une alors. Ou bien, l'infraction est consomme par une atteinte effective l'intrt pnalement protg par le texte d'incrimination, auquel cas l'infraction doit tre qualifie de matrielle. Le seuil de l'illicite tant alors fix sur le rsultat redout, l'infraction matrielle se dcouvre en dfinitive lorsque le rsultat lgal et le rsultat redout se confondent (96). Ou bien, la consommation d'une infraction intervient de manire anticipe, avant la production du rsultat redout, au stade des actes d'excution, auquel cas l'infraction est qualifie de formelle. Mais, si cette infraction est consomme indpendamment d'une atteinte effective la valeur protge, ce n'est pas dire pour autant qu'elle soit punie en l'absence de tout rsultat (97). Ds lors que toute infraction suppose que soit dtermin un seuil de consommation, toute infraction possde un rsultat lgal (98). La spcificit de l'infraction formelle rside seulement en ce que ce seuil de consommation est fix sur la conduite incrimine, ds la ralisation des actes d'excution accomplis par l'auteur. Aussi l'infraction formelle est-elle parfois qualifie d'infraction de comportement ou d'infraction de moyen (99). En dfinitive, tandis que, pour les infractions matrielles, le lgislateur n'intervient que lorsque la valeur protge a t effectivement atteinte, pour les infractions formelles, il fixe le seuil de l'illicit pnale un stade o la valeur protge est simplement menace. Aussi sduisante que soit cette construction pour l'esprit, elle souffre cependant d'un vice congnital. Afin de dterminer la nature formelle ou matrielle d'une infraction, il faut identifier au pralable la valeur protge par le texte, pour examiner si le rsultat lgal se confond ou non avec le rsultat redout. Aussi, toutes les fois que la dtermination de l'intrt protg est incertaine, le critre de distinction des infractions formelle et matrielle se rvle inoprant. Ainsi, pour ne prendre qu'un exemple, l'escroquerie peut tre alternativement considre comme formelle ou matrielle suivant que l'on raisonne sur le prjudice conomique - indiffrent la rpression - ou sur l'atteinte au consentement - exigence d'une atteinte effective - : formelle au regard de l'atteinte au patrimoine, l'escroquerie apparat ainsi comme une infraction matrielle au regard de l'atteinte la confiance, considre comme la valeur protge par le texte d'incrimination. Bien plus, mme considrer l'atteinte au patrimoine comme le rsultat redout de l'infraction, l'escroquerie peut encore apparatre comme une infraction matrielle au regard du dommage patrimonial - exigence d'une atteinte effective au droit de proprit - mais formelle au regard du prjudice conomique (100). Aussi, devant ces difficults, parfois inextricables (101), un autre critre parat prfrable. La ralisation effective d'un prjudice pourrait cet gard constituer le critre de distinction des infractions matrielle et formelle (102) : tandis que lorsque la constitution d'une infraction exige la ralisation d'un prjudice effectif, celle-ci devrait tre considre comme matrielle, l'infraction formelle serait celle qui est consomme indpendamment d'un prjudice effectif, n et actuel. Outre que ce critre de distinction a assurment pour lui le mrite de la simplicit en ce qu'il ne dpend pas d'un lment incertain, savoir l'identification - prilleuse - de l'intrt protg par le texte, il permet de mettre en exergue une distinction entre

deux catgories d'infractions qui semble conforme la ralit criminologique : les infractions de mise en danger, d'une part, dont la consommation, n'exigeant pas de prjudice effectif, est constitue par l'existence d'un risque, c'est--dire un prjudice potentiel ou possible, et les infractions de lsion ou de prjudice, d'autre part, ce qui correspond la classification allemande des infractions (103). Un tel critre pourrait certes ne pas convaincre. Ds lors que la ralisation effective du prjudice n'est que rarement intgre la structure matrielle des incriminations, la catgorie des infractions formelles aurait vocation devenir le principe ; rciproquement, les infractions matrielles ne constitueraient que la catgorie rsiduelle (104). Bien plus, si certaines infractions contre les particuliers pourraient encore apparatre comme des infractions matrielles, la quasi-totalit des infractions contre la chose publique devrait, en vertu d'un tel critre, tre considre comme exclusivement compose d'infractions formelles. Une telle critique tenant l'extension du domaine des infractions formelles serait cependant excessive. D'une part, de nombreuses infractions contre les particuliers supposent la ralisation effective d'un prjudice. Ainsi en est-il particulirement les infractions contre les personnes, qu'elles soient intentionnelles - meurtre, violences volontaires, viol, etc. - ou non. La plupart des infractions d'imprudence constituent en effet des infractions de lsion qui proportionnent la rpression l'importance du prjudice subi (105) : sauf exception (106), pour les infractions d'imprudence, rsultat pnal et prjudice se confondent (107). L'analyse, il est vrai, ne vaut plus pour les infractions contre les biens. Ds lors en effet que la constitution de ces dlits n'exigent pas la ralisation d'un prjudice effectif, n et actuel (108), les infractions contre le patrimoine seraient principalement composes d'infractions formelles (109). D'autre part et surtout, les infractions contre la chose publique ne devraient pas tre intgres dans la dichotomie des infractions matrielles et formelles, cette distinction n'ayant en ralit de sens que ramene l'chelle individuelle, pour les infractions contre les particuliers. Quoi que n'exigeant pas de prjudice effectif subi par une victime dtermine, les infractions contre la chose publique ne constituent pas pour autant des infractions formelles. Alors que dans l'infraction de mise en danger, le risque cr est toujours tourn vers une victime au moins potentielle, en sorte qu'une possibilit de prjudice est toujours exige (110), dans l'infraction contre la chose publique, le bien juridique protg est d'ordre purement collectif (111). Ds lors, l'existence d'une victime potentielle, expose un risque de prjudice, n'est pas une condition de la rpression. Il s'agit donc l d'infractions d'un type particulier, chappant la distinction des infractions formelles et matrielles, qui pourraient tre regroupes sous la bannire commune des infractions d'intrt gnral . Cette catgorie d'infractions est connue en procdure pnale (112) : il s'agit d'infractions pour lesquelles l'action civile individuelle tendant la rparation du prjudice dcoulant de l'infraction est juge irrecevable au motif que la norme pnale transgresse est dicte dans un but [exclusif] d'intrt gnral (...) et non en vue de protger des intrts particuliers (113). Quoi que la catgorie soit en dclin en procdure pnale (114), elle n'en est pas moins une ralit au plan substantiel. Sans doute rtorquera-t-on d'abord que, par essence, toute infraction pnale protge l'intrt gnral. Mais si pareille assertion est fonde en soi, elle n'en mconnat pas moins la distinction de deux sortes d'intrt gnral (115). Tandis que pour les infractions contre la chose publique, l'intrt gnral en cause, que l'on peut qualifier de public , est celui de la collectivit prise en tant qu'entit unitaire, ds lors que seuls l'tat ou ses organes sont victimes des comportements incrimins, c'est l'intrt gnral dit ordinaire - conu comme la somme des intrts privs - qui est en cause dans les infractions contre les particuliers. Pour ces dernires, l'atteinte l'ordre social est simplement mdiate, en ce qu'elle est ressentie travers la lsion d'intrts privs. Aussi, au regard de cette distinction, il parat irraliste de mettre sur un mme plan les infractions contre la chose publique - protectrices de l'intrt public - et contre les particuliers - protectrices de l'intrt gnral ordinaire. Sans doute fera-t-on ensuite valoir qu'il est prilleux d'identifier les infractions ayant pour seul objet de garantir l'intrt public (116). Mais, ainsi que cela a dj t esquiss, le critre de l'infraction d'intrt gnral pourrait rsider dans l'indiffrence au prjudice, effectif ou mme simplement ventuel. Si ces infractions peuvent parfois causer un prjudice individuel, un tel prjudice, effectif ou potentiel, est juridiquement indiffrent leur constitution. Il existerait donc trois types d'infractions distinctes : les infractions matrielles, consommes par un prjudice effectif ; les infractions formelles qui, bien qu'indiffrentes l'existence d'un prjudice effectif, n'en supposent pas moins toujours un prjudice possible, pour une victime au moins potentielle ; et les infractions d'intrt gnral, protectrices d'un intrt purement social, juridiquement indiffrentes l'existence d'un prjudice effectif ou potentiel. En dfinitive, si le prjudice assure un certain nombre de fonctions accessoires en droit pnal, soit rpressive, soit de qualification, le dommage n'en constitue pas moins le fondement de l'infraction pnale. Or, cette

indiffrence de principe au prjudice, et la primaut corrlative du dommage, se retrouve au plan de l'lment moral de l'infraction. L'intrt de la distinction du dommage et du prjudice au regard de l'lment moral de l'infraction La distinction du dommage et du prjudice pourrait clairer la comprhension de l'lment moral de l'infraction pnale, spcialement des infractions intentionnelles. L'intention est une notion relative en ce sens qu'elle ne se comprend que relativement l'lment matriel de l'infraction. Conformment l'tymologie, l'intention coupable, ou dol gnral, est dfinie comme la volont de commettre le dlit tel qu'il est dtermin par la loi (117), c'est--dire comme la volont tendue vers l'ensemble des composantes de l'lment matriel, spcialement vers le rsultat illicite (118). Or, ainsi dpendante du rsultat pnal, la dfinition de l'intention est-elle ncessairement relative : une mme attitude psychologique peut tre intentionnelle ou d'imprudence suivant le rsultat sur lequel on raisonne (119). Aussi, la distinction du dommage et du prjudice pourrait clairer la lecture de l'lment moral de certaines infractions pour lesquelles la teneur de la faute exige fait difficult, une mme infraction pouvant apparatre comme d'imprudence au regard du prjudice mais intentionnelle au regard du dommage. Ainsi particulirement, la distinction du dommage et du prjudice permetelle non seulement de prserver la nature intentionnelle de l'abus de confiance mais encore d'affirmer la nature intentionnelle des violences volontaires. La prservation de la nature intentionnelle de l'abus de confiance La question de la nature intentionnelle de l'abus de confiance se pose lorsqu'un dtenteur prcaire ayant pris un risque dlibr, notamment en spculant sur la chose d'autrui, s'est mis dans l'impossibilit de pouvoir la restituer le moment venu. Au plan de l'lment matriel, le prjudice est purement ventuel au moment du dtournement constitutif du dlit puisque l'auteur pourra peut-tre rendre la chose au terme du contrat, si le risque lui est finalement favorable. Mais au plan de l'lment moral, l'agent, ayant simplement pris un risque et esprant restituer le bien confi, n'a pas la volont de causer un prjudice au propritaire. Aussi, en admettant la rpression dans ces hypothses, la jurisprudence parat sanctionner ce qui n'est autre qu'une imprudence. Une telle analyse serait toutefois htive, tout dpendant la vrit du rsultat sur lequel on raisonne. Car si, relativement au prjudice, l'abus de confiance apparat effectivement comme une infraction d'imprudence, le dlit peut en revanche tre considr comme intentionnel au regard du dommage, c'est--dire de l'atteinte au droit de proprit. L'abus de confiance, infraction d'imprudence au regard du prjudice Sous l'impulsion du professeur Garon, doctrine et jurisprudence ont eu recours la thorie du dol ventuel en matire d'abus de confiance pour justifier la rpression dans les hypothses o l'agent, ayant simplement pris un risque dlibr, a la volont de restituer la chose confie (120) : l'intention existe lorsque le possesseur, accomplissant un acte de propritaire, intervertit sa possession, (...) en prvoyant ou devant prvoir que cet acte d'appropriation causera ou pourra causer un prjudice autrui (121). La simple conscience, chez l'agent, de la possibilit du prjudice est ainsi considre comme une condition suffisante de la rpression : il suffit que l'agent ait agi en prvoyant - prvision du prjudice - ou devant prvoir - prvisibilit du prjudice - que son action pouvait causer un prjudice au propritaire. La faute constitutive de l'abus de confiance ne consisterait donc pas en un dol gnral - volont du rsultat prjudiciable - mais en un dol ventuel (122) - prvision du rsultat prjudiciable, sans volont positive de ce rsultat. Ce que rprimerait en dfinitive l'abus de confiance, ce serait plus qu'une simple imprudence, puisque l'agent a conscience de la possibilit du rsultat prjudiciable, mais moins qu'une intention, puisque l'agent, comptant sur sa bonne toile ou sur son adresse pour l'viter (123), n'a pas la volont de ce rsultat : l'abus de confiance sanctionnerait en dfinitive une imprudence consciente. Assurment rpressive, cette solution est justifie par le fait que l'agent, ayant volontairement et dlibrment pris un risque, doit en assumer les suites prjudiciables, mme s'il ne les a pas dsires (124). Ds lors que l'agent accepte la possibilit du prjudice, il doit tre condamn comme s'il avait voulu ces consquences prjudiciables. Sduite par l'attrait rpressif du dol ventuel, la jurisprudence criminelle semble avoir fait sienne cette thorie en matire d'abus de confiance. Outre certaines solutions anciennes (125), une srie d'arrts rendue par la Cour de cassation est cet gard particulirement nette (126). Ainsi notamment, dans une espce ayant donn lieu un arrt en date du 3 juillet 1997, la prsidente du conseil d'administration d'une agence de voyage s'tait engage par contrat vendre des billets de transport pour le compte d'une compagnie arienne et en reprsenter priodiquement le prix. Ayant cd titre onreux lesdits billets une autre agence, alors qu'elle tait soumise

une procdure de redressement judiciaire, la prsidente s'est trouve dans l'impossibilit de reprsenter le produit de la vente des billets. Elle fut condamne en appel au motif qu' en s'abstenant de vrifier, comme elle en avait l'obligation, la solvabilit de l'agence de voyage, la prvenue avait sciemment pris le risque de ne pouvoir reprsenter son mandant (...) le produit de la revente des titres de transport, et de lui causer ainsi un prjudice . Le pourvoi, fond sur le dfaut d'intention frauduleuse, est rejet par la haute juridiction ds lors que la prvenue avait dispos des titres de transport comme des siens propres, dans des conditions dont elle devait prvoir qu'elles l'empcheraient de les rendre ou d'en restituer la valeur son mandant . Dissemblables, les motivations de la Cour d'appel et de la Cour de cassation semblent traduire des exigences diffrentes quant la teneur de la faute exige. En reprochant la prvenue d'avoir sciemment pris le risque de ne pouvoir restituer son mandant le prix de la vente des billets, la Cour d'appel admet qu'elle avait conscience de la possibilit du prjudice, bref qu'elle avait effectivement prvu le rsultat prjudiciable. La Cour d'appel exigerait ainsi, sinon la volont du prjudice, du moins une prvision effective du prjudice. Les exigences de la Cour de cassation paraissent moindres. En considrant que la prvenue avait dispos des biens remis comme des siens propres, dans des conditions dont elle devait prvoir qu'elles l'empcheraient de rendre, la haute juridiction exigerait, non plus une prvision effective du prjudice, mais une simple prvisibilit du prjudice : ds lors que le prjudice tait abstraitement prvisible, l'agent devait le prvoir et c'est prcisment cette non prvision que la haute juridiction reproche la prvenue. Dans la gradation des fautes d'imprudence, la faute constitutive de l'abus de confiance se situerait donc au-del de l'imprudence pure et simple, puisque l'agent peut avoir prvu la possibilit du rsultat dommageable, mme si cela est juridiquement indiffrent sa constitution, mais en-dea du dol ventuel puisqu'il n'est pas exig que l'agent l'ait effectivement prvu. Mais si la diffrence de rdaction des motivations implique a priori une distinction au fond entre la prvision et la prvisibilit du prjudice, l'opposition n'est peut-tre pas si marque qu'il peut y paratre. Il est en effet impossible en fait, s'agissant d'un fait purement psychologique, de rapporter positivement la preuve de la prvision du rsultat prjudiciable. Ds lors, les juges n'ont d'autre choix que de procder par prsomptions, en se livrant une apprciation in abstracto de la prvisibilit du prjudice : si le prjudice est abstraitement prvisible, les juges prsumeront que l'agent avait effectivement conscience de la possibilit de ce prjudice. En dfinitive, les juges dduiraient la prvision effective du prjudice de sa prvisibilit abstraite, de sorte que la diffrence de rdaction n'impliquerait aucune diffrence au fond, Cour d'appel et Cour de cassation se contentant d'un dol ventuel pour caractriser la faute constitutive de l'abus de confiance. Ce serait donc au mieux un dol ventuel, c'est--dire une simple imprudence consciente, qui constituerait la faute de l'abus de confiance. Or, en procdant ainsi, de leur propre autorit, l'assimilation du dol ventuel l'intention, les juges rpressifs mconnatraient le principe de la lgalit criminelle puisque, en vertu de l'article 121-3 alina 1er du Code pnal, l'infraction d'abus de confiance doit tre considre comme intentionnelle. Si le rsultat lgal du dlit n'est pas le dtournement mais le dtournement prjudiciable, la nature intentionnelle de l'infraction devrait donc impliquer, en vertu d'une dfinition classique de l'intention, que la volont de l'agent soit tendue vers ces deux lments du rsultat de l'infraction que sont le dtournement et le prjudice. En revanche, cette critique s'efface s'il est admis que le prjudice conomique n'est pas une condition de la rpression puisque, alors, la volont de l'agent n'a pas tre tendue vers ce prjudice, lment indiffrent la consommation de l'infraction. Bien que d'imprudence au regard du prjudice, l'infraction apparat en effet intentionnelle au regard du dommage. L'abus de confiance, infraction intentionnelle au regard du dommage Si l'abus de confiance peut apparatre comme une infraction intentionnelle au regard du dommage, il faut d'abord prciser qu'il en est de mme au regard du prjudice ventuel, jug suffisant constituer le dlit (127). Le prjudice ventuel n'est en effet rien d'autre qu'une possibilit de prjudice, c'est--dire un risque de prjudice. Or, si l'agent a conscience du risque de prjudice pour autrui, et n'en persiste pas moins agir malgr cette conscience, il a la volont de ce risque. Avoir conscience que son action comporte un risque et agir malgr tout c'est en effet, sauf faire preuve de distinctions trop subtiles, avoir la volont de ce risque : le risque, pris en connaissance de cause, caractrise l'intention du risque. Ds lors, relativement au prjudice ventuel, la faute consiste, non pas en un dol ventuel, mais en un dol gnral, en une intention (128). Mais si l'on considre plus radicalement que l'infraction d'abus de confiance est consomme par la seule atteinte au droit de proprit ralise par le dtournement, c'est--dire par le seul dommage patrimonial, indpendamment de tout prjudice conomique (129), la faute de l'agent doit encore tre considre comme intentionnelle, mme lorsque celui-ci a seulement pris un risque dlibr de ne pouvoir restituer la chose remise titre prcaire. Ds lors en effet que, conformment au critre de l'interversion de possession (130), la

jurisprudence estime qu'il suffit, pour caractriser le dtournement punissable, que l'agent ait eu la volont de se comporter comme le propritaire de la chose (131), la rpression peut intervenir dans ces hypothses sans, pour autant, transformer l'abus de confiance en une infraction d'imprudence. La simple prise de risque relative la chose d'autrui tablit, en soi, un tel comportement de matre l'gard de la chose remise titre prcaire. Seul le propritaire peut en effet prendre le risque de dissiper son bien (132), de sorte que la seule prise de risque de ne pouvoir restituer, tablissant en soi un dpassement de pouvoir, caractrise un comportement de matre l'gard de la chose. Or, un tel comportement est assurment intentionnel : la prise de risque accomplie en ayant conscience du dpassement de pouvoir tablit la volont de se comporter comme un propritaire, bref la volont du dtournement. Par consquent, bien que d'imprudence au regard du prjudice, l'infraction est intentionnelle au regard de l'atteinte au droit de proprit ralise par le dtournement, c'est--dire au regard du dommage. L'arrt rendu par la chambre criminelle le 3 juillet 1997 peut ds lors tre relu sous ce nouvel clairage. La prvenue fut condamn pour avoir dispos des titres de transport comme des siens propres, dans des conditions dont elle devait prvoir qu'elles l'empcheraient de les rendre ou d'en restituer la valeur son mandant . Si, relativement au prjudice, c'est un dol ventuel qui est sanctionn, c'est un dol gnral qui l'est au regard du dtournement : ce que reproche en effet la Cour la prvenue, c'est d'avoir dispos des titres de transport comme des siens propres , bref d'avoir agi comme le propritaire des billets, au mpris de son titre de dtention (133). Infraction d'imprudence au regard du prjudice, l'abus de confiance demeure donc une infraction intentionnelle au regard du dommage - l'atteinte au droit de proprit ralise par le dtournement -, jug suffisant consommer le dlit. La nature intentionnelle de l'abus de confiance est ainsi sauve, sans avoir recours au subterfuge de la faute lourde quipollente au dol de l'article 1150 du Code civil (134) dont on connat l'imprcision. () En guise de conclusion, il pourrait tre observ que si la distinction du dommage et du prjudice permet peut-tre de porter un clairage nouveau sur l'infraction pnale, notamment en rigeant le dommage en fondement unitaire des infractions contre les particuliers, elle pourrait galement prsenter un intrt en procdure pnale. La distinction pourrait en effet trouver une terre d'accueil en ce qui concerne la recevabilit de l'action civile devant les juridictions rpressives. Tandis que dans le cadre de l'article 2 du Code de procdure pnale, seul le dommage serait pris en considration, c'est au contraire le prjudice qui le serait dans le cadre de l'article 3. S'il est en effet admis que la recevabilit de l'action civile doit tre rserve la personne qui a elle-mme subi le rsultat pnal de l'infraction (153), en sorte que le prjudice direct et personnel exig par l'article 2 ne serait que le dcalque processuel du rsultat pnal de l'infraction au plan substantiel, seul le dommage devrait tre pris en considration pour juger de la recevabilit de l'action civile (154). En revanche, une fois la recevabilit de l'action civile admise, la victime pnale pourrait, conformment la lettre de l'article 3 du Code de procdure pnale, demander rparation de tous les chefs de prjudices rsultant de ce dommage aussi bien matriels que corporels ou moraux . Une telle analyse qui impliquerait de distinguer, rebours des solutions jurisprudentielles, les questions de la recevabilit de l'action civile - domaine du dommage - et de la rparation des prjudices causs par l'infraction - domaine du prjudice -, permettrait de rserver l'exercice de l'action civile, qui doit rester un droit exceptionnel, ceux qui ont personnellement subi l'atteinte l'intrt protg par l'infraction pnale et, partant, de limiter l'accs au prtoire pnal. Mais ce serait dj l l'objet d'une autre tude.
(1) l'origine, le droit romain ne se proccupait que du seul damnum, non du praejudicium. Le damnum n'appelait pas la rparation mais la vengeance prive. La notion de prjudice n'apparut en ralit qu'avec l'viction de la loi du talion. Ce n'est qu' partir de ce moment que le droit romain chercha non seulement rparer le damnum, mais encore les consquences concrtes de cette atteinte pour la victime, le praejudicium (v. en part. L. Cadiet, Le prjudice d'agrment, thse Poitiers, 1983, n 288 s. ; n 323 s. ; S. Rouxel, Recherche sur la distinction du dommage et du prjudice, thse Grenoble, 1994, p. 4 s. Adde, H. et L. Mazeaud, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, t. 1, 4e d., 1947, n 208 ; R. Rodire, JCP 1953. II. 7592, note sous Civ. 1re, 21 oct. 1952). (2) Ph. Le Tourneau, Ph. Stoffel-Munck, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz action, 7e d., 2008, n 1305. (3) Selon une conception quelque peu diffrente de la distinction du dommage et du prjudice, le premier serait une notion de fait, une atteinte matrielle, tandis que le second, notion de droit, serait constitu par une atteinte un intrt juridiquement protg, seule rparable. V. en part. S. Rouxel, op. cit., p. 11 s.). Pour un rapprochement de ces deux conceptions, V. cependant C. Bloch, La cessation de l'illicite. Recherche sur une fonction mconnue de la responsabilit civile extracontractuelle, Nouvelle bibliothque des thses, t. 71, Dalloz, 2008, n 120. (4) F.-P. Benoit, Essai sur les conditions de la responsabilit en droit public et priv (problmes de causalit et d'imputabilit) , JCP 1957. I. 1351. (5) Ph. Le Tourneau, Ph. Stoffel-Munck, op. cit., n 1309. (6) Consistant en une perte subie (damnum emergens) ou un gain manqu (lucrum cessans), le prjudice conomique est celui qui directement susceptible d'valuation pcuniaire (G. Viney, P. Jourdain, Trait de droit civil. Les conditions de la responsabilit, LGDJ, 3e d., 2006, n 250 s.). (7) Insusceptible d'valuation pcuniaire directe, le prjudice moral peut tre dfini, de manire assez approximative, comme la souffrance prouve par une victime (J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Les obligations, t. 2, Le fait juridique, Armand Colin, 12e d., 2007, n 130 s.). (8) Ainsi, un dommage matriel, tel que la destruction d'une chose, peut gnrer tout la fois un prjudice conomique bien sr, mais galement moral, consistant en la souffrance prouve par la perte d'un bien.

(9) Ainsi en irait-il par exemple de l'hypothse dans laquelle un immeuble en ruine menacerait de s'effondrer sur la proprit voisine, de sorte que le propritaire serait amen raliser des amnagements - prjudice conomique - afin d'viter la destruction ventuelle de son bien absence de dommage ralis. (10) J. Carbonnier, Droit civil, vol. 2, Les obligations, PUF, 22e d., 2004, n 1121 ; X. Pradel, Le prjudice dans le droit civil de la responsabilit, Bibliothque de droit priv , t. 415, LGDJ, 1995, n 15. (11) C. Bloch, thse prc., n 120 s. ; L. Cadiet, Le prjudice d'agrment, thse Poitiers, 1983, n 34 s. ; Les mtamorphoses du prjudice , in Les mtamorphoses de la responsabilit, 6es Journes R. Savatier, PUF, 1998, p. 37 ; C. Lapoyade Deschamps, Quelle(s) rparation(s) ? , in La responsabilit civile l'aube du XXIe sicle. RCA 2001, n spc. 6 bis, p. 62, n 7 s. ; Ph. Le Tourneau, Ph. Stoffel-Munck, op. cit., n 1304 s., spc. n 1309 ; S. Rouxel, thse prc., 1994. (12) F.-P. Benoit, art. prc. (13) L. Cadiet, Les mtamorphoses du prjudice , op. cit., p. 37 s. ; C. Lapoyade Deschamps, op. cit., loc. cit. (14) J.-Ch. Panucco, L'action sociale ut singuli et ut universi en droit des groupements, Fondation Varennes, t. 4, 2006. Adde, G.-A. Likillibra, Le prjudice individuel et/ou collectif en droit des groupements, RTD com. 2009. 1, spc. n 2. (15) J.-L. Gracia, L'atteinte la proprit. Contribution la distinction du dommage et du prjudice, thse Pau, 2007. (16) Ainsi, l'action en revendication peut-elle tre exerce sans que son titulaire ait rapporter la preuve d'un quelconque prjudice (Req. 2 mars 1938, Gaz. Pal., 1938, 1, 813 ; Civ. 3e, 19 mai 1981, Bull. civ. III, n 101), de mme que, s'agissant des constructions ralises sur le fonds d'autrui, le seul empitement sur la proprit d'autrui, si minime soit-il, est suffisant pour en exiger la dmolition, sans dmonstration distincte d'un prjudice (Civ. 20 nov. 1912. S. 1913, 1, 198 ; Civ. 3e, 20 mars 2002, D. 2002. Jur. 2075, note Ch. Caron ). (17) V. infra n 52. (18) H. Donnedieu de Vabres, Essai sur la notion de prjudice dans la thorie gnrale du faux documentaire, Sirey, 1943. (19) En ce sens, V. Y. Mayaud, La rsistance du droit pnal au prjudice , op. cit., Mlanges B. Bouloc, Dalloz, 2006, p. 807 ; W. Jeandidier, Droit pnal gnral, op. cit., n 241. (20) Y. Mayaud, La rsistance du droit pnal au prjudice, op. cit., p. 808. (21) L'poque de la justice prive ne distinguait pas en effet la rparation de la rpression ; la rparation de l'atteinte subie prsentait les caractres d'une peine. La raction restait une affaire prive n'intressant pas, ce titre, la socit en tant qu'entit unitaire. Prvalait alors l'ide que la justice indemnisante et la justice puissante ont le mme objet, garantir la fois l'intrt priv et l'intrt public, alors insparables (Garraud, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, t. I, 3e d., Sirey, 1913, n 27). Sur ces points, V. M. Boulet-Sautel, La responsabilit travers les ges, Economica, 1989, n 32 s. ; J.-M. Carbasse, op. cit., loc. cit. ; T. Mommsen, op. cit., n 748 s. ; F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 9me d., 2005, n 676. Adde, M.-L. Rassat, Droit pnal spcial, Infractions de et contre les particuliers, Dalloz, 5e d., 2006, n 82 ; R. Merle, A. Vitu, Trait de droit criminel, t. 1, Problmes gnraux de la science criminelle. Droit pnal gnral, Cujas, 7e d., 1997 n 146. (22) Y. Mayaud, op. cit., p. 811 (23) En ce sens, v. gal. Crim. 5 juin 1940, D. 1941. jur. 30, note H. Donnedieu de Vabres ; J.-Y. Marchal, thse prc., spc. n 87 ; Y. Mayaud, op. cit., p. 807 ; Adde, R. Ollard, La protection pnale du patrimoine, Nouvelle bibliothque des thses , t. 98, Dalloz, avr. 2009, spc. n 605 s. (24) Crim. 26 nov. 1958, Bull. crim. n 694 ; Crim. 6 janv. 1965, JCP 1965. II. 14061. (25) Art. 442-4 C. pn. (26) Sur cette catgorie d'infraction, v. infra n 33. (27) Com. art. L. 420-2, al. 2. (28) La mme analyse pourrait tre mene s'agissant de la prohibition des ententes ou coalitions (Com. art. L. 420-1) ou de l'infraction d'exploitation abusive par une entreprise d'une position dominante sur le march (Com. art. L. 420-1, al. 1er). Ds lors que ces textes subordonnent la rpression la condition que ces comportements aient pour objet ou pour effet d'empcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un march , ces comportements ne sont rprims qu'en tant qu'ils peuvent dsquilibrer le march. (29) F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, op. cit., n 248. Adde, dans le mme sens, C. Babusiaux, La rpression et le contrle administratif de la rgulation concurrentielle , Colloque Dalloz 1997, p. 113, spc. p. 115 ; F. Dreifus-Netter, Droit de la concurrence et droit commun des obligations , RTD civ. 1990. 369 ; M.-A. Frison-Roche, Le modle du march , APD 1995, t. 40, p. 310. (30) Art. 441-1 s. C. pn. (31) Intitul du Titre IV du Livre IV C. pn. (32) Le texte incrimine en effet le faux de nature causer un prjudice, et non le faux qui cause - effectivement - un prjudice. Cette suffisance du prjudice ventuel est logique : ds lors que le faux est rprim en lui-mme, indpendamment de l'usage qui peut tre fait de l'acte falsifi, seul un prjudice ventuel est susceptible d'tre relev au moment de l'acte matriel d'altration de la vrit puisque, cet instant, le prjudice est suspendu la condition qu'il soit fait usage de l'acte falsifi (H. Donnedieu de Vabres, Essai sur la notion de prjudice dans la thorie gnrale du faux documentaire, Sirey, 1943, p. 113 ; M. Vron, La rpression du faux : du prjudice ventuel au prjudice virtuel, Dr. pnal 1999. Chron. 7). (33) V. not. Crim. 15 juin 1962, Bull. crim. n 222 ; Crim. 6 fvr. 2001, Bull. crim. n 35, cette Revue 2001. 589, obs. J.-P. Delmas SaintHilaire ; Crim. 30 avr. 2003, Dr. pnal 2003, comm. 109, obs. M. Vron. (34) H. Donnedieu de Vabres, Essai sur la notion de prjudice dans la thorie gnrale du faux documentaire, 1943, Sirey, spc., p. 47. (35) V. not. Crim. 11 juill. 1967, Bull. crim. n 212 ; cette Revue 1968. 71, obs. A. Vitu ; Crim. 12 nov. 1998, Bull. crim. n 298 ; Crim. 22 oct. 2003, Bull. crim. n 200. D'abord initie propos des faux commis dans les critures publiques ds lors qu'une ventualit de prjudice rsulte ncessairement de la nature d'un tel acte, cette solution fut ensuite tendue aux faux en critures de commerce, ce qui se justifie ds lors qu'en cette matire aussi, foi est due au titre (A. Vitu, cette Revue 1970. 858 ; Ph. Conte, J. Larguier, Droit pnal des affaires, op. cit., n 274). Cette jurisprudence a cependant parfois pu tre tendue aux faux en critures prives (V. M. Vron, chron. prc., et les rfrences cites), ce qui parat peu justifiable, la prsomption de prjudice ne reposant plus alors sur une vraisemblance raisonnable. (36) Pour une analyse dtaille, v. M.-L. Lanthiez, Du prjudice dans quelques infractions contre les biens, D. 2005. chron. 464 ; V. Malabat, Faux , Rp. pn., Dalloz, n 46 s. ; M. Vron, chron. prc., et les rfrences. (37) Ce que H. Donnedieu de Vabres appelait le prjudice de droit . (38) V. supra n 5. (39) V. infra n 33. (40) Sur les infractions portant atteinte matrielle aux biens, v. infra n 26 s. (41) Art. 314-1 (abus de confiance) ; 313-1 (escroquerie) C. pn. (42) Crim. 18 mars 1936, cette Revue 1936. 562, obs. H. Donnedieu de Vabres ; Crim. 3 dc. 2003, Bull. crim. n 232 ; JCP 2004. IV. 1109. (43) Crim. 5 mars 1980, Bull. crim. n 81 ; D. 1980. IR 335, obs. M. Puech ; Crim. 26 mars 1994, Bull. crim. n 340, cette Revue 1995. 582, obs. R. Ottenhof ; Crim. 3 dc. 2003, Bull. crim. n 232.

(44) V. not. M.-L. Lanthiez, chronique prc., p. 466 ; J.-Y. Marchal, op. cit., n 92 s. (45) V. not. Crim. 7 mars 1936, DH 1936. 196 ; Crim. 30 oct. 1936, DH 1936, p. 590 ; Crim. 15 dc. 1943, D. 1945. jur. 131, note H. Donnedieu de Vabres ; Crim. 16 avr. 1980, Bull. crim. n 107 ; Crim. 20 juin 1983, Bull. crim. n 189 ; Crim. 15 juin 1992, Bull. crim. n 234. (46) R. Garraud, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, Sirey, 3e d., 1935, Tome 6, n 2570. (47) Crim. 3 avr. 1991, Bull. crim. n 155 ; D. 1992. jur. 400, note C. Mascala ; Crim. 26 oct. 1994, Bull. crim. n 341 ; cette Revue 1995. 593, obs. J.-P. Delmas Saint-Hilaire . (48) Pour une mme analyse, mene propos de la dcision de 1992, v. R. Ollard, thse prc., n 825 s. (49) Ph. Conte, Droit pnal spcial, Litec, 3e d., 2007, n 563 ; M.-L. Lanthiez, Du prjudice dans quelques infractions contre les biens , D. 2005. chron. 464 , spc. p. 468 ; J. Laut, Les frontires du droit des contrats et du droit de proprit en droit pnal spcial , inMlanges L. Julliot de la Morandire, Dalloz, 1964. 243, spc. p. 249 ; C. Mascala, D. 1992. jur. 400 , note ss 3 avr. 1991, spc. p. 402 ; R. Ottenhof, Le droit pnal et la formation du contrat civil, Bibl. dr. priv , LGDJ, t. CX, 1970, n 44 s. ; X. Pin, Le consentement en matire pnale, LGDJ, 2002, p. 80 ; M.-L. Rassat, Droit pnal spcial, Infractions de et contre les particuliers, Dalloz, 5e d., 2006, n 138 ; J.-H. Robert, H. Matsopoulou, Trait de droit pnal des affaires, op. cit., n 14 ; A. Valoteau, La thorie des vices du consentement et le droit pnal, PUAM, 2006, n 305. (50) En ce sens, M.-L. Lanthiez, op. cit., p. 468 ; Y. Muller, La protection pnale de la relation de confiance , cette Revue 2006. 809 ; M.L. Rassat, op. cit., n 157. (51) X. Pin, op. cit., p. 80 (52) R. Ottenhof, op. cit., n 46. (53) M.-L. Lanthiez, op. cit., p. 468. (54) La mme analyse vaudrait encore lorsque l'escroquerie est consomme, non par la remise d'un bien, mais par l'obtention du consentement un acte oprant obligation ou dcharge , puisque sa constitution suppose alors une atteinte effective au consentement engageant la victime dans un lien de droit d'ordre patrimonial. (55) Il en irait particulirement ainsi lorsque le bien en cause est dpourvu de valeur pcuniaire ou, s'agissant spcifiquement de l'escroquerie, lorsque le bien est remis par la victime en vertu d'un contrat objectivement quilibr, non lsionnaire, voire avantageux pour elle. (56) Sur cette distinction, v. R. Ollard, La protection pnale du patrimoine, thse prc., n 605 s. (57) J.-Y. Marchal, op. cit., n 87. (58) V. not. Crim. 5 juin 1956, Bull. crim. n 430 ; Crim. 27 avr. 1966, D. 1966. Jur. 489. (59) Art. 223-15-2 C. pn., qui incrimine le fait de conduire une personne vulnrable un acte ou une abstention qui lui sont gravement prjudiciables . (60) Art. 225-13 C. pn., qui incrimine le fait d'obtenir d'une personne vulnrable la fourniture de services non rtribus ou en change d'une rtribution manifestement sans rapport avec l'importance du travail accompli ; C. consom., art. L. 122-10 qui incrimine le fait de se faire remettre d'une personne vulnrable, au cours d'un dmarchage domicile, certains biens sans contreparties relles . (61) Comp. Y. Mayaud, La rsistance du droit pnal au prjudice , art. prc., p. 807. (62) En ce sens, v. gal. J. Pradel, M. Danti-Juan, Droit pnal spcial, op. cit., n 445. (63) J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, L'acte juridique, op. cit., n 224 ; G. Loiseau, JCP 2001. II. 10461, spc. n 5 ; F. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, op. cit., n 248. (64) Civ. 1re, 30 mai 2000, D. 2000. Jur. 879, note J.-P. Chazal ; JCP 2001. II. 10461, obs. G. Loiseau. (65) Pour une analyse plus dtaille, v. R. Ollard, op. cit., n 809 s. (66) Art. 222-7 s. (violences volontaires) ; art. 222-19 s. (violences involontaires) C. pn. (67) Art. 222-7 s. (mort) ; 222-9 s. (mutilation ou infirmit permanente) ; art 222-11 s. C. pn. (incapacit totale de travail suprieure 8 jours) ; R 625-1 (ITT infrieure ou gale 8 jours) ; R 624-1 (absence d' ITT). (68) Limiter le dommage la seule atteinte l'intgrit physique serait rducteur ds lors que la jurisprudence qualifie de violences des actes, qui sans atteindre matriellement la victime, sont de nature lui causer une vive motion (Crim. 19 fvr. 1892, Dr. pnal 1892, 1, 550 ; Crim. 2 sept. 2005, Bull. crim. n 212). En effet, dans la mesure o les violences peuvent tre de nature morale et avoir ainsi pour objet tant le corps que l'esprit de la victime, l'atteinte l'intgrit physique ne peut plus tre considre comme l'lment commun toutes les infractions de violences. Nanmoins, celles-ci n'en supposent pas moins toujours une atteinte l'intgrit - physique ou psychique - de la personne, ce qui correspond encore la dfinition du dommage. (69) Comp. Ph. Conte, Droit pnal spcial, op. cit., n 159. (70) Art. R 624-1 (violences volontaires) ; R. 622-1 (violences involontaires) C. pn. (71) Sur cette notion, v. infra n 26. (72) Comp., pour une analyse similaire, J.-Ch. Saint-Pau, RPD publ. 2009. 853, note ss Crim. 16 juin 2009 ; Y. Mayaud, Violences involontaires et responsabilit pnale, Dalloz, 1re d., 2003, n 41 s., spc. n 41-63. (73) Art. 222-7 s. ; art. 222-19 et s. V. supra n 24. (74) Pour une opinion diffrente, v. toutefois infra n 28 C. pn. (75) Art. 322-1 s. C. pn. (76) La paternit de l'expression doit tre attribue au professeur Conte (L'apparence en droit pnal, thse Grenoble, 1984, n 886. Adde, Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, Droit pnal gnral, op. cit., n 338 [ propos de la tentative] ; J.-Ch. Saint-Pau, RPD publ. 2005. 429 ( propos du secret professionnel) ; D. 2007. Jur. 1184 ( propos de l'art. 226-1 C. pn.) ; RPD publ. 2009. 853 ( propos des violences volontaires). (77) Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, op. cit., n 321 ; Ph. Conte, Droit pnal spcial, op. cit., n 151. (78) Ainsi par exemple, la plupart des coutumes mdivales fixaient un seuil, dtermin par la valeur de l'objet vol, sparant les grands vols des petits , de sorte que les peines du vol variaient suivant la valeur du bien vol et l'importance du prjudice subi (J.-M. Carbasse, Introduction historique au droit pnal, op. cit., n 167). (79) Art. R. 26-9e et 10e ; R. 38-7e ACP (80) Sur les dfinitions de ces comportements, V. A. Vitu, Droit pnal spcial, Cujas, 1982, n 2253. (81)Ibid. (82) V. part. R. Garraud, op. cit., n 2364 ; A. Vitu, Droit pnal spcial, op. cit., n 2203. (83) R. Garraud, Trait thorique et pratique du droit pnal franais, Sirey, 3e d., 1935, t. 6, n 2364. (84) Si l'art. 321-1 du Code pnal prvoit que l'infraction de recel de choses est punie de cinq d'emprisonnement et de 375 000 d'amende, l'art. 321-3 du Code pnal prvoit que cette peine d'amende peut tre leve au-del de 375 000 jusqu' la moiti de la valeur des biens recels . (85) Pour une mthode identique s'agissant du dlit d'initi, v. art. L. 465-1 CMF. (86) Tandis qu'elles constituent en principe une qualification dlictuelle (art. 322-1, al. 1er, C. pn.), les destructions dgradations dont il n'est rsult qu'un dommage lger dgnrent en qualification contraventionnelle (art. R. 635-1 C. pn.), sauf si la dgradation est ralise au moyen d'inscriptions ou dessins (art. 322-1, al. 2, C. pn.).

(87) Sur ces points, v. R. Ollard, thse prc., n 690 s. (88) Y. Mayaud, Violences involontaires et responsabilit pnale, Dalloz, 1re d., 2003, n 42-52. (89) Art. 223-1 C. pn. (90) Art. 121-3 C. pn. : faute dlibre ou caractrise. (91) Art. 222-19, al. 2 ; art. 221-6, al. 2, C. pn. (92) Sur l'ensemble de la question, v. P. Spitri, L'infraction formelle, cette Revue 1966. 497. (93) Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7e d., 2007, n 312 s. ; A. Decocq, Droit pnal gnral, Armand Colin, 1971, p. 171 s. ; J.-Y. Marchal, Essai sur le rsultat dans la thorie de l'infraction pnale, op. cit., n 204 s., n 370 s. ; Y. Mayaud, Le mensonge en droit pnal, thse prc., n 465 s. ; M. Puech, Droit pnal gnral, Litec, 1988, n 601 s. ; P. Spitri, op. cit., p. 511 s. (94) A. Decocq, op. cit., p. 171; Y. Mayaud, thse prc., n 359 s. (95) Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, op. cit., n 319 ; A. Decocq, op. cit., loc. cit. ; Y. Mayaud, thse prc., n 367 s. ; M. Puech, op. cit., n 586. (96) Y. Mayaud, thse prc., n 368 ; M. Puech, op. cit., n 605. (97)Contra, v. cependant S. Keyman, Le rsultat pnal , cette Revue 1968. 781 ; L. Rozs, L'infraction consomme, cette Revue 1975. 603 s (98) Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, Droit pnal gnral, op. cit., n 317 ; P. Spitri, op. cit., p. 506 s. (99) Y. Mayaud, op. cit., loc. cit. ; J.-Y. Marchal, thse prc., n 370 s. ; J.-H. Robert, Droit pnal gnral, PUF, 6e d., 2006, p. 211 s. ; P. Spitri, op. cit., p. 500. (100) V. supra n 16 s. (101) S'agissant des dlits dits pluri-offensifs , qui protgent cumulativement une pluralit d'intrt distincts la fois (A. Vitu, Droit pnal spcial, op. cit., n 15), une mme infraction peut apparatre comme matrielle l'gard de l'un des intrts protgs, mais formelle l'gard d'un autre. Ainsi en est-il de l'infraction d'abandon pcuniaire de famille (art. 227-3 C. pn.) qui apparat comme matrielle l'gard l'gard de l'autorit des dcisions de justice, mais formelle l'gard de l'atteinte la famille, toutes les fois que les juges, refusant de prendre en considration la suppression de l'obligation familiale postrieure la dcision inexcute, dcident d'entrer en voie de condamnation sans que, au bout du compte, aucune atteinte effective la famille ne puisse tre releve (D. Rebut, L'unique nature de l'abandon de famille, Dr. Fam. 1999. Chron. n 1). (102) Mis en exergue par le professeur H. Donnedieu de Vabres (Essai sur la notion de prjudice dans la thorie gnrale du faux documentaire, op. cit., p. 28, p. 133 s.), ce critre de distinction fut ensuite repris par d'autres : v. not. J.-H. Robert, Droit pnal gnral, PUF, 6e d., 2006, p. 208 s. (103) Les Verletzungsdelikte (dlits de lsion) et les Gefahrdungsdelikte (dlits de mise en danger). Adde, pour une prsentation proche, H. Donnedieu de Vabres, op. cit., p. 120 s. ; Rocco, L'ogetto del reato, p. 323 s., cit par P. Spitri, op. cit., p. 510, qui distingue les infractions de dommage ou de lsion et les infractions de pril ou de menace . (104) W. Jeandidier, Droit pnal gnral, op. cit., n 517 ; P. Spitri, op. cit., p. 509-510. (105) Quoi que la loi n 2000-647 du 10 juill. 2000 ait partiellement chang la donne cet gard (v. supra n 28). (106) On songe videmment au dlit de mise en danger d'autrui (art. 223-1 C. pn.). (107) S. Keyman, op. cit., p. 789 ; A. Pirovano, Faute civile et faute pnale, LGDJ, 1966, p. 237. (108) V. supra n 16 s. (109) V. dj en ce sens, propos de l'escroquerie, R. Vouin, Droit pnal spcial, Dalloz, 1953, n 52. (110) Ainsi par ex., l'art. 223-1 qui incrimine la mise en danger d'autrui exige que le comportement ait cr un risque immdiat de mort ou de blessures de nature entraner une mutilation ou une infirmit permanente . (111) Ainsi en est-il notamment de la plupart des infractions contenues dans le Livre 4 du Code pnal, telles que les atteintes aux intrts fondamentaux de la nation ou les atteintes l'autorit de l'tat. (112) V. not., J. Larguier, Action individuelle et intrt gnral, Mlanges L. Hugueney, 1964, p. 87 ; J. Rubelin-Devichi, L'irrecevabilit de l'action civile et la notion d'intrt gnral, JCP 1965. I. 1922. (113) Crim. 19 nov. 1959, Milhaud, JCP 1960. II. 11448, note Chambon ; D. 1960. Jur. 463, note Durry. (114) V. S. Guinchard, Grandeur et dcadence de la notion d'intrt gnral : la nouvelle recevabilit des actions civiles en cas d'infractions la lgislation conomique , Mlanges Vincent, p. 137. Contrairement l'opinion de la doctrine majoritaire, l'irrecevabilit de l'action civile parat juridiquement fonde pour les infractions d'intrt gnral ds lors que le dommage direct de l'art. 2 C. pr. pn. est conu comme l'image rduite, au plan processuel, du rsultat pnal de l'infraction. Ds l'instant qu'une infraction a effectivement pour seul but de garantir l'intrt gnral, la personne victime d'un prjudice ne peut prtendre la qualit de victime pnale ds lors que, l'infraction n'ayant pas pour but de la protger, elle ne souffre pas en sa personne du rsultat pnal. V. gal. en ce sens, S. Dtraz, La thorie des infractions d'intrt gnral : moribonde ou assainie ? , Procdures, dc. 2009, n 11 s. ; M. Puech, D. 1975. Jur. 81. (115) F. Rangeon, L'idologie de l'intrt gnral, Economica, 1986. Adde, S. Dtraz, op. cit., n 9. (116) J. Larguier, op. cit., p. 96 ; R. Merle, A. Vitu, Procdure pnale, Cujas, 4e d., 1979, n 75 s. (117) E. Garon, Code pnal annot, Sirey, 2e d., par M. Rousselet, M. Patin, M. Ancel, 1956, art. 1, n 77. (118) R. Merle, A. Vitu, Droit pnal gnral, op. cit., n 579 (119) Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, op. cit., n 381. (120) V. toutefois Chauveau et Hlie, Thorie du Code pnal, t. 5, 3e d., 1862, 2273 s., qui considrent dans ce cas que l'agent doit chapper la rpression faute l'intention coupable ds lors que, dfaut de volont du prjudice, il n'a pas fait l'acte que dfend la loi dans les conditions o elle le dfend. (121) E. Garon, Code pnal annot, Sirey, 2e d., par M. Rousselet, M. Patin, M. Ancel, 1956, art. 408, n 17 (c'est nous qui soulignons). (122) Sur la dfinition du dol ventuel, V. R. Merle, A. Vitu, Trait de droit criminel, t. 1, Problmes gnraux de la science criminelle. Droit pnal gnral, Cujas, 7e d., 1997, n 604. Adde, J. Cedras, Le dol ventuel : aux limites de l'intention, D. 1995. Chron. 18 . Sur la critique de cette expression, en ce qu'elle donnerait croire, par la rfrence au dol, que le dol ventuel est une faute intentionnelle, V. Y. Mayaud, Droit pnal gnral, PUF, 2e d., 2007, n 253. (123) Ph. Conte, P. Maistre du Chambon, Droit pnal gnral, Armand Colin, 7e d., 2007, n 390. (124) E. Garon, Code pnal annot, op. cit., art. 408, n 20. (125) V. les solutions cites par C. Colombet, op. cit., p. 629 ; E. Garon, op. cit., art. 408, n 171 s. (126) V. not. Crim. 16 mars 1987, Bull. crim. n 122 ; Crim. 11 oct. 1993, Bull. crim. n 282 ; Crim. 3 juill. 1997, Bull. crim. n 265 ; Dr. pnal 1998. comm. n 15, obs. M. Vron (127) En ce sens, V. Ph. Conte, Droit pnal spcial, op. cit., n 548 (128) Pour une mme analyse, mene propos du dlit de mise en danger d'autrui, V. V. Malabat, Le dlit de mise en danger. La lettre et l'esprit, JCP 1999. I. 208, spc. n 14 s. (129) V. supra n 17. (130) En vertu de ce critre, le dtournement punissable est caractris lorsque l'agent se comporte l'gard de la chose remise titre prcaire, non plus comme un simple possesseur pour autrui, mais comme un vritable propritaire (E. Garon, Code pnal annot, Sirey, 2e d., par M.

Rousselet, M. Patin, M. Ancel, 1956, art. 408, n 17 s. Adde, J. Larguier, Ph. Conte, Droit pnal des affaires, Armand Colin, 11e d., 2004, n 211 s. ; M.-L. Rassat, Droit pnal spcial, Dalloz, 5e d., 2006, n 153 s.). (131) V., par ex., Crim. 13 fvr. 1984, Bull. crim. n 49. (132) Comp. art. 578 C. civ. qui prvoit que si l'usufruitier - dtenteur prcaire - a le droit de jouir de la chose comme le propritaire lui-mme, il n'en a pas moins l'obligation d'en conserver la substance. (133)Adde Crim. 16 mars 1987, Bull. crim. n 122. (134) C. Colombet, Intention et faute lourde dans l'abus de confiance , cette Revue 1967. 619.

Cass., Assemble plnire Audience publique du vendredi 4 juillet 2008 N de pourvoi: 00-87102 Sur le premier moyen de cassation, ci-aprs annex, pris de la violation des articles 175 ancien et 432-12 du code pnal, 459 et 593 du code de procdure pnale : Attendu que, pour retenir la culpabilit du prvenu du chef de prise illgale d'intrts, la cour d'appel nonce qu'en sa qualit de chef du centre de soutien logistique de la section d'tudes et de fabrication des transmissions, ayant en charge la gestion des ressources de cet tablissement, M. Michel X... tait dpositaire de l'autorit publique ; qu'aprs avoir relev qu'il dtenait des participations dans les entreprises prestataires pour lesquelles il effectuait des actions rmunres, les juges retiennent que ses fonctions et ses comptences dans les domaines de la bureautique et de l'informatique lui confraient une autorit et une notorit lui permettant d'imposer ses propositions la personne charge de la formation au sein de la sous-direction administrative du service ; qu'ils en dduisent que M. Michel X... dtenait un pouvoir de surveillance, de dcision et d'administration sur toutes les oprations de formation ; Attendu qu'en l'tat de ces motifs, la cour d'appel a constat, sans insuffisance ni contradiction, l'existence d'actes de surveillance ou d'administration des oprations dans lesquelles le prvenu avait pris des intrts ; D'o il suit que le moyen ne peut tre accueilli ; Sur le second moyen de cassation, ci-aprs annex, pris de la violation des articles 150, 151, anciens, 441-1 du code pnal, 459 et 593 du code de procdure pnale : Attendu que, pour dclarer M. Michel X... coupable de faux et d'usage de faux, la cour d'appel relve que les prestations factures n'ont pas t ralises et que le destinataire de la facture en a pay le montant et l'a inscrite en comptabilit ; Attendu qu'en cet tat, et ds lors que le prjudice, lment constitutif du dlit de faux, rsulte de l'atteinte porte la force probante reconnue aux critures comptables et aux pices les justifiant, la cour d'appel n'encourt pas le grief invoqu ; Que le moyen ne peut qu'tre cart ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; PAR CES MOTIFS : Cass. crim., 14 janvier 2009 N de pourvoi: 08-84207 Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 441-1 du code pnal, 313-1 du mme code, 593 du code de procdure pnale, dfaut de motifs, manque de base lgale ; " en ce que l'arrt attaqu a dclar Sylvain X... coupable pour faux, usage de faux et escroquerie ; " aux motifs que l'examen des originaux des ordonnances tablies au profit de Sylvain X... les 19 et 28 juillet 2004 par le docteur Paul Y... et le 21 juillet 2004 par le docteur Mounir Z... dmontre, l'vidence, que la prescription de Seropram sur les deux premires cites n'est pas de la mme main que les autres prescriptions qui y sont couches et que le chiffre 3 figurant dans la mention AR 3 fois sur la troisime ordonnance cite en regard de la prescription de Seropram est d'une criture totalement diffrente de celle des cinq autres chiffres 3 apparaissant sur cet crit ; que la cour forme ainsi sa conviction qu'il s'agit bien d'ajouts sur ces trois ordonnances et que l'auteur de ceux-ci ne peut tre que Sylvain X... ; enfin que, par lettre date du 06 janvier

2008, le docteur A... a fait valoir qu'il rejoignait le 8 janvier 2008 le Cambodge, o il assure des missions comme mdecin bnvole auprs d'organismes humanitaires , et qu'il ne pouvait, ds lors, connatre la date d'un prochain sjour en France ; que l'original de l'ordonnance incrimine du docteur A..., date du 29 juillet 2004, comporte au-dessus de quatre prescriptions, numrotes de 1 4, l'ajout de la prescription suivante : sropram 3 btes matin midi soir renouveler 3 fois ; que l'criture de cette prescription surajoutecurieusement numrote 0 est totalement diffrente de celle des quatre autres prescriptions figurant sur cet crit, laquelle est beaucoup plus large, et que cet ajout n'est, l'vidence, pas de la main du docteur A... ; que la cour forme ainsi sa conviction que l'auteur de cette prescription surajoute ne peut tre que Sylvain X... ; " alors que, d'une part, la qualification de faux et usage de faux et celle d'escroquerie ne sont pas cumulatives, en tant qu'elles portent sur les mmes faits envisags sous une double qualification, soit comme falsification et usage, soit comme manoeuvre frauduleuse de l'escroquerie ; que c'est par consquent tort que la cour d'appel a condamn Sylvain X... sous cette double qualification ; " alors que, d'autre part, une ordonnance mdicale ne constitue pas, elle seule, un document valant titre susceptible de faire la preuve d'un droit au prjudice de la scurit sociale, seules les feuilles de soins pouvant avoir cet effet si elles sont jointes auxdites ordonnances ; qu'en la cause, la cour d'appel, qui ne relve que la falsification d'ordonnances, autrement dit d'un document vrifiable, insusceptible lui seul de constituer un titre, n'a pu, en l'absence de toute autre prcision, justifier sa dcision au regard de l'article 441-1 du code pnal ; " alors qu'en outre, un simple mensonge, mme formul par crit n'tant pas constitutif d'une manoeuvre frauduleuse de l'escroquerie et l'arrt ne constatant rien d'autre que des allgations mensongres formules par crit dans une ordonnance, qui ne sont pas corrobores par des faits extrieurs, n'a pu justifier sa dcision au regard des dispositions de l'article 313-1 du code pnal ; Attendu que, pour dclarer Sylvain X... coupable de faux, usage et escroquerie au prjudice de la caisse primaire d'assurance maladie de l'Aube, l'arrt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en cet tat, et ds lors qu'une ordonnance prescrivant des mdicaments est, au sens de l'article 441-1 du code pnal, un crit qui a pour objet d'tablir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des consquences juridiques, la cour d'appel, qui a statu sur des faits distincts, et n'a prononc qu'une seule peine, a justifi sa dcision ; D'o il suit que le moyen ne peut qu'tre cart ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ;