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Superior Tribunal de Justia

HABEAS CORPUS N 183.696 - ES (2010/0160319-0) RELATORA IMPETRANTE ADVOGADO IMPETRADO PACIENTE : : : : : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO SAMANTHA PIRES COELHO - DEFENSORA PBLICA TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO EDER RODRIGUES DA SILVA EMENTA

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . ROUBO. AUDINCIA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAO. (1) ART. 212 DO CPP. ORDEM DAS PERGUNTAS. MAGISTRADO QUE PERGUNTA PRIMEIRO. NULIDADE RELATIVA. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DE PREJUZO. ILEGALIDADE. NO RECONHECIMENTO (RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA RELATORA). (2) COLHEITA DE DEPOIMENTO. LEITURA DAS DECLARAES PRESTADAS PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RATIFICAO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. O entendimento que prevaleceu nesta Corte de que, invertida a ordem de perguntas, na colheita de prova testemunhal (CPP, art. 212, redao conferida pela Lei n. 11.690/2008), tem-se caso de nulidade relativa, a depender de demonstrao de prejuzo - o que no se apontou. Ressalva de entendimento da Relatora. 2. A produo da prova testemunhal complexa, envolvendo no s o fornecimento do relato, oral, mas, tambm, o filtro de credibilidade das informaes apresentadas. Assim, no se mostra lcita a mera leitura pelo magistrado das declaraes prestadas na fase inquisitria, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. 3. Ordem concedida para para anular a ao penal a partir da audincia de testemunhas de acusao, a fim de que seja refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular realizao das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiterao das declaraes prestadas perante a autoridade policial.

ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: "Prosseguindo no julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior concedendo a ordem, e o voto do Sr. Ministro Vasco Della Giustina no mesmo sentido, a Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior (voto-vista) e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
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Braslia, 14 de fevereiro de 2012(Data do Julgamento)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura Relatora

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HABEAS CORPUS N 183.696 - ES (2010/0160319-0) RELATORA IMPETRANTE ADVOGADO IMPETRADO PACIENTE : : : : : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO SAMANTHA PIRES COELHO - DEFENSORA PBLICA TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO EDER RODRIGUES DA SILVA RELATRIO MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora): Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de EDER RODRIGUES DA SILVA, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo (Apelao Criminal n 024090112319). Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. 157, caput , do Cdigo Penal, pena de 4 (quatro) anos de recluso, em regime aberto, e 10 dias-multa, concedido o direito de recorrer em liberdade. Constou da sentena, no que interessa:
Preliminarmente, a defesa arguiu nulidade processual por violao ao artigo 212 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que na audincia de instruo este Juiz formulou questionamentos s testemunhas e depois os quais foram feitos sucessivamente, pelo Ministrio Pblico e pela Defesa, em ofensa a ordem dada pelo artigo em comento. Quanto a preliminar ora analisada, deixo de acolh-la, eis que o prprio dispositivo autoriza e obriga o Juzo a perseguir a verdade real. No est o Juzo obrigado a obedecer formalidades cronolgicas, ritualsticas e estanques para consignar as perguntas e respostas, desde que o faa na busca da verdade real. Sustenta, tambm, preliminarmente, ter havido violao ao princpio do contraditrio e ao disposto no artigo 203 do Cdigo de Processo Penal, pelo fato de as testemunhas, quando inquiridas em juzo, terem se reportado s declaraes prestadas em sede policial que lhes foram lidas por este Juzo. A alegao da defesa, que encontra respaldo em certa doutrina, est fundada na lgica de que o inqurito policial, por tratar-se de pea meramente informativa destinada formao do convencimento da acusao, no deveria sequer acompanhar a inicial acusatria, pela razo de estar fundado em um procedimento administrativo que, ao menos em tese, no seria regido pelo contraditrio. A crtica volta-se contra o fato de as inquiries das testemunhas terem sido realizadas com base nas declaraes por elas prestadas em sede policial, visto que naquela ocasio, em razo do princpio inquisitivo que vige na fase inquisitorial, no houve espao para cincia e oportunidade de reao do acusado. oportuno registrar que a inquirio, das testemunhas foi feita em juzo, ocasio em que, frise-se, estava presente o defensor do acusado,
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conforme se depreende da termo de assentada juntado s fls. 77/78 e 101 dos autos. Fixadas essas premissas, de se concluir que o expediente adotado no violou o princpio constitucional do contraditrio, j que, embora as testemunhas tenham se reportado e confirmado depoimento anterior, o fizeram na presena do defensor do acusado, a quem foi reservado no s o direito de proceder aos questionamentos que julgasse necessrios, mas tambm de reagir contra o que se mostrasse inconveniente aos interesses do seu cliente. Isto posto, no h que se falar em violao do princpio do contraditrio, j que defesa, por ocasio da inquirio das testemunhas arroladas pela acusao, foi garantida a cincia plena do contedo dos depoimentos e, ainda, a oportunidade de se manifestar sobre eles mediante as arguies que entendesse oportunas, conforme evidenciam os termos de fls. 77/78 e 101. Corroborando este entendimento, j foi decidido: (fls. 171-173).

Irresignada, a Defesa apelou, sendo rejeitada a preliminar suscitada e negado provimento ao recurso. Consta do aresto, no que interessa (fls. 271/274):
(PRELIMINARES) A defesa reitera, nesta seara recursal, as questes preliminares suscitadas nas alegaes finais (fls. 119/133) e rechaadas pelo MM. Juiz de primeiro grau. De incio, alega suposta nulidade absoluta resultante da simples inobservncia da ordem de inquirio estabelecida no artigo 212 do Cdigo de Processo Penal, pois o Douto Julgador, na audincia de instruo, formulou perguntas s testemunhas e, somente depois, concedera tal oportunidade, sucessivamente, acusao e defesa (fls. 76/79). De fato, nos termos do artigo 212, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, com redao determinada pela novel Lei n 11.690/2008, que substituiu o sistema presidencial pelo acusatrio, aps a inquirio direta das testemunhas pelas partes, o juiz poder fazer suas perguntas para complementar aquelas sobre os pontos no esclarecidos. Contudo, a mera inverso de tal ordem de inquirio, quando o juiz ouve as testemunhas antes das perguntas formuladas pelas partes, no acarreta nulidade processual, se inexiste demonstrao de efetivo prejuzo ao exerccio da ampla defesa, conforme o artigo 566 do Cdigo de Processo Penal, como ocorre no presente caso, onde o defensor teve a oportunidade de contraditar todos os depoimentos anteriormente prestados. Vejamos os seguintes julgados (destaquei): (...) Sustenta a defesa, outrossim, violao ao artigo 203 do Cdigo de Processo Penal, porque as testemunhas de acusao, quando inquiridas em Juzo, apenas reportaram-se s declaraes prestadas na esfera policial, lidas pelo Magistrado que presidia a audincia. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, todavia, consolidou o entendimento segundo o qual a ratificao, perante a autoridade judicial, sob o crivo do contraditrio, dos depoimentos prestados na fase inquisitria, por si s, no acarreta a nulidade do julgamento, mormente quando defesa tcnica fora concedida a oportunidade de reformular as perguntas s testemunhas, no interesse do acusado (termo de fls. 78/79): (...)
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Por fim, a defesa afirma ter havido afronta ao artigo 217, caput e pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, com redao atribuda pela Lei n 11.690/2008, visto que a vtima fora inquirida sem a presena do acusado (fls. 101/102), o qual nem sequer entrara na sala de audincia, sem qualquer fundamentao concreta para tanto. Sob minha tica, a permanncia do acusado fora do recinto da audincia, quando houver fundado temor de que sua presena pode prejudicar a plena liberdade das declaraes a serem prestadas pela testemunha ou vtima, no constitui cerceamento de defesa, quando assegurado o acompanhamento da inquirio pelo seu defensor. Nesse sentido posiciona-se este Egrgio Tribunal (destaquei): (...) No presente caso, segundo ressaltou o MM. Juiz de primeiro grau, no momento da audincia, a testemunha demonstrou estar muito abalada com o fato noticiado nos autos, o que se corroborou pelo prprio teor do seu depoimento, no qual declarou que depois desse assalto emagreceu bastante e no sai mais de casa (fls. 102). Alis, em crimes desta espcie, natural o temor do ofendido em relao quele que o subjugara durante a ao delituosa. Nesse contexto, restou plenamente justificada a inquirio da vtima sem a presena do apelante, o que no lhe acarretou qualquer prejuzo, pois fora representado por seu defensor. Por tais razes, rejeito as preliminares arguidas pelo apelante.

Da o presente mandamus , no qual a impetrante sustenta que "a deciso proferida pelo Tribunal de origem foi completamente contrria ao que prev o art. 212 do CPP", violando o sistema acusatrio, o devido processo legal e o princpio da dignidade da pessoa humana. Aduz que "a oitiva das testemunhas deve ser procedida com perguntas feitas direta e primeiramente pela acusao e depois pela Defesa e, somente ao final, o magistrado 'poder complementar a inquirio', se houver esclarecimento necessrio" (fl. 6). Sustenta que a prtica verificada por ocasio da audincia de instruo, de iniciar a inquirio de testemunhas pela leitura das declaraes prestadas na fase policial, uma afronta ampla defesa e ao art. 203 do CPP. Afirma que tal ato, "alm de minar a espontaneidade dos depoimentos das testemunhas, afronta flagrantemente o princpio da audincia bilateral" (fl. 7). Assevera que o paciente no esteve presente na oitiva da vtima, mas "nenhum motivo foi apontado para que o ru no estivesse presente ao ato ora requerido", em afronta ao art. 217 do CPP, ocorrendo a presuno de intimidao e periculosidade do paciente. Requer, liminarmente, seja suspenso o curso do processo, at o julgamento definitivo do writ, uma vez que com o trnsito em julgado da presente ao penal o ora paciente iniciar o cumprimento da pena. No mrito, pugna pela anulao da ao penal a partir dos vcios apontados.
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A liminar foi indeferida, fls. 295-298. Foi requerida preferncia no julgamento, fl. 301. Informaes foram prestadas s fls. 306-340, 342-358. O Ministrio Pblico Federal apresentou parecer, fls. 361-365, da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Francisco D. Teixeira, opinando pela concesso da ordem. O Supremo Tribunal Federal concedeu ordem de habeas corpus , determinando o julgamento do presente feito em at dez sesses. Segundo as ltimas informaes, aps a sentena, foi expedido alvar de soltura em favor do paciente. Em 17 de fevereiro de 2011, foi expedida carta de guia definitiva, no havendo ainda o paciente iniciado a execuo da pena. o relatrio.

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HABEAS CORPUS N 183.696 - ES (2010/0160319-0) EMENTA PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . ROUBO. AUDINCIA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAO. (1) ART. 212 DO CPP. ORDEM DAS PERGUNTAS. MAGISTRADO QUE PERGUNTA PRIMEIRO. NULIDADE RELATIVA. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DE PREJUZO. ILEGALIDADE. NO RECONHECIMENTO (RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA RELATORA). (2) COLHEITA DE DEPOIMENTO. LEITURA DAS DECLARAES PRESTADAS PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RATIFICAO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. O entendimento que prevaleceu nesta Corte de que, invertida a ordem de perguntas, na colheita de prova testemunhal (CPP, art. 212, redao conferida pela Lei n. 11.690/2008), tem-se caso de nulidade relativa, a depender de demonstrao de prejuzo - o que no se apontou. Ressalva de entendimento da Relatora. 2. A produo da prova testemunhal complexa, envolvendo no s o fornecimento do relato, oral, mas, tambm, o filtro de credibilidade das informaes apresentadas. Assim, no se mostra lcita a mera leitura pelo magistrado das declaraes prestadas na fase inquisitria, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. 3. Ordem concedida para para anular a ao penal a partir da audincia de testemunhas de acusao, a fim de que seja refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular realizao das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiterao das declaraes prestadas perante a autoridade policial.

VOTO MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora): O objeto da impetrao biparte-se em: a) nulidade na colheita de testemunhos, em razo da violao da ordem estabelecida no art. 212 do Cdigo de Processo Penal; b) violao do contraditrio em razo de suposta irregularidade na oitiva de testemunhas. Em relao ao primeiro aspecto, violao ao art. 212 do CPP, segundo a minha tica particular, com razo se encontrava o primeiro posicionamento externado pela colenda Quinta Turma desta Corte, quando assentou:
HABEAS CORPUS. FALSO TESTEMUNHO. NULIDADE. RECLAMAO AJUIZADA NO TRIBUNAL IMPETRADO. JULGAMENTO IMPROCEDENTE. RECURSO INTERPOSTO EM
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RAZO DO RITO ADOTADO EM AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO. SISTEMA PRESIDENCIALISTA ADOTADO. EXEGESE DO ART. 212 DO CPP, COM A REDAO DADA PELA LEI 11.690/2008. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. 1. A nova redao dada ao art. 212 do CPP, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vtimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusao e na sequncia pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirio quando entender necessrios esclarecimentos. 2. A abolio do sistema presidencial, com a adoo do mtodo acusatrio, permite que a produo da prova oral seja realizada de maneira mais eficaz, diante da possibilidade do efetivo exame direto e cruzado do contexto das declaraes colhidas, bem delineando as atividades de acusar, defender e julgar, razo pela qual evidente o prejuzo quando o ato no procedido da respectiva forma, como na hiptese vertente. 3. Ordem concedida para, confirmando a medida liminar, anular a audincia de instruo e julgamento reclamada e os demais atos subsequentes, determinando-se que outra seja realizada, nos moldes do contido no art. 212 do CPP. (HC 145.182/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 10/05/2010)

Tal compreenso veio a ser abrandada, passando-se a entender tratar-se nulidade apenas relativa:
HABEAS CORPUS. ARTS. 316 e 288 DO CP. NULIDADE. RITO ADOTADO EM AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO. SISTEMA ACUSATRIO. EXEGESE DO ART. 212 DO CPP, COM A REDAO DADA PELA LEI 11.690/2008. EIVA RELATIVA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. SEGURANA JURDICA ORDEM CONCEDIDA. 1. A nova redao dada ao art. 212 do CPP, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vtimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusao e na sequncia pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirio quando entender necessrio quaisquer esclarecimentos. 2. Em anterior writ aqui impetrado, esta Corte Superior de Justia reconheceu a eiva ora reclamada na mesma ao penal em tela, embora em ato distinto, considerando tratar-se de nulidade absoluta. 3. Nos dias atuais, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justia evoluiu para exigir que o reconhecimento da nulidade pela inobservncia do disposto no artigo 212 do Cdigo de Processo Penal seja precedida da sua arguio oportuna, bem como da comprovao do efetivo prejuzo suportado. 4. Embora no se tenha notcia de eventual sentena condenatria proferida na ao penal em tela, o que impede o reconhecimento de prejuzo em detrimento do paciente com a utilizao da prova colhida em desconformidade com o modelo legal para a formao da convico do magistrado, evita-se, em nome da segurana jurdica, a adoo de solues dspares para a mesma questo no bojo do mesmo processo. 5. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.
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(HC 210.703/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 09/11/2011)

Registro que restei vencida no seguinte writ:


HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. LEI N 11.690/08. INTERPRETAO DO ART. 212 DO CPP. INVERSO NA ORDEM DE FORMULAO DE PERGUNTAS. NULIDADE. INOCORRNCIA. 1. A Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008, alterou a redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, passando-se a adotar o procedimento do Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, no qual as testemunhas so questionadas diretamente pela parte que as arrolou, facultada parte contrria, a seguir, sua inquirio (exame direto e cruzado), e ao juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalizao. 2. A nova lei objetivou no somente simplificar a colheita de provas, mas procurou, principalmente, garantir mais neutralidade ao magistrado e conferir maiores responsabilidades aos sujeitos parciais do processo penal, que so, na realidade, os grandes interessados na produo da prova. 3. No caso, observa-se que o juiz de primeiro grau concedeu s partes a oportunidade de questionar as testemunhas diretamente. A ausncia dessa frmula gera nulidade absoluta do ato, pois se cuida ede regramento jurdico cogente e de interesse pblico. 4. Entretanto, ainda que se admita que a nova redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, luz de uma interpretao sistemtica, a no observncia dessa regra pode gerar, no mximo, nulidade de natureza relativa, por se tratar de simples inverso, dado que no foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido exclusivo das partes. 5. No se pode olvidar, ainda, o disposto no art. 566 do CPP: " no ser declarada a nulidade de ato processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. 6. Habeas corpus denegado. (HC 121215/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acrdo Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 22/02/2010)

A partir de ento, tenho me curvado ao entendimento da r. Sexta Turma, verbis :


RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 212 DO CPP. INVERSO NA ORDEM DE FORMULAO DE PERGUNTAS. INEXISTNCIA DE NULIDADE. 1. A Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008, alterou a redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, passando-se a adotar o procedimento do Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, no qual as testemunhas so questionadas diretamente pela parte que as arrolou, facultada parte contrria, a seguir, sua inquirio (exame direto e cruzado), e ao juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalizao. 2. Entretanto, ainda que se admita que a nova redao do art. 212 do
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Cdigo de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, luz de uma interpretao sistemtica, a no observncia dessa regra pode gerar, no mximo, nulidade relativa, por se tratar de simples inverso, dado que no foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido exclusivo das partes. 3. No caso, muito embora a oitiva das testemunhas no tenha sido procedido com perguntas feitas inicialmente pelas partes, no se observando, portanto, a ordem prevista no art. 212 do Cdigo de Processo Penal, certo que, o ato cumpriu sua finalidade, como destacado pelo acrdo recorrido, com ampla participao das partes, respeitando-se o contraditrio e a ampla defesa constitucionalmente garantidos, motivo pelo qual no verifico qualquer prejuzo efetivo ao acusado. 4. Recurso a que se nega provimento. (RHC 27.719/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 13/10/2011) HABEAS CORPUS. CORRUPO PASSIVA. ALEGAO DE FALTA DE JUSTA CAUSA E DE INPCIA DA DENNCIA. IMPROCEDNCIA. INOBSERVNCIA DO ART. 514 DO CPP. CRIME INAFIANVEL. PRINCPIO ACUSATRIO. INEXISTNCIA DE VIOLAO. POSSIBILIDADE DE OITIVA DE TESTEMUNHAS NO INDICADAS PELAS PARTES. ART. 212 DO CPP. INVERSO NA ORDEM DE FORMULAO DE PERGUNTAS. INEXISTNCIA DE NULIDADE. 1. sabido que o trancamento da ao penal por meio do habeas corpus medida excepcional, s admissvel se emergente dos autos, de forma inequvoca, a ausncia de indcios de autoria e de prova da materialidade delitivas, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade, o que inocorre na espcie. 2. O paciente acusado de, no exerccio da funo de inspetor de polcia civil no Estado do Rio de Janeiro, solicitar vantagem econmica indevida para no reprimir as aes voltadas explorao do "jogo do bicho". A denncia narra a ocorrncia de fato tpico, no padecendo do vcio de inpcia, pois satisfaz todos os requisitos do art. 41 do CPP, sendo mister a deflagrao da persecuo penal. 3. Noutro giro, improcede a alegao de nulidade por inobservncia do rito previsto no art. 514 do CPP. Isso porque tal preceito somente aplicvel aos crimes funcionais afianveis. Na hiptese dos autos, imputa-se ao paciente o delito do art. 317, 1, do CP, chamado pela doutrina "corrupo passiva exaurida". A sano corporal cominada a tal infrao a estabelecida para a corrupo passiva - a saber, de 2 (dois) a 12 (doze) anos -, aumentada de 1/3 (um tero), no se lhe albergando, portanto, o instituto da fiana (art. 323, I, do CPP). 4. Improcede a sustentao de violao ao princpio acusatrio, pois o ordenamento faculta ao juiz, de ofcio, determinar diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante, bem assim, ouvir testemunhas que no tenham sido indicadas pelas partes, desde que contribuam para o deslinde dos fatos. 5. A Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008, alterou a redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, passando-se a adotar o procedimento do Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, no qual as testemunhas so questionadas diretamente pela parte que as arrolou,
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facultada parte contrria, a seguir, sua inquirio (exame direto e cruzado), e ao juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalizao. 6. Entretanto, ainda que se admita que a nova redao do art. 212 do Cdigo de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, luz de uma interpretao sistemtica, a no observncia dessa regra pode gerar, no mximo, nulidade relativa, por se tratar de simples inverso, dado que no foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido exclusivo das partes. 7. Ordem denegada. (HC 147.634/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 04/05/2011)

Tendo em vista a ausncia de demonstrao de prejuzo para o exerccio da defesa, em ateno posio firmada por esta Casa de Justia, destaco que a ordem no merece prosperar, neste particular. Passo, ento, ao segundo ponto da impetrao. Trata-se da maneira pela qual o magistrado de primeiro grau efetuou a oitiva de testemunhas de acusao. Na espcie, o juiz leu os depoimentos prestados perante a autoridade policial, indagando, em seguida, s testemunhas, se elas ratificavam tais declaraes. A jurisprudncia desta Corte no identifica ilegalidade em tal proceder:
HABEAS CORPUS LIBERATRIO. AUSNCIA DE APRECIAO DE TESE DEFENSIVA NA SENTENA DE PRONNCIA. MATRIA NO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE NESTA CORTE SOB PENA DE SUPRESSO DE INSTNCIA. ALEGAO DE COLIDNCIA DE DEFESAS. PREJUZO NO CONFIGURADO. RS DEFENDIDAS POR ADVOGADOS DIFERENTES A PARTIR DA DIVERGNCIA DE INTERESSES. RATIFICAO DE DEPOIMENTOS EM JUZO. ALEGAO DE OFENSA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRNCIA. EXCESSO DE FUNDAMENTAO DA DECISO DE PRONNCIA NO CONFIGURADO. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSO, DENEGADA. 1. A alegao de falta de apreciao, na sentena de pronncia, de tese defensiva, no foi apreciada pelo Tribunal a quo no acrdo impugnado, o que inviabiliza o exame das matrias por esta Corte, sob pena de indevida supresso de instncia. 2. S se configura o conflito de defesas na hiptese em que um ru atribui a outro a prtica criminosa que s pode ser imputada a um nico acusado, de modo que a condenao de um ensejar a absolvio do outro, ou quando o delito tenha sido praticado de maneira que a culpa de um ru exclua a do outros. Precedentes do STJ. 3. In casu, inocorreu colidncia de defesa, j que as co-rs foram patrocinadas por defensores distintos a partir do momento em que os depoimentos demonstraram-se conflitantes.
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4. Inexiste ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio na ratificao, em juzo, de depoimentos colhidos na fase inquisitorial, quando foi oportunizada defesa a realizao de perguntas e reperguntas s testemunhas inquiridas. Aplicao do princpio do pas de nullit sans grief. 5. Na sentena de pronncia, o Magistrado no pode proferir colocaes incisivas e consideraes pessoais em relao ao ru nem se manifestar de forma conclusiva ao acolher o libelo ou rechaar tese da defesa a ponto de influenciar na valorao do Jurados, sob pena de subtrair do Jri o julgamento do litgio 6. Entretanto, o comedimento desejado no pode ser tamanho a ponto de impedir que o Juiz no possa explicar seu convencimento quanto existncia de prova da materialidade e indcios suficientes da autoria. 7. In casu, o douto Magistrado, ao pronunciar a r, atentou-se aos limites de sobriedade impostos a fim de legitimar a segunda fase do processo. 8. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegado. (HC 128.716/MS, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 23/11/2009) RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE. INOCORRNCIA. RATIFICAO DE DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE PREJUZO. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INEXISTNCIA. APELAO DO MINISTRIO PBLICO PRETENDENDO MAJORAO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. pacfico o entendimento desta Corte de que o fato das testemunhas terem ratificado o depoimento prestado anteriormente no nulifica o julgamento, tampouco viola o contido no art. 203 do Cdigo de Processo Penal. 2. No h que se falar em nulidade se foi devidamente observada a ampla defesa e o contraditrio, tendo sido oportunizado defesa, aps a ratificao dos depoimentos, a possibilidade de realizar reperguntas s testemunhas visando sanar eventuais dvidas. 3. A reformatio in pejus indireta ocorre quando h recurso exclusivo da defesa. No presente caso, fica afastada essa hiptese, pois existia apelao do Ministrio Pblico pretendendo a majorao da pena imposta. 4. Recurso em habeas corpus desprovido. (RHC 15.365/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 21/09/2009)

A despeito de tais precedentes, penso que se trata de tima oportunidade para repensar o tema. Note-se que o Pretrio Excelso j apontou contrariedade a tal modo de colheita de prova. Colhe-se do voto do eminente, hoje aposentado, Ministro Carlos Velloso:
(...)
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Quanto segunda tese, no sentido de que o juiz, na inquirio das testemunhas, limitou-se a perguntar se confirmava depoimento prestado na polcia, tambm no assiste razo impetrante. O acrdo ora impugnado, prolatado pela Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, repeliu esse argumento, assim: (...) , sem dvida, prtica condenvel, repudiada pela doutrina, mas, no caso, como registra o parecer do Ministrio Pblico Federal, o defensor do paciente no apresentou objeo, nem formulou qualquer pergunta na audincia, conforme lhe faculta o disposto no art. 211 do CPP, alm de nada arguir a esse respeito nas alegaes finais. (HC 75652, Relator(a):

Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 04/11/1997, DJ 19-12-1997 PP-00043 EMENT VOL-01896-02 PP-00414) Percebe-se, portanto, que o Pretrio Excelso, em tal caso, viu como prtica condenvel tal forma de inquirio das testemunhas, contudo, no decretou a nulidade, dada a ausncia de impugnao tempestiva. Em outra ocasio, mais antiga, certo, o Supremo Tribunal deu provimento a recurso em habeas corpus , em situao assemelhada presente, inclusive reportando-se a outro precedente do STF (RTJ 69/61, 2. Turma). Invoco, ento, os seguintes trechos:
A douta Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer da lavra do procurador Valim Teixeira (fls. 66/67), opina pelo provimento do recurso, mediante a seguinte fundamentao, verbis : (....) 3. Quanto segunda alegao, a nosso ver, ocorre, tambm, a nulidade arguda. De fato, a ratificao, pura e simples, de depoimento prestado em inqurito, ofende a regra do contraditrio ensejando a nulidade do processo, o que se verificou no caso em exame, como se v dos depoimentos trasladados s fls. 15-16. O Colendo Supremo Tribunal Federal, apreciando hiptese idntica, j decidiu que depoimento prestado em tais condies, "prejudica a apurao da verdade substancial e ofende o princpio constitucional do contraditrio. Recurso provido" (RTJ 69/61, 2. Turma). (....) II - Como bem esclareceu a douta Procuradoria-Geral, no caso sub judice, o Juiz tambm se limitou a esse tipo de procedimento, no inquirindo efetivamente as testemunhas arroladas na denncia, que se limitaram a ratificar as declaraes anteriormente prestadas na fase informativa de inqurito, como se v s fls. 15/16 destes autos. (...) Por estes motivos, e vista dos fundamentos constantes do parecer da doutra Procuradoria-Geral da Repblica e de precedente deste Pretrio Excelso ali invocado, dou provimento ao recurso, para, concedendo a ordem, decretar a nulidade do processo-crime a partir da instruo criminal, inclusive, realizando-se nova audincia de inquirio das testemunhas
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arroladas na denncia, obedecidas as demais formalidades da lei. (RHC

54161, Relator(a): Min. CUNHA PEIXOTO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/02/1976, DJ 26-04-1976, RTJ VOL-00078-01 PP-00131). O Tribunal a quo afastou a ocorrncia de nulidade, dado que a Defesa encontrava-se presente na audincia, tida por ilegal, na qual teve oportunidade para formular perguntas para as testemunhas. Ocorre que, na minha tica, o principal problema do fato trazido a exame nem reside tanto na questo do contraditrio, mas na forma como a prova ingressou nos autos. O depoimento da testemunha ingressa nos autos, de maneira oral, de acordo com a prpria dico do Cdigo de Processo Penal:
Art. 203. A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua atividade, se parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relaes com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razes de sua cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade. (destaquei).

Deste comando, retiram-se, em especial duas diretrizes. A primeira, ligada ao relato , que ser oral, como refora a regra do art. 204 (O depoimento ser prestado oralmente, no sendo permitido testemunha traz-lo por escrito ). A segunda, refere-se ao filtro de fidedignidade. Tal peculiaridade, relativa ao modo pelo qual a prova ingressa nos autos, a meu sentir, a que foi maculada pelo modo como empreendida a instruo, in casu. O depoimento, efetuado em sede policial, chancelado como judicial, com uma simples confirmao. No h como se aferir, penso, credibilidade desta maneira. E, mais, com a singela providncia de ratificao, estar-se- a enfraquecer a norma do art. 204 do CPP. Monografista do tema, o atual Diretor da Faculdade de Direito da USP, Professor ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO, destaca a "indeclinvel exigncia de submisso dos procedimentos probatrios a certas regras - lgicas, psicolgicas, ticas, jurdicas, etc. -, cuja inobservncia acarretaria uma inevitvel fratura entre o julgamento e a sociedade no seio da qual o mesmo realizado" (Direito prova no processo penal . So Paulo: Ed. RT, 1997, p. 92). Prossegue o nobre autor:
Esses limites probatrios podem ter fundamentos extra-processuais (polticos) , como ocorre em relao proibio de introduo de provas obtidas com violao de direitos fundamentais, ou processuais (lgicos,
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epistemolgicos) , quando se excluem, por exemplo, as provas impertinentes, irrelevantes, ou que possam conduzir o julgador a uma avaliao errnea. (...) A admissibilidade da prova constitui, portanto, um conceito de direito processual e consiste numa valorao prvia feita pelo legislador, destinada a evitar que elementos provenientes de fontes esprias, ou meios de prova reputados inidneos, tenham ingresso no processo e sejam considerados pelo juiz na reconstruo dos fatos; (...) (...) Mas, como pondera Damaska, nos ordenamentos da civil law semelhantes propsitos podem estar implcitos em certas regras sobre a prova, como ocorre com os princpios da imediao e oralidade, que sugerem que a prova com a qual o juiz teve um contacto direto mais forte do que aquela obtida de fontes mais remotas; assim, por exemplo, no ordenamento federal alemo, prescreve-se que a testemunha deve ser ouvida, salvo algumas excees, perante o tribunal, no podendo essa inquirio ser substituda pela leitura de um depoimento anterior [V. Karl-Heinz Gssel. As proibies de prova no direito processual penal da Repblica Federal da Alemanha, trad. Manoel Costa Andrade, Revista portuguesa de cincia criminal, 2(3):417, 1992]. (...) A observncia ao contraditrio na introduo da prova no processo assume seus contornos mais caractersticos em relao inquirio das testemunhas, pois se trata de prova de estrutura complexa, em que se ressaltam dois componentes essenciais: a narrao do fato e o comportamento do depoente ; disso decorre a constatao de que a aquisio da prova no se limite documentao de uma informao, mas exige uma participao ativa de quem realiza a inquirio, com o objetivo de se proceder, concomitantemente, a uma valorao sobre a idoneidade do testemunho. (Op. cit., p. 92-152, destaquei).

Assim, segundo a minha tica, amparado nos referidos precedentes do STF e na melhor doutrina, nula a tomada de depoimento do modo como ocorrido in casu. Acerca dos cuidados que devemos ter na seara penal, tendo em vista a dimenso sempre parcimoniosa do emprego do poder punitivo, penso ser o caso trazer a contexto as seguintes palavras do preclaro, hoje aposentado, Ministro EROS GRAU:
(...) 17. No vivemos ainda um tempo de guerra, um tempo sem sol, embora de quando em quando o sintamos prximo a ns. Sobretudo quando os que nos cercam assumem a responsabilidade pelo combate ao crime e aos criminosos, atribuindo a si mesmos poderes irrestritos, transformando-se em justiceiros. Milcias que em outros tempos faziam-no s escondidas agora se renem nas casas ao lado das nossas casas, entre nossos irmos e amigos. Combate-se o crime com o crime, os linchamentos ocorrendo cotidianamente nas mdias. Em outra ocasio observei que o Estado de direito viabiliza a preservao das prticas democrticas, instalando-se como regra que o imaginrio social sustenta. Aqui e ali, no entanto, nesse ou naquele momento, no nosso tempo com azeda freqncia, o Estado de direito tem
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sido excepcionado, com o que o direito de defesa resulta sacrificado. Pois disso que se trata, na raiz, quando cogitamos do Estado de direito: direito de defesa. Direito a, salvo circunstncias excepcionais, no sermos presos seno aps a efetiva comprovao da prtica de um crime. Direito a todos assegurados pela regra do Estado de direito. Como regra. Por isso usufrumos a tranqilidade que advm da segurana de sabermos que se um irmo, amigo ou parente prximo vier a ser acusado de ter cometido algo ilcito, no ser arrebatado de ns e submetido a ferros sem antes se valer de todos os meios de defesa em qualquer circunstncia disposio de todos. Tranqilidade que advm de sabermos que a Constituio do Brasil assegura ao nosso irmo, amigo ou parente prximo a garantia do habeas corpus, por conta da qual qualquer violncia que os alcance, venha de onde vier, ser coibida. A regra do Estado de direito tem sido, no entanto, reiteradamente excepcionada entre ns. A classe mdia, sobretudo a classe mdia, j no a deseja seno para o irmo, o amigo, o parente de cada um. O individualismo que domina, o egosmo que preside as nossas relaes com o outro no quer mais saber da lei e da Justia, que "s servem para soltar quem a policia prende...". O trgico que se manifesta em nosso cotidiano est em que a exceo aqui se manifesta no como algo momentneo, singular como que a confirmar a regra mas permanente. O seu carter temporrio confirmar a regra - mas permanente. O seu carter temporrio diludo e ela se estende no tempo. Este o drama que suportamos. Agora somos mais originais. Pois a prpria sociedade que clama, de quando em quando, pela suspenso da ordem constitucional. Somos to originais que dispensamos quaisquer dspotas para nos tornarmos presa do pior dos autoritarismos, o que decorre da falta de leis e de Justia. O estado de sitio instala-se entre ns no instante em que recusamos aos que no sejam irmos, amigos ou parentes o direito de defesa, combatendo-os aqui uso palavras de PAULO ARANTES como se fossem "parcelas-fora-da-Constituio". Assim, ao abrir mo das garantias mnimas do Estado de direito, o que poderamos chamar de a nossa sociedade civil submete-se a um estado de exceo permanente, prescindindo de qualquer dspota que a oprima. 18. O que caracteriza a sociedade moderna, permitindo o aparecimento do Estado moderno, por um lado a diviso do trabalho; por outro a monopolizao da tributao e da violncia fsica. Em nenhuma sociedade na qual a desordem tenha sido superada admite-se que todos cumpram as mesmas funes. Diviso de funes, no separao de poderes, qual tenho insistido em textos acadmicos e em inmeros votos prolatados neste Tribunal. O combate criminalidade misso tpica e privativa da Administrao (no do Judicirio), seja atravs da polcia, como se l nos incisos do artigo 144 da Constituio, quanto do Ministrio Pblico, a quem compete, privativamente, promover a ao penal pblica (artigo 129, I). 19. O combate criminalidade, garantia da segurana pblica, inevitavelmente entra em testilhas, em certos momentos, com pretenses, legtimas ou no, de direito individual. Eis porque nos Estados de direito h, disposio dos cidados, um Poder Judicirio independente, com a funo de arbitrar esses conflitos, declarando ao indivduo quais constrangimentos o ordenamento jurdico o obriga a suportar, quais os que se no lhe pode impor.
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Isso tem sido no entanto ignorado nos dias que correm, de sorte que alguns juzes se envolvem direta e pessoalmente com os agentes da Administrao, participando do planejamento de investigaes policiais que resultam em aes penais de cuja apreciao e julgamento eles mesmos sero incumbidos, superpondo os sistemas inquisitrio e misto, a um tempo s recusando o sistema acusatrio. Este, contemplado pelo nosso ordenamento jurdico, impe sejam delimitadas as funes concernentes persecuo penal, cabendo a Polcia investigar, ao Ministrio Pblico acusar e ao Juiz julgar, ao passo que no sistema inquisitrio essas funes so acumuladas pelo Juiz. Basta tanto para desmontar as estruturas do Estado de direito, disso decorrendo a supresso da jurisdio. O acusado j ento no se ver face a um Juiz independente e imparcial. Ter diante de si uma parte acusadora, um inquisidor a dizer-lhe algo como "j o investiguei, colhi todas as provas, j me convenci de sua culpa, no lhe dou crdito algum, mas estou a sua disposio para que me prove que estou errado"! E isso sem sequer permitir que o acusado arrisque a sorte em ordlias... (HC 95009, Relator(a): Min.

EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-06 PP-01275 RTJ VOL-00208-02 PP-00640) Desta forma, verifico que a insurgncia deve ser acolhida, at mesmo porque a Defesa, conforme consta do termo de audincia, fl. 99, insurgiu-se, de forma reiterada, em preliminar de alegaes finais e de apelao. Ante o exposto, concedo a ordem para anular ao penal a fim de que seja refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular realizao das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiterao das declaraes prestadas perante a autoridade policial. como voto.

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CERTIDO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA

Nmero Registro: 2010/0160319-0


Nmero Origem: 24090112319 EM MESA

PROCESSO ELETRNICO

HC 183.696 / ES
MATRIA CRIMINAL

JULGADO: 13/12/2011

Relatora Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Presidente da Sesso Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS Secretrio Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAO
IMPETRANTE ADVOGADO IMPETRADO PACIENTE : : : : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO SAMANTHA PIRES COELHO - DEFENSORA PBLICA TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO EDER RODRIGUES DA SILVA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimnio - Roubo

CERTIDO Certifico que a egrgia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: "Aps o voto da Sra. Ministra Relatora concedendo a ordem, pediu vista o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior. Aguarda o Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS). Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes." Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

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HABEAS CORPUS N 183.696 - ES (2010/0160319-0) VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR: Senhora Presidente, pedi vista para melhor refletir quanto questo referente ao procedimento adotado por ocasio da oitiva de testemunhas. certo que se firmou o entendimento, aqui e no Supremo Tribunal Federal, de que a simples ratificao pela testemunha de depoimento anterior, sem que o Juiz lhe faa perguntas, constitui nulidade relativa, s podendo viciar o feito quando e se suscitada a tempo e caso demonstrado efetivo prejuzo. Confiram-se:
[...] II - A eventual nulidade verificada na oitiva das testemunhas, mediante a simples leitura do depoimento prestado na fase de inqurito, indagando-se, em seguida, pela confirmao da verso inicial dos fatos, relativa. Se o defensor do ru, presente na audincia, nada reperguntou, nem levantou qualquer objeo, no h como reconhecer qualquer vcio (Precedentes). [...] (HC n. 15.385, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 13/8/2001) [...] Quanto segunda tese, no sentido de que o juiz, na inquirio das testemunhas, limitou-se a perguntar se confirmavam o depoimento prestado na polcia, tambm no assiste razo ao impetrante. O acrdo ora impugnado, prolatado pela Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, repeliu este argumento, assim:
"Argi o apelante que a condenao baseou-se em instruo irregular, pois o Juiz se limitou a ter os depoimentos das testemunhas na fase policial, tendo estas os ratificado. Conquanto achemos tal prtica nociva, devendo o Juiz, a rigor, reinquirir as testemunhas, no vemos propriamente nulidade, pois o defensor se encontrava presente e a ele foi dada oportunidade de fazer perguntas, no o tendo feito. Alm disso, o depoimento extrajudicial foi lido em voz alta e as testemunhas com ele concordaram, no havendo que se falar em nulidade, mas mera irregularidade, que deveria ter sido arguda na oportunidade ou at as alegaes finais, no tendo sido feito." (fl. 48)
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, sendo dvida, prtica condenvel, repudiada pela doutrina, mas, no caso, como registra o parecer do Ministrio Pblico Federal, o defensor do paciente no apresentou objeo, nem formulou qualquer pergunta na audincia, conforme lhe faculta o disposto no art. 211 do CPP, alm de nada argir a esse respeito nas alegaes finais. Trata-se de nulidade relativa, que ficou sanada por no ter sido argida em tempo oportuno. Foi esse o entendimento da Primeira Turma, no HC 69.539-RJ, Relator Min. Seplveda pertence. O acrdo recebeu a seguinte ementa:
"Testemunha. inquirio:leitura e confirmao de declaraes prestadas no inqurito policial, que, nas circunstncias do caso, no violou a garantia do contraditrio; nulidade alegada, ademais, que quando existente, alm de aparentemente coberta pela precluso (C. Pr. Pen.arts. 471, par. 2o. e 410), no poderia ser invocada em favor do paciente, cuja defesa contribuiu para a ocorr~encia do fato (C. Pr. Pen., art. 565)." (RTJ 144/279)

Esta turma no destoou desse entendimento ao julgar o HC 74.459-RJ, de que fui Relator:
'EMENTA:PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXAME DE INSANIDADE MENTAL. DESMEMBRAMENTE DO PROCESSO. INOCORRNCIA DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSNCIA DE DEFESA. QUESTES LEVANTADAS PELA DEFESA: ANLISE PELO TRIBUNAL. I - Tendo o paciente alegado, durante o interrogatrio, que era portador de doena mental, o Juiz determinou a realizao do exame pericial e o desmembramento do processo, com base no art. 80 do C.P.P, em face de existncia de co-rus com priso decretada. II - No demonstrado prejuzo para a defesa, por terem as testemunhas apenas ratificado os depoimentos prestados na fase do inqurito policial, mesmo porque o defensor do paciente poderia ter inquirido essas testemunhas. III - No h falar em ausncia defesa, se o defensor do paciente apresentou defesa prvia e alegaes finais, impetrou trs ordens de habeas corpus perante o Tribunal de Justia e, aps a sentena condenatria, o advogado constitudo pelo paciente apelou e fez sustentao oral por ocasio do julgamento do recurso. IV - As questes levantadas pela defesa na apelao criminal foram devidamente analisadas pelo acrdo impugnado. V - H.C indeferido.'('DJ' 28.2.97)."

Do exposto, indefiro o writ. (HC n. 75.652, Ministro Carlos Velloso, Primeira Turma, DJ 19/12/1997)

Encontramos na doutrina semelhante entendimento:


21. Ratificao de anterior depoimento: causa de nulidade relativa. Caso o juiz limite-se a indagar da testemunha se confirma o seu depoimento anterior, prestado na polcia, por exemplo, preciso que
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alguma das partes presentes apresente sua objeo, inscrita no termo.Assim fazendo, futuramente, poder ser reconhecida a nulidade do ato processual, pela prova do evidente prejuzo, consistente em no ter havido depoimento algum, sob o crivo do contraditrio, mas mera confirmao de declaraes prestadas em fase inquisitva. Entretanto, sem o protesto de qualquer das partes, no h que se considerar nulo o ato , pois o prejuzo no pode ser presumido. (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 10 ed., pg. 481)

Ainda quanto questo da nulidade relativa, Ada Pellegrini, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes ensinam-nos que a decretao da nulidade implica perda da atividade processual j relacionada, transtornos ao juiz e s partes e demora na prestao jurisdicional almejada, no sendo razovel desta forma, que a simples possibilidade de prejuzo d lugar a aplicao da sano: o dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada situao . Isso no significa que em todos os casos se exija a produo de prova da ocorrncia do prejuzo; normalmente essa demonstrao se faz atravs de simples procedimento lgico ,

verificando-se se a perda da faculdade processual conferida parte ou o comprometimento dos elementos colocados disposio do juiz no momento da sentena tiveram influncia no resultado final do processo. [...] J com relao s nulidades relativas, o prejuzo sempre dever ser demonstrado , jamais sendo evidente, pois o prejuzo no constatado desde logo, como pode ocorrer nas nulidades absolutas, em razo do que se exige alegao e demonstrao do dano pelo interessado no reconhecimento do vcio (in As nulidades no processo penal. 12 ed., RT, pgs. 28/29). certo que, no caso concreto, teve a defesa a oportunidade de inquirir a testemunha e efetivamente o fez, conforme termo de fl. 101. Tal procedimento poderia afastar a nulidade alegada. Porm certo tambm que a defesa tcnica, no momento oportuno, como consignado na ata (fl. 99), no s suscitou o vcio, requerendo que o procedimento efetivamente adotado fosse outro (perguntas testemunha, e
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no simples ratificao de depoimento anterior), como tambm indicou o prejuzo efetivo que sofreria a defesa:
[...] MM. Juiz, antes de inicial a inquirio das testemunhas esse defensor manifestou a contrariedade pela forma como Vossa Excelncia costuma proceder. De fato. A anterior leitura das declaraes prestadas na esfera policial testemunha e ao ofendido uma afronta ampla defesa. Ao adotar este procedimento, inviabiliza que a defesa se atenha s contradies das testemunhas. Tal procedimento mina a espontaneidade dos depoimentos e viola claramente o princpio da audincia bilateral. Como disse o desembargador Relator Alemer Ferraz Moulin em seu voto na apelao 021.080.106.321 "Tal conduta no representa a melhor tcnica a ser adotada". Assim, a defesa entende que a leitura dos depoimentos prestados no IP para ulterior ratificao das testemunhas representa clara quebra da necessria espontaneidade dessas, o que afronta o postulado do contraditrio, razo pela qual, requeiro a nulidade dos depoimentos colhidos na data de hoje. [...]

Alis, a demonstrao do prejuzo tambm ficou evidenciada na prpria impetrao (fl. 7):
[...] Nesse contexto, destaque-se que, ao adotar tal procedimento, o magistrado de piso inviabiliza que a defesa se atenha s contradies, verificando-se a autenticidade e legalidade da forma como os fatos realmente aconteceram. At porque, o ato de inicial a tomada dos depoimentos com a leitura das declaraes prestadas por ocasio do Inqurito, alm de minar a espontaneidade dos depoimentos das testemunhas, afronta flagrantemente o princpio da audincia bilateral. Frise-se, a testemunha foi ouvida em juzo algum tempo aps os fatos e, para a formao do convencimento do Juiz, seria imprescindvel a verificao de sua espontaneidade. Isso porque, com a leitura antecipada das declaraes das testemunhas, especialmente as que no so policiais, a necessria espontaneidade fica comprometida. [...]

Ou seja, as condies para caracterizar a nulidade alegada encontram-se presentes no caso concreto. Aqui, houve no s a impugnao no momento oportuno como a demonstrao, dentro do possvel, do prejuzo sofrido. Em meu entender, o simples fato de a defesa ter tido a oportunidade
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de fazer perguntas e de t-las feito efetivamente no suficiente para afastar a nulidade alegada. Primeiro, porque no pode ser ela agora prejudicada pelo exerccio de um direito. O fato de fazer as perguntas no impede o prejuzo alegado, j que a falta de espontaneidade do depoimento prestado, considerando que este se tratou de simples ratificao, j se concretizou. Segundo, porque tal prejuzo poderia ser amenizado ou mesmo relevado se no tivesse o Juiz do feito desobedecido a ordem estabelecida no art. 212 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, caso ele tivesse permitido que as testemunhas fossem primeiro inquiridas pelas partes e depois pelo juzo. Caso esse procedimento tivesse ocorrido, poderia a defesa ter explorado a 'espontaneidade' do depoimento da testemunha. Assim, acompanho a eminente relatora e tambm concedo a ordem, considerando que, no caso concreto, no s o vcio alegado foi impugnado no momento oportuno como demonstrou-se o prejuzo sofrido pela defesa.

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CERTIDO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA

Nmero Registro: 2010/0160319-0


Nmero Origem: 24090112319 EM MESA

PROCESSO ELETRNICO

HC 183.696 / ES
MATRIA CRIMINAL

JULGADO: 14/02/2012

Relatora Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Presidente da Sesso Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. JOO FRANCISCO SOBRINHO Secretrio Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAO
IMPETRANTE ADVOGADO IMPETRADO PACIENTE : : : : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO SAMANTHA PIRES COELHO - DEFENSORA PBLICA TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO EDER RODRIGUES DA SILVA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimnio - Roubo

CERTIDO Certifico que a egrgia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: "Prosseguindo no julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior concedendo a ordem, e o voto do Sr. Ministro Vasco Della Giustina no mesmo sentido, a Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Sebastio Reis Jnior (voto-vista) e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Documento: 1114199 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 27/02/2012

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