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Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3

TP 3 (fallo de lectura obligatoria) CONSIGNAS: 1. Frente a la absolutez del dominio, cmo justifica la accin intentada por Bottero? 2. Enuncie brevemente cules son las distintas posturas existentes respecto de: a. El plazo de prescripcin de la accin que surge del art. 2618 del Cdigo Civil. b. Desde cundo comienza el cmputo de dicho plazo.

Identifique cul fue la elegida por los jueces para resolver el conflicto.
3. Es relevante que Nextel Communications Argentina S.A. demuestre que contaba con autorizacin administrativa para colocar la antena?, y el hecho de que la instalacin de la misma haya sido anterior a la radicacin de Bottero en el inmueble lindante?, qu otros parmetros analizar el juez? 4. Puede Bottero exigir la remocin de la antena (o el cese de las molestias/daos) y simultneamente una indemnizacin?

CNCiv, Sala H, 05/12/2007, Bottero, Hugo Enrique y otros c. Nextel Communications Argentina S.A. (RCyS 2008-III, 100 - LA LEY 03/04/2008, 7, con nota de Nstor A. Cafferatta - LA LEY 2008-B, 568, con nota de Nstor A. Cafferatta - LA LEY 14/05/2008, 5, con nota de Nelson G. A. Cossari - LA LEY 17/06/2008, 5, con nota de Flix A. Trigo Represas HECHOS: Los propietarios de un inmueble demandaron a una empresa de radiocomunicaciones mviles reclamndole el pago de los daos y perjuicios que les caus la colocacin, por aqulla y en un inmueble vecino, de una torre de 72 metros de altura y de una antena para la recepcin de comunicaciones entre telfonos. La accionada opuso la excepcin de prescripcin. El juez de primera instancia rechaz la defensa y acogi la demanda. Apelaron los actores cuestionando los montos indemnizatorios que les fueron otorgados, mientras que la demandada y dos empresas aseguradoras tambin apelaron. La Cmara de Apelaciones declara prescripta la accin respecto de los daos al inmueble de los actores y de los muebles situados en l, y reduce los montos indemnizatorios. SUMARIOS: 1. La empresa de radiocomunicaciones mviles es responsable por el dao que ocasion a los actores la instalacin de una torre de telefona y de una antena para la recepcin de comunicaciones entre telfonos, pues est acreditado que se generaron molestias que exceden la normal tolerancia de acuerdo al art. 2618 del Cdigo Civil y se trat de una actividad ilcita en tanto no existi autorizacin alguna de la administracin ni hubo adecuacin a la normativa vigente en cuando a los recaudos que deban cumplirse. 2. El art. 2618 del Cdigo Civil concreta un factor de atribucin de responsabilidad civil de carcter objetivo, como consecuencia del exceso de la normal tolerancia, ya sea por acto ilcito o ilcito, y las molestias a las que refiere tienen que asumir ciertas caractersticas de permanencia y repetitividad, debiendo descartarse el carcter accidental. 3. La accin tendiente a obtener una indemnizacin de daos fundada en el art. 2618 del Cdigo Civil, ya sea que se generen por una actividad lcita o ilcita, prescribe conforme el art. 4037 del mismo ordenamiento. 4. Debe considerarse prescriptible en el plazo previsto en el art. 4037 del Cdigo Civil la accin resarcitoria entablada con fundamento en el art. 2618 del Cdigo Civil por quien reclama el pago de los daos causados en su persona y en sus bienes por la instalacin de una torre de telefona y de una antena para la recepcin de comunicaciones entre telfonos, ya sea que se considere que la actividad cuestionada es lcita o ilcita. TP 3 Pgina 1

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 5. A los fines de determinar el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripcin previsto por el art. 4037 del Cdigo Civil respecto de una accin indemnizatoria de los daos y perjuicios derivados de la instalacin de una torre de telefona y de una antena para la recepcin de comunicaciones entre telfonos no debe tenerse en cuenta el dao en s mismo, sino el tiempo en que el actor se encontr en condiciones de advertir los efectos nocivos -en el caso, sostuvo haber padecido cncer y daos en su vivienda- provocados por aquel evento. 6. Es procedente admitir parcialmente la excepcin de prescripcin de la accin de daos y perjuicios entablada por los propietarios de un inmueble con relacin a los daos que a ste y a sus bienes muebles -en el caso, se admite el reclamo respecto de los daos a la salud y morales sufridos por los actores- ocasion la instalacin de una torre de telefona y de una antena para la recepcin de comunicaciones entre telfonos, ya que transcurri el plazo de dos aos del art. 4037 del Cdigo Civil desde el momento en que aqullos tomaron conocimiento de su existencia, siendo que la prescripcin se cuenta desde el perjuicio inicial. 7. Quien responde a la citacin en garanta del art. 118 de la ley 17.418 (Adla, XXIII-B, 1677) slo puede oponer a la misma las defensas que hacen a su legitimacin pasiva, es decir, aquellas anteriores al siniestro y resultantes del contrato de seguro, que demuestren que en el momento del siniestro no exista cobertura o, en su caso, la limitacin que sta tena. 8. Si no es posible individualizar con certeza qu cuota del dao causado en la persona de los actores por la instalacin de una torre de telefona y de una antena para la recepcin de comunicaciones entre telfonos se produjo en cada perodo de tiempo cubierto por dos compaas aseguradoras distintas que han sido citadas en garanta, la condena resarcitoria debe dividirse en igual proporcin entre ambas, siendo esa solucin la que mejor se adecua al espritu del art. 118 de la ley 17.418 TEXTO COMPLETO: 2 Instancia.- Buenos Aires, diciembre 5 de 2007.El doctor Kiper dijo: Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 3512/25), que rechaz la excepcin de prescripcin e hizo lugar a la demanda por la cual los actores perseguan la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la colocacin en el ao 1998, en el inmueble vecino, de una torre autosoportada de 72 mts de altura en la que se instal una antena de comunicaciones para telefona celular, expresan agravios los actores (fs. 3562/81), la citada en garanta ACE Seguros SA (fs. 3586/90), la demandada Nextel (fs. 3592/3622), y la citada en garanta "La Meridional Ca Argentina de Seguros SA" (fs. 3623/30). Los primeros contestaron el traslado a fs. 3634/43, la segunda lo hizo a fs. 3645/52 y a fs 3653/7, la Meridional a fs. 3658/64 y la demandada Nextel a fs. 3667/93 y a fs. 3698/3701.Los actores discrepan fundamentalmente con los montos fijados para resarcir algunos daos, as como la denegacin de otros. Formulan diversas consideraciones sobre la actividad de la demandada, transcriben partes de las opiniones vertidas por los peritos y por algunos testigos, citan informes nacionales y extranjeros de organismos y tribunales, y sobre esa base reclaman el adecuado resarcimiento del dao moral y del psicolgico de todos ellos. En cuanto al actor Hugo Bottero, sealan que contrajo cncer de rin por las radiaciones durante largo tiempo, y que dicho rgano le fue extirpado. Piden una indemnizacin de $890.000 por el dao a la salud sufrido ($800.000 haba pedido a fs. 1302 al ampliar la demanda). En cuanto al inmueble, no se conforman con la prdida de valor venal del 40% sealada por el martillero, pues alegan que la casa hay que hacerla de nuevo y que fue imposible venderla. Tambin piden $100.000 en concepto de reparaciones efectuadas, algunos de los cuales deben ser hechos nuevamente. Critican que no se haya admitido TP 3 Pgina 2

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 indemnizacin alguna por los electrodomsticos daados. Reclaman que los intereses corran desde que se instal la antena y no desde la promocin de la demanda. Adems, requieren que se aplique una importante multa a la demandada por su conducta procesal, y una indemnizacin por el uso indebido de la pared medianera. Terminan pidiendo una indemnizacin que oscila entre $1.000.000 y $7.000.000 por la demora de la demandada en retirar la antena.La citada en garanta ACE SA se agravia de: a) el rechazo de la excepcin de prescripcin; b) la indemnizacin fijada en concepto de prdida del valor de reventa del inmueble, as como de sus reparaciones; c) las sumas otorgadas en concepto de dao moral; d) la extensin total de la condena y la medida en que se efecta dicha extensin. En cuanto a esto ltimo, seala que no era la aseguradora de Nextel cuando se produjeron los daos, o que lo fue slo durante un perodo.La demandada plantea, en primer lugar, que se viol el principio de congruencia, al haberse hecho consideraciones sobre el art. 2618 del Cd Civil y la proteccin del medio ambiente, temas que -segn dice- no fueron planteados en el escrito de demanda. Luego se agravia de: a) el rechazo de la excepcin de prescripcin; b) no haberse tratado el planteo de inconstitucionalidad de la Ordenanza Municipal n 9783/00; c) que la a quo invoque una ordenanza que est derogada, de modo que la construccin de la torre estaba legalmente autorizada; d) la falta de precisin del hecho generador del dao moral; e) que se hayan admitido daos en el inmueble vecino a ella imputables. Por otra parte, al igual que los actores, transcriben parte de los informes periciales, citan tambin la opinin de organismos y de expertos, y realiza extensas consideraciones que, a su entender, demostraran que la actividad que desarrolla no causa dao alguno a las personas. Insiste en que semejante conclusin no fue acreditada debidamente en esta causa.Por ltimo, la compaa de seguros La Meridional se agravia de que se le haya extendido la condena dictada en el fallo apelado. Seala que tuvo un contrato con la demandada cuya vigencia fue desde el 5 de febrero de 2000 hasta el 1 de abril de 2001, de modo que el contrato no estaba vigente a la poca en que se instal la antena ni en la que supuestamente se produjeron los daos, lo que ubica en el ao 1998. Adems, expresa que el evento estaba excluido por la clusula 20 de las condiciones particulares de la pliza. En subsidio, critica la condena solidaria junta a la otra aseguradora y sostiene, que en el peor de los casos, slo debe cubrir un porcentaje (14,2%) de los daos. Luego, tambin en subsidio, critica los montos fijados en concepto de indemnizacin.He hecho un resumen de los mltiples planteos y consideraciones que formulan las partes involucradas en este litigio. Debo aclarar que, como lo admite en forma pacfica y reiterada la doctrina, as como la jurisprudencia, no me veo obligado a seguir a las partes en todas sus alegaciones, sino que debo tratar nicamente aquellas que considere conducentes y relevantes para la solucin del pleito. Adems, tanto en los actores como en la demandada, en ocasiones advierto confusiones y reiteraciones que tratar de soslayar, y de hacer que este fallo sea lo ms ordenado posible.El nico hecho no controvertido en esta instancia es que en el ao 1998 la demandada alquil un terreno perteneciente al Club Atltico Los Andes, vecino al inmueble de los actores, y que all instal una torre y una antena de comunicaciones para telefona celular. Luego de ello, todo los dems es impugnado en un sentido u otro, especialmente si la actividad de la antena es daina para la salud fsica o mental de las personas y, especialmente, si los actores sufrieron daos imputables a esa cosa, y en qu medida. Tratar de ceirme, en lo posible, a los reclamos formulados en el escrito de demanda, pues luego algunas peticiones observo que se fueron deformando, y que muchos reclamos apuntan a una suerte de indemnizacin por daos punitivos, no legislada ni admitida por nuestro sistema. En esto tambin debo aclarar que las normas jurdicas que haya invocado la a TP 3 Pgina 3

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 quo para fundar su fallo no violan el principio de congruencia ya que, como es sabido, los jueces estn habilitados para encuadrar los pedidos de las partes en las normas que ellos entiendan aplicables al caso, aun cuando no hayan sido sealadas (iura novit curia). De todos modos, los actores, en el captulo respectivo de su demanda, expresamente invocaron los arts. 2615, 2618, 2621 y concordantes (fs. 405).Tambin debo adelantar que no se pueden tratar en esta instancia pedidos que no hayan sido formulados en el escrito de demanda o en sus contestaciones (art. 277, CPCCN). De lo contrario, se violaran los derechos de propiedad y de defensa en juicio, asegurados por la Constitucin Nacional.I. Excepcin de prescripcinLa juez de primera instancia desestim esta excepcin. Con apoyo en el texto del art. 2618 del Cdigo Civil, se inclin por la posicin de algunos autores que -mxime cuando est en juego la proteccin del ambiente- en el sentido de aplicarse el plazo de diez aos previsto por el art. 4023 del Cdigo Civil. Adems, aunque no lo dice claramente, tuvo en cuenta que los daos fueron percibidos con posterioridad a la instalacin de la torre, y que "al momento de inicio de estas actuaciones la torre en cuestin segua generando los daos cuya reparacin se reclama, habiendo sido ordenado su retiro mucho despus, momento a partir del cual comenzara a correr el plazo" (fs. 3520 vta). Pareciera que, para la a quo, la prescripcin ni siquiera haba comenzado su curso cuando se inici la demanda.Plantean las partes distintas posiciones en torno, en primer lugar, al plazo de prescripcin aplicable. Los demandados y las citadas en garanta insisten en la aplicacin del plazo de dos aos previsto en el art. 4037 del Cdigo Civil. Los actores oscilan entre la imprescriptibilidad y el plazo de diez aos. Una de las normas citadas en la sentencia para fundarla, y que motiva comentarios adversos de las citadas partes, es el art. 2618 del Cdigo Civil, que se refiere a las inmisiones inmateriales (ruido, olor, luminosidad, etc.) que exceden la normal tolerancia. La accin tendiente a obtener el cese de las inmisiones intolerables es la confesoria, de naturaleza real (Conf. Papao-Kiper-Dillon-Causse, Derechos Reales, II, ps. 440 y ss.) Segn dicho precepto, adems del cese de la molestia, el perjudicado puede demandar, en su caso, la indemnizacin de los daos que padezca.Se ha sostenido en doctrina que, al tratarse de restricciones y lmites al dominio, que pueden reclamarse a travs de la accin real que nace del dominio, la accin sera imprescriptible (Andorno, L., Las molestias de vecindad (art. 2618 del Cd. Civil. La responsabilidad por dao ambiental, JA, 1999-IV-1074). Tambin en el derecho italiano se ha sostenido este criterio (Bianca, Messineo). En un enfoque particular, Borda sostuvo que mientras las molestias no cesen, la prescripcin se encontrara interrumpida (Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, II, p. 14). Como variantes de esta idea, se encuentran afirmaciones en torno de que cuando est en juego la contaminacin ambiental, as como el derecho a al vida o a la salud, los daos seran perpetuos y vitalicios y, por ende, imprescriptibles (v.gr.: C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 3, 9/2/1995, Almada, Hugo v. Copetro S.A., JA 1995-IV-188; aunque tambin en este caso se decidi que las acciones resarcitorias de los perjuicios provocados por la polucin, son prescriptibles).En el caso, segn se desprende del escrito de demanda, se trata de una accin esencialmente resarcitoria. Se reclaman los daos derivados de la construccin de una torre de telefona y de la instalacin de una antena para la recepcin de comunicaciones entre telfonos. Se alega que ello produjo daos en el inmueble vecino (v.gr.: rajaduras, desvalorizacin) y en la salud de los habitantes de ese inmueble (dao moral, psicolgico, etc.). No se est, pues, frente a una accin confesoria. En estas condiciones, me inclino por el criterio de que la accin prescribe. No obstante, tambin en este punto discrepan las partes en cuanto al plazo de prescripcin aplicable. Hay alguna postura, a la que parece adherir la a quo, que TP 3 Pgina 4

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 sostiene que el plazo es el de 10 aos, ya sea porque se trata del incumplimiento de una obligacin de no hacer preexistente (Llambas, Jorge, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, III, p. 375), o porque el dao se produce en forma continua.No comparto tales posturas, sin perjuicio de advertir que en este campo no siempre es posible establecer reglas generales. Me convence la postura defendida por Cossari, quien afirma que, se trate de actividad lcita o ilcita la que genera las molestias, la accin tendiente a obtener indemnizacin de daos fundada en el art. 2618 del C.C. prescribe conforme al art. 4037 de ese mismo cuerpo legal (Daos por molestias intolerables entre vecinos, Hammurabi, ps. 283/4; Conf. Sup. Corte Bs. As., 18/2/1986, Morellato, Omar Amrico v. Silvino Llaneza e hijos S.A.C.I. e I s/daos y perjuicios; C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 1, 7/4/1994, Santonocito, Antonio y ot. v. Vlvulas Worcester de Argentina SA s/daos y perjuicios).Se dijo que la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 4037 no slo ampli el plazo de prescripcin a 2 aos sino que, al adoptar una frmula ms concisa, en realidad extendi los supuestos comprendidos en la norma, ya que antes alcanzaba nicamente a "la reparacin civil por daos causados por animales o por delitos o cuasidelitos", en tanto que ahora se extiende a toda "accin por responsabilidad civil extracontractual", incluyendo naturalmente la de indemnizacin de daos derivados de las relaciones de vecindad contemplados en los arts. 2618 y ss. CC. y de cualquier otra relacin que no sea de naturaleza contractual (C. Civ. Com. y Familia Ro Cuarto, 5/4/1988, JA 1989-I-341). Incluso Andorno aclara que no ha de confundirse la accin que persigue la cesacin de molestias con la facultad de reclamar indemnizacin por los daos causados (ob.cit.).En definitiva, si la regla es que las demandas resarcitorias fundadas en la responsabilidad extracontractual prescriben a los dos aos, sera absurdo que la falta menor prevista por el art. 2618 CC., prescribiera a los diez aos. Existen muchos otros supuestos en los que pueden estar en juego el derecho a la salud, o a la vida, y no por eso se ampla el plazo de prescripcin o la accin se torna imprescriptible. A diario se resuelven demandas causadas por accidentes de trnsito, que afectan la salud de las vctimas, y el plazo sigue siendo el mismo. Incluso, la ley de defensa del consumidor no tiene un plazo tan extenso, aun cuando pueda estar en juego la salud.Tampoco influye en la dilucidacin de este aspecto que la actividad de la demandada haya sido lcita, cuestin controvertida que se examinar ms adelante. Lo cierto es que resolvi esta Cmara en un fallo plenario que tambin la accin por indemnizacin derivada de actividad extracontractual lcita del Estado, prescribe a los dos aos (CNCiv. en pleno, 3/3/1988, Ricci, Carlos v. Municipalidad de Buenos Aires, LA LEY, 1988-B-363, JA 1988-II-347; conf. CNCont. Adm. Fed., sala II, 30/12/1997, Party S.A.C.I.M.A.G. e I. v. Secretara de Minera de la Nacin /Causa: 21446/95).A mayor abundamiento, tambin en la responsabilidad por dao ambiental se afirma que el plazo de prescripcin es de dos aos (Lpez Herrera, Edgardo, Teora General de la Responsabilidad Civil, p. 430). Lo que puede resultar imprescriptible es la accin de prevencin y recomposicin del dao ambiental colectivo (o dao al ambiente en s mismo; Cafferatta, Nstor, El tiempo y las cautelares en el derecho ambiental, LA LEY, 2007-B, 1341), que es un caso diferente al presente, en el que la accin es esencialmente resarcitoria.Aclarado lo anterior, queda por determinar a partir de qu momento comenz a correr el plazo de dos aos. A los fines de determinar el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de prescripcin previsto por el art. 4037 del Cd. Civil respecto de esta accin de daos y perjuicios, no debe tenerse en cuenta el dao en s mismo, sino el tiempo en que el actor se encontr en condiciones de advertir los efectos nocivos provocados por la instalacin de la antena por parte de la demandada. En principio, la prescripcin comienza a correr desde el da en que el hecho ilcito se produjo; pero si la vctima lo ignoraba, el plazo empieza a correr desde que el hecho y TP 3 Pgina 5

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 su autor llegaron a su conocimiento, a menos que la ignorancia provenga de una negligencia culpable (G. Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, II, n 1125).Seala el citado autor que "por conocimiento del hecho daoso no debe entenderse la noticia subjetiva en sentido riguroso, sino ms bien una razonable posibilidad de informacin por parte de la vctima", de manera tal que "si la concrecin del perjuicio es consecuencia de un proceso de duracin prolongada, la prescripcin corre desde que el dao es cierto y susceptible de apreciacin" (obra citada, T. II, n 1125).Jurisprudencialmente, el criterio adoptado es similar. As, se ha sostenido que tratndose de una accin por responsabilidad extracontractual, resulta aplicable el plazo de prescripcin previsto por el artculo 4037 del Cdigo Civil. Ese plazo comienza a correr, en principio, desde el da en que acontece el hecho fuente de la obligacin. Sin embargo, si el dao no es contemporneo sino sobreviniente, el curso de aqulla comienza con ste, cuando se muestra cierto y susceptible de apreciacin, aunque se halle en proceso evolutivo y no se encuentre an determinado definitivamente. A su vez, si la vctima ignora esos extremos, sin que la ignorancia le sea imputable, comienza a correr a partir de su conocimiento (conf. Sala I, "in re" "Ramirez Elfo c. M.C.B.A.s/daos y perjuicios", 25/8/98; conf. Mosset Iturraspe, Jorge, De nuevo sobre la prescripcin de los daos sobrevinientes y de los continuados, LA LEY, 1988-D, 102).Es cierto que el plazo de prescripcin en los casos de responsabilidad fundada tanto en el derecho comn como en el derecho laboral comienza a correr desde que el afectado estuvo en condiciones de enterarse de la existencia de la incapacidad, desde que el dao es cierto y susceptible de apreciacin que es cuando puede considerarse que tiene un crdito exigible y actual, pero para ello debe determinarse cul fue la ocasin en que el afectado pudo conocer la verdadera entidad de su mal, usando su natural diligencia y en virtud de ello, cundo adquiri la nocin de que era portador de una minusvala (esta Sala, "Minisini Verdi, Luis c. Nobleza Piccardo S.A.C.I.F. s/daos y perjuicios", Sala K, 1/12/00; esta Sala, 22/6/2005, RCyS 2005-VII-69, LA LEY, 2005-D, 914, JA 2005-III-287). De otro modo, el transcurso del plazo de prescripcin quedara sujeto a la voluntad nica del damnificado, quien alegando que recin ha tomado conocimiento del dao, podra demandar a su antojo y en cualquier momento (CNCivil, Sala A, LA LEY, 1986-A, 535).Antes de examinar los hechos particulares de esta causa, recuerdo tambin que hay abundante jurisprudencia que al momento de computar el plazo de iniciacin de las acciones de Dao Ambiental, considera que el comienzo debe demorarse, por la sencilla razn que falta certeza, o conocimiento fehaciente de la incapacidad de la vctima o de la fecha de ocurrencia del hecho, generador del dao, y por ende de la responsabilidad. Tambin se seala el carcter progresivo o acumulativo del dao ambiental, y en consecuencia se dijo que el plazo se renueva da a da, de manera continua, permanente, o incesante. Por ello se rechaza en muchas ocasiones la prosperidad del plazo de caducidad de la accin de amparo, porque se dice que el comienzo del plazo se renueva a diario, mientras dure o persista el ncleo del amparo, es decir, la actividad arbitraria o manifiestamente ilegal del sujeto demandado, a la par que el dao ambiental por naturaleza difuso, no permite al operador jurdico saber cundo se da la situacin de amenaza, peligro, riesgo, o lesin, de los derechos y garantas constitucionales en juego.Tambin se afirma que en los casos de daos continuados, es decir aquellos de produccin sucesiva o ininterrumpida (v.gr.: emanaciones txicas diarias), la fecha de inicio se debera fijar a partir de su verificacin total y definitiva (Lpez Herrera, ob. cit., p. 431; Cossari, ob. Cit., ps. 284/5, quien cita autores y jurisprudencia espaoles); aunque sobre este punto hay posturas diversas.En mi opinin, siguiendo a Llambas, la TP 3 Pgina 6

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 accin nace en la fecha de ocurrencia del dao cuya reparacin se persigue o bien, como dije anteriormente, cuando el damnificado conoce o debi conocer actuando con diligencia el dao sufrido. Por ende, no impide el curso de la prescripcin la circunstancia de que el dao est en proceso de evolucin, dado que aunque el dao no haya quedado determinado en forma definitiva por la eventualidad de un proceso ya conocido, ello no es obstculo para su curso. Si bien la agravacin ulterior puede ser denunciada como hecho nuevo, en un pleito pendiente, para pedir un incremento de la indemnizacin, aquella no altera el plazo liberatorio en curso, al no existir una nueva causa generadora de responsabilidad (Obligaciones, III, p. 434 y jurisprudencia all citada).A su vez, hay daos que la doctrina llama "continuados", y otros que constituyen pluralidad de daos particulares. Tambin puede darse la hiptesis de un dao que se est gestando y cuya prescripcin comenz a correr, y que haya otro que todava no existe (Mosset Iturraspe, Jorge, Prescripciones independientes para etapas nuevas y no previsibles del perjuicio, LA LEY, 1988-C, 213).La torre se instal en 1998. La demanda se inici el 14 de noviembre de 2001 (fs. 414). A fs. 449 puede verse que se realiz la audiencia de mediacin entre los actores y la demandada Nextel el da 28 de junio de 2001.Manifiestan los actores en su demanda que "a principios de 1999 comenzaron a advertir los problemas en los que haban sido colocados por los demandados. Su casa comenzaba a rajarse, los techos a filtrar, se les quemaron varios electrodomsticos. Pensaron hasta ese momento que seguramente los daos se haban ocasionado por la construccin de la torre (...) El deterioro del inmueble aumentaba, sin obtener respuesta por parte de los responsables. La magnitud de los daos recin es advertida en su verdadera dimensin por los actores a fines de 1999" (fs. 403 vta) Ms adelante, en el captulo dedicado a describir los daos y perjuicios reclamados, entre otros se mencionan: a) "costo del inmueble" por considerarlo arruinado (U$S 100.000); b) "gastos efectuados"; aqu solicitan $3.500 por las reparaciones efectuadas al inmueble; c) "electrodomsticos quemados"; aqu piden $2.400 por haber tenido que reponer diversos artefactos (ver fs. 408 vta/9).Pues bien, en mi opinin, en lo que concierne a los daos al inmueble y a los electrodomsticos, la accin se encuentra prescripta por haber transcurrido el plazo de dos aos desde que los actores tomaron conocimiento de su existencia "a principios de 1999", y la fecha de promocin de la demanda, y hasta la de la celebracin de la audiencia de mediacin el 28 de junio de 2001, que segn el Decreto 91/98 provocara 20 das corridos de suspensin. Adems, el testigo Lohrman, vecino de los actores, declar que "ya desde el momento de la construccin cuando se hicieron las excavaciones tuvo rajaduras en su casa" (fs. 2256). Agreg que al poco tiempo de construccin de la torre "comenzaron a desprenderse objetos" (fs. 2256 vta).Si bien los actores indican "a principios de 1999", sin indicar la fecha exacta, lo cierto es que la demanda se dedujo en noviembre de 2001, esto es a fines de ese ao y no al principio. No basta con aclarar, como se hace en la demanda, que "a fines de 1999 recin advirtieron "la magnitud de los daos", pues lo que importa no es la dimensin de los perjuicios sino haber tomado conocimiento de su existencia. En efecto, la prescripcin se cuenta desde el perjuicio inicial. No parece ser esto un dao de los denominados "continuados" (prdida de valor del inmueble, gastos efectuados, electrodomsticos arruinados), pero aunque lo fuere, se resolvi con acierto que en caso de daos sucesivos o continuados, los nuevos perjuicios que se deriven del hecho ilcito producido con anterioridad y que agravaron los inicialmente ocasionados por aqul, no implican la existencia de una nueva causa generadora de responsabilidad que d lugar a una accin susceptible de prescribir a TP 3 Pgina 7

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 partir de su aparicin (CNCiv, sala K, 7/8/1998, LA LEY, 1999-E, 915, DJ, 1999-3436; sala F, 22/8/1967, ED, 21-361; 30/4/1987, LA LEY, 1988-D, 105; sala C, 7/12/1987, LA LEY, 1988-D, 101).Admitido lo anterior, debo examinar ahora lo vinculado a los daos que segn los actores se produjeron en su salud y por los cuales tambin formulan reclamos, pues cuando se trata de daos distintos y no previsibles al momento del hecho que los origina, puede haber prescripciones distintas (CNCiv, sala F, LA LEY, 1988-C, 211, con nota aprobatoria de Mosset Iturraspe, antes citado).Los 4 actores demandan el resarcimiento del dao psquico y moral que dicen haber sufrido, ms una indemnizacin por dao fsico para la coactora Acierno. Respecto de esta ltima, manifiestan que la enfermedad que padece, fibromialgia, fue contrada a fines de 1999 y "recin diagnosticada a principios de 2001" (fs. 409). Respecto del dao psicolgico de los restantes coactores, no se indica con precisin cuando se conoci la manifestacin del perjuicio. En cuanto a la mencionada Acierno, se acompaa un examen mdico, del 5 de marzo de 2001, en el que se dice que la actora manifest "padecer desde hace un ao" diversos sntomas que all se describen (ver documentacin obrante en el sobre N B-144, 369.931, que corre agregado). En cuanto a los dems, se acompaan psicodiagnsticos que no indican la posible fecha de comienzo de las dolencias. Teniendo en cuenta que la prescripcin no puede ser declarada de oficio por el juez, el demandado que oponga esta excepcin carga con la prueba de los hechos en los que se funde. Ms an, en caso de duda corresponde estar por la subsistencia de la accin.Se resolvi que si el accionante afirma que la prescripcin no se ha cumplido porque el conocimiento del vicio fue posterior y no lleg a completarse el plazo legal, la prueba de la fecha de conocimiento tendr que ser aportada por quien ha opuesto la prescripcin. Se trata de una negativa a la procedencia de la prescripcin que l opuso y procesalmente carga con la prueba de su excepcin (SCBA, 11/7/1995, Alonso de Sella, Patricia v. Delepiane, Angel, JA 1996-II, sntesis). En estas condiciones, al no contar con otros elementos, considero que no puede prosperar la excepcin de prescripcin respecto de los invocados daos a la salud y el correlativo dao moral. En suma, pues, propongo que se modifique la sentencia apelada y hacer lugar parcialmente a la excepcin de prescripcin en lo que atae a los daos vinculados con el inmueble en el que habitan los actores, y que se la rechace en lo que concierne a los restantes reclamos indemnizatorios. Las costas de la excepcin, teniendo en cuenta la forma en la que se resuelve y los montos involucrados, propongo que se impongan en un 70% a la demandada. II. La responsabilidad De las constancias acompaadas a esta causa surge que, entre otras circunstancias, que la Municipalidad de Lomas de Zamora inspeccion el lugar y labr un acta (10/7/2002), segn la cual corresponda la clausura por incumplimiento de Nextel de la ley provincial 8912, de ordenanzas generales y particulares. Se sugiri el desmantelamiento de la torre por no cumplir con la Ordenanza 9783/00. Esta Ordenanza es la que contiene los requisitos que deben cumplirse para la construccin de torres. A su vez, el Juez de Faltas de Lomas de Zamora resolvi, con fecha 27 de diciembre de 2005, adems de la imposicin de una multa, intimar a Nextel para que en el plazo de 5 das proceda al desarme y/o desmantelamiento y retiro de la antena sita en Lomas de Zamora. Para ello tuvo en cuenta lo siguiente: "analizadas todas las probanzas acumuladas en autos se demuestra claramente que la empresa NEXTEL no ha ajustado su accionar a las normas de aplicacin, ya que no posee localizacin municipal aprobada (como trmite previo obligatorio), ni habilitacin municipal que autorice la instalacin y/o construccin de dicha antena para la posterior prestacin del servicio; surgiendo claramente la plena responsabilidad respecto del hecho constatado en acta de comprobacin, que reitero no ha sido objeto de ataque alguno". Valor tambin el juez TP 3 Pgina 8

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 de Faltas que Nextel, respecto de otra antena que instal en la localidad de Banfield, tuvo una conducta diferente.Estas cuestiones fueron valoradas en extenso por la juez de Primera Instancia, sin que aparezcan rebatidas en esta instancia. Tuvo por acreditado la a quo que la demandada instal la antena sin autorizacin, que no se adecu a la normativa vigente en cuanto a los recaudos para la instalacin (medidas del terreno, distancia con los linderos, estudio del impacto ambiental), as como la resolucin denegatoria de la medida cautelar impetrada por Nextel para evitar la aplicacin de la ordenanza 9783/00 (ver fs. 3517 vta). Debo agregar que, como es sabido, la sentencia condenatoria en sede penal tiene influencia en sede civil, para evitar el escndalo jurdico que derivara de la posibilidad de sentencias contradictorias. En el juicio civil no se puede discutir ni la existencia del hecho principal, ni la culpa del condenado (art. 1102, Cd Civil). Se ha interpretado que estas reglas son aplicables no slo cuando la sentencia sea dictada por un tribunal propio del Poder Judicial, sino tambin cuando emana de un tribunal administrativo o de faltas, si resuelven sobre ilcitos o delitos menores que pueden causar dao (Kemelmajer de Carlucci, Ada, en Belluscio - Zannoni, Cdigo Civil comentado, 5, comentario al art. 1101, p. 299; Creus, Influencias del proceso penal sobre el proceso civil, p. 45; Lpez Herrera, Edgardo, Teora general de la responsabilidad civil, p. 441). Adems, ambas acciones nacen del mismo hecho. En sus agravios plantea Nextel la inconstitucionalidad de la citada ordenanza municipal 9783/00 de la Municipalidad de Lomas de Zamora que, como se vio, no cumpli. Sin embargo, fuera de la presuncin de legitimidad que asiste a los actos administrativos y a las reglamentaciones, entiendo que no es este el fuero ni la va de revisin de dicha ordenanza. Se trata de un acto administrativo general cuestionable en otros mbitos. Prueba de ello es que Nextel promovi una accin declarativa en la que hizo este planteo, el de la inconstitucionalidad de algunos artculos de la ordenanza municipal. La demanda la interpuso ante el Juez Federal de Lomas de Zamora N 3, quien orden la medida cautelar solicitada, pero la Cmara Federal de La Plata la dej sin efecto. Asimismo, como ya seal, las cuestiones vinculadas con el incumplimiento de la demandada de las ordenanzas municipales, as como con la clausura y finalmente con el desmantelamiento de la torre, tambin fueron objeto de decisin por parte de la Justicia Contravencional de Lomas de Zamora, y en sentido adverso a la recurrente. Cuando Nextel apel esta decisin, expresamente sostuvo que el tema era de competencia de la justicia federal. As tambin lo entendi en otros casos la jurisprudencia (Corte Sup., competencia 1073 XXXVII "Nextel Argentina v. Municipalidad de Rosario s/amparo -cautelar", del 26/3/2002; CNCont. Adm. Fed., sala IV, 22/4/2004, Compaa de Radiocomunicaciones Mviles S.A. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/decreto 240/02, proceso de conocimiento; C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2, 05/06/2002, Municipalidad de Tigre v. Nextel Argentina S.R.L., JA 2003-IV-sntesis).Se suma a lo expuesto que, segn declararon diversos testigos, en algunas oportunidades la torre fue clausurada y vieron como empleados de la demandada retiraban la faja de clausura (fs. 2255 y ss.). A su vez, el perito ingeniero inform que la torre y sus antenas no respetaban la reglamentacin municipal (fs. 2644).En suma, considero que es un hecho indiscutible a esta altura que la actividad de Nextel, en lo que concierne a la instalacin de la torre y de la antena que luego debi ser retirada, fue ilcita, antijurdica, lo que configura uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. No obstante, aunque no fuera as, ello no impide su responsabilidad. Toda la doctrina coincide en que en el caso de las restricciones al dominio, y especialmente en el supuesto de molestias contempladas por el art. 2618 del Cdigo Civil, si uno de los vecinos le caus un dao a otro, y concurren ciertos recaudos, debe responder aun cuando cuente a su favor con autorizacin administrativa TP 3 Pgina 9

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 para funcionar (conf. C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 2, 27/04/1993, JA 1993-III-368; Lpez Herrera, cit., p. 406).Sobre la gravitacin de la autorizacin administrativa, como bien recuerda Jorge H. Alterini, el ya derogado art. 2619 prevea las indemnizaciones a los vecinos aunque el establecimiento industrial hubiese sido autorizado por la administracin (Llambas-Alterini, Cdigo Civil anotado, IV, p. 425).La preservacin de esa directiva en el nuevo art. 2618, fruto de la reforma de la ley 17.711, permite que nuestro Derecho se encuentre un paso delante de otros ordenamientos jurdicos y que indudablemente la licencia administrativa sea irrelevante tanto para obstar a una indemnizacin como para impedir la orden de cese de la actividad si sta correspondiera.Lo que ocurre es que el art. 2618 del Cd. Civil, concreta un factor de atribucin de responsabilidad, objetivo, como consecuencia del exceso de la normal tolerancia (Bustamante Alsina, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil, octava edicin, Buenos Aires, 1993, p. 461, ya sea por acto lcito o ilcito; Andorno, Luis, Las molestias de vecindad (art. 2618 del Cdigo Civil). La responsabilidad por dao ambiental, JA, 1999-IV-1074; Cossari, Nelson, Las inmisiones intolerables provocadas por el ruido, LA LEY, 2007-C, 398; mi voto en Prez, Eduardo c. Lavadero Los Vascos, 16/11/1995, LA LEY, 1996-C, 719).Las molestias a las que se refiere el citado art. 2618 tienen que asumir ciertas caractersticas de permanencia y repetitividad; no deben ser accidentales. Pueden causar daos materiales (en el caso prescriptos), a la integridad fsica o psquica o morales.A fs. 2255 vta declar el testigo Lohrman, vecino de los actores y del lugar en el que se instal la torre, que "la antena ocasiona muchos ruidos, en da de tormentas absorbe las descargas elctricas por los pararrayos lo que ocasiona a veces en algunos vecinos la quemadura de artefactos elctricos, a m particularmente me interfiere en la seal de televisin en los canales de aire y diversas rajaduras en la casa que las tendra que comprobar con el perito tcnico". Agreg que al poco tiempo de construirse la torre se desprendan objetos y aparecieron pjaros muertos (fs. 2257). Luego, el testigo Lerin -tambin vecino- manifest que la torre provocaba ruidos molestos, lo que se acentuaba los das de tormenta (fs. 2258 vta). La testigo Delia Fagalde, tambin vecina del lugar, dijo que la antena "molesta a todos los vecinos, incluso a m tambin porque mi casa es de chapa y vibra, y caen todos los animales muertos en mi patio y el da que hay tormenta no se puede dormir y la televisin ..."(fs. 2260). El testigo Garca, ingeniero electromecnico, empleado del INTI, dej entrever que en los das de tormenta la descarga poda extenderse a los inmuebles vecinos (fs. 2276 vta). Agreg que al hacer la medicin en la casa de los actores encontr "si bien son muy bajos, valores de radiacin fuera de la normativa" (fs. 2278). La testigo Hernando, tambin vecina, manifest que no poda ver televisin, que haba ruidos y vibraciones, y que esto empeoraba los das de tormenta, que se siente "como si pasara un tren" (fs.2289 vta/90).El perito ingeniero Conde destac los problemas que podran suscitarse en el inmueble vecino en los das de tormenta (ver fs. 2641 y ss). Se incrementaron las posibilidades de sufrir descargas elctricas (ver especialmente fs. 2774). Seal tambin que el alambre de pa colocado sobre la pared divisoria "potencia gravemente el campo electromagntico generado por la construccin de hierro que sostiene las antenas, el shelter, y su cableado y las mismas" (fs. 2647).Pues bien, como seal anteriormente,la antena estuvo unos aos situada en el inmueble vecino al de los actores, sin autorizacin, y gener molestias que exceden la normal tolerancia. Los recaudos exigidos por el art. 2618 del Cd Civil se encuentran acreditados. Admitido lo anterior, resta an considerar si la actividad ilcita de la demandada le caus a los actores un dao resarcible (no todos los perjuicios lo son) que guarde relacin causal adecuada con dicha actividad, y que haya sido objeto de reclamo en el TP 3 Pgina 10

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 escrito de demanda. Cabe advertir que, an en los casos de responsabilidad objetiva, le incumbe a la vctima probar el dao cierto y la relacin causal con la conducta o con la cosa, sin perjuicio de que en algunos supuestos tambin juegan presunciones. III. Los daosA) Stella AciernoEsta actora fue examinada por la perito mdica reumatloga. Esta realiz un extenso informe sobre algunas dolencias relatadas por aquella. Para no extenderme, sealo que entre sus conclusiones manifest que exclua el diagnstico de fibromialgia invocado por aquella (fs. 2727). Agreg que podra padecer otras enfermedades que enumera, pero que no poda asegurar, por no ser su especialidad, en cuanto al estrs relatado, que "la torre se la causa del estrs o de la destruccin de su vida familiar. Considero que esta situacin deber ser evaluada por un mdico psiquiatra". S detect un "sndrome doloso crnico musculoesqueltico de etiologa desconocida" (fs. 2728), pero que no poda afirmar que tal dolencia tuviera relacin con la radiacin no ionizante de la torre (fs. 2728 vta). Descart la existencia de signos de discapacidad desde el punto de vista reumatolgico (fs. 2729). Por ende, no se ha acreditado un dao fsico, tal como lo resolviera la a quo en su fallo. A fs. 3016/33 obra el informe del perito mdico Len Benasayag, especialista en neurologa. Explica el experto que los actores estuvieron expuestos durante 7 aos a radiaciones no ionizantes y que ello gener un grado de estrs psicolgico, para lo cual se apoy tambin en el informe de la perito psicloga. Destac, con respecto a todos los miembros de la familia, que exista el temor de que "la antena pueda interferir en la instalacin elctrica, recibir un rayo, caerse, etc.. Adems de la perturbacin del ruido que la misma produce. Todos dicen levantarse cansados por la maana debido al mal dormir". Citando un trabajo de un estudioso extranjero, seal que las radiaciones electromagnticas producen "reduccin de la melatonina" (fs. 3025).En cuanto al posible dao neurolgico de esta actora, seal que "tan solo se detecta disminucin de la audicin en odo derecho, patologa de ms de 20 aos de existencia". Tambin declar el experto que desconoca los lmites autorizados para las radiaciones no ionizantes (fs. 3029). En este punto, debo aclarar que segn los ingenieros que dictaminaron en este expediente, las radiaciones estaban por debajo de los niveles permitidos Debo preferir en esta cuestin la opinin de los ingenieros a la del mdico.El testigo Garca, ingeniero electromecnico, empleado del INTI, declar que, por el momento, no se conocan resultados definitivos de estudios que permitieran afirmar que las radiaciones no ionizantes afectaran la salud de las personas (fs. 2274 y ss). Destac que los valores de radiacin de la antena se encuentran por debajo de los niveles mximos permitidos. Esto tambin lo inform el perito ingeniero a fs. 2643 vta y a fs 2646 vta., y el INTI a fs. 1257, en el que aparece la firma del mencionado Garca. A su vez, esta metodologa fue ratificada por el Ministerio de Salud y Ambiente (fs. 2524 y ss).Las molestias ocasionadas por la torre y su antena, antes sealadas, slo justificaron, para la a quo, admitir el resarcimiento del dao moral.Soy conciente de las dificultades que implica establecer la existencia, o no, del denominado dao psicolgico, y de las discusiones doctrinarias sobre su autonoma. Por mi parte, siempre he considerado que se trata de un dao autnomo, diferente del moral, pero tambin ha resuelto esta Sala, en numerosas oportunidades, que lo importante no es el nombre que se le atribuya a un dao determinado, sino, en definitiva, que el resarcimiento sea el adecuado. En otras palabras, si el juez de primera instancia, al medir o cuantificar el importe en concepto de dao moral, tuvo en cuenta lo dictaminado por el perito sobre la cuestin psicolgica, no hay agravio. Que el resarcimiento sea otorgado por un concepto o por otro no implica un perjuicio.En definitiva, como seal el 16/11/1995 al votar en la causa Prez, Eduardo c. Lavadero Los Vascos (LA LEY, 1996-C, 719, con nota de Nstor Amlcar TP 3 Pgina 11

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 Cipriano, DJ, 1996-2-440), si los actores han soportado durante varios aos molestias que no debieron haber tolerado en funcin del rgimen emergente del art. 2618 del Cd. Civil y ello les signific un perjuicio indemnizable, el dao est representado por no haber podido disfrutar enteramente de su derecho de dominio, tal como tenan derecho a hacerlo. El "goce" de la cosa, el derecho de gozar a que alude el art. 2513 del Cd. Civil, no se limita a la mera percepcin de frutos -"ius fruendi"-, sino que la excede, asume otras implicancias. El goce importa la facultad de obtener todos los provechos y ventajas que la cosa es capaz de brindar. Este goce mermado, de por s, justifica el dao moral.Por lo dems, a pesar de los esfuerzos de los actores en su memorial, no encuentro pruebas en este expediente que demuestren que las radiaciones hayan generado o que generen daos a la salud fsica. Cada una de las partes presenta informes extensos, nacionales y extranjeros, para respaldar su posicin. En lo que aqu interesa, el dao para ser resarcible tiene que ser cierto, no hipottico. Algunos informes insinan que podra existir la probabilidad de que as fuera, o bien que no hay que descartarla y que todo se sabr en el futuro cuando se hagan estudios ms profundos. En este expediente, me parece que ello es insuficiente.He tambin consultado diversas pginas e informes obrantes en Internet de los que surge, si bien preocupacin, que a la fecha no existe evidencia cientfica sobre efectos nocivos en la salud por causa de las antenas de telefona celular. De todos modos, aun cuando pudiera alegarse que el dao futuro tambin es resarcible, o bien que existe una probabilidad o chance, lo cierto es que, en este caso, el peligro desapareci en tanto la antena fue retirada. En lo que hace a los actores, no hay prueba de que el perodo en el que la antena estuvo instalada haya ocasionado otra cosa que no sea "estrs".De lo que no dudo es de la existencia, en este caso, de dao moral, generado por las molestias intolerables que caus una torre que no debi estar all. Las roturas en el inmueble, la desagradable impresin, la preocupacin, los ruidos, la presencia de aves muertas, sin duda perturbaron el nimo, la tranquilidad, el espritu de los vecinos inmediatos; la situacin debi provocar angustia.En lo que hace al monto, la juez de primera instancia le otorg a la actora la suma de $90.000. En mi opinin, recordando tambin que se repite en todos los fallos la dificultad existente para medir el dao moral, considero que la suma es elevada y propongo que se la reduzca a la cantidad de $50.000.B) Hugo BotteroEn cuanto al cncer de rin del Sr Bottero, denunciado como hecho nuevo a fs. 1287 y siguientes, el perito mdico experto en neurologa manifest que el padecimiento no era de origen hereditario, "lo que deja abierta la puerta a la hiptesis de la eventual incidencia de las radiaciones no ionizantes recibidas en forma crnica", lo que admiti que era un tema controvertido (fs. 3025).Seal anteriormente, que el dao resarcible debe ser cierto y no hipottico. Tampoco los restantes peritos ingenieros manifestaron que existiesen comprobaciones acerca de la relacin entre el cncer y las radiaciones no ionizantes que, como dije, no superaron en este caso los valores permitidos.Por lo tanto, debo formular aqu las mismas manifestaciones que vert respecto de la coactora Acierno de Bottero, y slo admitir el resarcimiento del dao moral, englobando las consecuencias de orden psicolgico.Tambin estimo elevada la indemnizacin de $90.000, y propongo que se la reduzca a la suma de $50.000.C) Luciana y Federico BotteroPara no incurrir en reiteraciones, me remito a lo ya expuesto y propongo que se reduzca las cantidades que le corresponde a cada uno de ellos a las sumas de $20.000, respectivamente. IV. Indemnizacin por uso de medianera y por demora en el retiro de la antena Estos reclamos introducidos a fs. 3.579 y vta no fueron formulados en el escrito de demanda ni planteados a la decisin del juez de primera instancia, por lo que resulta inadmisible. Adems, se formulan comparaciones con lo que abon Nextel de alquiler y con otras TP 3 Pgina 12

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 concreciones econmicas que no se ajustan a lo que dispone el Cdigo Civil para el resarcimiento de los daos. De la lectura del memorial me ha quedado la sensacin de que se formulan muchos reclamos que entraran en el concepto de daos punitivos, lo que -como se sabe- se reconoce en otros sistemas pero no en el nuestro.. V. Intereses. La juez de primera instancia estableci que los intereses corran desde la promocin de la demanda, lo que suscita agravios de los actores. Entiendo que les asiste razn, ya que no se requiere la constitucin en mora cuando se trata de una obligacin extracontractual derivada de un hecho ilcito. Deben correr desde el da del hecho que, al no tener precisiones, establezco en junio de 1998.VI. MultaLos actores reclaman la imposicin de una multa por inconducta procesal, ya que la entienden configurada por la extensin de este expediente, y la cantidad de planteos realizados, la de informes requeridos, as como la demora en el retiro de la torre.Entiendo que este reclamo no puede ser acogido. Si bien es cierto que el presente litigio es harto voluminoso (tenemos ms de 4000 fojas), lo cierto es que tambin los actores produjeron una intensa actividad probatoria, ampliaron su demanda, y que la cuestin es novedosa.Por lo dems, se debe ser muy restrictivo en este aspecto, ya que est en juego la garanta constitucional de defensa en juicio que, en principio, no debe ser limitada a los litigantes. Asimismo, se han sumado al pleito diversas aseguradoras que formularon sus propios cuestionamientos, cada una defendiendo intereses distintos, y muchas veces contrapuestos.VII. Situacin de las citadas en garantaA) La MeridionalSostiene esta empresa que asegur a la demandada Nextel entre el 5 de febrero de 2000 y el 1 de abril de 2001. Esto est corroborado por el peritaje contable y la pliza obrante a fs. 2321/52. Al ser as, entiende que no debe alcanzarle la condena.La responsabilidad de la citacin en garanta no se extiende ms all de los lmites temporales del seguro (art. 109, ley 17.418; Sup. Corte Bs. As., 21/12/1993, Moreno, Guillermo Jess v. Papeltex Argentina SA. s/ Enfermedad accidente). Mediante la citacin que contempla el art. 118 ley 17418, el asegurador es llamado a juicio para que cumpla la prestacin debida a su nico acreedor; ello es, mantener indemne a su asegurado (art. 109, ley cit.) sin constituirse en deudor del acreedor de su acreedor. De tal modo, quien responde a la citacin en garanta slo puede oponer a la misma las defensas que hacen a su legitimacin pasiva, es decir, aqullas anteriores al siniestro y resultantes del contrato de seguro, que demuestren que en el momento del siniestro no exista cobertura o, en su caso, la limitacin que sta tena (Sup. Corte Bs. As., 19/9/1992, Novoa, Abel v. Jos Moscuzza y Ca.,JA 1994-III, sntesis; Dell' Arciprete, Emilio v. Collado, Lorenzo, JA 1994-III, sntesis).En el caso, teniendo en cuenta que la torre se construy en 1998, y que los daos reclamados vinculados a su instalacin, especialmente aquellos que se admiten en este voto, fueron advertidos o conocidos por los actores a principios de 2001, y que probablemente se venan gestando con anterioridad, entiendo que exista la cobertura al momento en que los daos se fueron produciendo. Adems, como tambin hizo la a quo, la solucin de este punto debe ser coherente con lo que se resuelva sobre la prescripcin. Debo tambin recordar que el dao moral que se reconoce en este voto abarca, sin duda, el perodo en el que la cobertura estuvo a cargo de La Meridional.En segundo lugar, manifiesta que hay una clusula expresa en la pliza segn la cual no estn cubiertas las "responsabilidades resultantes de construcciones realizadas por o en nombre del asegurado". Cita el punto 13.10 de "Exclusiones Generales aplicables a todas las secciones de la pliza", de la clusula 20 (ver fs. 3626 vta).Pues bien, como sostiene la otra aseguradora al responder el traslado, de la lectura de la extensa pliza obrante a fs. 2321 y siguientes no surge la clusula que se invoca. Por ende, el planteo no puede ser atendido. Las limitaciones son de interpretacin restrictiva y deben ser acreditadas por quien las invoque. Adems, hay TP 3 Pgina 13

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 que recordar que el art. 22 de la ley 25.675 impone un seguro obligatorio para este tipo de situaciones. A mayor abundamiento, el dao cuyo resarcimiento aqu se admite no deriva estrictamente de una "mala construccin", sino de molestias intolerables causadas por la instalacin de la torre y sus antenas, que no es exactamente lo mismo.Finalmente, plantea La Meridional que slo debe responder por el 14,2% del monto de condena, ya que -dice- el dao se produjo durante 98 meses, mientras que la cobertura se extendi por 14 meses. No comparto esta postura. Al expedirme sobre la excepcin de prescripcin no adher a la teora de los llamados daos continuados, sino que interpret que la prescripcin corra desde que el dao se produce, o bien desde que la vctima toma conocimiento de su existencia actuando con diligencia, ello sin perjuicio de que -por hiptesis- el dao se agrave durante la tramitacin del juicio y se planteen hechos nuevos.Al ser as, de aceptarse esta peticin se llegara al absurdo de que entre la produccin del dao, su conocimiento, y la promocin de la demanda, hubo dos aseguradoras, pero que entre las dos no cubriran la totalidad de los daos. La existencia de dos compaas de seguros colocara en peor posicin a la vctima, lo que es inadmisible. No obstante, corresponde aclarar el grado o porcentaje a cargo de cada una de las compaas, lo que no encuentro discriminado en el fallo apelado. ACE Seguros SA formul un pedido de aclaratoria (fs. 3540) que no fue admitido (fs. 3550).Cuando ms de una persona provoca inmisiones en un inmueble vecino, y son legitimados pasivos de la accin, si bien hay matices, parte de la doctrina sostiene que no hay solidaridad entre ellos; mxime ante la falta de un texto expreso (Borda, Derechos Reales, I, p. 413; Andorno, Relaciones de vecindad, en "Rev. Derecho de daos", 2005-2-38; Saux, La inmisin como avance o penetracin de in inmueble en otro..., en "Rev. Derecho de daos", 2005-2-188). Si no hay solidaridad para los distintos autores del hecho, ya se trate de actuacin conjunta o acumulativa, tampoco pueden estar en esa situacin las citadas en garanta. Asimismo, se resolvi que frente al asegurado, los coaseguradores no tienen una obligacin solidaria para el pago de la indemnizacin (CNCiv. y Com. Fed., sala 1, 30/3/1990, Ministerio de Economa /Sec. de Int. Mart. v. Prudencia Ca. Arg. de Seguros Grales. S.A., JA 1993 - II, sntesis; ver asimismo CNCom., sala A, 16/9/2003, Comisin Nacional de Energa Atmica c/El Cabildo Ca. de Seguros S.A.). Tampoco existe solidaridad entre el asegurador y asegurado en el seguro de responsabilidad civil, puesto que no se trata de una sola obligacin a cargo de dos deudores (art. 691 CC.) -el causante del dao y su aseguradora-, sino de dos obligaciones distintas nacidas de fuentes diversas; y adems, por un lado estara el hecho ilcito generador de responsabilidad y la obligacin consiguiente de resarcir el dao por l irrogado a la vctima (arts. 1109 y 1113 CC.) impuesta en la sentencia condenatoria, y por el otro el contrato de seguro celebrado entre la demandada -causante del dao y responsable- y la entidad aseguradora, en cuya virtud sta se obliga a mantener indemne al asegurado (Halpern, I., Seguros, p. 471, 1972).Tambin tengo que valorar que en el caso no es posible identificar con certeza la influencia causal de uno u otro perodo de tiempo en la produccin del dao, que en el caso se muestra como global e indivisible. No puedo individualizar qu cuota de dao se produjo en cada perodo. En estas condiciones, propongo que se aplique el reiterado criterio jurisprudencial que, en casos similares, se inclina por dividir la condena en igual proporcin. Propongo, pues, que el monto por el cual progresa la demanda en contra de Nextel sea cubierto en un 50% por cada una de las compaas de seguro citadas en garanta a este litigio.El art. 118 de la ley 17.418 establece que la sentencia que se dicte har cosa juzgada respecto del asegurador y ser ejecutable contra l en la medida del seguro, y creo que mi propuesta se adecua al espritu de dicha norma. Agrego que, por sus caractersticas (demanda de daos y TP 3 Pgina 14

Comisin 7942- Derechos Reales Molina Quiroga TP 3 perjuicios estrictamente con un nico responsable), no es aplicable lo dispuesto por el art. 31 de la ley 25.675.B) ACEPor ltimo, al expresar agravios, tambin ACE Seguros SA formula algunos planteos similares a los de La Meridional (ver fs. 3589vta/90), que entiendo que encuentran adecuada respuesta en lo expuesto precedentemente.Por todo lo expuesto, propongo que se modifique la sentencia apelada con el siguiente alcance: a) hacer lugar parcialmente a la defensa de prescripcin, en lo que concierne a los daos al inmueble, con costas en un 70% a la demandada; b) dejar sin efecto la indemnizacin reconocida en primera instancia en concepto de prdida de valor venal del inmueble, reparaciones, y daos sufridos por diversos electrodomsticos; c) reducir los montos indemnizatorios fijados en concepto de dao moral a las sumas de $50.000 para Hugo Bottero, $50.000 para Stella Acierno de Bottero; $20.000 para Luciana Bottero y de $20.000 para Federico Bottero; d) disponer que los intereses corran desde junio de 1998; e) disponer que cada citada en garanta debe cubrir el 50% del monto de condena; y confirmarla en todo lo dems que decide y que fue objeto de agravios. Las costas de esta instancia se imponen a la demandada vencida y a las citadas en garanta.El doctor Mayo y el doctor Giardulli por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede. Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Modificar la sentencia apelada con el siguiente alcance: a) hacer lugar parcialmente a la defensa de prescripcin, en lo que concierne a los daos al inmueble, con costas en un 70% a la demandada; b) dejar sin efecto la indemnizacin reconocida en primera instancia en concepto de prdida de valor venal del inmueble, reparaciones, y daos sufridos por diversos electrodomsticos; c) reducir los montos indemnizatorios fijados en concepto de dao moral a las sumas de $50.000 para Hugo Bottero, $50.000 para Stella Acierno de Bottero; $20.000 para Luciana Bottero y de $20.000 para Federico Bottero; d) disponer que los intereses corran desde junio de 1998; e) disponer que cada citada en garanta debe cubrir el 50% del monto de condena; y confirmarla en todo lo dems que decide y que fue objeto de agravios. Las costas de esta instancia se imponen a la demandada vencida y a las citadas en garanta (art. 68 del Cdigo Procesal). Jorge Alberto Mayo.- Jorge A. Giardulli.- Claudio M. Kiper.

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