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01.

LECCIN INAUGURAL
LECCIN INAUGURAL. Atendiendo a la naturaleza del estudio que se pretenda realizar en torno del comportamiento humano, las disciplinas cientficas se pueden clasificar en tres categoras: En primer lugar, las que investigan el origen del comportamiento humano, as como su desenvolvimiento natural, como la sociologa y la psicologa, las cuales se han denominado ciencias causales explicativas. En segundo lugar, las que se ocupan solamente de aquellos comportamientos que previamente han sido plasmados en reglas o normas de conducta, como el derecho, la moral o la urbanidad, a las que se han denominado ciencias normativas. Y en tercer lugar, las que forman un conjunto de tcnicas que ensean la manera de responder a los interrogantes prcticos que las disciplinas cientficas plantean, o lo que es lo mismo, las disciplinas cientficas a las que slo les interesa responder algunos cuestionamientos prcticos que se plantean en relacin con tales comportamientos, a estas ltimas se han denominado ciencias aplicativas y son paradigma de ellas la economa y la administracin de empresas. Si de estudiar la conducta delictual se trata, la clasificacin sera la siguiente: La ciencia causal-explicativa de la conducta delictual ser la criminologa, ya que es la encargada de estudiar el fenmeno delictual en sus orgenes y desarrollos; la ciencia aplicativa ser la criminalstica porque indaga por las circunstancias personales, instrumentales y temporo-espaciales bajo las cuales dicha conducta hubiera sido observada. La ciencia normativa ser el derecho penal, ya que es la encargada de definir lo que se entiende como delito, adscribindole adems una sancin. As las cosas, debemos entender el derecho penal desde tres pticas distintas: En sentido subjetivo (ius puniendi) como la facultad o potestad que el Estado tiene para castigar el crimen y que no es otra cosa que una potestad derivada del imperio o soberana estatal. En sentido objetivo (ius poenale) como el conjunto de normas positivas que determinan las infracciones penales y las sanciones criminales que a ella deben aplicarse o, como dijera Von Liszt como el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legtima consecuencia. En sentido cientfico (dogmtica jurdico-penal) como la disciplina que se ocupa del derecho normativo para hacer su estudio general, abstracto, sistemtico, crtico y axiolgico de las normas del derecho positivo, y que consiste en determinar el verdadero sentido y genuino alcance de las normas, correlacionndolas e integrndolas en totalidades coherentes de progresiva generalidad, a fin de extraer los principios generales que rigen las normas. Ahora bien, ese conjunto de normas jurdico-penales consagratorias de los supuestos de hecho (tipos penales) elevadas por el legislador al rango de conducta mandadas o prohibidas, as como de las consecuencias jurdicas (penas y medidas de seguridad) imponibles a quienes vulneren tales normas, estn sujetas a una clasificacin, a una divisin, o lo que es lo mismo, a una ubicacin dentro del derecho penal. Hablamos de derechos penal sustantivo o material, de derecho penal adjetivo, formal o instrumental y de derecho de ejecucin penal; pero tambin hablamos de derecho penal fundamental, de derecho penal complementario, de derecho penal comn, y de derecho penal especial.

El derecho penal sustantivo o material contiene las disposiciones penales de fondo, las cuales definen los supuestos de hecho (tipos) y determinan las sanciones aplicables. Recibe este nombre ya que mira a la sustancia misma del derecho penal. Se ocupa normativamente de las infracciones y sanciones criminales, de las descripciones de los hechos punibles y de la determinacin de las sanciones criminales que deben ser su consecuencia. Por esta razn, se ha dicho que el derecho penal sustantivo o material responde a un trptico fundamental, esto es, delincuente, delito y pena. El derecho penal fundamental es el conjunto de normas penales organizadas o sistematizadas en un solo cuerpo de leyes, para nuestro caso particular decimos que la Ley 599 de 2000 en sus dos libros es el derecho penal fundamental colombiano. El derecho penal complementario es aquel contenido en otras leyes penales, distintas del cdigo penal, generalmente posteriores a la expedicin del cdigo de la materia y no incorporadas expresamente a ste, aunque puede tambin tratarse de leyes penales especiales preexistentes y que no han sido derogadas por al ley orgnica de los delitos y de las penas. Para la muestra, la Ley 890 de 7 de julio de 2004 que tipifica conductas como el ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, amenazas a testigo, impedimento o perturbacin de la celebracin de audiencias pblicas, as como el incremento en las penas de otros ya existentes como falso testimonio, soborno y fraude procesal, entre otros. El derecho penal fundamental, esto es, la Ley 599 de 2000, como ya dijimos, se conforma de dos libros, el primero denominado Parte General, que comprende los 100 primeros artculos, los cuales ya fueron suficientemente analizados en el curso de derecho penal general, en donde dijimos que el cometido de la parte general del derecho penal es responder a tres preguntas fundamentales, en torno a las cuales se aglutinan los problemas bsicos de estas disciplina: Qu es el derecho penal?, qu es el hecho punible? Y cules son las consecuencias jurdicas del hecho punible?; respuestas que arrojaran la teora de la ciencia del derecho penal, la teora del hecho punible y la teora de las consecuencias jurdicas del hecho punible, respectivamente. El curso que iniciamos hoy, pretende analizar el Libro Segundo de la Ley 599 de 2000, esto es, la parte especial del cdigo penal, de los delitos en particular, o lo que es lo mismo, los artculos 101 a 473 o los 18 Ttulos que lo conforman, con sus ms de 372 artculos. Ttulo I delitos contra la vida y la integridad personal. Ttulo II delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Ttulo III delitos contra la libertad individual y otras garantas. Ttulo IV delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales. Ttulo V delitos contra la integridad moral. Ttulo VI delitos contra la familia.

Ttulo VII delitos contra el patrimonio econmico. Ttulo VIII delitos contra los derechos de autor. Ttulo IX delitos contra la fe pblica. Ttulo X delitos contra el orden econmico social. Ttulo XI delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Ttulo XII delitos contra la seguridad pblica. Ttulo XIII delitos contra la salud pblica. Ttulo XIV delitos contra los mecanismos de participacin democrtica. Ttulo XV delitos contra la administracin pblica. Ttulo XVI delitos contra la eficaz y recta imparticin de justicia. Ttulo XVII delitos contra la existencia y seguridad del Estado. Ttulo XVIII delitos contra el rgimen constitucional y legal. INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL ESPECIAL: UBICACIN DEL DERECHO PENAL DENTRO DE LAS CIENCIAS PENALES. Si de ubicar al derecho penal se trata, dentro del conjunto de las ciencias penales, esto es, dentro de aquellas ciencias o disciplinas que encuentran en el delito, en el delincuente y en la pena su objeto de estudio, hemos de partir de un concepto bsico, como es el de poltica. En efecto, si recordamos que segn el diccionario de la lengua espaola por poltica se entiende: 1. Arte, doctrina u opinin referente al gobierno de los Estados. /2. Actividad de los que rigen o aspiran a regir los asuntos pblicos. /3. Actividad del ciudadano cuando interviene en los asuntos pblicos con su opinin, con su voto, o de cualquier otro modo. /4. Cortesa y buen modo de portarse. /5. Por ext., arte o traza con que se conduce un asunto o se emplean los medios para alcanzar un fin determinado. /6. Orientaciones o directrices que rigen la actuacin de una persona o entidad en un asunto o campo determinado, podremos colegir que el vocablo poltica encierra tres acepciones fundamentales, en el campo del manejo de los asuntos pblicos de un Estado, comportando siempre un sentido teleolgico: En cuanto a lo primero, justo ser reconocer que cuando de la poltica se trata pueden ser distinguidas tres acepciones fundamentales, a saber: un sentido electoral, cuando se alude al hecho de que es la actividad de los que rigen o aspiran a regir los asuntos p-

blicos; un sentido burocrtico, particularmente sensible en nuestro medio latinoamericano, cuando se alude a la participacin de los ciudadanos en el manejo de los asuntos pblicos, lo que, en un medio en que las oportunidades laborales escasean, convierte al Estado en el primer y ms importante empleador, por vas de lo cual la poltica degenera en la forma o mecanismo en que puede accederse a una posicin laboral en el sector oficial; y, finalmente, un sentido puro, cuando se hace referencia al arte, doctrina u opinin referente al Gobierno de los Estados. Respecto a lo segundo, a partir de las nociones anteriormente transcritas, queda claro que cualquiera sea la forma que ella revista, la poltica debe, por excelencia, apuntar a un fin especfico, cuando se establece que ella comporta el arte o traza con que se conduce un asunto o se emplean los medios para alcanzar un fin determinado, tanto como cuando se propone que ella se encuentra constituida por las orientaciones o directrices que rigen la actuacin de una persona o entidad en un asunto o campo determinado. De esta guisa, retornando al campo de nuestro inters, habremos de decir aqu que cuando hablamos de la poltica, a efectos de ubicar el derecho penal dentro del conjunto de las ciencias penales entendemos la poltica a la manera en que lo haca Aristteles2, vale decir, como el arte de gobernar bien: La poltica, como toda ciencia o arte, tiene un fin; como la ms alta ciencia, tiene el fin ms alto: la justicia, o sea, el bien comn. Siendo ello as, podremos concluir con Mesa Velsquez3, que la politice es ... el sistema de conocimientos relativos a los fines del Estado y a los medios propios para cumplirlos con mayor perfeccin. A partir de all, en consecuencia, podremos decir que al Estado, en tanto ente superior encargado de la administracin de los asuntos pblicos, deben, tienen que interesarle todos aquellos eventos y fenmenos que de una u otra manera afecten o puedan afectar el bienestar y, lo que es ms importante an, el mejor -estar de los coasociados: si la poltica apunta al buen gobierno, no es por otra razn ms que aquella que ensea que al Estado debe y tiene que interesarle todo lo que en un momento determinado, pueda afectar el bienestar y, ms que ello, el mejor -estar de sus habitantes. Por ello, resulta poco menos que evidente que al Estado deban y tengan que interesarle aspectos tales como el fenmeno econmico, toda vez que de las ondulaciones y variaciones que tal fenmeno observe dentro de la sociedad, se desprender una enorme afectacin para todos y cada uno de los coasociados. Igualmente, debe y tiene que interesarle al Estado, el problema concerniente a la salud, a la educacin, a la recreacin, al trabajo, etc., de los coasociados, en la medida en que constituyen todos ellos aspectos que, de una u otra manera, afectarn el bienestar y el mejor estar de los habitantes del territorio de ese especfico Estado. Si todo ello es as, como en verdad se tiene que lo es, no debe resultar extrao el que el Estado deba y tenga que tener algunas polticas especificas en cada uno de esos frentes, razn por la cual se hablar de la poltica econmica, de la poltica en materia de salud, de la poltica en materia de recreacin y educacin, de la poltica laboral, etc... Y si al Estado deben y tienen que preocuparle tales aspectos, es, sencillamente, porque de todos

y cada uno de ellos se sigue una eventual afectacin para el bienestar y el mejor estar de sus coasociados. Siguiendo tal razonamiento, puede decirse que es materia que tambin debe y tiene que preocupar al Estado, en la medida en que ello tambin puede (como de hecho lo hace) afectar ese bienestar, ese mejor estar de los coasociados, la irremisible aparicin del fenmeno criminal dentro del seno social; bien sabido es, tal como lo propona Durkheim, que el delito es algo normal dentro de todas las sociedades, vale decir, que siempre y en todas las pocas y lugares, ha existido y existir el fenmeno delictual, porque la observancia de conductas que lesionan o ponen en peligro ciertos valores en los cuales est interesada la sociedad como tal, de cara a su pervivencia como tal, es algo propio, consubstancial, de la naturaleza humana. Es posible que de una poca a otra, de un lugar a otro dentro del globo terrqueo, de un sistema de gobierno a otro, de un grado de tecnologa y de educacin a otro, cambien las formas, modalidades o medios de comisin; pero por mucho que ello acontezca, lo que no cambiar nunca ser la presencia y aparicin, dentro de cualquier grupo social, del comportamiento delictual. Y partiendo de ese dato indiscutible, esto es, de la idea de que el comportamiento delictual siempre tendr materializacin en el mundo fenomnico, decimos que al Estado debe y tiene qu preocuparle el mismo, tendr que motivar su atencin y regulacin, en la medida en que no tanto la aparicin del comportamiento delictual, cuanto su auge cuantitativo y/o cualitativo, es algo que puede llegar a afectar (como de hecho lo hace), el bienestar y el mejor estar de los coasociados; por ese motivo, entonces, por esa aparentemente sencilla razn, al Estado debe y tiene que preocuparle el manejo, la regulacin, la delimitacin del problema delictual, vale decir, porque en la medida en que el delito alcance ciertas cotas cuantitativas o cualitativas, podr derivarse de all una grave y grande afectacin para el bienestar y mejor -estar de los habitantes de su territorio, en la medida en que no slo se estarn desconociendo, vulnerando y/o afectando, ciertos derechos de los cuales son ellos titulares, en cuanto individuos, sino tambin, ciertos intereses o valores en cuya defensa y proteccin se encuentra comprometido todo el cuerpo social, de cara a su pervivencia. Fundamentada as la necesidad de la adopcin, diseo e implementacin de una poltica en materia criminal, a la que entendemos como la ... rama de la ciencia poltica que tiende a sugerir cul es, entre las actividades desplegadas por el Estado, la ms apropiada a los fines de la prevencin y, en ltima instancia, de la represin de la criminalidad, sobre la experiencia recogida por la criminologa y la penologa4 diremos que ella encuentra como finalidad inmediata la de combatir la criminalidad, como fenmeno antisocial que fatal y necesariamente habr de tener ocurrencia en todo ncleo social; y si de luchar, de combatir la criminalidad se trata, hemos de sealar, como se encuentra ello nsito en la nocin anteriormente transcrita, que ello se debe, se tiene que comenzar a efectuar en el plano de la prevencin, para terminar realizndose en el terreno de la represin. Efectivamente, si lo que pretendemos es luchar, combatir la criminalidad, buscando su reduccin a los lmites ms tolerables desde el punto de vista social (como que, indudablemente, no pasara de ser una quimera el intento encaminado a su absoluta y definitiva desaparicin, por mucho que en ello se empecinen los abolicionistas), lo primero

que debera y tendra que realizar un Estado, verdaderamente interesado y comprometido en tal tarea, sera prevenir la materializacin de tales comportamientos: y cuando hablamos de prevencin, estamos hablando de la suma de polticas tendientes a impedir el surgimiento o avance de la criminalidad5, de donde se infiere que la prevencin no slo constituye un fin en s misma, como contenido que puede llegar a asumir la poltica criminal, sino que se dirige fundamentalmente al origen de la criminalidad, pues que de lo que se trata es de anticiparse a la materializacin del fenmeno criminalidad, buscando su no patentizacin en el mundo fenomnico. Dicho en otras palabras, la prevencin busca disponer las condiciones necesarias, para que no tenga materializacin, en el futuro, el fenmeno delictual, que es, al fin de cuentas, lo que aqu nos interesa. Por tal va se comprende que la prevencin, como uno de los contenidos que puede asumir la poltica criminal, debe apoyarse en los estudios y conclusiones de la criminologa, como ciencia que encuentra dentro de su objeto de estudio, la explicacin de la gnesis de la criminalidad; evidentemente, si ha de atenderse a la prevencin de la criminalidad, en los trminos y bajo las argumentaciones recientemente expuestas, lgico resulta pensar que para poder lograr la consecucin de tal objetivo, debe partirse de un conocimiento fidedigno, confiable, en torno al origen de la criminalidad. En otros trminos, si el aparato estatal pretende, como debiera pretenderlo, atacar la criminalidad en sus orgenes, buscando que ella no tenga materializacin en el futuro (mediato o inmediato), lo primero que tiene que saber y conocer, es por qu motivos o circunstancias, tiene aparicin el fenmeno criminalidad, siendo sa, en consecuencia, la explicacin en torno a la relacin que entre la poltica criminal y la criminologa existe, y, lo que es ms importante an, la explicacin cabal en torno al fin que ostenta esta ltima, en cuanto ciencia, esto es, la de servir de fundamento a la primera. Establecido entonces cul es el origen de la criminalidad, por parte de la criminologa, la poltica criminal puede proceder a disear e implementar las medidas conducentes a la prevencin de esa criminalidad y, una vez ms, si de prevenir el fenmeno criminalidad se trata, habr que decir que ello se realiza, de manera fundamental y esencial, a travs de la formulacin, consideracin, materializacin e implementacin de medidas de poltica social. Si verdaderamente el Estado se encuentra interesado en prevenir la aparicin del comportamiento delictual, como forma de lucha, de combate frente al mismo, lo primero que habr de hacer ser tener en cuenta las conclusiones y enseanzas de la criminologa, puesto que slo a partir de all podr conocer el origen de tal fenmeno antisocial, de cara a eliminarlo en sus mismos orgenes; pero, en idntico orden de ideas, si real y efectivamente el aparato estatal se encuentra interesado en prevenir la criminalidad, lo primero que tendr que hacer ser implementar medidas de poltica social, pues que no hay mejor forma de anticiparse a la comisin del comportamiento delictual, que eliminando las condiciones y los factores que animan su aparicin. Si en nuestro medio latinoamericano, de manera manida, los criminlogos sealan como una de las razones que explican la aparicin del fenmeno delictual, a la pobreza generalizada que agobia a la gran mayora de los habitantes de estos territorios, el primer mecanismo al cual debe acudirse para combatir esa criminalidad es previnindola, y se previene, a partir de la implementacin de medidas de poltica social, que aborden un tratamiento serio, profundo y justo, del fenmeno laboral, del aspecto salud, del tpico educacin, de la materia recreacional, etc.: slo cuando nuestros Estados demuestren un

verdadero compromiso con el aspecto social, y se interesen por el fomento del empleo y la educacin, tanto como por el mejoramiento de las condiciones generales de vida de sus habitantes, podremos comenzar a aspirar a obtener resultados positivos en la lucha contra la criminalidad. Empero, mientras la lucha contra la criminalidad se reduzca al aumento desmesurado de las sanciones, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, podremos decir, sin temor a equvocos, que esa lucha est destinada al fracaso... Ahora bien. Es igualmente cierto que por mucho que el Estado implemente medidas de poltica social, esto es, que por mucho que el aparato estatal se interese y aplique a la prevencin del delito, este ltimo, como fenmeno antisocial consubstancial al ser humano, seguir presentndose, seguir teniendo materializacin: aun permitindonos la libertad de imaginarnos el Estado perfecto, en el cual se encontrasen satisfechas todas las necesidades bsicas de los coasociados (relativas, por ejemplo, a la vivienda, a la salud, a la educacin, al empleo, a la recreacin, etc.), tendramos que reconocer que, mal que bien, el comportamiento delictual seguira teniendo ocurrencia, seguira presentndose. Muy posiblemente, no lo hara ya bajo las formas verdaderamente primitivas, propias de la era cuaternaria de la humanidad, con que hoy en da se presenta en Colombia, pero indudablemente que se seguira presentando; as asumiera la forma propia de los delitos de informtica, el abuso de las tarjetas de crdito y los cajeros electrnicos de los bancos, la falsedad documental, los delitos culposos en accidentes de trnsito, etc., lo cierto es que, aun en ese Estado-ideal, obviamente imaginario, el comportamiento delictual seguira teniendo materializacin. Por ello, porque por mucho que el Estado se preocupe de la prevencin delictual, el delito habr de seguir teniendo ocurrencia, es por lo que, en un segundo momento, el Estado debe atender a la represin de tal fenmeno antisocial, entendiendo por tal, la respuesta negativa que el Estado o la Sociedad da a un comportamiento delictivo o desviado, y que puede darse en el campo legislativo (desde el momento en que el Legislador, principalmente por medio del derecho, y particularmente de su vertiente penal, define ciertas conductas como delictivas, generalmente en beneficio de la minora); ejecutivo (que comporte la aplicacin de la definicin comportamental deseada o esperada, y que implica la actuacin de cuadros policivos, militares y penitenciarios); o judicial (en la medida en que el juez, al desarrollar todo el proceso penal, busca concretar la represin institucional dentro de los marcos jurdicos) 6. Si, una vez demostrada la insuficiencia de la prevencin, el comportamiento delictual contina (como de hecho continuar) presentndose dentro del conglomerado social, a lo que habr de recurrir el Estado es a la represin de la criminalidad, siendo entonces all, en donde se establece la importancia de la penologa, en tanto fundamentadora de la poltica criminal, entendida como la ciencia encargada de estudiar la eficacia, la conducencia, la oportunidad de las sanciones imponibles e impuestas, de cara a la rehabilitacin social de los individuos que han sido destinatarios de las mismas, teniendo en cuenta las reglamentaciones contenidas en los artculos 4 y 5 del Cdigo Penal actualmente vigente. Si, en este segundo momento, la poltica criminal debe y tiene que asumir unos contenidos represivos, lgico resulta colegir que los trabajos e investigaciones que en este campo especfico ha de adelantar la poltica criminal, deben y tienen qu fundamentarse en las conclusiones y enseanzas de la penologa.

Empero, contrario a lo que usualmente se piensa, no es solamente a travs del derecho penal, que el Estado puede emprender la represin de la criminalidad: para reprimir la criminalidad, el aparato estatal cuenta no slo con mecanismos de orden jurdico penal, sino tambin de corte jurdico extrapenal: Cuando de reprimir la criminalidad se trate, lo primero que debiera hacer el Estado sera acudir a los mecanismos jurdicos extrapenales, habida cuenta que el derecho penal no slo no es la nica, sino que en muchas oportunidades no es siquiera la mejor herramienta o mecanismo para combatir la criminalidad; cuntos problemas intersubjetivos, cuntos conflictos personales entre los coasociados, no pueden ser resueltos de manera ms efectiva, ms oportuna y ms intimidante, si se quiere, por parte de ordenamientos jurdicos allende los marcos penales, como sera el caso del derecho civil, del derecho comercial, del derecho laboral, del derecho administrativo, del derecho tributario, del derecho policivo, etc.? No ser ms efectiva, por ejemplo, ms intimidante, si se quiere, la reglamentacin que para el comportamiento agiotista, consagran el derecho civil (art. 2231, Cdigo Civil) y el derecho comercial (art. 884, Cdigo de Comercio), que la consagracin que respecto de la usura contempla el artculo 305 del Cdigo Penal? No ser, acaso, ms efectiva y ms oportuna, una investigacin de carcter administrativo, adelantada por la Procuradura con fundamento en lo previsto en el artculo 10 del decreto legislativo 2400 de 1968, que puede conllevar como sancin la destitucin del funcionario, que la previsin normativa establecida en el artculo 422 del Cdigo Penal, para la intervencin en poltica de los empleados oficiales? No ser mejor dejar al derecho tributario lo concerniente a la reglamentacin y sancionamiento de la evasin fiscal, que pretender solucionar tal problema rentstico a travs del derecho penal, como ha querido hacerlo la Administracin Gaviria? Como sos, muchos otros ejemplos podran aqu proponerse, buscando demostrar una sola cosa, que el derecho penal, ciertamente, no es la nica, y en muchas oportunidades, ni siquiera es la mejor herramienta para luchar, para combatir la criminalidad, a partir de su represin; perfectamente, podra reprimirse la criminalidad, obteniendo muchos mejores resultados en esa desigual batalla, a travs de la implementacin de medidas represivas de corte jurdico extrapenal. Obviamente, cuando todas esas medidas nos fallen, es decir, cuando habiendo propendido por la prevencin del delito, ste siga teniendo ocurrencia; y cuando habiendo atendido a su represin en el terreno jurdico extrapenal, ste siga teniendo materializacin, tendremos que recurrir entonces a la implementacin de medidas de poltica penal, la cual estar constituida por aquel agregado de reglamentaciones e instituciones de ndole jurdico penal, con las cuales el Estado intentar reprimir, a travs de la afectacin de dos de los derechos ms preciados para el ser humano, como lo son la libertad y el patrimonio, en la forma de sanciones privativas de la primera y de carcter pecuniario, retribuir el mal del delito. Esa poltica penal, como vertiente ltima de la poltica criminal, se patentizar, de manera particular, en la ley penal, por lo que habr de decirse, que ella no slo comprende el Cdigo Penal, sino tambin todas las dems reglamentaciones de carcter penal, que se encuentren por fuera de tal codificacin, abarcando, en consecuencia, todo el derecho penal, como primera y principal manifestacin de la misma.

As entendido el derecho penal, es decir, como mecanismo, como ltimo instrumento al cual debe y puede acudir el Estado en su lucha contra la criminalidad, se establece que al empleo o utilizacin del mismo, puede recurrirse o acudirse, slo y en tanto, todos los otros mecanismos e instrumentos poltico criminales, hayan certificado y demostrado su impotencia, su inoperancia, su inefectividad para combatir la criminalidad; nica y exclusivamente en ese momento, podremos y deberemos acudir al derecho penal, entendido as como la ltima ratio, el ltimo instrumento al cual puede y debe recurrir el Estado de cara a la lucha contra la criminalidad. Lastimosamente, sea ello dicho de paso, en lugar de comportar la ltima ratio, el ltimo instrumento o herramienta utilizada y/o utilizable en la lucha contra la criminalidad, en nuestro medio el derecho penal ha pasado a ser la prima ratio, esto es, el primer mecanismo al cual se acude, cuando combatir la criminalidad es menester, por ello, no es extrao que en nuestro medio se utilice al derecho penal, por parte del aparato estatal, y de manera completamente desnaturalizada, para resolver problemas o conflictos de ndole fiscal, administrativa, civil, laboral o comercial, por vas de lo cual se crean nuevos tipos penales a los cuales se adscriben desmesuradas consecuencias punitivas para el evento de su observancia, a tiempo que se establecen procedimientos especiales para la investigacin y juzgamiento, a todas luces reidos con los ms elementales principios y derechos humanos, cuando de lo que se trata es de solucionar un problema que perfectamente podra ser resuelto en una esfera jurdica extrapenal. Superando esta ltima observacin, podemos entonces concluir este apartado de nuestra exposicin, situando al derecho penal especial, como un segmento dentro del derecho penal que, a su vez, representa una de las manifestaciones de la poltica penal, que no pasa de ser uno de los mecanismos, el ltimo si se quiere, a los cuales puede y debe recurrir la poltica criminal, en su lucha contra la criminalidad. NOTAS. 1. Real Academia de la Lengua. Diccionario de la lengua espaola. Madrid, 20 ed. Pg. 1082. 2. Aristteles, La poltica. Editorial Vosgos, Barcelona, 1975 pg. 49. 3. Mesa Velsquez, Luis Eduardo. Lecciones de derecho penal. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1979. Pg. 11. 4. Molina Arrubla, Carlos Mario. Introduccin a la criminologa. Editorial Dik, Medelln, 1988. Pg. 65. 5. Prez Pinzn, lvaro Orlando. Curso de criminologa. Ediciones Librera del Profesional. Bogot, 1983. Pg. 181. 6. Molina Arrubla, Carlos Mario. Op. Cit. Pg. 34.

02. EL BIEN JURDICO TUTELADO EN EL HOMICIDIO

EL BIEN JURDICO TUTELADO EN EL HOMICIDIO. El Estado seala a travs del Derecho Penal las conductas punibles con miras a proteger determinados bienes cuya lesin pone en peligro a ataca la supervivencia de la sociedad, tanto en su integridad como en su forma de organizacin. Estos bienes jurdicos estn sistematizados en los tipos penales ubicados en la parte especial del cdigo y, constituyen valores axiolgicamente elaborados que el Estado quiere tutelar con la finalidad de preservar la organizacin social, supremo fin ste que exige una proteccin jurdica de la gravedad y la fuerza de la tutela penal. Entendemos por bienes jurdicos un valor social al que el legislador estima procedente y pertinente proteger, en la medida en que en la pervivencia y subsistencia del mismo se encuentra interesado el conglomerado social, o, como lo define BUSTOS RAMREZ una frmula normativa sinttica concreta de una relacin social determinada. Sobre la base de la seleccin del bien jurdico lo que a continuacin hace el legislador es entrar a seleccionar las conductas a travs de las cuales considera que puede ser afectado, real o potencialmente, ese bien jurdico. Habamos dicho, en el curso de Derecho Penal General que, el bien jurdico tutelado por el legislador cumple dos funciones: En primer lugar cumple una funcin sistematizadora, ya que con fundamento en la seleccin del bien jurdico el legislador entra a organizar la parte especial del cdigo. En segundo lugar cumple una funcin interpretativa, ya que a partir de la identificacin del bien jurdico, puede extraerse o inferirse la razn de ser de ese determinado tipo penal, de tal manera que se le pueda dar contenido direccional al mismo. En virtud del principio de subsidiaridad, una vez se ha escogido el bien jurdico digno de proteccin penal, debe hacerse un segundo juicio, vinculado este con el principio de fragmentariedad: no todos los atentados contra la vida, por ejemplo, resultan dignos de proteccin, sino aquellos que se estiman socialmente intolerables. Por ello, es importante decidir desde cuando y hasta qu momento corresponde su proteccin jurdica. Con estas breves palabras pasemos a analizar el bien jurdico tutelado por el legislador en el ttulo primero del libro segundo del cdigo penal colombiano (Ley 599 de 2000) artculos 101 a 134. 1. LA VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL SE PROTEGEN PENALMENTE INCLUSO RESPECTO DE SU MISMO TITULAR? 2. ESTOS DERECHOS SE PREDICAN SOLO DE LAS PERSONAS? QUINES SON PERSONAS? HASTA CUANDO SE ES PERSONA? 3. VIDA. 3.1. QU SE ENTIENDE POR VIDA? 3.1.1. CRITERIO CIVILISTA. 3.1.2. CRITERIO OBSTTRICO. 3.2. QU SE PROTEGE EN RELACIN CON LA VIDA? 3.3. PORQU SE PROTEGE LA VIDA? 3.3.1. RAZONES AXIOLGICAS. 3.3.2. RAZONES POLTICAS.

3.4. QU COMPRENDE EL DERECHO A LA VIDA? 3.5. CMO SE PROTEGE EL DERECHO A LA VIDA? 3.5.1. DESDE LA PERSPECTIVA DE LA VCTIMA. 3.5.2. DESDE LA PERSPECTIVA DEL AGENTE DELICTUAL. 3.6. CUNDO TERMINA LA VIDA? 4. INTEGRIDAD PERSONAL. 4.1. INTEGRIDAD PERSONAL O INTEGRIDAD CORPORAL? 4.2. QU SON LESIONES? 4.2.1. SEGN SU NATURALEZA. 4.2.2. SEGN EL INSTRUMENTO VULNERANTE. 4.2.3. SEGN LAS CONSECUENCIAS FINALMENTE PRODUCIDAS EN LA INTEGRIDAD Y O SALUD DE LA VCTIMA. 4.2.4. SEGN LA FORMA DE CULPABILIDAD. Pasemos, pues, a responder cada uno de estos interrogantes, convencidos como estamos que su aporte ser de gran utilidad.

1. LA VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL SE PROTEGEN PENALMENTE INCLUSO RESPECTO DE SU MISMO TITULAR? Surge el anterior interrogante por cuanto del artculo 11 de la Constitucin Nacional le ha asignado a la vida, y por ende a la integridad personal, el carcter de inviolable, pero, adems, el artculo 49 ibdem ha estipulado categricamente que toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud Varias razones nos llevan a decir que NO. Tal visin solo es posible aquellos sistemas polticos confesionales o totalitarios, habida cuenta que los primeros, al considerar inmoral que la persona disponga de lo que le ha dado Dios, y los segundos, al estimar que el Estado es dueo de la vida y la integridad personal de sus nacionales y que la fidelidad debida por el ciudadano se ve quebrantada cuando dispone de ellas, entienden que el suicidio las autolesiones personales son antijurdicas. El bien jurdico tutelado en materia penal, se entiende comprendido en la interaccin social, esto es, en el intercambio de trato entre sujetos, habida cuenta que su misma naturaleza le impone el carcter de alteridad. (C-221 de 1994. Lo que caracteriza al derecho como forma especfica de control de la conducta humana es el tener como objeto de regulacin el comportamiento interferido, esto es, las acciones de una persona en la medida en que injieren en la rbita de accin de otra u otras, se entrecruzan con ella, la interfieren.) Concluyendo, la vida y la integridad personal se protegen penalmente solo respecto de las agresiones de terceros.

2. ESTOS DERECHOS SE PREDICAN SOLO DE LAS PERSONAS? QUINES SON PERSONAS? HASTA CUANDO SE ES PERSONA?

Artculo 90 inciso 1 del cdigo civil: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. Art. 91: La ley protege la vida del que est por nacer. Art.94: La existencia de la persona termina con la muerte. De aqu se deduce que hay vida protegible antes del nacimiento y la misma se extiende hasta el nacimiento. La Corte Constitucional ha dicho que si bien es cierto nuestra Constitucin Poltica reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al gnero humanode all no se sigue que la vida humana latente en el nasciturus carezca de proteccin constitucional, dado el valor esencial de la vida humana. La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa, pues el nacimiento es el que da origen a la existencia legal de las personas (C-133 de 1994). Posteriormente calific la vida del nasciturus como un derecho inherente a la persona humana por la va del artculo 94 de la C. N., de lo cual parece extraerse que aqul tiene la calidad de persona; empero, en la misma sentencia, contradictoriamente, afirma que el amparo constitucional de la vida se proyecta necesariamente a la poca que precede al nacimiento de a persona (C.013 de 1997). 3. VIDA. 3.1. QU SE ENTIENDE POR VIDA? Sin adentrarnos en profundas disquisiciones filosficas en torno al contenido de lo que es o no la vida, bstenos decir que hay dos criterios para tratar de explicar este interrogante. CRITERIO CIVILISTA. Para este criterio, se es persona cuando se ha separado el producto del embarazo del vientre materno y se ha vivido un momento siquiera, lo que da lugar a la capacidad de goce. CRITERIO OBSTTRICO. Para este criterio, la vida independiente se inicia con el proceso de inicio del parto, el cual comienza con las dilataciones y contracciones del tero: por esta va se sostiene que si iniciado el proceso del parto, se da muerte al producto del embarazo, hay lugar a la conducta tpica de homicidio, como que ya la vida ha dejado de ser all una mera esperanza, para pasar a convertirse en una realidad. Al respecto, revisemos el artculo 108 del C.P. contentivo de un tipo penal que consagra una descripcin temporal, durante el nacimiento, por va de lo cual se sostiene que al haberse consagrado tal descripcin por parte del Legislador, es porque el se adhiere a ese criterio delimitativo entre la vida independiente y dependiente. 3.2. QU SE PROTEGE EN RELACIN CON LA VIDA? Lo que se protege es la vida y no viabilidad de la persona, o dicho en otras palabras, se protege a la persona viva sin considerar si est en condiciones de vivir o no.

Lo que se protege es el derecho a la vida y no la posibilidad de que ese derecho sea ejercido dentro de determinadas y especficas condiciones biolgicas, culturales, sociales o econmicas. Se protege el derecho a la vida en cuanto tal, en abstracto, y no una forma determinada en el ejercicio de tal derecho. (Eutanasia y calificativo, para algunas personas de desechables). 3.3. PORQU SE PROTEGE LA VIDA? Las razones o motivos para la proteccin de la vida, as como para la acriminacin de los comportamientos que pueden atentar contra la misma pueden ser clasificados en dos grandes vertientes: RAZONES AXIOLGICAS. Desde este punto de vista debemos decir que la vida se protege por ser el mayor valor referido a la especie humana, es al valor vida al cual acceden todos los dems valores. RAZONES POLTICAS. Es que la vida no es un derecho puramente individual de la persona humana, sino tambin del Estado. 3.4. QU COMPRENDE EL DERECHO A LA VIDA? El derecho a la vida no solo comporta la posibilidad de su ejercicio como tal, sino el de su desarrollo consecuencial, comprende el derecho a que los dems no atenten contra ella, a que el Estado la proteja y a que el estado la respete. 3.5. CMO SE PROTEGE EL DERECHO A LA VIDA? 3.5.1. DESDE LA PERSPECTIVA DE LA VCTIMA. La proteccin de la vida en formacin. La proteccin de la vida ya formada pero indefensa. La proteccin a la vida ya formada e independiente. 3.5.2. DESDE LA PERSPECTIVA DEL AGENTE DELICTUAL. Atendiendo a las diferentes y particulares motivaciones del agente delictual, o a las modalidades bajo las cuales realiza la conducta, se consagran figuras tales como homicidio por piedad (artculo 106) induccin o ayuda al suicidio (artculo 107) 3.6. CUNDO TERMINA LA VIDA? La vida termina con la muerte y por muerte debemos entender la terminacin de la vida. La muerte debemos entenderla en los trminos de los artculos 8 y 9 del Decreto 1172 de junio 6 de 1989, reglamentario de la Ley 9 de 1979 sobre Transplantes de rganos o componentes anatmicos en seres humanos. 4. INTEGRIDAD PERSONAL.

Si el fundamento del Estado y del sistema de imputacin penal es la dignidad del ser humano, si tal dignidad se dinamiza a travs del libre desarrollo de la personalidad, si esta no tiene ms lmites que los derechos de los dems y el orden jurdico, si tales derechos estn desprovistos del carcter de disponibles, es evidente que el derecho penal no puede pretender proteger un derecho como la salud personal cuando su vulneracin se ha consentido. Por ello, el mbito de proteccin del tipo de lesiones personales no cobija las lesiones consentidas pues, puede pretender protegerlas es volver al derecho penal autoritario al cual hacamos mencin anteriormente. En la medida en que todo ataque contra la integridad personal de los individuos que habitan el territorio nacional, encierra un ataque contra la vida, consideramos que el bien jurdico protegido en el ttulo primero del libro segundo de la parte especial del cdigo penal, debe ser doble. 4.1. INTEGRIDAD PERSONAL O INTEGRIDAD CORPORAL? La integridad personal es la que tiene el sujeto pasivo de la infraccin al momento de cometerse el atentado que se ha de sancionar, aunque haya sufrido deterioros anteriores. 4.2. QU SON LESIONES? Cualquier dao en el cuerpo o en la salud de una persona, ocasionado por otra. 4.2.1. SEGN SU NATURALEZA. Heridas, contusiones, fracturas, luxaciones, desgarros. 4.2.2. SEGN EL INSTRUMENTO VULNERANTE. Cortantes, punzantes, contundentes, cortopunzantes, contoso-contundentes y con armas de fuego. 4.2.3. SEGN LAS CONSECUENCIAS FINALMENTE PRODUCIDAS EN LA INTEGRIDAD Y O SALUD DE LA VCTIMA. Mera enfermedad, incapacidad para trabajar, deformidad (transitoria o permanente) perturbacin funcional o psquica, prdida anatmica o funcional de un rgano o miembro. 4.2.4. SEGN LA FORMA DE CULPABILIDAD. Dolosas, culposas o preterintencionales

03. EL GENOCIDIO
Es una negacin del derecho de existencia a grupos humanos enteros, de la misma manera que el homicidio es la negacin a un individuo humano del derecho a vivir; tal ne-

gacin de derecho a la existencia conmueve la existencia humana, causa una gran perdida a la humanidad en el aspecto cultural y otras contribuciones representadas por estos grupos humanos, y es contraria a la ley moral y al espritu objetivo de las Naciones Unidas. (Resolucin 96 de 11 de diciembre de 1946 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.) Genticidio. Jimnez de Asa. Del griego genos (raza, nacin o tribu) y del sufijo latino cidio (matar). Del latn caedes (accin de abatir, matanza) o caedere (matar) y el genitivo genusgeni (raza, pueblo, nacin). Delito de Barbarie. El genocidio como crimen que ataca la existencia de todos los grupos humanos, representa la vulneracin y desconocimiento a uno de los principios ms vitales del mundo actual, como es el derecho de todos los pueblos y de todos los individuos a la coexistencia, al prularismo y a la dignidad. La consideracin del ser humano ser digno, impone a todos los pueblos y a todos los estados la obligacin de la tolerancia y respeto a la diversidad racial, cultural, religiosa, tnica, poltica, nacional, pues nicamente con fundamento en ese respeto pueden lograrse las condiciones para una convivencia pacfica y civilizada. Por ello, el genocidio como crimen contra el gnero humano ofende a todos los pueblos y desestabiliza al mismo estado donde los hechos son producidos y de all su extrema gravedad. CARACTERSTICAS DEL GENOCIDIO. Las caractersticas que el genocidio tiene en el Derecho Internacional, se encuentran actualmente bien definidas, de la siguiente manera: 1. Es un hecho deliberado o doloso, masivo o generalizado, de lesin a un bien esencial para la prevencin del ser humano, consistente en matanzas, lesiones personales graves, impedir nacimientos dentro del grupo o traslado de nios dentro del grupo constituyndose por lo mismo en un crimen intencional, y por lo tanto, en un crimen de estado. 2. Es un crimen de derecho internacional, porque lesiona una obligacin y un bien esencial para la preservacin del hombre lo que ofende la conciencia de la humanidad misma. 3. Es un crimen contra la humanidad, extremadamente grave, por lo cual nunca puede ser calificado como delito poltico, previndose la extradicin de los autores materiales, intelectuales o partcipes. 4. No es delito de guerra porque puede ser cometido en tiempo de paz o guerra. Es un delito de tendencia o intencin. Adems del dolo, entendido como conocimiento y voluntad de los hechos requiere un elemento final, subjetivo o anmico, consistente en el propsito de hacer desaparecer o eliminar el grupo nacional tnico, religioso o social.

5. El sujeto pasivo del genocidio es la humanidad, el grupo nacional, religioso, tnico o social. Las personas particularmente afectadas son sujetos pasivos del genocidio pues la existencia del grupo se concreta o objetiviza en ellos. 6. Es un delito de accin permanente, continuado, de tracto sucesivo, o de estado. Tambin es una ilicitud de acto complejo por lo cual se est consumando hasta cuando termine los actos de matanza, lesiones personales graves etc. 7. El sujeto agente del genocidio puede ser un funcionario o un particular, aunque comnmente ha sido un delito de estado. BIEN JURDICO TUTELADO. Solo en la segunda mitad del siglo XX se tom conciencia de la necesidad de tipificar el genocidio. Por una parte porque el holocausto nazi sacudi la conciencia universal e hizo evidente la ausencia de un tipo penal que recogiera el profundo contenido e injusticia implcito en el exterminio de grupos humanos identificados por nexos nacionales, tnicos, raciales o religiosos. Y, por otra, por la crisis que hizo el modelo del Estado legal de Derecho y su concepcin formal de la libertad y la igualdad, que degrad la democracia hasta convertirla en una dictadura de mayoras. El genocidio es una conducta en la que el bien jurdico protegido no es de naturaleza individual sino colectiva, pues remite al derecho a la existencia de que son titulares los grupos nacionales, tnicos, raciales, religiosos o polticos. El trmino grupo nacional se refiere a los conglomerados humanos que poseen ciertas caractersticas en su forma de vida de relacin que los identifica, los asocia y les da caracteres especficos que permiten relacionarlos entre s. Nos parece claro que el grupo social se caracteriza por circunstancias econmicas, culturares. Laborales e inclusive ideolgicas y polticas, pues no pocas veces las condiciones sociales determinan la existencia de grupos polticos (partidos de clase o de sector social). En el contexto de grupo social o nacional se abarca una gran cantidad de conglomerados como asociaciones agrupaciones, compaas, gremios, sindicatos, asociaciones productivas o profesionales etc., hasta el punto que podramos decir que abarca, en general, toda asociacin que se identifique por sus principios, fines u objetivos. Los elementos especficos del tipo penal bsico de genocidio contenidos en el artculo 101 de nuestro Cdigo Penal, son dos: Muerte de miembros del grupo y propsito de destruccin total o parcial del grupo. 1. MUERTE DE MIEMBROS DEL GRUPO. La muerte de miembros del grupo constituye el elemento material del delito de genocidio, que coincide con el mismo fenmeno biolgico requerido en el delito de homicidio comn o bsico (Art. 103). Ontolgicamente se trata de la misma conducta (muerte de un ser humano) pero debe ser cometida por los motivos especficos que se definen en el ingrediente moral de la infraccin.

La pertenencia de la vctima a un grupo nacional, tnico, religioso o poltico, se supone concurrente, para determinar la accin; la norma dice Por razones de su pertenencia al mismo, lo que significa que ese mvil debe quedar bien claro, para no generalizar muertes de miembros de grupos o comunidades histricamente perseguidas, muchas de las cuales obedecen a los motivos comunes que acompaan tantos atentados contra la vida (celos, envidias venganzas etc.) 2. PROPSITO DE DESTRUCCIN TOTAL O PARCIAL DEL GRUPO. Se trata de un elemento subjetivo especfico que constituye la razn de ser de una mayor jerarquizacin de la conducta desde el punto de vista de la proteccin penal. En efecto, de all se desprende la agravacin punitiva, en relacin al homicidio bsico, y a los otros tipos penales con los que se puede asociar en el inciso 2 del Art. 101. La mayor connotacin de l elemento subjetivo que acompaa este delito lo da desde luego su atentado contra la humanidad, como negacin de la especie, negacin del otro, de su alteridad, de su diferencia. Es la discriminacin fundamentalista, cuyo menos precio por la vida es ms censurable, en la medida que no corresponde a las motivaciones comunes de la vida de relacin, sino a la exacerbada intolerancia frente a las condiciones culturales diversas de los dems. En principio el sujeto activo es indeterminado. No obstante, con razn se ha expuesto que es imposible que en una persona concurran las particulares circunstancias que se requiere para promover la eliminacin de un grupo humano identificado por nexos de nacionalidad, etnia, raza, religin o poltica. Un propsito de tal naturaleza requiere una confluencia de voluntades y de instrumentos que no estn al alcance de un solo ser humano. De all que se requiera la confluencia de varias personas que concurren a la configuracin del plan de exterminio, y que la jurisprudencia internacional exija que los actos genocidas formen parte de una poltica del Estado o de una organizacin poltica. El sujeto pasivo del genocidio es el grupo, pues es este el titular del bien jurdico protegido. Por ello, es indiferente que la conducta se concrete sobre muchos o varios de sus miembros o sobre uno solo de ellos pues, independientemente del nmero de personas sobre las que se realice la accin prohibida, es el derecho a la existencia del grupo humano lo que se vulnera o pone en peligro. El objeto material sobre el que se concreta la conducta constitutiva de genocidio son los miembros de los grupos humanos nacionales, tnicos, raciales, religiosos o polticos. El objeto jurdico es el derecho a la existencia de esos grupos. La conducta es de carcter compuesto alternativo y consiste en ocasionar la muerte a los miembros del grupo; lesionarlos gravemente; producir un embarazo forzado; someterlos a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo o trasladar nios por la fuerza de un grupo a otro. 1. Ocasionar la muerte a los miembros del grupo. Esta es la conducta de mayor gravedad pues conlleva la prdida de vidas humanas como mecanismo para extinguir un grupo humano. Este comportamiento no solo desconoce el derecho a la vida de uno o Ms

seres humanos, sino que con su aniquilamiento se pretende extinguir el grupo nacional, tnico, racial, religioso o poltico del que hacen parte. Dado que esa pretensin es fundamental para la adecuacin tpica de la conducta, es indiferente el nmero de miembros del grupo a los que se les cause la muerte, pues lo que se imputa no es uno o una multiplicidad de homicidios sino uno o varios cometidos con el propsito de destruir total o parcialmente al grupo. 2. Causar lesiones graves a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo. En principio podra considerarse que el acto de lesionar a miembros del grupo ser incompatible con el propsito de destruir total o parcialmente pues para este fin aquel medio sera insuficiente, y ante ello la imputacin de genocidio no sera posible. No obstante, esta modalidad de conducta permite que se impute genocidio consumado y no tentativa de genocidio al actor que intent ocasionar la muerte de los miembros del grupo, con el propsito de destruirlo, sin haber conseguido darles muerte. De este modo, en los eventos en que las lesiones inferidas no tienen la idoneidad requerida para destruir total o parcialmente el grupo, y en atencin a la trascendencia del bien jurdico que se halla en juego, se anticipa el momento de consumacin de la conducta genocida y se ampla el mbito de proteccin de la norma. 3. Producir un embarazo forzado. Esta conducta es relevante en el caso de grupos tnicos y raciales, pues el embarazo forzado de las mujeres en esos grupos se orienta a variar la composicin tnica del grupo y propiciar su destruccin. 4. Someter a miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial. En este caso la conducta se consuma con el sometimiento de miembros del grupo a condiciones que los privan o les restringen lo necesario para que sus miembros subsistan como seres humanos y, en consecuencia, para proyectarse en el tiempo y contribuir a la permanencia del grupo al que pertenecen. Debe tenerse en cuenta que en esta modalidad la conducta genocida se consuma con el sometimiento de los miembros del grupo a esas condiciones, independientemente de que la destruccin fsica total o parcial de esos miembros del grupo se haga efectiva o no. Luego, si miembros de un grupo son sometidos a ese tipo de condiciones, la conducta genocida esta consumada, as el grupo en s no sea destruido, y as esos particulares miembros del grupo tampoco lo hayan sido 5. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. En este evento la conducta se consuma con la sola adopcin de medidas como el aborto o la esterilizacin forzada, pues con ellas se niega el derecho a la existencia a las futuras generaciones del grupo y se pone en peligro su vida como tal. 6. Trasladar nios por la fuerza de un grupo a otro. Esta conducta consiste en trasladar, en desplazar nios de un grupo a otro, y es punible en cuanto afecta su identidad y su sentido de pertenencia al grupo. Ntese que en este caso concurre una doble calificacin en el sujeto pasivo, pues no slo se trata de miembros de un grupo nacional, tnico, racial, religioso o poltico, sino de miembros menores de 18 aos de edad. De all que, si se trata de traslado forzoso de mayores de edad, la conducta es atpica de genocidio, aunque podra imputarse un delito de lesa humanidad como el de desplazamiento forzado.

Pero en estas conductas, para que constituya el delito de genocidio, debe concurrir un ingrediente especial subjetivo, esto es, un propsito especfico del actor que consiste en la intencin de destruir total o parcialmente el grupo. Por ello de dice que el genocidio consiste en la realizacin de determinados delitos comunes que se agrava en virtud de la finalidad del autor. Esa finalidad pone de presente que cualquiera de los actos constitutivos de genocidio hace parte de un programa concebido para eliminar los miembros del grupo nacional, tnico, racial religioso o poltico. El delito de genocidio no concursa con otros delitos, como los de homicidio o lesiones personales, pues protege un bien jurdico supra-individual que es la existencia del grupo racial, tnico, racial, religioso o poltico y no los bienes jurdicos individuales de que pueden ser titulare los miembros del grupo. Estos en estricto sentido son el objeto de la accin y no el bien jurdico protegido. Por otra parte, el delito puede cometerse en comisin por omisin, pero para que ello sea posible se requiere que concurran todos los elementos que hacen parte de esa estructura tpica: 1. Que la situacin tpica se complemente con la situacin de garante del sujeto activo, posicin que debe establecerse no en relacin con el bien jurdico vida e integridad personal de un miembro del grupo, sino en relacin con la existencia del grupo humano protegido. 2. Que el incumplimiento del deber impuesto al garante se complemente con la produccin de l resultado antijurdico, entendiendo por tal el previsto en cada una de las modalidades constitutivas de genocidio y no la destruccin parcial o total del grupo, pues este es un ingrediente especial subjetivo que da cuenta del agotamiento del delito mas no de su consumacin. 3. Que la capacidad personal para realizar la accin ordenada se complemente con la capacidad del autor de evitar el resultado antijurdico. Por tratarse de un delito de resultado admite la tentativa. No obstante, ella no procede en la primera modalidad genocida, que es la de ocasionar la muerte a los miembros del grupo, pues el hecho de causar lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo consuma el genocidio e impide la imputacin de un genocidio tentado. Se impone precisar que el resultado que consuma la conducta es el recogido en cada una de las modalidades del genocidio y no el que agota el fin pretendido por el autor o partcipe. De este da cuenta el ingrediente especial del tipo y es relevante para el agotamiento de la conducta, no para su consumacin. La conducta es de comisin dolosa. El dolo se predica de una cualquiera de las modalidades delictivas del comportamiento. Se trata de conocer y querer la muerte de los miembros del grupo, lesionarlos gravemente, o someterlos a condiciones que acarrean su destruccin, o impedir nacimientos, o trasladar nios, o causar embarazos forzados. A parte de ello debe concurrir el ingrediente especial subjetivo consistente en pretender la exterminacin del grupo. Este ingrediente es fundamental para la tipificacin de la conducta, pues si no concurre la adecuacin tpica es diferente, pudiendo tratarse, por ejemplo, de homicidio, lesiones, e incluso de delitos contra la humanidad. No obstante,

se impone precisar que para la consumacin de delito de genocidio se requiere que ese ingrediente especial subjetivo concurra en el autor o participe, pero no que esa intencin se realice. Esto es as porque el delito de genocidio se consuma con el despliegue de cualquiera de las conductas previstas en el tipo, no con la concrecin de la intencin particular del autor o participe, pues la realizacin de tal intencin no es un acto consumativo sino agotativo y, por tanto, es indiferente para su tipificacin, aunque puede s trascendente para la determinacin del contenido de injusticia de la conducta. El ingrediente especial subjetivo puede plantear dificultades probatorias. No obstante, es susceptible de acreditarse a travs de cualquier elemento de conviccin, ya sea que se trate de prueba directa como documentos o testimonios, o de prueba indirecta, como los indicios. De hecho, esta es quiz la prueba mas socorrida, y de all la necesidad de demostrar los hechos indicadores a partir de los cuales se han de deducir, a travs de una inferencia lgica, aquellos que interesan al proceso y que acreditan el ingrediente especial subjetivo de la conducta subjetiva. APOLOGA DEL GENOCIDIO. De acuerdo con el Art. 102 del C.P. comete delito de apologa del genocidio el que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien o justifiquen las conductas constitutivas de genocidio o pretendan la rehabilitacin de regmenes o instituciones que amparen prcticas generadoras de conductas constitutivas de genocidio. Se trata de incitar directa y pblicamente a que se cometa el delito de genocidio o de legitimar hechos que estimulen su produccin posterior, de exacerbarlos como dignos de realizacin

BIBLIOGRAFA. Escobar Lpez, Edgar. Delitos contra la vida y la integridad personal. LEYER. Bogot, 2005. Pgs. 23-97 Tocora, Luis Fernando. Derecho Penal Especial. LIBRERA EDICIONES DEL PROFESIONAL Ltda. 10 ed. Bogot, 2004. Pgs.9 -15. Gmez Pavajeau, Carlos Arturo y Jos Joaqun Urbano Martnez. Delitos contra la vida y la integridad personal. LECCIONES DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Bogot, 2006. Pgs. 906-918.

04. EL HOMICIDIO
El artculo 103 define el homicidio como el que matare a otro; la doctrina coincide en afirmar que, etimolgicamente, el vocablo homicidio deviene del latn homicidium, esto es, homo (hombre) y cidium derivado de caedere (matar), de donde podemos obtener claramente la idea de que el homicidio se debe entender como matar a un hombre.

Carrara lo defina como la muerte de un hombre cometida injustamente por otro hombre, definicin esta que ha cedido al paso de la modernidad, que considera innecesario la inclusin del elemento injusto, ya que este es presupuesto de toda trasgresin de la ley penal. De todas maneras, el homicidio es uno de aquellos delitos naturales, por oposicin a los delitos legales, ya que el homicidio es un delito que tiene por objeto uno de los derechos que la ley natural le concede al hombre, no es un delito creado por la ley humana, en otras palabras dicho, para el caso del homicidio, la ley del Estado no hace sino repetir una prohibicin natural, definir los caracteres jurdicos del delito y agregarle una sancin penal para completar la ley primitiva y amparar eficazmente el derecho. El objeto jurdico ha quedado claro, es la vida. Ese objeto jurdico, ser protegido desde el parto sin ningn tipo de discriminaciones, y, por ser el bien jurdico supremo por excelencia, afecta al inters individual de su titular, al Estado y a la sociedad. El objeto material es la persona sobre la cual recae la accin. En ella se concreta el bien jurdicamente protegido. Coincide en la persona sujeto pasivo, ya que es la persona sobre la que se ejerce la accin y es ella misma la titular del derecho que se vulnera con dicha accin. Por regla general se dice que sujeto pasivo de esta infraccin puede serlo cualquier persona, entendido este ltimo concepto en los trminos que lo hace el artculo 74 del CC, segn el cual son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin; pero la anterior afirmacin, esto es, que por regla general el sujeto pasivo del homicidio es cualquier persona, tiene su excepcin en el caso del parentesco y de los servidores pblicos, excepciones que ms adelante analizaremos, cuando hablemos del homicidio agravado consagrado en el artculo 104. En principio, y por regla general, el sujeto activo en el homicidio es indeterminado. Cualquier persona natural puede ser agente del delito de homicidio, aunque, y lo explicaremos ms adelante, para el caso del infanticidio consagrado en el artculo 108, el autor tiene una calificacin especial: debe ser la madre. El objeto jurdico en este tipo penal, esto es, el inters que se protege con la acriminacin de esta conducta, no es otro que la vida, es que lo que pretende el legislador al conminar esta conducta con la amenaza de una pena, es proteger la vida, entendida esta, como lo explicbamos en la leccin inaugural, como la vida actual y extrauterina, de suerte tal que quedan excluidas de la acriminacin propia del homicidio consagrado en el artculo 103, pero no de la ley penal, la destruccin del feto a nivel intrauterino, que comportara un aborto, tanto como la conducta tendiente a dar fin a la vida de una persona que ya se encuentra muerta, la famosa discusin doctrinaria de la muerte de un cadver, conducta que sera atpica de homicidio y que slo en algunos casos podra reportar, cuanto ms, una conducta como la descrita en el artculo 204 que consagra el irrespeto a cadveres. El objeto material en el homicidio es de naturaleza personal, en la medida en que recae sobre una persona, a diferencia del objeto material real, que hace su aparicin cuando la conducta ejecutada recae sobre una cosa, como en el caso de la falsedad en documento o el hurto, a manera de ejemplos.

Tradicionalmente la doctrina, al momento de analizar el objeto material del delito, ha entrado a analizar qu se debe entender por el otro, ya que considera que explicando qu quiere decir la expresin a otro, cuando de la conducta propia de homicidio se trata, permitir explicar el objeto material. La doctrina acua el concepto de delito aberrante explicando el concepto de otro en el homicidio. Es que para el caso de homicidio, el otro no es slo aquel individuo a quien se quiere matar, contra el cual iba dirigida la accin ejecutiva propia del homicidio, sino que, perfectamente, puede ser una persona diferente a aquella a la cual se quera dar muerte, a la que por error se da muerte, veamos someramente lo que la doctrina ha denominado aberratio ictus, aberratio delicti y aberratio causae. La aberratio ictus se produce cuando el resultado querido se ha materializado, pero recae sobre una persona distinta de aquella contra la cual se haba dirigido, originalmente, la accin, como cuando A dispara un tiro de revlver contra B, y produce en cambio la muerte de C, que pasaba por las inmediaciones. La solucin inicial, segn la cual se producira una tentativa de homicidio respecto de la vctima designada y un homicidio culposo respecto de la efectivamente muerta, no es acogida por ANTOLISEI, ya que este tratadista considera que el homicidio no es culposo, que contina siendo doloso, como lo sera respecto de la persona designada si el tiro hubiera dado en esta ltima. Nosotros pensamos que este caso se debe analizar atendiendo a la teora del error, as las cosas, la solucin a esta hiptesis, en nuestro entender, depender de la posibilidad de prever o no la muerte del segundo sujeto. Si para el caso propuesto A es un francotirador apostado en un edificio cercano con un arma con mira telescpica, y B es un candidato en plena campaa en la plaza pblica, la posibilidad de dar muerte a C (un periodista, un copartidario, un escolta, un simple transente) es demasiado amplia. Si tena la posibilidad de prever, y no previ, podra llegar a deducirse responsabilidad a ttulo de culpa; si previ, pero confi en poder evitar el resultado, pensamos que podr deducirse responsabilidad penal por dolo eventual; pero si no tuvo ninguna posibilidad de prever tal eventualidad, creemos que no podr deducirse responsabilidad penal alguna al haberse roto el nexo de causalidad, en este ltimo caso estaramos en presencia de un caso fortuito. No es difcil pensar en el nieto que quiere matar a su abuela con un pastel envenenado seguro de que la anciana no visita a nadie ni nadie la visita desde hace ms de dos dcadas y que adems, es tal la tacaera de la anciana, que no estara dispuesta a compartir un pedazo de pastel ni con su gato. Si para nuestro caso quien termina muerto por haber consumido el pastel es un mendigo que lleg hasta la apartada casa de la abuela y la conmovi hasta el punto de entregarle el pastel, no cabe duda que estemos en presencia de un caso fortuito. Por ello tenemos que concluir que la respuesta a este tipo de situaciones, en la prctica, depender de una certera evaluacin de las circunstancias objetivo-subjetivas que rodeaban al agente de la infraccin. Para concluir, si de conformidad con el artculo 32 numerales 10, 11 y 12, estamos en presencia de un error vencible o invencible de tipo o de prohibicin. La aberratio delicti opera cuando se produce un resultado distinto del deseado, como cuando estando de cacera, una persona dispara contra un matorral, pensando que all se encontraba la presa buscada, cuando realmente se encontraba una persona; nosotros

pensamos que la solucin es similar a la del caso anterior, esto es, que deben ser consideradas las particulares circunstancias objetivo-subjetivas que rodeaban al agente delictual, a fin de determinar por esa va si el error es relevante o irrelevante, en el primer caso exonerndolo de responsabilidad y en el segundo atenundola, cuando la ley contempla la forma culposa para el tipo. Finalmente, reconoce la doctrina la aberratio causae, que opera cuando el proceso causal se ha desenvuelto de modo diferente de aquel que haba previsto el agente delictual, con todo y que el resultado deseado y buscado se ha producido finalmente; el ejemplo sera cuando A arroja al ro a B para que se ahogue, pero este ltimo no muere por el ahogamiento, sino porque se golpea el crneo contra una roca. En tales casos pensamos que A debe responder por homicidio, ya que la causa de la muerte no es esencial, adems, pensamos que es indiferente para los fines del homicidio, que la muerte se produzca de un modo o de otro, vislumbrndose, entonces, en nuestro sentir, una aplicacin concreta de la teora del dolo eventual. Si A quiere matar a B, y cuando le est apuntando a la cabeza con el arma, B sufre un paro cardaco y muere, A responde por el homicidio de B, segn la teora de la aberratio causae. En relacin con el homicidio, la conducta est descrita de manera simple en el artculo 103, reducindose bsicamente al verbo rector matar, exenta de todo tipo de circunstancias. Puede realizarse tanto positiva como negativamente, o sea, por accin u omisin. Que se pueda dar muerte a una persona por accin es algo que no presenta mayores dificultades de comprensin, aqu hay un actuar positivo del agente delictual; el problema se presenta cuando una persona da muerte a otra por omisin, por no haber hecho, por no haber actuado. Explicando la problemtica de los tipos penales de omisin, el profesor Fernando Velsquez, citado por nosotros en el curso de Penal General, seala que la conducta omisiva penalmente relevante aparece regulada de tres maneras distintas: En primer lugar, dice, existe un grupo de disposiciones en las cuales se sanciona la infraccin de un deber de actuar seguido o no de un resultado, que son los llamados tipos de omisin propia, as denominados por su consagracin expresa en la ley, cual sera el caso de los consagrados como abuso de autoridad por omisin de denuncia (art. 417), mora en la entrega de documentos relacionados con una votacin (art. 393), inasistencia alimentaria (art.233), abandono de menores y personas desvalidas (arts.127 y 128). En segundo lugar, se encuentran eventos en los cuales se penaliza en una misma disposicin legal tanto una accin generalizadora de un resultado, como la omisin de evitarlo, dando origen a una figura mixta; son los denominados tipos de comisin que consagran tanto una prohibicin como un mandato, como sucede en el prevaricato por omisin (art. 414), omisin de apoyo (art. 424), omisin de denuncia de particular (art.441), omisin de medidas de proteccin a la poblacin civil (art. 161), omisin de control en lavado de activos (art. 325), omisin del agente retenedor o recaudador (art. 402).

Finalmente, se encuentra un amplio nmero de mandatos no sancionados expresamente en la ley, cuya transgresin se castiga acorde con el marco penal de los tipos de comisin, siendo los denominados tipos de omisin impropia o de comisin por omisin, ejemplo de los cuales son el incendio (art. 350), la tortura (art. 178), el homicidio (art. 103) y las lesiones personales (art. 111 y ss), ya que estas conductas pueden ser realizadas por omisin. Bstenos un ejemplo, para entender los delitos de omisin impropia o de comisin por omisin: la madre que permite que su hijo juegue en la cuna con una cuchilla de afeitar, o que permite que su hijo menor de edad queme plvora en las festividades de diciembre, responder penalmente por las lesiones causadas al menor como si ella se las hubiese producido, ya que la posicin de garante que ella tiene para con sus hijos permitir deducir que tiene el deber jurdico de impedir un resultado, de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Penal. Vistas as las cosas, podemos concluir que si bien no se establece en relacin con el homicidio, la omisin propia, s es cierto que a tal resultado daoso puede llegarse por va de una omisin impropia o comisin por omisin. Con todo, en este ltimo caso partimos aqu del supuesto de que el agente delictual tenga una especial y especfica posicin de garante en relacin con la vctima, de cuya omisin, precisamente, se sigue el resultado daoso. Si esta maana en las puertas de la universidad un anciano mendiga una moneda para calmar su hambre, y dos horas despus fallece Podr hablarse de homicidio por omisin en todas las personas que pasaron frente a l y no le dieron una moneda? Algunos consideran que s, que la posicin de garante est dada en el artculo 95 de nuestra Constitucin Poltica, que consagra como deberes de la persona y del ciudadano el principio de la solidaridad social. Otros, por el contrario, sostienen que la posicin de garante debe ser especial y especfica, dos calificativos que slo se tendrn por deberes que se asumen cuando se asume la proteccin de personas desvalidas, como bomberos, rescatistas, profesores de natacin, mdicos y enfermeros, guas alpinistas, etc., o de relaciones familiares, o cuando nos encontramos en una comunidad de peligro, Vg. un siniestro areo. Siguiendo la doctrina nacional, habra que decir que el hecho de que una persona deje de hacer algo, por medio de lo cual se ocasione la muerte de una persona, dar lugar a una de las dos formas punitivas, o bien de un homicidio culposo, o bien de una omisin de socorro (art. 131): lo primero en el evento de que el nexo causal haya sido desencadenado por el agente de la infraccin, y lo segundo si no se dio ese nexo causal. La lnea divisoria entonces entre una y otra disposicin, que nos indicar cundo debe darse aplicacin a la una o a la otra no slo estar demarcada por la intencin del agente (si obr con dolo o con culpa), sino por la posicin de garante que en un momento determinado tenga para el caso concreto. El nexo causal es entendido como la relacin de causa a efecto que debe existir entre la accin y el resultado. Lo que significa para el homicidio que la muerte haya tenido como causa la conducta del agente. Se trata de una relacin objetiva, en la que se aprecia el resultado como consecuencia de la conducta, ya sea esta activa u omisiva, como ya dijimos. El nexo causal puede ser apreciado fcilmente en muchos casos, como cuando por ejemplo, se establece claramente que el disparo propinado a la vctima en la sien es la causa de la muerte. Sin embargo, la determinacin de este elemento se complica cuando

aparecen otras causas, distintas a la conducta del agente, que bien pueden o desplazarla o concurrir con ella a la produccin del resultado. Un ejemplo de lo primero es el siguiente: A hiere a B con la intencin de matarlo. B es llevado en un vehculo hacia el hospital, sucediendo en el trayecto un accidente que produce su muerte. Realizada la autopsia, se prueba que B muri por las lesiones ocasionadas en el accidente, y que la herida causa por A, siendo de carcter mortal, no fue la que le caus la muerte. La causa de la muerte ha sido el accidente de trnsito, que bien pudo ser un caso fortuito, u obedecer a culpa del conductor de la ambulancia o de un tercero. La conducta de A no fue la causa, pues si bien se dio el resultado muerte querido por l, sta se debi al accidente que desplaz a aquella causa (la conducta de A). De no haber sido por el accidente, la muerte de B se hubiera producido por la accin de A. sin embargo, se produjo, interrumpiendo el proceso causal ya iniciado, dando lugar a otro autnomo, que s concluy en el resultado querido por A. no hay entonces el nexo de causalidad necesario entre la conducta de A y el resultado, por lo que no se estructura el tipo, quedando el hecho en el nivel de la tentativa (aqu la doctrina habla de causalidad por adelantamiento). Del segundo evento que complica el nexo causal lo podemos ilustrar con las llamadas concausas, que son circunstancias o hechos independientes de la accin que concurren en ella a producir el resultado, veamos: A hiere a B resultando una lesin no mortal. B realizada por s mismo la curacin, pero al hacerlo sin la debida asepsia sobreviene una infeccin y posteriormente la muerte. En este caso la muerte se ha originado tanto por la herida como por la infeccin, por lo que ambas le corresponden como causas. La herida por s sola no la hubiera causado, y la infeccin no se hubiera dado de no existir aquella. Por tanto, podemos decir que a la accin de A se ha sumado un factor ajeno que ha concurrido con ella a la causacin del resultado muerte. La actividad de la vctima ha contribuido a su muerte. Si bien el nuevo CP no hace referencia expresa al fenmeno de la concausalidad, como tampoco el Cdigo de 1980, en el Cdigo de 1936 lo haca cuando se consagraba en el artculo 336 el homicidio concausal que relevaba las concausas subsiguientes, dependiendo de la actividad de la vctima o de un tercero, como caracterstica de una figura especial de homicidio atenuado. Deca la disposicin: Si existiendo de parte del agente el propsito de matar, la muerte no se produjere sino por el concurso de un hecho subsiguiente dependiendo de la actividad de la vctima o de un tercero, la sancin podr ser disminuida hasta en la tercera parte. No quiere esto decir que el problema de la concausalidad haya desaparecido, pues las concausas son hechos que se siguen presentando, debiendo resolverse a nivel jurisprudencial y doctrinario cada caso en cuestin.

Segn lo anteriormente dicho, podemos inferir que, en todo caso, para que pueda deducirse un juicio de responsabilidad a una persona, por el hecho de haber observado un comportamiento homicida, es necesario que entre el actuar del agente y el resultado daoso en concreto producido en el mundo exterior, medie un especfico nexo causal, ya que de lo contrario no podemos decir que pueda sancionarse a una persona, por la muerte de otra. El homicidio casual, como su nombre lo indica, es aquel que se produce sin que medie un especfico nexo material entre la conducta del agente y el resultado muerte producido en el mundo exterior; tal sera el caso de quien desea fervientemente la muerte de otra y, de manera coincidencial, se produce el deseo de esta ltima por un infarto cardaco. En una hiptesis como la que acabamos de exponer, por mucho que el primer sujeto haya querido, deseado, y aun buscado la muerte del segundo, en tanto no exista, en tanto no medie un nexo causal entre su actuar y el resultado daoso (muerte), no podremos proceder ni acceder a sancionar a la primera, a vida cuenta la ausencia manifiesta de un nexo causal entre una y otra circunstancia. El homicidio concausal es diferente del homicidio casual. En este estamos ya en presencia de un homicidio que, aparentemente ha tenido ocasin por la conjugacin de la actuacin de dos o ms causas; para resolver el problema de concausalidad la doctrina ha considerado pertinente ofrecer los siguientes criterios generales de solucin: si la conducta era, en s misma, apta para producir el resultado final muerte, por mucho que haya mediado un factor extrao adicional respecto de la patentizacin de este ltimo, deber estarse a la evaluacin de la conducta punible dentro del marco tpico del homicidio. Pero, si la conducta ejecutiva, como tal, no fue absolutamente idnea de cara a la produccin misma del homicidio, habr de distinguirse lo siguiente: si fue absolutamente inidnea para tales efectos, se deber predicar la atipicidad de la conducta por ausencia de nexo causal. Volvamos al ejemplo de la ambulancia. Si la lesin producida por B es slo un rasguo en una pierna y no obstante es llevado en la ambulancia al hospital, ambulancia que sufre el accidente en donde fallece, se tendr que predicar como hiptesis general de solucin la ausencia de nexo causal, porque como decamos en el curso de Penal General, en Colombia prima la teora de la imputacin objetiva de la relevancia o de la causa suficiente y no podemos concluir para imputar la responsabilidad de A que de ste no haberle producido el rasguo en la pierna, B no ira en la ambulancia y por lo tanto no sufrira el accidente fatal, ya que esto sera llevar al extremo la teora de la causalidad. Para terminar con estos criterios generales de solucin planteados por la doctrina, digamos que si la conducta fue relativamente inidnea (ya no absolutamente inidnea), podr llegarse bajo determinadas condiciones (que no son otras que las consagradas en el artculo 27) a la configuracin de una tentativa de homicidio. Habamos dicho que en relacin con el homicidio consagrado en el artculo 103 del CP, la conducta permite hablar de este tipo penal como un tipo de accin u omisin, de conducta abierta y de resultado. Se dice que el homicidio es un tipo de conducta abierta, por la sencilla razn de que no exige determinadas circunstancias de tiempo, modo o lugar, con respecto a su ejecucin.

Que el homicidio sea un tipo penal de resultado, significa que es menester que se produzca un determinado resultado daoso en el mundo fenomnico, aparte de la conducta misma observada por el agente delictual. Dicho de otra manera, que no basta, para la punicin de la conducta propia del homicidio, la materializacin de algunos actos externos por parte del actor, sino que es indispensable que esos actos desencadenen, originen y, finalmente, determinen, la produccin de un especfico resultado daoso en el mundo exterior, que no es otro que la muerte del ofendido. Con lo dicho anteriormente y partiendo de la base de que el homicidio es un tipo penal de resultado, que exige la produccin del resultado muerte para su consumacin, podemos afirmar que este es uno de aquellos delitos que admiten la forma imperfecta de la tentativa en los trminos y condiciones, con las respectivas consecuencias jurdicas, que encierra el artculo 27 del CP. No todos los tipos penales de resultado admiten la forma imperfecta de la tentativa, pero el homicidio simple del artculo 103 s la admite. La pregunta es Cmo diferenciar una tentativa de homicidio de unas lesiones personales?, ya que tal encuadramiento tpico que se dispense a la conducta permitir hablar de distinto tratamiento punitivo para su autor, no slo desde el quntum de la pena sino desde el juez competente para conocer en cada caso. En tal sentido, y con gran acierto en nuestro sentir, la doctrina ha sostenido que para resolver tal problema se debe atender no slo a la intencionalidad del agente, sino a circunstancias tales como la clase de arma, la direccin dada a los golpes, la forma en que tuvo lugar la agresin, la importancia de las lesiones causadas, la existencia de resentimientos anteriores, las amenazas anteriores al hecho e incluso las palabras que denoten la maligna complacencia del culpable. Al respecto recomendamos analizar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casacin Penal de 25 de noviembre de 2002, con ponencia del Dr. Edgar Saavedra Rojas, en donde la Corte acogiendo estos criterios doctrinales, sostuvo que lo que en todo caso debe ser absolutamente claro, es que tales criterios no dejan de ser equvocos y en alto grado subjetivos, librados a la ntima conviccin del juez. Repasemos lo hasta aqu dicho, haciendo una sinopsis para el delito de homicidio simple consagrado en el artculo 103 de la ley 599 de 2000, con cinco palabras que son: el que matare a otro, cinco palabras que pueden ser objeto de las siguientes reflexiones. EL BIEN JURDICO. En la forma ms simple podemos decir que el homicidio protege la vida de las personas, entendido como la subsistencia de su funcionamiento orgnico. La vida es el inters jurdico penalmente protegido; pero, si vida y dignidad son inseparables, y esta refleja al hombre como ser autnomo y responsable, se deduce de all que tambin estos delitos protegen la autodeterminacin de la persona. En consecuencia, se tiene que el homicidio es un tipo penal pluriofensivo. Lo ms relevante de ello es que, por ser un atentado contra la autodeterminacin de las personas, tal criterio juega un papel importante a la hora de definir la participacin de terceros en la accin de quitarse la vida por propia manu y la viabilidad de la eutanasia. EL TIPO OBJETIVO.

LOS SUJETOS: El sujeto activo es, obviamente, una persona humana. Es tipo penal de sujeto activo indeterminado en tanto no requiere calificacin alguna. Igualmente es un tipo penal monosubjetivo, puesto que el sujeto activo es simple, unitario. Basta una sola persona para que se ejecute la accin homicida. El tipo penal se realiza por autoria material. Autor material es por quien si mismo realiza la conducta tpica, como lo dispone el artculo 29 inciso primero del Cdigo Penal. Es el caso de cuando Pedro mata a Juan propinndole dos cuchilladas en el abdomen. No es necesario, pero puede ocurrir, que concurran varias personas en la comisin del delito. Lo pueden hacer realizando la conducta descrita en el tipo, caso en el cual sern coautores materiales propios, al tenor de la disposicin mencionada. Caso de los cinco integrantes de la banda RXN que brutalmente golpean con garrotes en la cabeza a un pobre hincha del Nacional. Tambin la concurrencia puede generar una distribucin del trabajo criminal, caso en el cual todos no realizan propiamente el tipo sino parte de la descripcin comportamental, evento en el cual se hablara de coautores materiales impropios (inciso segundo de la mencionada disposicin). Cuando Pedro maneja la moto desde la cual Miguel realiza varios disparos sobre la humanidad de Juan. Es clara la posibilidad de autoria mediata, esto es, la utilizacin de otra persona como instrumento. Obra el hombre de atrs como cuando Pedro le entrega un revolver a un menor de diez aos y le indica, que le dispare a un tigre que se encuentra detrs de ese matorral, sabiendo que detrs del matorral no hay un tigre son su enemigo Juan (y Pedro lo saba). El Sujeto activo es otra persona. No se requiere cualidad alguna. Incluso los humanos sin figura aparente de tal, los inviables fisiolgicamente, los moribundos, o con vida intil merecen toda proteccin. El sujeto pasivo tambin es monosubjetivo: basta la muerte de una sola persona para la configuracin del tipo penal. EL OBJETO MATERIAL: Es de naturaleza personal. Es el sujeto como tal, el cuerpo humano, la persona fsica, el hombre vivo fsicamente considerado. En clases anteriores dijimos que persona es quien esta naciendo, a la luz del artculo 108 del C.P, esto es, desde que se nace hasta que se muere. Si luego de comenzar el parto, por ejemplo, una vez se han producido contracciones, se atenta contra la criatura todava en el vientre materno, el delito es homicidio. El objeto jurdico es la vida humana independiente. EL OBJETO JURDICO: Es la vida humana independiente. LA CONDUCTA Y EL RESULTADO: El verbo rector es matar. O lo que es lo miso, quietarle la vida a una apersona, suprimirle la condicin de subsistencia vital orgnica a la persona, la cual tiene manifestacin a travs del sistema cardiorrespiratorio.

Es supresin de la vida humana. Sin embargo, dado los avances tecnolgicos y cientficos, debemos entender que la accin de matar, en trminos rigurosamente jurdicos, es el acortamiento de la vida, es la accin dirigida a la anticipacin temporal de la muerte mediante la destruccin de la vida. Ello porque, desconectar a alguien del respirador artificial, a alguien a quien no tiene la mas mnimo posibilidad de sobrevivir sin ese respirador artificial, previo un diagnostico serio y fundado, no significa acortamiento de la vida, como tampoco sino se conecta al mismo en tales condiciones. Es que, digmoslo de una vez, la conducta de matar es de naturaleza abierta. No esta sometida a condiciones de tiempo, modo o lugar; permite incluso la realizacin tpica de matar por medios de ndole moral (el tan socorrido ejemplo de la doctrina de proporcionar un susto a una persona dbil sabiendo ello). Es un tipo penal de conducta instantnea, esto es, se realiza la descripcin tpica sin necesidad de que se verifique un lapso determinado entre la accin y el resultado: la persona puede morir inmediatamente, pero puede darse que la muerte se produzca mucho tiempo despus producto de las lesiones graves anteriormente inferidas, siempre y cuando se demuestre la relacin de causalidad. En este ultimo caso, como quiera que la accin de matar esta espacio-temporalmente desprendida de la muerte de la persona, se debe dar un juicio de imputacin: debe demostrarse que se creo en contra de otro un riesgo jurdicamente prohibido y el mismo se materializo en el resultado muerte, al tenor del articulo noveno del C.P. Significa lo anterior que debe demostrarse la relacin de causalidad entre la accin de matar y el resultado muerte, lo cual se logra a travs de la causalidad material, esto es con la teora de la equivalencia de las condiciones suficientemente expuesta en el curso de penal general. Hay un ejemplo trado por la doctrina que explica suficientemente lo dicho, veamos: un motociclista, con una moto ruidosa y a exceso de velocidad cierra en la va a un anciano conductor a quien la impresin sicolgico del peligro intempestivo le produce la muerte por un infarto. Al motociclista se le imputa naturalisticamente el resultado muerte pero no jurdicamente, expliquemos. A pesar de haber infringido el deber objetivo de cuidado (cerrar intempestivamente la va a otro es conducta prohibida por las reglas del transito automotor) la muerte de la persona no se encuentra dentro del mbito de provisin de la norma infringida, teniendo en cuenta que dicha norma no protege a los ciudadanos que sufren del corazn sino que busca evitar accidentes de transito y no la produccin de infartos. Es un tipo penal de accin: por lo general se mata llevando a cabo conductas activas que realizan la descripcin del tipo. No podemos olvidar, que el tipo de homicidio admite la omisin impropia. La comisin por omisin tiene lugar cuando quien tiene el deber jurdico de impedir un resultado, por encontrarse en posicin de garante de un bien jurdico en concreto o del control de una fuente de riesgo para el bien jurdico, por virtud de una relacin especial de la cual emana un rol social vinculado con el principio de solidaridad social o por razn del papel que cumple en el Estado frente a los bienes jurdicos de otro, se encuentra obligado a interferir para poner fin al riesgo o disminuirlo, so pena de que por inactividad en concreto al dejar seguir el curso de la causalidad se produzca un resultado imputable jurdicamente. Dos ejemplos actuales ilustran esta situacin: El conductor embriagado del

carro repartidor de gas que colisiona el vehiculo contra una vivienda y se da a la fuga, producindose a los minutos una explosin que termina con la vida de los moradores de la vivienda; el conductor del cama-baja que conduce por un sector prohibido para ese tipo de vehculos colisionando con un bus escolar causando la muerte a veinte menores. LA TENTATIVA: Existe tentativa cuando a pesar de perseguirse (desearse o quererse) no se logra el efecto querido por razones ajenas a la voluntad del agente. En otras palabras, cuando no se produce la muerte de otro pese a utilizarse lo medios idneos apropiados. Existe cierta dificultad probatoria, cuando se trata de verificar si nos encontramos ante lesiones personales dolosas o ante tentativa de homicidio. Recordemos que el dolo, (ya esto lo discutimos suficientemente en el curso de penal general), como elemento subjetivo solo se prueba mediante confesin o indicios, por ello la jurisprudencia y la doctrina han elaborado un dossier de circunstancias a travs de las cuales se demuestra el animus necandi que caracteriza la tentativa de homicidio, as: - Las relaciones que ligasen a autor y a victima - Personalidad de agresor y agredido - Actitudes e incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediante actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males que se anuncian, tono fugaz o episodico de las mismas o porfan y repeticin de su pronunciamiento. - Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetracin de la accin criminal. - Clase, dimensiones y caractersticas del arma empleada y su idoneidad para lesionar o matar. - Lugar o zona del cuerpo haca donde se dirige la accin ofensiva, con apreciacin de su vulnerabilidad y de su carcter ms o menos vital. - Insistencia o reiteracin de los actos atacantes. - Conducta anterior observada por el infractos, ya procurando atender a la vctima, ya desatendindose del alcance de sus actos, y alejndose del lugar donde se protagonizaron, en inequvoca actitud de huida, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquellos. La tentativa puede tener la modalidad de acabada, es decir cuando el sujeto agente ha desplegado toda la actividad necesaria y planeada para ejecutar la accin de matar, teniendo esta la naturaleza de idnea, pero el resultado no se produce por razones ajenas a su voluntad.

LA PARTICIPACIN. Rige la accesoriedad limitada, esto es, que para derivar responsabilidad al determinador o cmplice se requiere como mnimo que el autor material haya realizado comportamiento tpico y antijurdico. Es determinador quien por cualquier medio hace que en otro nazca la voluntad homicida y como mnimo ejecute actos idneo e inequvocamente dirigidos a la consumacin. Se conocen como formas la orden no vinculante, el contrato, el consejo, la insinuacin, la sociedad, etc. Caso tpico de determinador cuando Alberto Aconseja a Pablo que mate a Luis Carlos.

Cmplice es quien presta ayuda anterior o concomitante a la realizacin del ilicito. Tal ayuda puede ser de carcter material, como abrir la puerta de la casa para que los sicarios ingresen a asesinar a una persona. Tambin se es cmplice cuando se cumple una actividad de ayuda posterior al ilcito pero cumpliendo promesa anterior: llamar un taxi para que huyan los sicarios que acaban de darle muerte a alguien, siempre y cuando este previamente acordado. Cuando la ayuda prestada no es fsica o material sino psicolgica debe distinguirse tal fenmeno de la determinacin. Aqu no se hace nacer la idea criminal, lo que pasa es que nos encontramos frente a un individuo que ya tiene la idea criminal y por tanto el otro se limita a reforzarla. Se responde, como insistimos en el curso anterior a ttulo de cmplice por reforzamiento de la voluntad. TIPO SUBJETIVO. La comisin del homicidio se lleva a cabo con dolo directo, esto es, cuando el sujeto agente conoce las circunstancias del hecho y voluntariamente se encamina a su realizacin. Lo que logra obtener es lo que ha perseguido: quiere matar a una persona y logra obtenerlo. Si fracasa nos encontramos frente a la tentativa. Pero para ella, desde el punto de vista subjetivo, el dolo es el mismo, y est representado por la inequvoca direccin de la voluntad hacia la consumacin de su querer. El dolo puede ser directo tambin, cuando ante el xito de obtener el resultado querido, se presenta otro resultado como consecuencia necesaria que pertenece a la realizacin de los hechos. Se quiere matar a Pedro lanzndole una granada en el momento que va con Miguel, quien lanza la granada responder por ambas muertes ya que la muerte de Miguel pese a no ser querida, s es necesaria. Cuando el resultado aparece como probable en tanto se considera como un efecto concomitante, y se sigue adelante con la ejecucin, contando o esperando que por el azar no se produzca el resultado que de todos modos sobreviene da lugar a lo que se ha denominado dolo eventual. El conductor de la chiva veredal que permite sobrecupo y que los pasajeros cuelguen como racimos humanos por fuera del mismo, cuando colisiona con otro vehculo resultando varios muertos. Cuando yerra sobre alguno de los elementos de tipo surge el error. Si es invencible habr atipicidad, si es vencible se castigar como culposa slo en la medida en que exista tal modalidad de imputacin. Pedro cree que quien se esconde detrs de unos matorrales es una presa de caza, resultando ser un hombre: si el error fue provocado por la vctima en paraje solitario, que para asustar a pedro se visti de oso, el yerro surge invencible y por lo tanto la conducta es atpica; si Pedro actu con ligereza e n la medida que los hechos tienen ocurrencia en el patio de su casa, habr realizacin de tipo penal de homicidio culposo. Cuando el error recae sobre la persona el mismo es irrelevante, ya que se quera matar a otro y efectivamente se mat a otro, no hay disputa en torno al bien jurdico. No ocurre lo mismo frente al error en el golpe, que se da cuando Pedro quiere matar a Juan y lo confunde con Lus, aqu existe un desvo del nexo causal, que nos permitir hablar de tentativa de homicidio respecto a Juan y homicidio doloso o culposo respecto a Lus.

Se puede incurrir en un yerro en cuanto la realizacin mental de un tipo mas benigno, por ejemplo el nieto que cree, equivocadamente, que est dando muerte a su pobre abuelo para librarlo de intensos sufrimientos provenientes de una enfermedad grave e incurable, y realmente la enfermedad del abuela era curable o no era grave: si el error es invencible, se aplicar la pena del homicidio piadoso en tanto se estima realizada la tipicidad de este (inciso 2 numeral 10 artculo 32 ley 599 de 2000). Si el error fuera vencible se aplicar la pena del homicidio simple rebajada en la mitad por aplicacin analgica in bonam parte del numeral 11 del Art.32 ibdem.

HOMICIDIO CONSENTIDO. Cuando el sujeto pasivo del homicidio tenga plenas facultades de disposicin y lo haga de manera libre y espontnea, esto es, libre de dolo coaccin o engao se presenta el homicidio consentido Este fenmeno no aparece consagrada en el cdigo Penal, algunos sostienen que como el homicidio tambin protege la autonoma individual, es obvio que ella no se quebranta en el homicidio consentido. Si el injusto del homicidio es complejo puesto que se compone de la afectacin al bien jurdico vida y bien jurdico autonoma individual, cundo este ultimo no se ve afectado debe procederse a efectuar los ajustes de reprochabilidad que por el conciernen. Otro sector sostiene que el bien jurdico vida no es objeto de consentimiento, ya que implica que el sujeto pasivo se encuentra en una situacin de indefensin creada por l mismo, Nuestra posicin es un tanto eclctica: conscientes de que el sujeto pasivo de homicidio puede consentir acerca de su muerte, pensamos que ese consentimiento solo puede ser dado a un mdico o profesional de la salud. Lo otro sera aceptar que el sicario que mata a su contratante estara amparado por esta causal. En todo caso, la discusin queda abierta. No se pierdan, por nada del mundo, nuestra prxima clase, en la que nos adentraremos en el universo del homicidio agravado consagrado en el Art. 104 de nuestro Cdigo Penal. Tengan, todos ustedes, una buena noche.

05. HOMICIDIO AGRAVADO


HOMICIDIO AGRAVADO. El artculo 104 del Cdigo Penal consagra las circunstancias especficas de agravacin para el homicidio. Ellas revelan por lo general una mayor capacidad ofensiva del autor y una menor sensibilidad respecto a un valor tan esencial a la sociedad como es la vida; ciertamente, son varias las modalidades que en nuestro medio se contemplan, desde el punto de vista legal, en relacin con el homicidio, siendo la primera de las cuales la del homicidio que regula la mencionada disposicin.

Generalmente las agravantes especficas del homicidio recogen circunstancias modales, motivacionales o relativas a un sujeto pasivo determinado, al que la ley le quiere dar mayor proteccin, o que el derecho considera merecedor de mayor respeto. Lo primero que debemos decir en relacin con el contenido normativo del artculo 104 del Cdigo Penal actualmente vigente, es que en codificaciones anteriores se denominaba asesinato, vocablo que, en nuestro sentir, comporta una carga enorme emocional de censura y reproche en contra de su autor, pero denominacin esta que ha sido eliminada desde el Cdigo de 1980, entre otras cosas, por no ajustarse al propsito de una mayor tecnificacin jurdica que exige la conservacin del nombre del tipo bsico. Son once las agravantes consagradas en el artculo 104 para el homicidio, once circunstancias, se repite, que consagran circunstancias modales, motivacionales o relativas al sujeto pasivo que elevan el quntum de la pena, ntese que el artculo 103 consagra una pena para el homicidio simple de 13 a 25, mientras que en el mencionado artculo 104 la pena es de 25 a 40 atendiendo, como ya lo dijimos, a esas especficas circunstancias modales, motivacionales o relativas al sujeto, que le dan un mayor grado de reproche al homicidio as cometido. Sin ms prembulos, analicemos cada una de esas diez circunstancias especficas de agravacin punitiva para el homicidio, comentando y discutiendo los principales problemas tcnico-jurdicos que su interpretacin y aplicacin suscitan. 1. HOMICIDIO AGRAVADO POR EL PARENTESCO ENTRE AUTOR Y VCTIMA. El parentesco que tutela la ley penal debe probarse con las pruebas que permite la ley, sea por registro civil, por la convivencia permanente de la pareja. Esta agravante afecta la indeterminacin de los sujetos pasivo y activo del delito de homicidio simple. Para los efectos de l homicidio agravado el tipo penal es de sujeto pasivo y activo determinados. Se configura cuando recae sobre ascendientes) padres abuelos etc. Art. 43 c.c.), descendientes (hijo, nieto, etc.), hermano o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad (tos y primos hermanos Art. 37 y 46 ibdem), sea legtima o ilegtima la vinculacin) Art. 35,38 y 39 ibdem). La agravante viene descrita en trminos materiales, luego entonces, la misma se configura a un cuando se haya presentado adopcin del sujeto activo o del pasivo que le hayan permitido desvincularse de su familia adoptiva. Tambin cuando recae sobre el cnyuge. La calidad de cnyuge se tiene desde el momento de la celebracin del matrimonio como acto de expresin del consentimiento a la luz del Art. 115 c.c., hasta el momento en que por declaracin de autoridad judicial competente surja un nuevo estado civil, esto es, cuando se produce el divorcio (Art. 152 ibdem) o cuando se reconoce una nulidad (Art. 140 c.c. ibdem) en cuanto al compaero o compaera permanente, hay que tener en cuenta la sentencia C-029 del 28 de enero de 2009 que declar condicionalmente exequible esta expresin en el entendido de que tambin comprende a los integrantes de las parejas del mismo sexo. Respecto del adoptante y el adoptivo, predicarse ello de quine llevo a cabo la adopcin y de quien es sujeto de la adopcin exclusivamente, pues el parentesco civil no se ex-

tiende ms all de conformidad con el Art. 50 C.C. Finalmente, se predica homicidio agravado cuando se comete contra parientes hasta el segundo grado de afinidad, esto es, contra los hijos de su esposa o esposo o contra el yerno o nuera, suegro y cuado (Art. 47 C.C.). Como se puede ver, ello solo se predica de la afinidad legtima, empero, cuando el vnculo de marido y mujer se funda en el inciso 1 del Art. 42 de la Constitucin Nacional, tambin cobija a los mismos parientes pues tal relacin est autorizada constitucionalmente. Tradicionalmente se ha llamado parricidio a la accin homicida cometida en ascendiente, descendiente, cnyuge, hermano o hermana, adoptante o adoptivo, o pariente dentro de determinado grado de afinidad o consanguinidad. Se trata de una cualificacin correlativa natural y jurdica de los sujetos. El numeral primero del artculo 104 del CP consagra una pena de 25 a 40 aos de prisin, si el hecho descrito en el artculo 103 ibdem se cometiere en la persona del ascendiente o descendiente, cnyuge, hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad. El fundamento de esta agravante, esto es, la razn de acriminacin particular de esta circunstancia, como causal especfica de agravacin punitiva para el homicidio, no puede ser otro que el que, por esta va, no slo se est atentando contra la vida, contra la existencia humana, sino tambin, y de manera particular, en el hecho de que por tal va se estn desconociendo, infringiendo, atacando, los lazos de parentesco, frente a los cuales debe guardar especial respeto toda persona. Evidentemente, por este camino se est llegando tambin a un atentado contra la institucin familiar, ncleo primordial de la sociedad en cuanto tal. El profesor PREZ nos recuerda que a travs de esta circunstancia de agravacin el agente delictual no slo destruye la vida (cuyo respeto es la necesidad de la conservacin comn), sino que viola el deber de respetar la existencia de los allegados. La accin viola los nexos familiares de afecto, solidaridad, ayuda y respeto que unen al agente con el sujeto pasivo. Tales circunstancias revelan mayor determinacin delictual y desprecio por los valores inherentes al nexo familiar. La norma incluye el parentesco de consanguinidad, extendindole a ascendientes y descendientes en cualquier grado (artculos 35 y 43 del CC) y a los hermanos, sean legtimos o no. El parentesco de afinidad se limita hasta el segundo grado, de acuerdo con lo previsto en los artculos 47 y 48 del CC, comprendiendo a cuados, suegros y abuelos del cnyuge. El parentesco civil o por adopcin se limita a la relacin adoptanteadoptivo, sin distinguir si se trata de adopcin simple o plena (vanse los artculos 277 y 278 del Cdigo Civil). Vamos a analizar algunas hiptesis con respecto a esta causal, atendiendo al conocimiento o no que se tenga de tal vnculo. En relacin con el conocimiento del vnculo, podemos decir que por el principio de culpabilidad, que descarta toda forma de responsabilidad objetiva, tenemos que concluir que este criterio es puramente objetivo para la consideracin del parentesco a nivel de esta agravante, toda vez que si se da muerte a un extrao quien realmente era un pariente dentro de los consagrados en el numeral, se

responder por homicidio simple, ya que no solamente para la configuracin de esta agravante se requiere que el vnculo exista, sino que el mismo sea conocido y lo que es ms, que el mismo se encuentre vigente, tal como ms adelante vamos a explicar. Un caso contrario se presentara cuando se da muerte a alguien a quien se cree pariente, pero que realmente no lo es. Si bien all se est atentando contra el ncleo de la familia, lo cierto es que la causal no se configura, por no existir el requisito objetivo para ello, esto es, la existencia real del vnculo. Lo cierto es que la doctrina ha elaborado dos criterios, los mismos que admiten ser presentados en los siguiente trminos: en primer lugar, se ha propuesto el criterio objetivo, segn el cual, basta la existencia del vnculo, para que el homicidio se convierta en parricidio; en segundo lugar, un criterio subjetivo, de acuerdo con el cual, para elevar un homicidio a la categora de parricidio, se necesita, no slo la existencia real del vnculo, esto es, que el vnculo exista efectiva y realmente, sino adems, que el vnculo sea conocido por el agente y que sea vigente, esto es, que se viva, que se sienta, en una palabra, que los lazos afectivos entre los parientes sean reales y no meramente formales. Si no se guarda un nexo real, vigente, activo de afecto, como sera el caso de quien sabe que su padre vive, y lo conoce, pero con quien no lo liga ningn vnculo afectivo, habida cuenta que desde el momento de su nacimiento este padre lo abandon, o lo dej en un orfanato, para no tener que preocuparse de su crianza y educacin, en una hiptesis como la que proponemos, nos preguntamos no resultara excesivo sancionar como parricida a quien da muerte a tan desnaturalizado padre?, pensamos que s, y para fundamentar jurdicamente nuestra posicin invocamos no solamente el principio de culpabilidad consagrado en el artculo 12, sino el principio de antijuridicidad consagrado en el artculo 11, no proponemos que tal conducta deba quedar impune, sino que tan slo se sancione a ttulo de homicidio simple, ya que en nuestro sentir, tal conducta no ser representativa de lesividad de parricidio por no lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurdicamente tutelado que es doble, la vida y el valor jurdico de la familia, como ya se explic. Hablemos ahora de la comunicabilidad de circunstancias a los partcipes, y partamos de una pregunta cmo opera, para el caso del homicidio agravado por el numeral primero del artculo 104, la comunicabilidad de circunstancias que regula el artculo 30 del CP, cuando el homicidio es cometido por varias personas, una de las cuales ostenta la relacin parental y la otra u otras no? Tal es el caso de quien con el propsito de heredar, decide dar muerte a su padre y se vale para este fin de un amigo. Sobre la base de que se trata aqu de una circunstancia personal, habr que distinguir en el caso concreto que se analiza, si esa circunstancia personal representa una agravante o una atenuante: Si esa relacin de parentesco se toma en relacin con el numeral primero del artculo 104 del CP, tendremos que concluir que ella comporta una circunstancia de agravacin, de tal manera que se comunica a todos los partcipes que la hubieran conocido, como sera el caso que se patentizara si el amigo conoce de la relacin personal que existe entre quien le ha propuesto realizar el homicidio y el agredido, as las cosas, en esta hiptesis, tendremos que concluir que tanto uno como otro, esto es, el pariente como el amigo, han de responder por parricidio. Es claro que si esa relacin de parentesco no es

conocida por el acompaante no podr serle a este ltimo deducida la agravante, y entonces el primero responder por parricidio, en esta hiptesis, mientras que el segundo tendr que responder por homicidio simple. Con el fin de hacer claridad en los conceptos, resolvamos el mismo problema pero en la hiptesis del artculo 106, esto es, con referencia al tipo penal del homicidio por piedad. Una persona quiere dar muerte a su padre, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, y como no cuenta con el suficiente valor para dar muerte por s mismo a su padre, invita a un tercero para que lo haga. Para que el tercero responda por homicidio piadoso, ser menester que concurra en l ese mismo sentimiento de piedad que embarga al hijo, pues de lo contrario, mientras el hijo responde por homicidio piadoso, con una pena de 1 a 3 aos de prisin, el tercero responder cuando menos por homicidio simple, con una pena de 13 a 25, o de homicidio agravado (si en esta hiptesis presta su ayuda por precio o recompensa) con una pena de 25 a 40. Analicemos ahora quines pueden ser sujetos activos y pasivos de esta figura delictual. Por ascendiente o descendiente debemos entender aquellas personas indicadas en el artculo 43 del CC: cuando en la lnea recta se cuenta bajando del tronco a los otros miembros se llama descendiente, por ejemplo: padre, hijo, nieto, bisnieto, tataranieto, etc.; y cuando se cuenta subiendo de uno de los miembros al tronco, se llama ascendiente, por ejemplo: hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc. Esta figura delictual no tiene ninguna limitacin, ya que opera para el parentesco legtimo o ilegtimo y slo contara con la limitacin natural que impone el ciclo vital de los seres humanos. La muerte del cnyuge, que configura lo que se ha denominado parricidio impropio o conyugicidio, no es otra cosa sino dar muerte al cnyuge, entendida por tal a la persona que se encuentra vlidamente unida a otra a travs de un matrimonio civil o eclesistico, o como sostiene Prez cnyuge es la persona unida a otra con matrimonio vlido, esto es, el contrado con el lleno de las exigencias o formalidades civiles o cannicas, de modo que no pueda ser declarado insubsistente, y que no est afectado tampoco por ninguna causal de nulidad absoluta, ni por alguna nulidad relativa no subsanada, con las reservas que las leyes sealan. Cuando hablamos de la muerte del padre dijimos que acogamos el criterio subjetivo que requiere no slo la existencia de la base real del vnculo, sino que la relacin se encuentre vigente, pues bien, nosotros somos del parecer de que en el caso de los cnyuges separados, o incluso en el caso de matrimonio putativo, esto es, el contrado de buena fe, tenido por tal por un tiempo y cuya nulidad se descubre con posterioridad a su celebracin, debemos atender al principio de culpabilidad, que exige el conocimiento del vnculo y al principio de lesividad que exige la vigencia y actualidad de tal vnculo, por ello pensamos que no debe ser deducida la agravante. Un tema que suscita especial inters, despertando polmica en el seno de la doctrina nacional, es el que se plantea en el caso de la muerte del compaero permanente. Si miramos la redaccin de la norma, lo cual le da fundamento al principio de tipicidad, tenemos que concluir de entrada, que compaero permanente no es concubina, la diferen-

cia es que en el caso de la concubina existe un cnyuge, que no permite a sta pasar al grado o al estatus de compaera permanente, porque recordemos que el literal A del artculo segundo de la Ley 54 de 1990 exige para la unin marital la convivencia entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio, y n el caso de la concubina, existe tal impedimento. Compaero o compaera permanente es aquel o aquella con quien se ha convivido, sin estar casados, haciendo comunidad de vida permanente y singular por un lapso no inferior a dos aos y en sede de tipicidad, se tienen que cumplir todos y cada uno de estos requisitos para poder hablar de homicidio agravado y no de homicidio simple. En los trminos de los artculos 41, 44 y 46 del C, podemos decir que hermano es la persona que guarda con otra, un parentesco colateral, transversal u oblicuo, de segundo grado, entendiendo por tal, la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, s descienden de un mismo tronco comn porque como sostiene Arenas es la persona que tienen con relacin a otra los mismos padres, o el mismo padre o la misma madre, o lo que es lo mismo, los consanguneos en lnea colateral en segundo grado. Importante en esta parte de la exposicin analizar si la norma cobija a los denominados hermanastros: si por hermanastros entendemos a los hijos de los cnyuges concebidos con distinta persona o cnyuge actual, con respecto a los hijos del otro (concebidos en las mismas circunstancias), hemos de concluir que no existiendo entre ellos parentesco de consanguinidad, no hay razn para considerarlos sujetos activo o pasivo de homicidio agravado, por lo tanto pensamos que no existe razn para la deduccin de la agravante. 2. HOMICIDIO CONEXO. En el numeral segundo del artculo que venimos comentando, se consagra un tipo de homicidio que est conectado con otro delito. Tal conexin es de ndole objetiva, pues se trata de la finalidad que persigue el agente la que vincula un delito con otro, es relacin de medio a fin. El homicidio es el delito medio, mientras que el que se prepara, facilita o se pretende consumar, ocultar o asegurar es el delito fin. El elemento subjetivo que genera la agravante se concreta en que el agente propone como finalidad especfica de su accin homicida, el preparar, facilitar o consumar otro hecho punible, ocultarlo, asegurar su producto o su impunidad. As, pues, se reprime con mayor severidad la conexin ideolgica de medio a fin, o consecuencial, del homicidio con otro hecho punible. Se entiende por conexidad el vnculo psicolgico, ocasional un geogrfico o circunstancial que une a varias infracciones y puede ser: jurdica, que es la que existe siempre en el concurso formal de delitos, pues las varias infracciones que integran el concurso estn indisolublemente unidad en virtud de una ficcin legal; ideolgica, teleolgica o de medio a fin, en la cual una de las infracciones es el supuesto de la otra, pues se ejecuta para lograr por este medio la realizacin del delito finalmente propuesto. Tal ocurre cuando un individuo, para robar a un pagador de banco, le da muerte y luego cumple su designio; consecuencial, cuando una vez cometido el delito se ejecuta otro con el fin de suprimir o eliminar medios probatorios, o asegurar el producto del primero (ejemplo, destruir un documento para suprimir la prueba de una estafa); y, finalmente, ocasional,

que es la que ocurre cuando se comete un delito con ocasin de otro, o cuando varios delitos se ejecutan en unidad de lugar, tiempo y circunstancias determinantes, de tal manera que se relacionan ntimamente, como sucede con las lesiones recprocas ocasionadas en ria. ESTRADA VELEZ. Partiendo de la anterior definicin, podemos decir que en el numeral segundo del artculo 104 del CP se contemplan dos formas de homicidio conexo a saber: en la primera parte, se consagra el homicidio ideolgica o teleolgicamente conexo; en la segunda, el homicidio consecuencialmente conexo. No se consagran el homicidio ocasionalmente conexo, puesto que, en tal hiptesis, se estar frente a un tpico caso de concurso material y efectivo de tipos penales que se regula con fundamento en el artculo 31 del Estatuto Represor Penal. La primera hiptesis (preparar, facilitar o consumar) nos presenta el homicidio con el carcter de delito medio, con lo cual es irrelevante que el hecho punible propuesto como fin llegue o no a perfeccionarse efectivamente; basta la preexistencia de tal finalidad para que surja la causal de agravacin. Si el delito fin se produce efectivamente, a lo menos en grado de tentativa, habr concurso de hechos punibles, ya que la agravante no comprende ni incrimina la obtencin del resultado ulterior, tan slo reprime la finalidad de la accin homicida. La preparacin de otro hecho punible se ubica tcnicamente como un caso de incriminacin de actos preparatorios, dada la entidad del medio utilizado. Casos comunes que ilustran esta causal en la prctica criminal, son en nuestro medio la muerte realizada para robar a la vctima, ya que si se trata de matar a una persona para que no sirva de testigo en un proceso, que es una prctica utilizada con alguna frecuencia por organizaciones criminales, es un caso ya no de homicidio ideolgico sino de homicidio consecuencialmente conexo. HOMICIDIO IDEOLGICAMENTE CONEXO. Como ya dijimos, el homicidio ideolgicamente conexo tambin se denomina teleolgicamente conexo, y es aquel que observa una relacin de medio a fin, dicho de otra manera, se llega al homicidio, se mata porque se considera y estima por parte del agente de la infraccin que es ese, precisamente, el medio o mecanismo idneo para poder llegar a la materializacin y/o consumacin de otro delito. Analicemos ahora el presente tipo penal atendiendo a sus elementos descriptivos, elementos subjetivos y elementos normativos. Elementos descriptivos: Elementos subjetivos: Elementos normativos: 3. HOMICIDIO MEDIANTE DELITO DE PELIGRO COMN.

Se refiere esta causal a los delitos de peligro comn o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones que tienen que ver con la seguridad pblica, como tambin a los delitos contra la salud pblica. La razn de la agravante, salta a la vista: desatar una catstrofe, ocasionar un peligro colectivo, afectar terceros en la accin, implica por supuesto una considerable mayor gravedad del delito de homicidio. Como se ve, existe aqu una expresa remisin normativa a otras disposiciones dentro del mismo CP, lo cual nos permitir sealar que estamos en presencia de un elemento especfico del tipo, de carcter normativo-penal, ya que el numeral tercero del artculo 104 remite expresamente a los artculos 350 y ss. Aqu debemos entender, la hiptesis de que una persona para dar muerte a otra, causa un incendio, una inundacin, un derrumbe, contamina aguas o alimentos, etc., y que con ello, no solamente est atentando contra la vida de aquella persona a quien pretende dar muerte, sino que, con tal proceder, se est poniendo en peligro a toda la colectividad, de manera genrica. Dicho en otras palabras, para matar se utilizan medios comisivos que encierran o comportan peligro comn. Aunque no sean hiptesis que se presentan fcilmente para realizar el homicidio agravado, tericamente pueden plantearse, y si se tiene en cuenta que la realidad suele desbordar la imaginacin, la ocurrencia de estos casos puede sorprendernos cada vez ms. Sobre la posibilidad de concurso entre el homicidio agravado en estudio y el delito de peligro comn o contra la salud pblica conexos, hay dos posiciones doctrinales, opuestas entre s que pasaremos a explicar brevemente: Para un sector, hay concurso material entre la conducta medio y la conducta fin, ya que la descripcin del tipo bsico de homicidio no incluye los medios para utilizar, por lo cual el delito medio no queda subsumido en el delito fin y mucho menos en su circunstancia de agravacin, que no son ms que tipos subordinados; es que la agravacin surge no del medio utilizado, sino de la naturaleza de los bienes jurdicos atacados simultneamente, como sostiene Luis Carlos Prez, Mesa Velsquez, Barrientos, Rendn, entre otros. Otro sector de la doctrina considera, con Luis Fernando Tocora y Gmez Lpez a la cabeza, que no hay concurso entre el homicidio agravado y el delito medio porque al agravar el homicidio por el medio empleado, se est castigando tanto la lesin a la vida como el atentado contra la seguridad pblica, que tutela el ttulo citado. Precisamente es esta la razn de la agravante, el usar un medio que pone en peligro la seguridad de los asociados. 4. HOMICIDIO POR PRECIO, PROMESA REMUNERATORA, NIMO DE LUCRO, MOTIVO ABYECTO O FTIL. La causal consagrada en el numeral cuarto del artculo 104 refunde de manera un tanto antitcnica varias circunstancias especficas a partir de las cuales el legislador considera que se agrava, tanto subjetiva como objetivamente, la conducta homicida. La razn de ser de esta circunstancia, en opinin predominante, es por la mayor reprochabilidad de la conducta antijurdica, como que no es la representacin del resultado el

motivo principal que impulsa la conducta homicida, sino el reproche material, en el que se opone un egosmo crematstico al respecto de los derechos de la vctima, a quien se agravia sin ninguna razn de odio o resentimiento. Iniciamos diciendo que en la mencionada disposicin hay una falta de tcnica legislativa, pues bien, nosotros para tratar de obviar este problema vamos a dividir nuestra exposicin en dos partes: en un primer momento. Revisaremos lo correspondiente al homicidio por precio o promesa remuneratoria; y en un segundo momento, el homicidio por nimo de lucro, motivo abyecto o ftil. A. El homicidio por precio o promesa remuneratoria. El homicidio por precio o promesa remuneratoria, tal como lo habamos adelantado anteriormente, corresponde a lo que el antiguo derecho denominaba asesinato, ya que como se recordar, el asesinato era entendido como el homicidio que se presentaba a travs de otra persona, que para el efecto haba sido remunerada por parte de quien estaba interesado en que se materializara el hecho. Los romanos denominaron a este delito crimen sicariorum o pretio pacto o inter. sicaruis. Lo esencial para que se configure la cuarta causal de agravacin es el nexo de causalidad entre alguno de los motivos o mviles reseados en la norma y el homicidio, pues ste debe haberse consumado o a lo menos ejecutado en grado de tentativa. Aqu se sanciona la vileza del mvil, la infamia y la bajeza de una agresin de irracionalidad extrema. Estamos en presencia de un homicidio por mandato. El mandante es quien determina a otro a cometer el homicidio por precio y el mandatario quien ejecuta el delito por el inters de la paga. El primero suele conocerse con el nombre de autor intelectual o moral, el segundo con el de autor material o fsico o sicario. No vamos a abordar el conocido dilema de quin peca ms si el que peca por la paga o el que paga por pecar. Bstenos decir con el profesor Luis Fernando Tocora que este dilema es fcil de explicar en los delitos contra la libertad sexual, por ejemplo, ya que quien abusa de la condicin de necesidad del que peca por la paga es ms culpable (ms pecador si se quiere) porque antepone su placer o lujuria para comprar la urgencia del necesitado. Pensamos que para el caso del homicidio, hay algo de esta perspectiva. El autor intelectual se aprovecha de la urgencia del autor material y adems, debemos aadir, que agrega su cobarda al hecho. As pues, pensamos que es ms culpable el autor intelectual, el mandante, que el mandatario o autor material, y que esto necesariamente deber ser tenido en cuenta por el juez al momento de individualizar la pena, de conformidad con el artculo 61 del CP. Mandante y mandatario son culpables, eso es claro, pero son dos culpabilidades bien diferentes, que no pueden recibir un mismo tratamiento punitivo. Este contrato de mandato si bien tiene objeto y causa ilcitos, no es menos cierto que en el plano criminal surgen relaciones entre mandante y mandatario, relaciones que tienen relevancia para el derecho penal, vemoslo ms detenidamente: Si el autor material realiza el hecho convenido, esto es el homicidio, dentro de las circunstancias pactadas, tendremos que concluir que ambos responden por homicidio

agravado, uno como autor intelectual y otro como autor material. Si el autor material inici la accin encaminada a matar, pero no alcanz el resultado por una circunstancia ajena a su voluntad, ambos respondern por tentativa de conformidad con el artculo 27. Si el autor intelectual desiste de la propuesta formulada al autor material y el desistimiento es oportuno y eficaz, esto es, que se le haya comunicado al sicario con la debida antelacin a la ejecucin material del hecho, no respondern ni siquiera por tentativa de homicidio agravado. Si pese al desistimiento manifestado por el mandante al autor material, ste decide continuar adelante con la empresa delictiva, se rompe el nexo causal y slo responder el autor material, pero no por homicidio agravado sino por homicidio simple, pues ya no ha actuado por precio o promesa remuneratoria. Si el autor material no puede realizar el comportamiento por ausencia total de objeto material (la vctima ya ha muerto o ha abandonado el pas), la conducta se reputara atpica tanto para el autor material como para el autor intelectual. Si el autor material no consuma el hecho por inidoneidad de la conducta, v.gr.: utiliza una sustancia inocua con la creencia de que es venenosa, aqu s el tratamiento punitivo es diferente: el autor material no responde por nada, ya que su conducta genera una atipicidad; no as para el autor intelectual, quien responder por tentativa de homicidio agravado, pues el hecho no se produjo por una circunstancia ajena a su voluntad, segn lo dispone el artculo 27. Si el mandatario excede los lmites del mandato, por ejemplo porque mata con sevicia, la culpabilidad del mandante no se modifica, porque lo que agrava el homicidio no es el modo de ejecucin, sino haberlo realizado por pecio o promesa remuneratoria. Una hiptesis aparentemente igual a la anterior, pero que presenta algunas diferencias es si cuando el mandatario excede los lmites del mandato porque realiza una conducta punible diferente, v.gr.: cuando viola sexualmente a su vctima o se apodera de cosas muebles de su propiedad, antes de darle muerte. En este caso mandante y mandatario respondern por el homicidio agravado, pero este ltimo responder en concurso con acceso carnal (art.205) y/o hurto (art. 239). Si el mandatario se excede sustancialmente por haber causado la muerte cuando lo convenido era lesionar solamente, aqu el sicario responde por homicidio agravado y el mandante por homicidio preterintencional. Si el mandatario obra sin exceso, pero de la lesin se sigue la muerte, ambos respondern por homicidio preterintencional. B. El homicidio por nimo de lucro, motivo abyecto o ftil. El nimo de lucro resulta por el deseo de obtener alguna satisfaccin de tipo econmico que se deriva de la comisin del homicidio. Hagamos una aclaracin, desde el momento mismo en que el numeral segundo del artculo 104 en su primera parte, consagra el homicidio ideolgicamente conexo, tenemos que concluir que el nimo de lucro del que se trata aqu, no puede ser de ndole delictual, ya que de serlo, se sanciona la conducta dentro del marco del inciso segundo y no dentro de los de la primera parte del

numeral cuarto del mismo artculo. Digmoslo de otra forma, si el nimo de lucro bajo el cual obra el agente delictual, se constituye autnomamente en delito, la conducta se sanciona como un homicidio ideolgicamente conexo (en la forma concreta, especfica y clara de un latrocinio), Resumiendo, si alguna forma de aplicacin se pretende dar al nimo de lucrocontenido en el primero segmento de la segunda `parte del numeral cuarto del artculo 104 del CP, habr de decirse que el mismo no puede tener un contenido o forma delictual. As las cosas, vamos a ver que el margen de aplicacin de esta figura es muy estrecho y que podramos citar como ejemplos el de quien mata para heredar, a quien, no siendo su pariente, lo ha designado como legatario, para no tener que esperar la muerte natural de su benefactor, le da muerte; o de quien mata a otra persona con la creencia de que con ello est prestando un servicio a favor de un tercero, con quien nada ha convenido al respecto, creyendo que por ello habr de ser gratificado o remunerado. Pensamos que esta disposicin sobraba. Sobraba, no solamente por el estrecho margen de aplicacin de este apartado, como ya lo explicamos con los casos extremos, sino tambin porque a rengln seguido el legislador ha considerado el motivo abyecto o ftil como una circunstancia especfica de agravacin punitiva para el homicidio, lo que nos permite concluir que aquellas hiptesis en las que se mata por nimo de lucro que no quedan comprendidas dentro del homicidio ideolgicamente conexo, perfectamente podrn quedar contempladas dentro del motivo abyecto o ftil, por eso es que, repetimos, no se ve la necesidad de que el legislador, de manera autnoma, hubiera previsto el nimo de lucro como una circunstancias especfica de agravacin para el homicidio. Motivo abyecto, como lo dice el Diccionario de la Real Academia, es un motivo bajo, vil, abatido, humillado, es un motivo bajo o ruin, como quien mata a otro por venganza. Es motivo abyecto el normalmente reprochable por su bajeza o ruindad; la soberbia, la cobarda, la avaricia o la arrogancia moral, merecen agravacin punitiva cuando se constituyen en causa eficiente del homicidio. Motivo ftil es el motivo sin importancia, balad. Lo ftil, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, es aquello de poco aprecio o importancia. Son motivos ftiles los que ante el bien jurdico tutelado, tienen poca o ninguna importancia; tal el caso de quien mata porque le contrara la presencia fsica del sujeto pasivo, su forma de caminar o rer. Dicho de otra manera: si se confronta la motivacin que se tuvo para matar con la verificacin de la conducta homicida, casos habr en que se observa que hay proporcionalidad y correspondencia entre el motivo y el homicidio, que son aquellos casos, precisamente, en los que el legislador considera legtima la accin daosa, como sucede en el estado de necesidad o en la legtima defensa. Sin embargo, tambin habr casos en que hay una desproporcin entre ese motivo y el resultado homicida; cuando la desproporcin aparece como algo cualitativo, como algo consecuencialmente observado de manera ruin, baja, mezquina, estaremos en presencia de los motivo abyectos; y cuando la desproporcin se da en el plano cuantitativo, como algo nimio, balad, intrascendente, estaremos en presencia del motivo ftil. Ejemplo de un homicidio por motivos abyectos, se da aquel que se presenta en lo que la

doctrina llama la venganza transversal, que es el homicidio que se presenta cuando se da muerte a los seres queridos del enemigo, en el entendido de que por tal va se est ocasionando un dao a su enemigo. Ejemplo de un homicidio por motivos ftiles, sera el de darle muerte a una persona por un pisn, o por haberle lanzado un piropo a la novia, por no pagar una deuda, por haberle mirado mal, porque le rayaron el vehculo en un accidente de trnsito 5. HOMICIDIO VALINDOSE DE INIMPUTABLE. El numeral cinco del artculo 104 nos sita frente a un tipo penal pluripersonal pero monosubjetivo. Ciertamente, aqu actan dos personas, dos sujetos (si se quiere autor intelectual y autor material) pero, a diferencia del homicidio por precio o promesa remuneratoria, aqu media tan slo la voluntad del primero, ya que la voluntad del segundo se encuentra disminuida o anulada, siendo esta ltima consideracin la que no slo nos permite predicar que se trata de un tipo penal monosubjetivo sino que, desde otro punto de vista nos permite diferenciar esta circunstancia especfica de agravacin `punitiva del homicidio, de la prevista en la primera parte del numeral cuarto en donde hablbamos del vicariato. Esta circunstancia de agravacin punitiva tiene como fundamento jurdico el mayor grado de reproche que merece quien ocasiona un dao ms intenso desde el punto de vista social. En efecto, quien para comerte el homicidio se sirve de un instrumento que carece de conocimiento o voluntad plena, no slo revela su mayor capacidad ofensiva en contra de la sociedad, sino que coloca a la vctima en menor posibilidad de defensa, por cuanto ante un ataque de esa naturaleza se encuentra desprevenido. La expresin valindose de la actividad de inimputable no exige que ste sea autor directo e inmediato del homicidio, basta que despliegue cierta actividad que favorezca o sirva de medio para consumar el delito; es ms: la actividad del inimputable puede ser en s misma irrelevante, por ejemplo, abrir una puerta. De acuerdo con el artculo 33 del CP, es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, por inmadurez psicolgica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares. El hecho de que una persona utilice a un inimputable para la comisin de un homicidio, ha sido considerado por el legislador como una circunstancia especfica de agravacin punitiva para tal figura delictual. 6. HOMICIDIO CON SEVICIA. En relacin con el homicidio, la sevicia significa ensaarse con el sujeto pasivo, en orden a la causacin de su muerte, producindole sufrimientos no solo innecesarios, sino excesivos. Sevicia es la crueldad excesiva del agente APRA lograr la finalidad homicida. No solamente se quiere la muerte, sino tambin que se la padezca a travs de sufrimientos innecesarios. Hay, como lo ha llamado la doctrina, un ensaamiento moral, el autor quiere complacerse con el sufrimiento de su vctima; hay en consecuencia intencionalidad hacia ese modo de la accin homicida; no solamente intencin con relacin al resultado muerte, sino tambin con el modo en que se la causa, que irroga padecimientos intensos e innecesarios a la vctima.

Objetivamente, la sevicia es la ferocidad intil para el fin inmediato de la accin homicida, pero consideramos que la causal no debe mirarse desde el punto de vista subjetivo, ya que no interesa el goce o complacencia del ejecutor ante los sufrimientos excesivos que infiere a la vctima, como lo ha indicado algn sector de la doctrina, sino que esta causal se ha de valorar objetivamente. Salta a la vista la razn de la agravante. Mayor reprobacin merece quien busca martirizar a la vctima, a travs del dolor y del terror por los medios empleados, es que no es lo mismo, desde el punto de vista axiolgico, dar muerte a una persona de un disparo, causndole los dolores y mortificaciones corporales propios de las lesiones determinantes del homicidio, que hacerlo hacindola sufrir, previamente, intensos, innecesarios y crueles sufrimientos. Es claro que si la sevicia, conforme a lo expuesto, significa una tortura para la vctima, representada en una crueldad excesiva, en un ensaamiento, como ya lo dijimos, ella puede revestir dos formas fundamentales, dependiendo los medios utilizados: se pueden utilizar medios materiales, fsicos, para hacer sufrir a la vctima, pero tambin se pueden utilizar medios psquicos, de carcter psicolgico, como cuando a partir del sufrimiento que en el plano moral se le ocasiona a una persona, se produce su muerte. Evidentemente, en este ltimo caso, el problema radicar en determinar la causalidad existente entre el acto del agente de la infraccin (el dolor moral) y el resultado daoso producido (la muerte de la vctima, a partir y como consecuencia de tal afectacin moral); queda pues el problema desde el punto de vista probatorio, pero es claro que se presenta una sevicia moral. Con relacin al tipo penal de tortura, contemplado en el artculo 178 del CP, y la posibilidad del concurso con el homicidio, la doctrina se inclina por la hiptesis del delito complejo. La tortura queda subsumida en el tipo penal de homicidio agravado, porque su descripcin ha sido transferida como agravante al ttulo del homicidio. Ello no implica necesariamente un trato ms benigno, pues hay que tener en cuenta que la pena mxima para el homicidio agravado llega al tope lmite de la penalidad en Colombia, que es de 40 aos. Es claro, pues, que no puede haber concurso de homicidio agravado por la sevicia del artculo 104 numeral sexto y la tortura del artculo 178 por dos razones fundamentales: la primera, que el artculo 178 seala la naturaleza accesoria del tipo penal all contenido; y la segunda, porque siendo la tortura un tipo penal de mera conducta, no se exige ni requiere de la causacin de un resultado material en el mundo fenomnico, de cara a su configuracin. Otra pregunta que surge al hacer el anlisis de esta disposicin es si podr estructurarse un solo tipo penal (que no un concurso de tipos penales), entre la sevicia y la ira o intenso dolor consagrado en el artculo 57 como circunstancia genrica de atenuacin punitiva. Para ARENAS no pareciera factible que, en un caso especfico, concurriera la calificacin del homicidio agravado por la sevicia con la atenuante de ira e intenso dolor, por considerar este tratadista quelos homicidios pasionales y los que se cometen en las circunstancias del artculo 60 (hoy 58) suelen estar acompaados de sevicia material, crueldad aparente que no autoriza la calificacin de homicidio agravado, porque a estos actos les falta el elemento subjetivo para que puedan calificarse de sevicia.

En tales casos el sujeto activo obra enceguecido por el dolor o la ira, como un autmata que no est en capacidad de calcular el nmero ni la gravedad de los golpes. Esas sevicias materiales lo que revelan de ordinario no es el propsito de causar excesivos ni intiles padecimientos a la vctima, sino todo lo contrario, el de acabar pronto con ella, lo cual excluye todo asomo de sevicia. Queda claro que cuando de la mediacin de un estado de ira e intenso dolor se trata, estaremos en presencia de un homicidio simple conjugado con la circunstancia genrica de atenuacin punitiva del artculo 57. Eso s, este problema se debe resolver no tanto en el plano psicolgico sino en el plano jurdico, debindose atender no a la forma en que reacciona de ordinario el ser humano, sino frente al hecho o la circunstancia que le ocasiona ese estado de ira e intenso dolor. 7. HOMICIDIO CON INDEFENSIN O INFERIORIDAD DE LA VCTIMA. Esta es una agravante clsica que se la ha fundamentado en la cobarda del agresor, quien busca asegurarse contra la reaccin de la vctima, el autor acta preordenadamente, calculando el modo de su accin, de manera que puede lograr el resultado sin riesgos para s, y desalentando a la vctima. Para ello, se comporta insidiosamente, ocultndose l mismo o escondiendo su intencin. Los cdigos penales clsicos, en su estilo tendiente al casuismo, solan referirse a la asechanza, la traicin, la alevosa, ponindole espas o algn tropiezo como hiptesis de esta agravante. La causal en estudio trae dos variantes: una en que el autor asume el rol de ubicar a la vctima en situacin de indefensin o inferioridad, y la otra, en que la vctima se encuentra en esta situacin por razones ajenas al autor, pero que este se aprovecha. La indefensin significa que no existe posibilidad alguna de defensa por parte de la vctima, lo cual puede obedecer tanto a consideraciones o razones subjetivas como objetivas. La indefensin por razones subjetivas hace referencia al estado de descuido, de tranquilidad o de indiferencia de la vctima, es decir, al relajamiento de la atencin, al decaimiento de la actitud de defensa. Existe indefensin por razones subjetivas, por ejemplo, en la persona que, an estando armada, no piensa, siquiera remotamente que puede ser objeto de un ataque contra su vida, motivo por el cual rebaja su atencin o posicin de defensa, concediendo as mayores posibilidades de xito al agente delictual, en cuanto hace con la materializacin de su designio criminoso. La indefensin por razones objetivas hace referencia al hecho de que la vctima no cuente con medios para ejecutar su defensa; operara, an, en el caso de que, quien sabiendo que puede ser objeto de una ataque contra su vida, por situaciones coyunturales o estructurales, no cuenta, no tiene a su alcance ningn medio de defensa (arma) para la defensa de su vida. La inferioridad a su turno, quiere decir que la vctima s cuenta con alguna posibilidad o medio de defensa, pero, en relacin con la agresin o los medios o forma en que ella es ejecutada, resulta ser notoriamente inferior. En una palabra, existe franca y abierta desproporcin entre los medios comisivos con que cuenta el agresor, en relacin con los medios de defensa con que cuenta la vctima, bien sea por la forma en que se ha mate-

rializado la agresin (que le cercena o limita la posibilidad de defensa a la vctima), bien sea porque el arma con que cuenta el victimario resulta tener, objetivamente, una muy superior capacidad ofensiva que la que tiene a su disposicin la vctima. 8. HOMICIDIO TERRORISTA. En esta clase de homicidio cualquier persona puede ser sujeto pasivo de la accion criminal porque en el ordinal no se exige calidad o condicion alguna. El sujeto agente es, igualmente, indeterminado y puede serlo culquier persona natural, pertenezca o no a grupos subversivos porque lo nico que el legislador exige es la conducta del sujeto agente con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. Los medios utilizados por el sujeto agente puede ser de cualquiera naturaleza, aunque obviamente idneos al fin que se propone el sujeto agente, nico o plural, ya que el ordinal no exige ni excluye determinados medios. En nuestro sentir, la forma de comision es por accion o actuar positivo, ya que nos parece difcil imaginasr un homicidio con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas con un modo de comisin negativo o por omisin. Los elementos tpicos subjetivos de esta conducta son los fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas, que hacen sancionar mas severa la conducta. El decreto 2266 de 1992 en su articulo 4 defini as el terrorismo: El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la poblacin o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad fsica o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicacin, transporte, procesamiento o conduccin de fluidos o fuerzas motrices valindose de medios capaces de causar estragos . En esta circunstancia de agravacin el homicidio viene a ser medio para provocar pnico, terror en la poblacin o en un sector de ella, o sea que el sujeto agente comete el homicidio para causar miedo colectivo, caos, angustia, es la finalidad u objetivo del autor. Diferente es, pensamos nosotros, la hiptesis del homicidio cometido en desarrollo de actividades terroristas, porque primero se consuma la accion terrorista y como efecto o consecuencia sigue el homicidio. Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 28 de mayo de 2008, radicado 27004 M.P.Augusto J. Ibez Guzmn, precis cuando se presenta dicha causal en los siguientes trminos: La definicin consagrada por el legislador para el delito de terrorismo en el artculo 343 de la Ley 599 de 2000 (anterior artculo 187 del decreto 100 de 1980) est intrnsecamente relacionada con el efecto de zozobra o terror causado sobre la poblacin derivado de la amenaza a la vida, la seguridad y la tranquilidad pblicas, razn por la que es claro que la mera probabilidad de un dao o la utilizacin de armas, no se adecua al comportamiento terrorista, pues constituye requisito ineludible que la finalidad de provocar o mantener "en estado de zozobra o terror a la poblacin o a un sector de ella", est inescindiblemente atada a la materialidad o concrecin de actos capaces de poner en "peligro la vida, la integridad fsica de las personas o medios de comunicacin, transporte, procesamiento o conduccin de fludos o fuerzas motrices". Es as, que la circunstancia de agravacin contenida en el numeral 8 del artculo 104 del Cdigo Penal, esto es, que el homicidio se haya ejecutado con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas, debe ser adecuada tomando en cuenta los elemen-

tos tpicos del delito de terrorismo, bajo la percepcin indicada. Sobre el particular, la Corte ha precisado : Pues bien, la expresin con fines terroristas o en desarrollo de tales actividades no puede interpretarse a partir del concepto que la persona del comn tiene de ellas, o del poltico, que a pesar de que suelen coincidir con el jurdico, en no pocas ocasiones no corresponden al sentido de la prohibicin de los tipos penales. De igual manera, porque aquellas expresiones se refieren a juicios de valor relacionados con el bien jurdico, esas frmulas no pueden interpretarse desde el punto de vista de la impresin o de lecturas que consideren en trminos abstractos que el temor o la zozobra o el miedo bastan para transformar un homicidio agravado en un homicidio terrorista, con todas las implicaciones que ello implica, incluidas las de cambio de competencia. Precisamente con el fin de que conceptos tales como el temor o el miedo no se constituyan en la nica razn de ser de la prohibicin, la Corte expres lo siguiente: en el homicidio (con fines terroristas), por la modalidad comportamental y los medios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurdicos protegidos, la seguridad y tranquilidad pblicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivas generales que sirven de presupuesto a la comunicacin intersubjetiva y las actividades normales de los individuos en la sociedad. Adems, si el bien el fin terrorista es un elemento subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de todas maneras debe reflejarse o involucrarse en conductas y medios que as lo exterioricen, dado que tambin en materia de agravantes el derecho penal es de acto y no de autor. Luego, la Sala, mediante una lnea jurisprudencial que se mantiene, perfil la conducta en los siguientes trminos: (la finalidad terrorista) no se logra por el solo miedo acentuado que sienta la poblacin o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que ese resultado se consiga, en razn de conductas y medios para causar estragos (por ejemplo, utilizacin de bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro comn o general para las personas, toda vez que adems de la ofensa al bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurdicos tutelados, como la seguridad y la tranquilidad pblicas. Estas interpretaciones corresponden a una lectura sistemtica en donde el bien jurdico no solo le confiere sentido a la conducta sino que rescata su finalidad, no por supuesto desde una visin ontolgica, sino como una expresin teleolgica ligada al valor que el bien jurdico protege y que gua el proceso de interpretacin del tipo y el de subsuncin de la conducta. El que as sea explica por qu la finalidad terrorista o en desarrollo de actividades terroristas, no pueden ser entendidas como frmulas que complementan el tipo de homicidio en trminos abstractos y semnticos; o que modernizan el tipo para ubicarlo en el lenguaje de un mundo globalizado que puede conducir a la creacin de frmulas etreas para subsumir los mas variados y dismiles comportamientos.

Ha de entenderse, para encontrar los verdaderos perfiles de la conducta, como entre otras cosas se ha dicho, que la finalidad terrorista o las actividades de ese estilo, encuentran explicacin en la medida en que se las ubique como un atentado contra la seguridad pblica, entendida no simblicamente, sino como un proceso dirigido a crear, consolidar y mantener la condiciones necesarias para garantizar la vida y libertad de las personas. En consecuencia, el delito de homicidio agravado con finalidades terroristas o cometido con ocasin de actividades terroristas, es el que se comete por quienes lo ejecutan en el marco de acciones dirigidas a provocar estados de zozobra o temor en la poblacin o parte de ella, mediante actos que ponen en peligro la vida, la integridad fsica o la libertad de las personas. Por lo tanto, el temor o el miedo en s mismo no le dan sentido al tipo, pues estos son efectos de conductas en las que se utiliza medios para causar estragos, destruccin o devastacin.

Bajo esta perspectiva, con el acontecer histrico y el recaudo probatorio que reporta el expediente es posible determinar que los juzgadores incurrieron en un defecto sustantivo al deducir la circunstancia de agravacin punitiva del homicidio, contenida en el numeral 8 del artculo 104 ibdem. En efecto, del anlisis fctico surge evidente que la tentativa de homicidio cometida por el procesado contra los agentes de la polica, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron no tienen la entidad necesaria para provocar o mantener en estado de zozobra y terror a la poblacin de La Playa o parte de ella, toda vez que la conducta de Garay Bayona estuvo dirigida a repeler la confrontacin armada de los uniformados que intentaban su captura, cuando hua del sitio donde previamente haba estado extorsionando a una ciudadana. 9. HOMICIDIO EN PERSONA INTERNACIONALMENTE PROTEGIDA. Las normas del Derecho Internacional Humanitario respecto a la proteccin de personas y bienes obligan a los contendientes en todo tiempo y lugar a determinadas conductas en cuanto se refiere al tratamiento de heridos, enfermos, mtodos de guerra, etc,. La proteccin otorgada en esta norma inicia su eficacia en el momento que se hable de enfermo , herido, naufrago, no combatiente y, dentro de ello, por supuesto, la poblacin civil, que encuentra su proteccin sino realiza actividades blicas, pues de hacerlo dejara de ser no combatiente, para convertirse en combatiente. Hemos dicho que el titulo segundo de este libro se refiere a personas protegidas conforme al Derecho internacional humanitario, y las concreta en el pargrafo del artculo 135. 10. HOMICIDIO CONTRA SERVIDOR PBLICO. Esta norma protege al sujeto pasivo de la accin por la calidad o connotacin juridica o social que ostenta y de ah que no es suficiente atentar contra la vida de alguna de las personas all enunciadas, sino que resulta indispensable que se haga en razn de ello.

Se pretende, entonces, proteger especial y particularmente a ciertas personas, a ciertos habitantes del territorio nacional, bajo el supuesto de que el homicidio patentizado sobre uno de ellos estara reportando en alguna medida, un acto de desestabilizacin del orden social. Algunos tratadistas sostienen que esta norma desconoce el principio de igualdad consagrada en el art 13 de l aCosnstitucin, segn el cual todas las personas nacen libres e iguales y merecen la misma proteccion de la ley (as, Carlos Mario Molina Arrubla, Francisco Jos FErrerira Delgado, Edgar Escobar Lperz, por citar slo algunos tratadistas) y adems, sostiene, que es una norma clasista. Pensamos que la norma como aparece consagrada es un acierto del legislados y que no se esta desconociendo el principio de igualdad sino que por el contrario sobreproteccin a periodistas, sindicalistas, polticos, jueces de paz se da por el impacto que causa dicho homicidio. 11. HOMICIDIO CONTRA MUJER POR EL HECHO DE SER MUJER. Esta agravante fue adicionada por el art. 26 de la ley 1257 de 4 de diciembre de 2008. Como es apenas obvio, dada su novedad poco o nada se ha dicho sobre esta agravante. Nosotros nos atrevemos a afirmar que es una agravante que debe ser objetivamente mirada por jueces y fiscales ya que agravar el homicidio si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer implica necesariamente ir a la parte interna del sujeto activo, escudriar en su querer, como elemento de la culpabilidad, y mas importante todava en su parte intelectiva o en su saber

06. LESIONES PERSONALES


NOCIN. Una lesin es un dao a la integridad psicofsica de otro.
BIEN JURDICO. Se discute acerca de si el bien jurdico tutelado en las lesiones es la integridad personal o la integridad corporal o la salud. Se afirma que la integridad personal no es el bien jurdico protegido pues abarca muchas facetas de la persona humana cuya proteccin no hace parte del mbito de proteccin de la norma. Por lo tanto, el bien jurdico debe circunscribirse a la integridad corporal, esto es, a la estructura fsica y orgnica de la persona humana. Con todo, la salud de as personas no es el nico bien jurdico protegido con las lesiones, ya que este es un delito pluriofensivo, en cuanto afecta tambin la capacidad de autodeterminacin. Es que la integridad de las personas, comprende tres esferas de proteccin: la primera, la correspondiente a la esfera fsica, esto es, al mbito netamente anatmico; la segunda, la atinente a la esfera fisiolgica, esto es, funcional. Que alude al cumplimiento de sus funciones por parte de cada uno de los componentes orgnicos del ser humano; y la tercera, relativa a la esfera psquica, mental. Se atenta contra este bien, cuando se produce dao en el cuerpo, alterando su integridad fsica, por ruptura o mortificacin de los tejidos que lo componen. O cuando se causa dao en la salud, alterando la integridad fisiolgica del organismo, por perturbacin en el funcionamiento fsico o biolgico, o el psquico o psquico-somtico de las personas.

AUTOLESIONES. Penalizar las autolesiones personales es un desbordamiento del derecho penal, es la mxima expresin del inflacionismo penal, ya que en la medida en que el derecho penal solo se legitima en los derechos ajenos, resulta ilegtimo penalizar conductas como el consumo de drogas, que atenta contra la propia salud y las autolesiones, entre otras. LESIONES CONSENTIDAS. TIPO OBJETIVO. La descripcin tpica, contenida en el artculo 111 del cdigo penal, consagra un tipo preceptivo, pues describe genricamente la conducta pero no seala ni el resultado ni la pena imponible. El tipo de lesiones personales es un tipo penal abierto, de lesin y de resultado. Es un tipo penal abierto por cuanto el evento puede producirse por accin u omisin, sin que se a precisa la existencia de circunstancias de tiempo, modo y lugar. Es un tipo penal de lesin por cuanto el bien jurdico protegido resulta realmente afectado con la conducta del sujeto agente. Es un tipo penal de resultado por cuanto para la consumacin del delito se requiere que se produzca una transformacin del mundo exterior: dao en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo. Al respecto del objeto material y de los sujetos, activo y pasivo, es vlido todo lo que se dijo de estos elementos en el estudio del homicidio. La coincidencia de lo primero, se explica porque en el homicidio, tambin se lesiona pero para producir la muerte, mientras que en las lesiones, l accin que tambin recae sobre las persona, va encaminada a producir tan solo un dao en el cuerpo o en la salud. SUJETOS. El sujeto activo es una persona humana indeterminada. Se trata de un tipo penal monosubjetivo. Proceden las distintas formas de coparticipacin. El sujeto pasivo es tambin una persona humana indeterminada. Dada la irrelevancia penal de las autolesiones, debe reiterarse que el sujeto pasivo debe ser otro. OBJETO. El objeto material de las lesiones es de carcter personal. Se trata de la estructura psicosomtica del ser humano. El objeto jurdico es la integridad corporal de quien tiene vida independiente. CONDUCTA Y RESULTADO. Las lesiones constituyen el dao a la integridad psicofsica de otro. Ese dao puede recaer sobre la integridad anatmica, esto es, puede consistir en la alteracin de la estructura interna o externa del organismo de la vctima. Pero tambin el dao puede recaer sobre su integridad fisiolgica, es decir, puede alterar el equilibrio funcional de su organismo. Las lesiones pueden ser simples o complejas. Lesiones simples son las que se presentan cuando el dao consiste en incapacidad para trabajar o enfermedad (artculo 112). La expresin incapacidad para trabajar no tiene un alcance naturalstico, sino normativo, pues de lo contrario el trmino de incapacidad dependera de la ocupacin de la vctima y, adems, sera impune lesionar a una persona que no trabaja, ya sea por propia voluntad o por fuerza de las circunstancias. De acuerdo con ello, por incapacidad de entiende el tiempo expresado en das que gastan los tejidos lesionados para volver a su estado de integridad previa, o mejor, para lograr su reparacin lgica primaria. Incapacidad provisional es aquella que fija el mdico forense cuando aun esta en evolucin la reparacin biolgica primaria, y definitiva es aquella que fija el mdico forense cuando las lesiones terminaron su reparacin biolgica primaria y ces el proceso microscpico de cicatrizacin. El contenido de injusticia de este tipo de lesiones se determina por el trmino de la incapacidad. Por ello, la ley incrementa la pena segn que ella no pase de 30 das, sea superior a 30 das sin exceder de 90, o sea superior de 90 das.

TENTATIVA. La tentativa de lesiones es inconcebible, aunque algunos autores como Gmez Pavejeau y Urbano Martnez consideren que es posible hablar de tentativa de lesiones personales. A qu tipo penal sancionatorio podramos nosotros referir la conducta del agente, si finalmente, la responsabilidad se califica por el resultado? No puede el fallador suponer cul podra ser el dao o cual habra podido ser la incapacidad, y de cuantos das, la deformidad, la perturbacin funcional o prdida anatmica. UNIDAD PUNITIVA. El artculo 117 consagra la unidad punitiva para el caso en que se produzcan varios de los resultados previstos en los artculos anteriores y dispone que solo se aplique la pena correspondiente a las lesiones de mayor gravedad. Esta disposicin es relevante cuando se trate de lesiones complejas pues ellas pueden concurrir entre si o con lesiones simples. La norma apunta a que se evite un rigor punitivo extremo; de all por qu dispone que se aplique solo la pena correspondiente a la lesin ms grave. Esta norma soluciona el concurso aparente de delitos, de manera que si una persona resulta incapacitada, deformada fsicamente y perturbada funcionalmente, como sera el caso de quien es

lesionado en un ojo, perdiendo la visin en l y sufriendo desfiguracin facial por la catarata que cubre el cristalino, solamente ser sancionado tomando como base la perturbacin funcional. Pero no debe incluirse en esta disposicin lesiones que realmente puedan separarse, como es el caso de que alguien cause la perdida de la visin (prdida de rgano) y perturbe el funcionamiento renal, pues aqu estamos ante un concurso real de delitos, ambos de lesiones, que deben castigarse segn los preceptos que rigen el fenmeno del concurso en el artculo 31 del cdigo. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIN PUNITIVA. El artculo 119 hace extensiva a las lesiones personales dolosas las circunstancias de agravacin punitiva previstas en el artculo 104 para el delito de homicidio, y El artculo 119 hace extensiva a las lesiones personales culposas las circunstancias de agravacin punitiva previstas en el artculo 110 para el delito de homicidio culposo. CLASIFICACIN DE LAS LESIONES. SEGN LA FORMA CULPABLE.

DOLOSAS.
CULPOSAS. PRETERINTENCIONALES. SEGN EL DAO REALMENTE OCASIONADO. SIMPLES. CALIFICADAS. 1. POR LA DEFORMIDAD. Deformidad es atentar contra la forma original del cuerpo humano, es cualquier efecto importante que altere, de manera ostensible, la forma, la simetra o la esttica corporal en reposo o en movimiento. La deformidad alude a la proteccin de la integridad corporal en abstracto, tomando como punto de referencia la especie humana en general, y no el estado original del agredido (respecto del cual, en todo caso, bien podran materializarse algunas otras formas de lesiones personales). Cualquier defecto que cambie la integridad, la proporcin, el orden o la armona que normalmente tienen o guardan entre s las partes constitutivas del cuerpo humano en su configuracin exterior. As, pues, todo aquello que altere la modalidad normal con la que proporcionalmente intervienen los elementos objetivos de la belleza en la constitucin de lo que acostumbramos llamar las formas, constituye una deformidad fsica. Este cambio puede afectar la hermosura del semblante o la esbeltez, soltura y elegancia del cuerpo en reposo o en movimiento, que es lo que constituye la deformidad propiamente dicha. (URIBE CUALLA, Guillermo. Medicina legal y siquiatra forense. Bogot, TEMIS, 1971.) Es un concepto que tiene que ver con la imagen o l apariencia fsica o corporal, con su orden o armona constitutiva normal. Una cicatriz, un encorvamiento del tronco, la cada de un hombro, la cojera, son ejemplos que ilustran esta clase de lesin. 1.1. POR LA DEFORMIDAD FSICA. 1.1.1. POR LA DEFORMIDAD FSICA TRANSITORIA. 1.1.2. POR LA DEFORMIDAD FSICA PERMANENTE. 1.2. POR LA DEFORMIDAD FACIAL. 1.2.1. POR LA DEFORMIDAD FACIAL TRANSITORIA. 1.2.2. POR LA DEFORMIDAD FACIAL PERMANENTE. 2. POR LA PERTURBACIN. La perturbacin es una limitacin o disminucin de la funcin propia de un rgano o miembro. Es un fenmeno parcial de alteracin funcional, mientras que el total lo es de la prdida que estudiaremos ms adelante. La limitacin en el movimiento de un brazo, la prdida de la visin de un ojo, la estrechez o reduccin de conductos digestivos, la dificultad en el movimiento de los dedos, son ejemplos de perturbaciones funcionales. Como la perturbacin funcional puede ser de rganos o miembros, es el momento de adentrarnos en estos conceptos, ms propios de la medicina que del derecho: El rgano ha sido entendido jurdicamente de manera diferente a la concepcin anatmica. Un ojo es tal para esta disciplina, siendo tan solo parte del rgano visual para el derecho. El rgano en derecho, es en consecuencia un conjunto de tejidos que contribuyen armnicamente al desarrollo de una funcin.

Esta divergencia se da con relacin a los rganos dobles (riones, ojos, odos, pulmones, ovarios, testculos, etc.) en cuanto a los simples (laringe, trquea, aparato cardio-vascular, tubo digestivo, hgado, corazn, pncreas, tero, vejiga, uretra, etc.) no la hay. De lo anterior se desprende que la prdida de la visin de un ojo, o la sordera unilateral, o la prdida de un rin, no son prdida de rganos, jurdicamente hablando, sino perturbaciones funcionales de la vista, la audicin y renal, respectivamente. Los miembros estn conformados por las cuatro extremidades (dos superiores y dos inferiores) y el asta viril. Algunos autores excluyen este ltimo, sosteniendo que se trata de una parte del rgano genito-urinario. Pero la mayora se inclinan por lo primero, y con razn, pues pensamos que l desempea una funcin especfica, de carcter psico-sexual, no nicamente gentica, cuya trascendencia es fundamental para la vida del hombre, y correlativamente de la mujer, al punto que de perderse dudamos Esta apreciacin es importante, porque de aceptar la tesis de que forma parte del rgano gnito-urinario, la prdida del miembro viril significara tan solo una perturbacin funcional, como quiera que existira una reduccin de la funcin desempeada por el rgano mencionado, y no una prdida de miembro, lesin ms grave.

2.1. POR LA PERTURBACIN PSQUICA. Definida como cualquier alteracin que signifique desmejoramiento de la salud mental que tena el individuo previo a la lesin. La cual puede ser permanente o transitoria, segn perdure toda la vida del individuo, o por el contrario, el solo paso del tiempo, independientemente del tratamiento, sea capaz de restablecer el equilibrio del yo y su salud mental. 2.2. POR LA PERTURBACIN FUNCIONAL. Estamos en presencia de un tipo penal alternativo que comporta cuatro hiptesis: la perturbacin funcional transitoria de un rgano, la perturbacin funcional transitoria de un miembro, la perturbacin funcional permanente de un rgano y la perturbacin funcional permanente de un miembro. La perturbacin funcional transitoria es aquella que puede superarse independientemente de una intervencin quirrgica, como por ejemplo, atrofias musculares, o rigideces articulares que ceden a la fisioterapia. Es la perturbacin funcional que el solo paso del tiempo, independientemente del tratamiento que se aplique, la hace desaparecer y en este caso se recobra la funcionalidad total del rgano o miembro, antes de haber sido lesionado, debiendo tener en cuenta que si se ha efectuado realmente un tratamiento que haya servido para devolverle al rgano o miembro su condicin funcional previa, tambin se calificar este tipo de lesin como transitoria. La perturbacin funcional ser permanente cuando a pesar de la voluntad del lesionado para corregirla por sus propios medios, no cede; es aquella que contina existiendo en el individuo y que hace que nunca ms pueda recuperar la totalidad de la funcin, que tena antes de sufrir la lesin personal; como por ejemplo la prdida de la funcin flexora, posterior a la seccin de los tendones de la mano. 3. POR PRDIDA. Se entiende por prdida la privacin, a causa de la lesin personal de una persona inferida a otra, de una parte de la anatoma, o, en su caso, de una determinada funcin corporal. 3.1. POR LA PRDIDA FUNCIONAL. Supresin completa de la funcin de un rgano o de un miembro, con la conservacin de la estructura anatmica del mismo. Es decir, se pierde la funcin, mas no necesariamente el rgano. La lesin en la mdula espinal a nivel dorsal deja como secuela la prdida funcional del rgano de la locomocin, pues anatmicamente se preservan los miembros inferiores pero carecen de movilidad. Esta lesin ocasiona tambin perturbacin funcional de la excrecin fecal urinaria, o sea una perturbacin funcional excretora. La lesin que lleva a la ceguera por intoxicacin con alcohol metlico con dao en el nervio ptico, se califican como prdida funcional del rgano de la visin. La amputacin de la mano derecha de un individuo, a consecuencia del delito de lesiones personales. Si bien subsiste fsicamente la presencia de ms del 80% del miembro superior derecho, se tiene que la funcin del mismo se ha perdido por completo, adems de haberse causado, como es obvio, una deformidad fsica. Si una persona recibe una lesin por proyectil de armas de fuego, a nivel de la quinta vrtebra lumbar, con seccin completa de la mdula espinal, se producir una paraplejia que se dictaminas como perdida funcional del rgano de la locomocin o de los miembros inferiores, que, sin embargo, siguen anatmicamente presentes en el organismo humano. 3.2. POR LA PRDIDA ANATMICA. Se refiere a la extraccin del rgano (par o impar) o a la amputacin del miembro a nivel de su articulacin con el cuerpo humano o por lo menos a nivel del tercio proximal del mismo. Dos figuras diferentes entonces, nos ocupan en este apartado:

La prdida de la funcin (forma simple): la funcin desaparece aunque el rgano o miembro se conserve anatmicamente. La prdida anatmica del rgano o miembro (forma agravada): se pierde tanto la funcin como el rgano o miembro. 3.2.1. POR LA PRDIDA ANATMICA DE RGANO. 3.2.2. POR LA PRDIDA ANATMICA DE MIEMBRO.

07. ABORTO
La tirana de las pasiones y el choque de las condiciones sociales Exigen, a veces, que la mujer sienta odio a lo que debera excitarla a suma alegra, es decir, a ser madre, y en cambio desee lo que debera tener como gran infortunio, esto es, el aborto. CARRARA. ADVERTENCIA. C- 133 de 17 de marzo de 1994. La Corte Constitucional se pronunci afirmativamente sobre la constitucionalidad de la penalizacin del aborto, apoyndose en la tutela de la vida desde la concepcin, sealando que el derecho a la autonoma procreativa se ejerce precisamente hasta ese momento de la concepcin mediante las prcticas anticonceptivas, con lo cual se compatibiliza ese derecho con el de la vida del nasciturus. El fallo fue dividido, salvaron su voto tres magistrados, quienes expusieron que estaban en contra de la penalizacin absoluta del aborto, argumentan que no se puede equiparar la vida de la madre, con la vida del que est por nacer, porque este an no es persona, ni sujeto de derechos y obligaciones, si bien, cuenta con la proteccin estatal, la que se debe realizar sin desconocer los derechos de la madre.

C-013 de 1997: La ley tiene autonoma para prever causales de justificacin o exculpacin. No se descarta la posibilidad de eventuales conflictos entre los derechos fundamentales de la embarazada y los derechos del nasciturus, pero la solucin es tarea de la ley. C- 355 de 10 de mayo de 2006, no se incurre en delito de aborto cuando con la voluntad de la mujer, la interrupcin del embarazo se produzca en los siguientes casos: 1. Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un mdico. 2. cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida, certificado por un mdico. 3. cuando el embarazo sea resultado de una conducta debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminacin artificial o de trasferencia de vulos fecundados no consentida, o de incesto. Habamos dicho que la vida se protege en consideracin a la entidad o independencia existencial de la forma de vida que es real o potencialmente atacada. Por ello, podramos decir que dentro del ttulo primero del libro segundo del Cdigo Penal, se protegen tres estadios diferentes de la vida: 1. la proteccin a la vida en formacin. Art. 122 (aborto), 123 (aborto sin consentimiento), 124 (inexequible C-355 de 10 de mayo de 2006), 125 (lesiones al feto) y 126 (lesiones culposas al feto). 2. la proteccin a la vida ya formada, pero indefensa. Tipos penales que apuntan a proteger la vida extrauterina de personas que no cuentan con la capacidad de valerse por s mismas. Art. 127 (abandono), 128 (abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas) y 131 (omisin de socorro). Es que, siendo vidas ya formadas, de naturaleza extrauterina, la razn de la particular acriminacin de los atentados contra esas formas de vida, radica en el hecho de que son vidas que no pueden valerse por s mismas, o de asistirse o de defenderse por s mismas. 3. la proteccin a la vida ya formada e independiente. Art. 101 (homicidio). ABORTO, MORAL Y SALUD PBLICA: EL DEBATE. El aborto clandestino no es tan solo problema de la adolescencia y de la madre soltera, existen otros factores como el de la dificultad para sostener un hijo, la venganza contra su marido o compaero, el miedo al parto, esconder una traicin, no poder enfrentar criaturas a su familia o a su entorno social, entre otros. Medios abortivos hay muchos: sustancias abortivas como brebajes, baos calientes, purgantes, emanagogos (provocantes de menstruacin), azafrn, yoduros, cidos, venenos; maniobras de comadronas, medicamentos farmacuticos, medios mecnicos como golpes, cadas, masajes abdominales, inyecciones intrauterinas, que se realizan con una

cnula bastante delgada, de veinte centmetros de longitud, que se introduce en el cuello uterino y se aplica agua jabonosa, lo que lleva al desprendimiento de la concepcin, rpidamente y con poco riesgo, etc. Pese a que no hay estadsticas reales sobre el problema del aborto en Colombia, se calcula que para diciembre de 1999 hubo en el pas cerca de 300 mil abortos, que se atienden en diversos centros de salud un promedio de 27 mujeres diarias con problemas postabortos, que al menos una de ellas menor de 14 aos, que los mtodos descubiertos para abortar elevarn ampliamente este nmero, que la mayora de los abortos se producen en deficientes situaciones de asepsia y tcnica mdica, que como producto de lo anterior muchas mujeres mueren al practicarse un aborto Datos recientes de la OMS indican que cada ao los embarazos imprevistos conducen a un mnimo d e20 millones de abortos en condiciones de riesgo, que producen la muerte de unas 80.000 mujeres. En Colombia, estudios llevados a cabo en Medelln y Cali demuestran un subregistro de la mortalidad materna del 50% ya que el factor determinante de la alta mortalidad por aborto es la legislacin anacrnica que penaliza el aborto y lo hace siempre ilegal. La mujer en edad frtil muere de aborto y las mujeres mueren porque el aborto es ilegal y clandestino. Se plantean dos puntos de vista al respecto: PRIMERO. Moralista. Parte de la conviccin de que el ser que se gesta, y desde el momento en que los gametos femenino y masculino se fusionan en las trompas de Falopio, hay vida humana con sus atributos de espiritualidad que la ley defiende. Para ellos el aborto inducido es inmoral, jurdicamente reprochable como delito y socialmente un problema que debe atender el Estado. SEGUNDO. Un enfoque moral que no las haga ver como parias ticas y con aberturas cientficas para que profesionales distinguidos puedan practicarlo sin riesgos. El aborto es fundamentalmente un problema de salud pblica que la prohibicin jurdica y moralista obliga a evadir. A la mujer que aborta, a las autoridades y profesionales de salud que podran atenderla, se le persigue como inmoral y delincuente. Se debe ayudar a la mujer con una ley que despenalice el aborto. El aborto es un tipo penal que protege el bien jurdico vida. Se ha dicho que tambin protege los bienes jurdicos de la poltica demogrfica del Estado y la salud de la mujer. Histricamente lo protegido era el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo, puesto que el feto era considerado como portio viscerum matris. DEFINICIONES. Ocasionar la muerte de un feto. CARRARA. Esta es una visin sumamente restringida ya que no abarca el aniquilamiento del embrin, que no es propiamente un feto. Ocasionar la expulsin prematura y violenta del producto de la concepcin. Si bien es cierto que con mucha frecuencia, y casi en todos los casos, la interrupcin del embarazo est seguida de la expulsin del feto como una reaccin de defensa natural del organis-

mo de la madre, no es menos cierto que dicha expulsin sea esencial para que pueda configurarse el delito de aborto. Es que, la expulsin del feto o del embrin es un hecho irrelevante penalmente, puesto que pueden presentarse casos de aborto sin expulsin del feto y, en sentido contrario, casos de expulsin violenta del feto sin aborto. La muerte del fruto de la concepcin en cualquiera de los momentos anteriores a la terminacin de la gestacin, con o sin la expulsin del vientre la madre. CUELLO CALON. ARENAS. Ocasionar la interrupcin dolosa del proceso fisiolgico de la preez.ya que es indiferente si el feto es o no viable, o si hay o no expulsin del producto de la concepcin. Ocasionar la muerte del producto de la concepcin, antes del parto. MOLINA ARRUBLA. Lo esencial del aborto consiste en la intencin de ocasionar la muerte del producto de la concepcin. ASPECTO MDICO LEGAL DEL ABORTO. El embarazo existe desde el momento de la fecundacin hasta el del alumbramiento y la fecundacin desde que el germen macho y el germen hembra se confunden o se unen o, en otros trminos, desdel instante en que el espermatozoide y el vulo se ponen en contacto. La interrupcin maliciosa de la preez entre esos dos momentos extremos, eso es, jurdicamente el aborto. En medicina legal aborto es la expulsin del producto de la concepcin y sus dependencias antes de que sea viable, lo que ocurre antes de seis meses. La expulsin del mismo en tiempo en que puede sobrevivir se llama parto prematuro. Cuatro aspectos se deben resolver por la medicina legal con respecto a este delito: 1. Declarar cientficamente que una mujer ha abortado. 2. Si dicho aborto fue provocado o natural. 3. De que manera se ha efectuado. 4. En qu momento de la gestacin se abort. NOCIN. Es la muerte causada al producto de la concepcin humana antes de su nacimiento. DESCRIPCIN LEGAL. A. ABORTO CONSENTIDO. Aborto propio o aborto consentido por la madre, ya que lo realice ella o porque lo opere un tercero. Aparece consagrado en el Art. 122 del Cdigo Penal. En este tipo penal tenemos un ejemplo de coparticipacin criminal, respondiendo ambos autores, la madre y el tercero, que generalmente es quien pone el conocimiento y la tcnica del procedimiento abortivo, en igualdad de condiciones. No faltar quien halle ms responsable a la madre, en cuya accin se ver un mayor atentado, dado que afronta sus propios instintos maternales. B. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO. El Art. 123 del Cdigo Penal es un tipo especial de aborto, agravado por la falta de consentimiento de la madre, y por ello tambin

denominado en la doctrina como violento. Incluye a la mujer menor de catorce aos aunque lo consienta, por la idea de que tal consentimiento no es libre, por la edad de la gestante. Se atenta igualmente, contra la autonoma y la libertad de una persona, con riesgo para su vida y su integridad personal, y adems, del bien jurdico, que bsicamente se propone proteger el legislador, la vida de la criatura ELEMENTOS. 1. MUERTE DEL EMBRIN O FETO. Este es el resultado del delito. Puede verificarse tanto dentro como fuera del tero, despus de su expulsin. En este ltimo caso, debe ocasionarse la muerte por lo prematuro de la expulsin, pues si la criatura nace viva y viable, y una vez fuera se le procura la muerte, estaremos frente al delito de homicidio. 2. NEXO CAUSAL. Al respecto de este elemento nos remitiremos a lo dicho cuando estudiamos el homicidio, ya que como lo advertimos en su momento, este es un elemento comn a los tipos penales de resultado, y el aborto es un tipo penal de resultado. Por supuesto que es un tipo penal de resultado, pero diramos que al mismo tiempo, hablando con sentido estadstico y prctico, es un tipo penal de peligro: Dadas las condiciones en que se practica en los pases donde est penalizado, porque muchas veces expone la salud y la vida misma de la madre. CLASIFICACIN: 1. NECESARIO (ECTPICO). Es aquel que se causa por la necesidad de salvar a la madre de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera. En algunos casos la vida de la madre puede entrar en peligro si contina el embarazo. 2. TERAPUTICO. Es aquel que procede cuando aparece como aconsejable para la salud de la madre, aunque no se trate de un mal inminente, sino futuro; es aquel que se realiza con el fin de recuperar la salud o salvar la vida de la madre, amenazada por el proceso de la gestacin. 3. HONORIS CAUSA. Es el aborto que se practica para salvar el honor propio o el de la madre, la mujer, descendiente, hija adoptiva o hermana. Apareca consagrado en el Art. 389 del Cdigo Penal de 1936, permitiendo reducir la pena de la mitad a las dos terceras partes o conceder, incluso, el perdn judicial. 4. SENTIMENTAL. Es el que se provoca para librar a la mujer de un embarazo que ha sido resultado de un delito del cual ha sido vctima. 5. EUGENSICO. Es el que se hace con el fin de eliminar fetos que presentan problemas congnitos, como producto de infecciones virales en la madre (caso de la rubolas que puede causar sordera, catarata, retardo mental y graves tipos de deformaciones) o de consumo de ciertas drogas durante el embarazo (la talidomida tranquilizante alemn muy usado en los 60s, produje serias malformaciones fsicas) o fallas genticas (dawn o mongolismo).

6. CULPOSO. Es el que se causa cuando el agente no previ las consecuencias nocivas de su acto, habiendo podido preverlas, o cuando a pesar de haberlas previsto, confi en poder evitarlas. 7. ESPONTNEO. Es aquel que reporta como consecuencia la muerte del producto de la concepcin, antes del parto, sin que de por medio haya mediado la voluntad o intencin humana. Se trata de un aborto que no puede ser sancionado, que es impune, habida cuenta de la ausencia absoluta de accin en sentido jurdico penal, por parte de la madre. Es ocasionado por motivos patolgicos (sfilis, alcoholismo, tuberculosis, traumatismos, intoxicaciones, etc.) o naturales (emociones, trabajo excesivo, etc.) DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO. TENTATIVA. Hay tentativa inacabada cuando el mdico es sorprendido en el momento en que se dispone a practicar la intervencin quirrgica; ser acabada cuando el mdico suministra una fuerte dosis de POSTINOR-2 despus de 14 das de la relacin sexual y por virtud de causas extraas no se produce el aborto. Si nos encontramos frente a un embarazo mltiple y las maniobras abortivas solo logran el sacrificio y muerte de un nasciturus existir aborto consumado. Respecto del otro u otros habr concurso con lesiones al feto si resultaban afectados. Cuando se realizan maniobras abortivas, pero no se logra la muerte del feto y este nace y muere pocos das despus como consecuencia de los daos inferidos, se tiene que existe tentativa de aborto en concurso material heterogneo con homicidio culposo. Ello es lgico: cuando se atent contra la criatura era una vida dependiente y no la perdi, pero el dao materializ la muerte posterior ya cuando tena vida independiente. No ser puede dejar de contar con que ello suceda, puesto que nos encontramos frente a un bien jurdico que admite la progresividad de la afectacin, la cual, finalmente, puede darse en cualquiera de las etapas que protege el derecho penal. As mismo si se busca producir el aborto, pero tal intento fracasa, constatndose lesiones personales al feto, dado que el bien jurdico integridad fsica y psquica es ms importante que la vida fetal, la imputacin se har a ttulo de lesiones. PARTICIPACIN. Mutatis mutandi son aplicables los mismos criterios sealados para el homicidio simple. Tambin son factibles la determinacin: el marido que aconseja a su mujer que se cause un aborto; la complicidad: quien vigila en el exterior de la habitacin mientras en el interior se practica un aborto clandestino. La complicidad moral o psicolgica tampoco puede negarse, pues para su configuracin basta que ya la mujer embarazada tenga en su mente la idea criminal que resulta reforzada los consejos de su celestina.

LESIONES AL FETO. ABANDONO DE MENORES O PERSONAS DESVALIDAS. OMISIN DE SOCORRO. MANIPULACIN GENTICA.

08. MANIPULACIN GENTICA


MANIPULACIN GENTICA. La creacin de seres humanos idnticos, por clonacin o cualquiera otro mtodo; la implantacin de un embrin humano en el tero de una especie diversa o la operacin inversa; la fusin de gametos humanos con los de otra especie; la creacin de embriones con esperma de individuos diferentes;() la ectogenesis o produccin de un ser humano individualizado y autnomo por fuera del tero, es decir, en laboratorio, la creacin de nios de personas del mismo sexo; la seleccin del sexo por manipulacin gentica con fines no teraputicos; la creacin de gemelos idnticos; la investigacin sobre embriones humanos viables; la experimentacin sobre embriones vivos viables o no son prcticas que crispan y estremecen. (Recomendacin 1042 del consejo de Europa en 1986). NOCIN. El ltimo capitulo de este titulo es completamente nuevo, novedad que podemos predicar no solamente con respecto al Cdigo anterior sino con respecto a la mayora de cdigos penales latinoamericanos. Contiene tres tipos penales relacionados con biotecnologa y biotica de desarrollo reciente. Es que la biotica ha desafiado al derecho penal contemporneo, ante las grandes posibilidades de manipulacin de la vida, que se abren en el desarrollo de la ingeniera gentica. En nuestro entender en estos tres tipos penales se compromete y se tutela el derecho constitucional a la dignidad humana, ya que la tentacin del ser humano por jugar a

ser Dios, por jugar a la creacin es un sueo tan antiguo como el hombre mismo y hoy, en pleno siglo XXI, con el nivel tcnico que nos encontramos de desciframiento del genoma humano, la cuestin pasa de la ciencia ficcin a la realidad. Las ciencias biolgicas y sus desarrollos mdicos han realizado formidables avances en lo que tiene que ver con el desenvolvimiento del desarrollo del mapa humano. Se ha pasado, por ejemplo, por el descubrimiento y la sntesis del ADN, por el de la procreacin asistida (inseminacin artificial, reproduccin in vitro), transplante de rganos, diagnsticos prenatales, terapias genticas, hasta la descodificacin de genoma humano, que nos ha colocado a las puertas de la recreacin de la vida, cuyo antecesor, precursor lo representa la clonacin de la oveja Dolly. Se trata entonces, de proteger al ser humano en su dignidad, que se puede ver ultrajada por el sometimiento y la degradacin al ser objeto de manipulacin y de identidad como especie. Se parte del principio de que cada ser humano es nico e irrepetible, y que debe respetarse su constitucin gentica. Se habla de un patrimonio gentico, como un patrimonio de la humanidad, admitiendo la posibilidad de la accin de la ingeniera gentica para aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad como lo afirma el Art. 132 del C.P. No se trata de una negacin a ultranza de las investigaciones mdicas en el campo de la gentica, sino del establecimiento de uno lmites que permiten salvaguardar la dignidad humana. Los usos de la ingeniera gentica apenas se esbozan, las posibilidades preventivas, diagnsticas y teraputicas son tan extraordinarias como diversas. La ubicacin de este derecho penal gentico dentro de los delitos contra la vida y la integridad personal, se debe entender, en cuanto que la integridad personal, no solamente est constituida por lo anatmico y fisiolgico sino tambin por lo gentico. UN DELITO DE DIFCIL COMISIN. Manejando o manipulando genes humanos los cientficos de nuestro tiempo creen poder alterar o modificar caracteres hereditarios del ser humano, aliviando sufrimientos, tratando o previniendo enfermedades o discapacidades genticas, tratamiento de taras endmicas que afecten a grupos humanos, hasta el presente son experimentos de laboratorio que se inician en medicina y biologa. Alterar el genotipo con propsitos diferentes al mdico-biolgico indicado, implicara la manipulacin de todo el proceso biolgico que engendra la vida, lo que es bastante difcil de conseguir, si bien debemos reconocer los extraordinarios avances de la ingeniera gentica en los ltimos lustros. ARTICULO 132. MANIPULACION GENETICA. El que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnstico, o la investigacin cientfica relacionada con ellos en el campo de la biologa, la gentica y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos. Se entiende por tratamiento, diagnstico, o investigacin cientfica relacionada con ellos en el campo de la biologa, la gentica y la medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes, para el descubrimiento, identificacin, prevencin y tratamiento de enfermedades o discapacidades genticas o de influencia gentica, as como las taras y endmicas que afecten a una parte considerable de la poblacin.

Para determinar el bien jurdico objeto de proteccin , que regula y controla la manipulacin gentica humana, debemos referirnos a los valores que fundamentan la ingeniera gentica y la biotecnologa, entendida esta como la Tecnologa basada en el uso de materias vivas, es decir, en la utilizacin de organismos vivos o sus componentes en procesos industriales sobre todo la manipulacin gentica. Esta nueva tecnologa consiste en la utilizacin de organismos como el ADN, la fusin celular que han despejado el camino de los grandes avances en la biologa, la gentica, la medicina, las ciencias de la alimentacin y del medio ambiente, en las cuales se venan utilizando clulas vegetales su animales con resultados positivos, porque esos descubrimientos han mejorado, sin duda, la calidad de vida del ser humano. El bien jurdico a proteger, es la clula germinal humana, es decir, el preembrin o embrin humano, que es intervenido o manipulado a nivel de sus genes, entendiendo el gen como la unidad de material hereditario que constituye un fragmento del cromosoma de muchos organismos y que codifica una informacin en forma de secuencia de ADN. Se trata de un tipo penal de resultado, donde la conducta consiste en la reproduccin de seres humanos por clonacin, de donde resulta indiferente el fin perseguido por el autor. La conducta consiste en la manipulacin de genes humanos de manera que se altere el genotipo y hace referencia a cualquier clase de gen humano. El tipo penal en estudio no requiere de un sujeto activo cualificado, aunque en la prctica, se supone que dada la complejidad y sofisticacin del conocimiento y la tcnica respectiva, se requiere de un autor con status cientfico o profesional; sin embargo, ello slo es vlido para el autor material ARTICULO 133. REPETIBILIDAD DEL SER HUMANO. El que genere seres humanos idnticos por clonacin o por cualquier otro procedimiento, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos. Clon viene del griego Clon que significa retoo. Se trata de una estirpe celular o serie de individuos pluricelulares nacidos de esa estirpe, absolutamente homogneos desde es punto de vista de su estructura gentica. Clonar seres vivos es tan solo una pretensin futurista. Escpticos con el cientificismo desbordado de nuestro tiempo, no creemos posible la repeticin de un ser humano, no slo en su corporeidad sino porque fundamentalmente es una dualidad de alma en un cuerpo y si eventualmente aquel es clonable en un futuro estamos convencidos que en esta, no el alma no se puede clonar. La clonacin, consiste en un mtodo de divisin celular, a partir del cual se generan individuos idnticos. La tentacin a la clonacin est muy ligada a las ideas de grandeza y superioridad de ciertas razas, que ven en ella, una posibilidad de seleccin y depuracin de la especie humana.

En este artculo no solamente se proscribe la repeticin de seres idnticos por la va de clonacin, sino por cualquier otro procedimiento, anticipndose de esta manera el cdigo al advenimiento de nuevos mtodos de duplicacin genotpica de ser humano. Que se clone en las especies animales, no es asunto del derecho penal; la razn de esta afirmacin es cuestin de principios: es que el ser humano es nico e irrepetible y de all radica su dignidad y su libertad. ARTICULO 134. FECUNDACION Y TRFICO DE EMBRIONES HUMANOS. El que fecunde vulos humanos con finalidad diferente a la procreacin humana, sin perjuicio de la investigacin cientfica, tratamiento o diagnstico que tengan una finalidad teraputica con respecto al ser humano objeto de la investigacin, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos. En la misma pena incurrir el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier ttulo. Gametos son las clulas sexuales masculinas (espermatozoides) y femenina (vulo) que se fusionan en las trompas de Falopio para formar vida humana; el ser que se forma all se llama cigoto y el cigoto es un embrin. La fecundacin o inseminacin artificial se ha dicho, se logra mdicamente insertando un gameto masculino en el cuerpo de la mujer; tambin se logra retirando de las trompas de Falopio un vulo que se fusionar con un espermatozoide en un medio externo que se llama fecundacin in vitro. Se ha dicho que la fecundacin artificial por cualquiera de estos mtodos contrariando la voluntad de la mujer es un delito contra la libertad individual; pues bien, traficar con embriones conseguidos por el cientfico que los logra, con animo de lucro y no para investigacin cientfica ni tratamiento de pacientes o diagnostico teraputico, constituye este delito consagrado en el art. 134 C.P. Igualmente se comete cuando tal fecundacin artificial se hace, no en beneficio de la madre en potencia, sino para investigaciones no benficas para el ser humano, como se dice que experimentaban los mdicos nazis con miras a lograr una raza aria perfecta. La fecundacin humana queda circunscrita a la procreacin y a la investigacin cientfica, tratamiento o diagnstico con finalidad teraputica, relacionada con la persona natural, objeto de la investigacin. La capacidad de la creacin de la vida humana, no puede dejarse a otros fines, que atenten contra su dignidad y no que ennoblezcan la especie. Todo un aparata de la biotica y el derecho gentico estn por desarrollarse, para confrontar los delirios de poder en los que est tentada a caer la especie humana

09. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTIAS


Bajo el Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal Colombiano se encuentran los que el legislador denomin Delitos contra la libertad individual y otras garantas, en donde se incluyen los delitos contra la libertad propiamente dichos, contra la autonoma y contra otras formas atentatorias de la libertad en alguna de sus modalidades como la privacidad, intimidad, libertad de trabajo, de culto, etc. Tal vez como ningn otro, la libertad individual es considerada como bien digno de proteccin por el derecho penal. El bien jurdico que se protege en este captulo es entonces la libertad de los seres humanos. La libertad del hombre es un atributo de su voluntad y tambin es un derecho. En cuanto a atributo de la voluntad humana, la libertad es facultad de autodeterminacin y, tambin, actitud de obrar sin obedecer a ninguna fuerza o motivo determinante. Es un obrar por s mismo o, con palabras de Kant, una causalidad cuyo primer momento es slo causa y no efecto de otra causa. Es, pues, la libertad del querer conciente. En cuanto derecho, la libertad es facultad de hacer o no hacer aquello que no est prohibido por las normas jurdicas. Otros afirman que es facultad de hacer u omitir aquellos actos que no estn ordenados ni prohibidos. Pero la libertad es, adems, una categora del mundo de la conducta jurdicamente regulada. En cuanto tal, es facultad de ejercer o no los derechos subjetivos y de cumplir o abstenerse de cumplir los deberes. Cuando un hombre

elige entre ejercer y no ejercer un derecho, entre cumplir o no cumplir un deber, obra libremente. La libertad en sentido genrico es, pues, la facultad del hombre de escoger su propia lnea de comportamiento, sin ataduras exteriores o interiores. El concepto etimolgico nos la presenta como una situacin del hombre que no est sujeto a esclavitud. En sentido amplio, el concepto de libertad genera el de responsabilidad; esta es consecuencia del actuar libre, y, as, ser responsable de sus actos slo el hombre que ha actuado con libertad, pues slo en este supuesto sus actos podrn ser proclamados como obra suya. En sentido jurdico, entendemos por libertad el derecho garantizado por el ordenamiento a todo hombre de actuar segn su propia autodeterminacin, siempre que tal actuacin no afecte los derechos de los dems ni la convivencia social. En sentido normativista, el concepto de libertad se debe entender como la posibilidad que tiene el hombre de realizar todas las actividades que no estn prohibidas por la ley, y de no ejecutar los hechos que no estn ordenados imperativamente en ellos. Es un derecho regulado y determinado normativamente. Estas breves palabras extradas del profesor Alfonso Ortiz Rodrguez en su Manual de Derecho Penal Especial (pg. 414) y de Pedro Alfonso Pabn Parra (pg. 661) nos sirven para introducir el Ttulo III de la Parte Especial del Cdigo Penal: se consagran all, entre los artculos 165 y 204, los denominados delitos contra la libertad individual. La libertad individual no es otra cosa sino el derecho personal (entendido como la facultad y la posibilidad) de todo ser humano para desarrollar sus actividades vitales, sociales y econmicas, que tiene manifestaciones objetivas en su vida de interrelacin; tales actividades constituyen el bien especficamente tutelado en el presente ttulo. Es que, digmoslo de una vez, la libertad individual es un derecho humano fundamental garantizado constitucionalmente, que tan slo admite las expresas limitaciones normativas, y por ello, es que podemos afirmar desde ya que la libertad individual trae como agregados mltiples derechos personales y libertades sociales, entre las cuales podemos citar la libertad de locomocin, la libertad de expresin, el derecho y libertad del trabajo, la libertad de asociacin, la libertad de cultos y conciencia, la libertad de educacin y enseanza, la libertad de industria y comercio, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, el derecho a la intimidad Podemos concluir estas generalidades diciendo que como derivados del derecho a la libertad individual son, entre otros, el derecho a nos ser sometido a esclavitud ni a ninguna forma de servidumbre, ni a ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. El derecho a no ser privado arbitrariamente de la libertad por ninguna persona ni por ninguna autoridad. El derecho a no ser objeto de ingerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia. El derecho penal, como ciencia dogmtica que es, brinda proteccin a los derechos humanos, en cuanto son protegidos y garantizados a escala institucional, la normatividad penal pasa a ser desarrollo expreso de tales garantas, porque tiene como fundamento y fuente la normatividad penal.

El Ttulo III del Cdigo Penal vigente organiza en nueve captulos las diferentes hiptesis de comportamiento que pueden afectar o poner en peligro la libertad individual y otras garantas constitucionales, desde un punto de vista objetivo. Sistemticamente, la tutela penal de este objeto se traslada desde el Ttulo X, donde lo ubicaba el Cdigo de 1980, para relacionarlo como tercer objeto de proteccin, antecediendo a la tutela de la vida e integridad personal y a las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Lo anterior, como desarrollo de la metodologa impuesta por la naturaleza antropocntrica de la Carta de 1991, en la cual, en primer trmino, se enuncia la proteccin de los Derechos Individuales, con posterioridad la tutela de los denominados Bienes Colectivos y, por ltimo, la de aquellos intereses radicados en cabeza del Estado. LA DESAPARICIN FORZADA. Nadie podr ser sometido a desaparicin forzada, prescribe el artculo 12 de la Constitucin Poltica. La Convencin Interamericana contra la desaparicin forzada de personas, en su artculo segundo, define as este crimen: Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes. El autor del hecho debe ser un servidor pblico prevalido de su cargo; es decir, que no basta que tenga dicha calidad, sino que se requiere que haya sido en razn de su cargo. De lo contrario, la norma aplicable sera otra (por ejemplo la del artculo 161), eso s, no se requiere que tenga facultad para la privacin de la libertad, es suficiente que obre valindose de su cargo. Antes de que se nos olvide, la profesora Victoria Eugenia Daz Faciolince, en su texto Del dolor al duelo plantea lo siguiente con respecto a la desaparicin forzada: La desaparicin forzada es una prctica que busca la destruccin total de un opositor, un enemigo o un semejante. Una de sus graves consecuencias en las sociedades donde ocurre es la dificultad de los sujetos para elaborar el duelo por los seres perdidos. Algunos autores han planteado que ste es un duelo imposible de realizar debido a la falta de un cadver que aporte una evidencia material sobre la muerte y se afirma que tal ausencia de una "prueba de realidad externa" somete al sujeto a anhelar que el desaparecido retorne con vida. Del dolor al duelo analiza la lgica que subyace a la desaparicin y examina sus peculiaridades en Colombia. Recorre los fundamentos de la teora del duelo para construir una propuesta en el trabajo de elaboracin de la prdida. Una respuesta comn frente a la desaparicin es la permanencia en un dolor suspendido; este libro propone una tesis novedosa segn la cual el duelo, tras la desaparicin, depende esencialmente del movimiento psquico del sujeto y no del reencuentro con el objeto amado, ni siquiera del hallazgo de su cadver. Aqu se plantea que un sujeto y una colectividad pueden levan-

tar los obstculos que la desaparicin forzada impone al duelo, y de ese modo movilizar procesos que permitan llegar a un desenlace. Por otro lado, el profesor Jos Vicente Rodrguez Cuenca, en su Introduccin a la Antropologa Forense, agrega: Las severas medidas socioeconmicas introducidas en Amrica Latina en la dcada del 60 bajo el auspicio de las trasnacionales, gener una masiva oleada de rechazo a travs de fuerzas de oposicin organizadas legalmente y tambin de grupos armados. La presin de estos ltimos condujo en muchos pases a institucionalizar la prctica de la desaparicin forzada contra los grupos opositores. En Guatemala a partir de 1966 tom un carcter masivo, extendindose posteriormente a Argentina, Chile, Colombia y otros pases centroamericanos. La gravedad de la situacin conllev a que la Asamblea General de las Naciones Unidas emitiera en 1978 la resolucin 33/173, por la cual, se solicit a la Comisin de Derechos Humanos la investigacin de estos hechos, producindose en 1980 la conformacin del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias (Cohen, 1992). En 1975 la figura de la desaparicin forzada comienza a utilizarse regularmente en la Argentina durante el gobierno de Mara Estela Martnez de Pern contra los grupos Montoneros y otras organizaciones democrticas, pero adquiere un viso dramtico a partir de 1976 cuando se generaliza durante los regmenes militares, llegando a alcanzar un incremento del 1 000% (Cohen, 1992:26). En 1977 se establece la organizacin Madres de Plaza de Mayo, cuyos pauelos blancos cubriendo las cabezas de las madres de los desaparecidos se convirtieron en smbolo nacional de protesta contra la represin militar. Posteriormente se establece en 1983 la Comisin Nacional sobre Desaparicin de Personas (CONADEP), organismo encargado de investigar la situacin de los millares de desaparecidos argentinos. En este contexto la experiencia norteamericana se extendi a la Argentina gracias a la colaboracin entusiasta y comprometida de Clyde Collins Snow, auspiciado por la American Association for the Advancement of Science Human Rights Program (AAAs). En 1986 su iniciativa se materializa con la conformacin del Equipo Argentino de Antropologa Forense (EAAF), integrado por jvenes antroplogos, arquelogos y mdicos. Las investigaciones forenses de este grupo tenan dos objetivos fundamentales: "entregar los restos a los familiares de la persona desaparecida y aportar pruebas a las causas judiciales entonces pendientes contra los militares acusados de violar los derechos humanos" (Cohen, 1992:152). Estas investigaciones jugaron un papel importantsimo en la denuncia de la desaparicin forzada que produjo ms de 10.000 vctimas durante los regmenes militares. Las "Madres y Abuelas de Plaza de Mayo" contaron con apoyo cientfico en la bsqueda de sus familiares desaparecidos. Posteriormente la experiencia de este equipo forense sin nimo de lucro se extendi a pases vecinos, tales como Bolivia, Brasil, Venezuela, Guatemala, El Salvador. En Colombia motiv a su vez la formacin de un grupo forense universitario, integrado por docentes de la Universidad Nacional (Ciencias Humanas, Ciencias, Odontologa, Medicina y Arte) y en Chile la integracin del Grupo de Antropologa Forense (GAF). En 1992 la American Association for the Advancement of Sciences (AAAs) Human Rights Program convoc en ciudad de Guatemala a varios integrantes de Estados Unidos, Argentina (EAAF), Chile (EGAF), Colombia y de Guatemala con el fin de establecer en este ltimo pas un equipo forense, realizar algunas exhumaciones e integrar a los

colegas latinoamericanos. Posteriormente se efectuaron exhumaciones en El Salvador en donde recibieron entrenamiento algunos funcionarios judiciales de ese pas.

La consagracin normativa de un tipo penal que incriminara la desaparicin forzada de personas era una necesidad esencial y un imperativo internacional para el Estado, en atencin a la existencia de la Convencin Interamericana sobre ella, firmada en Beln do Para, Brasil el 9 de junio de 1994, internalizada por nuestro ordenamiento en virtud de la Ley 707 de 2001. El tipo penal consagrado en el artculo 165 es un tipo de resultado, de lesin, de conducta permanente y pluriofensiva. El sujeto activo es indeterminado y singular, ya que el comportamiento puede ser realizado por servidor pblico, por particular que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley o por particular que acte bajo la determinacin o la aquiescencia de un servidor pblico. El artculo segundo de la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de 1994 adopt en la comprensin estructural del comportamiento un sujeto activo calificado: agentes del estado o personas o grupos de personas que acten con la autorizacin de ellos, pero la determinacin del agente dependera de la relacin directa o indirecta con las agencias estatales. El conflicto sociopoltico, el conflicto armado de naturaleza poltica y el auge de la delincuencia organizada, han hecho que el desaparecimiento de personas se erija en instrumento eficaz e idneo para eliminar o neutralizar enemigos. En estricta aceptacin de nuestra realidad, esta accin puede ser imputable a cualquier persona o grupo de personas que intervenga en las diversas manifestaciones de violencia que padece la Nacin. Los casos reportados en los ltimos aos han atribuido indistintamente a los grupos paramilitares, grupos de limpieza social, delincuencia organizada y actuaciones directas o indirectas de la fuerza pblica. Por fortuna, el legislador acogi y adopt el criterio amplio de comprensin del sujeto activo de este delito abarcando las hiptesis de autora tanto para el servidor pblico como para el particular que acte por s solo o bajo la determinacin o aquiescencia de aquel, frmula aceptable dogmticamente y que refleja tambin de manera adecuada especficas necesidades criminolgicas de nuestro pas. Tambin, con relacin al sujeto activo, encontramos que la norma exige, acerca del particular idneo para la realizacin del comportamiento, una segunda Cualificacin de orden positivo: que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley; hiptesis esta que fue declarada inexequible por la Corte en sentencia C-317 de agosto 13 de 2002 y que en nuestro sentir esta exigencia lo que pretenda era abarcar los diferentes fenmenos de violencia inmersos en nuestro medio, los cuales pueden constituirse en fuentes de comisin. La conducta consagra un verbo complejo (someter a privacin de la libertad) con una accin determinada genrica, regida por el verbo someter a privacin de la libertad,

expresin que engloba todas las hiptesis de retencin indebidas o sustraccin de un ser humano por otro, exigindose, en juicio de tipicidad, el ocultamiento del sujeto pasivo, el desconocimiento, la negacin o la no informacin de su paradero y, como consecuencia, la sustraccin de la vctima a la proteccin jurdica de sus derechos, bienes e intereses por parte del Estado. Consecuentemente, el ocultamiento de la vctima produce una separacin radical de su medio social, laboral y familiar, impidindosele el ejercicio de cualquier recurso legal o de los medios y derechos de proteccin social e institucional. Veamos unas diferencias estructurales de este comportamiento. El tipo de desaparicin forzada se identifica internacionalmente como conducta autnoma, diferenciada de otros ataques al bien jurdico de la libertad individual en sus concreciones de libertad de locomocin y libre autodeterminacin, tales como el secuestro en sus diversas modalidades, la detencin arbitraria o el secuestro en concurso con el homicidio, como ms adelante tendremos oportunidad de explicarlo. Es que, para poder hablar de desaparicin forzada, de conformidad con el artculo 165, tenemos que decir que la retencin tiene como nica finalidad el desaparecimiento de la persona, que no se tenga noticia sobre su situacin, utilizando una expresin muy nuestra borrarla de la faz de la tierra, y este aspecto es el que contribuye a identificar la desaparicin forzada y a la vez diferenciarla con el secuestro extorsivo, en el que se incrimina una retencin, una sustraccin u ocultamiento de una persona, pero, con la finalidad de obtener provecho o cualquier utilidad, o que se haga u omita algo, o con finalidad publicitarias o polticas. Adems, a la tipificacin de la desaparicin forzada no se la condiciona a que su fuente sea una privacin ilegal de la libertad, en hiptesis de comisin por parte de servidor pblico; la norma, al no hacer distincin, permite que el acto pueda adecuarse cabalmente a ciertos casos en los cuales cuando el agente priva legalmente de la libertad, ms tarde oculta, desaparece, niega la situacin de privacin o no informa sobre el paradero de la vctima. La accin cometida por particular se incrimina, segn el texto original, si este pertenece a un grupo armado al margen de la ley. La introduccin de este elemento normativo cobija grupos tan diferentes como escuadrones de la muerte, bandas de sicarios, bandas de justicia privada, grupos paramilitares, grupos de autodefensas o de defensas campesinas, grupos guerrilleros. El artculo 166 consagra nueve circunstancias de agravacin punitiva para la desaparicin forzada, en nuestra opinin, porque se presenta un mayor dolo y por ende, el grado de reproche es mayor. La accin ejecutiva de someter a otra persona a privacin de la libertad cualquiera que sea su forma, seguida de ocultamiento y omitiendo dar informacin a la autoridad respectiva, desde el punto de vista subjetivo, es decir, desde el punto de vista del dolo entendido como el conocimiento unido a la voluntad de desaparecer a la vctima, es ms reprochable cuando, a manera de ejemplo, la conducta se comete contra persona con

discapacidad que le impida valerse por s misma ,o contra mujer embarazada, o contra mayor de 60 aos. En el caso de la desaparicin forzada el dolo resulta complejo, pues el conocimiento y la voluntad del hecho deben comprender dos aspectos: la privacin de la libertad de la persona y la voluntad de desaparecerla; resulta as que la privacin de la libertad es un medio para el fin de ocultar o desaparecer a la vctima. Desde luego que el dolo conlleva tambin el conocimiento de los medios, la negativa a informar el paradero de la vctima y dems elementos propios de la desaparicin. El dolo como aspecto subjetivo de la accin punible precede, rige y sobre-determina el actuar externo, y lo hace en el ejercicio y despliegue de funciones psquicas, el conocimiento, la voluntad, la parte cognoscitiva o intelectiva del dolo es el conocimiento o representacin de las circunstancias materiales que hacen tpica la accin, es decir, que el autor obra sabiendo de antemano la perpetracin de la accin de desaparecimiento. La parte volitiva o conativa del dolo es la voluntad, el propsito de designio de ejecutar la accin prohibida, en una palabra, es querer lo que se sabe prohibido; bien se ha dicho que acta dolosamente quien sabe lo que hace (Crmenes de Lesa Humanidad, pg. 279). La cita anterior nos permite afirmar que para que pueda imputarse una de esas circunstancias de agravacin punitiva, dicha circunstancia tiene que ser conocida o al menos inferida. As, si se retiene a una mujer embarazada y se desconoce tal situacin, y adems por el poco tiempo de gestacin dicha situacin no es inferida, no se podr aplicar la agravante. La primera agravante tiene que ver con el ejercicio de autoridad y jurisdiccin. La expresin autoridad hace referencia especfica al ejercicio de competencias administrativas y facultades de decisin poltica y de gestin; en sentido genrico, es ejercicio del poder, imperio, con ejercicio de correlativa subordinacin; no obstante que la comprensin de esta palabra se debe hacer en sentido lato o genrico, las facultades y potestades especficas del agente deben tener fuente legal estricta, vale decir, que en esta agravante no se comprenden situaciones de usurpacin o simulacin de autoridad, pues ella ha de ser legtima y real. La jurisdiccin, tambin en sentido genrico, se refiere al espacio territorial en donde los servidores pblicos ejercen su actividad, facultades y competencias legales. Ms especficamente y en orden al alcance de la agravante, debemos comprender la expresin como capacidad de ejercicio de la funcin jurisdiccional. Los numerales segundo y tercero consagran discapacidad, minora de edad, ancianidad y estado de gravidez del sujeto pasivo porque la afectacin grave de las aptitudes o suficiencias de orden fsico o psicolgico que inhabilitan al sujeto pasivo para el desarrollo normal de su vida social, laboral o sexual, agravan la punibilidad, puesto que manifiestan su indefensin o inferioridad. Las locuciones utilizadas en los mencionados numerales son un tanto restrictivas, pues, ntese que no se comprendi expresamente el estado de enfermedad grave, lo cual obliga a realizar una interpretacin extensiva del todo inconveniente. Pensemos en un sujeto pasivo de 30 aos, normal, pero que padece una enfermedad grave, como una leucemia, no es posible, segn nuestro criterio, agravar la conducta, ya que las expresiones son restrictivas.

El numeral cuarto de la norma que estudiamos agrupa otras cualificaciones del sujeto pasivo y especialmente motivos de discriminacin o intolerancia. La enunciacin es tan amplia, que tenemos que concluir que ser muy reducido el nmero de desapariciones que no recaiga sobre alguno de los sujetos pasivos enunciados all. El numeral quinto ampla el elenco de sujetos pasivos a los parientes de estos. En el numeral sexto la expresin utilizada es amplia y genrica: cuando se cometa utilizando bienes del Estado. Comprende la utilizacin instrumental para la perpetracin de la infraccin de cualquier bien (corporal o incorporal) que forme parte del patrimonio del Estado o cuya administracin o custodia est encargada a organismos oficiales. Puede ser dinero, efectos, armas, metales, cosas muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles, consumibles o no consumibles. Creemos que la expresin debe entenderse como los bienes destinados a la prestacin de cualquier servicio pblico a cargo del Estado, entre ellos la seguridad. El numeral sptimo consagra una agravacin que se deriva de dolores o padecimientos fsicos causados al sujeto pasivo, que revisten una mayor entidad, intensidad y perjuicio que la simple realizacin de la conducta; la ejecucin de la accin simple o bsica, sin duda lleva en s misma, una carga de degradacin, crueldad e inhumanidad, connaturales a una privacin de la libertad dentro de las circunstancias descritas por el tipo, por ello, tenemos que concluir que la agravacin no se refiere entonces al cumplimiento de los fines propuestos ni a la mayor eficacia en la comisin delictiva, sino a que se vuelven ms gravosos y se observa una mayor determinacin criminal. Se agrava la punibilidad si con motivo de la desaparicin forzada sobreviene la muerte o lesiones personales de la vctima. En el numeral noveno se agrava por practicar acciones extremas de ocultamiento y dao. Si el medio para procurar el desaparecimiento absoluto de la persona, es decir que no se tenga noticias sobre su paradero, es la desfiguracin del cadver o este hecho se realiza para causar perjuicio a las personas interesadas en su ubicacin e identificacin, se debe intensificar la norma punitiva, con clara justificacin por haberse producido especiales efectos dainos. En el artculo 167 se consagran tres circunstancias de atenuacin punitiva. Estas atenuaciones pretenden estimular y favorecer la rpida liberacin del sujeto pasivo y el suministro oportuno de informacin sobre su paradero; observemos cmo, en el presente caso, no se exige para que acte la agravante, el hecho de que no se haya alcanzado las finalidades propuestas, como acontece con el delito de secuestro, pues tales condiciones dificultan la estructuracin de la atenuante a la cual hacemos mencin. La liberacin ha de ser voluntaria por parte del agente, o sea, que si ella ocurre dentro de los 15 das siguientes al perfeccionamiento del delito de desaparicin, pero determinada por circunstancias ajenas a la voluntad del actor, lgicamente no habr lugar a la atenuacin punitiva. Para que pueda aplicarse la diminuente, es preciso que la estructuracin y perfeccionamiento del punible de desaparicin se encuentren agotados, vale decir, la privacin de la

libertad con los fines reseados por el tipo con todos sus elementos dogmticos ha de ser efectiva. Como requisito adicional, se tiene que al momento de la liberacin voluntaria, el sujeto pasivo debe estar en condiciones fsicas y psquicas similares a las que posea en el momento de la privacin de la libertad, en este punto debemos entender que se da la atenuante, sin perjuicios de los naturales traumas que son inherentes en el orden efectual a la realizacin del delito. La informacin suministrada debe ser eficaz para la recuperacin inmediata del sujeto pasivo, y, por tanto, la liberacin debe producirse efectivamente para que proceda la derivacin diminuente, vale decir, no basta que sea idnea sino que adems debe ser eficaz. EL SECUESTRO. Los invito a que hagan el siguiente ensayo: en cualquier buscador, en Internet, digiten la palabra secuestro, y les aseguro que van a encontrar ms de 300.000 publicaciones que la contienen, solo en Colombia. Es que el tema que vamos a empezar hoy, es uno de los de mayor (por no decir que el de mayor) trascendencia en la delincuencia de nuestro pas en las ltimas dcadas. Secuestro es accin y efecto de secuestrar. Este ltimo vocablo, en su tercera acepcin, significa aprehender los ladrones a una persona, exigiendo dinero por su rescate. El delito de secuestro y particularmente el secuestro con fines de utilidad o provecho es uno de los ilcitos que mayor alarma social causan en nuestro pas; esta inmensa gravedad del hecho justifica, plenamente, no solamente que las penas a imponer sean de las ms altas, sino que se estn dando continuos cambios en la legislacin, ntese que despus de la expedicin de la Ley 599 de 2000 ya se expidi el 29 de enero de 2002 la Ley 733, que modific de una u otra manera este tipo penal salindole al paso a los adelantos de la criminalidad en este aspecto. El delito de secuestro es, pues, uno de los ms aberrantes y consiste en privar a una persona de su libertad personal, accin que se denota con los verbos arrebatar, sustraer, retener u ocultar como expresamente lo consagra el artculo 169. Haciendo un anlisis del captulo 2 del Ttulo III, tenemos que concluir que las modalidades de secuestro son: el secuestro simple, el secuestro extorsivo y el secuestro agravado. El secuestro simple es un tipo de resultado, ya que para que la infraccin se estime perfeccionada, se requiere la efectiva privacin de la libertad del sujeto pasivo; mientras ello no ocurra, las acciones ejecutivas tan slo se podrn incriminar a ttulo de tentativa. Es un tipo de lesin porque esta infraccin exige o trae como necesaria consecuencia la vulneracin efectiva del inters jurdico tutelado: la vulneracin de la libertad individual del sujeto pasivo en todas sus esferas. Es un tipo de conducta permanente, ya que es necesario, lgicamente, que la privacin de la libertad del sujeto pasivo se prolongue en el tiempo, sin que interese el hecho de

que el tipo quede perfeccionado con alguna de las conductas alternativas descritas, pero no se agota en ellas sino que perdura en el tiempo mientras dure la materializacin de la accin. Es un tipo pluriofensivo porque con la realizacin de este hecho, mltiples pueden ser los intereses violados o puestos en peligro, tales como la integridad personal, la integridad moral, la vida, etc. El sujeto activo es una persona fsica que ejecuta la conducta tpica, a la cual no se le exige cualificacin especial. Este sujeto aparece denotado por los trminos el que y como no se exige ninguna condicin especial ni implcita ni explcitamente, significa que puede ser cualquier individuo de la especie humana. El tipo puede perfeccionarse con la accin de un solo sujeto; no obstante, el auge de la industria del secuestro en la sociedad contempornea, hace que ordinariamente este repugnante delito lo ejecute un nmero amplio de sujetos, cuya situacin penal se ha de resolver con las reglas de la participacin del artculo 30. Es que no es lo mismo quien tiene la idea criminal, quien realiza el hecho de arrebatar, sustraer, retener u ocultar, quien se encarga de cuidar al secuestrado, quien gestiona el rescate La conducta se puede realizar mediante cuatro hiptesis de comisin, as: Arrebata quien toma con violencia y fuerza irresistible; implica el elemento antijurdico, pues es accin arbitraria y de hecho. Sustrae quien saca o separa al sujeto pasivo de su esfera espacial en la cual desarrolla toda su actividad vital; puede implicar violencia moral (engao, ardid, artificio), mas para la tipicidad del hecho no se requiere necesariamente la utilizacin de la violencia para su ejecucin. Retiene quien mantiene, contra su voluntad, al sujeto pasivo en determinada rea especial, implica obstruccin directa de los derechos de locomocin y autodeterminacin. Estrictamente, significa conservar, guardar para s. Oculta quien esconde al sujeto pasivo de tal forma que se ignore su paradero y situacin, oculta quien encubre a la vista. Al respecto podemos mencionar la polmica que suscit un general de la Repblica, cuando afirm que no hay secuestro cuando a los congresistas las AUC invitan a una reunin con todo y botella de whisky. Si entendemos que prima facie el sujeto pasivo del secuestro es el titular del bien jurdico vulnerado con la accin, esto es, la libertad individual, no es de la esencia de este tipo penal que el sujeto pasivo se perjudique con la accin criminal, dicho en otras palabras, si el secuestrado disfruta de su secuestro, si de una u otra forma le sirve para alcanzar fines polticos, esto no quiere decir que no estemos en presencia del tipo penal de secuestro, ya que de todas formas se arrebat, sustrajo, retuvo u ocult a una persona. SECUESTRO EXTORSIVO. El que arrebate, sustraiga, retenga o oculte a una persona con el propsito de exigir pro su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fi-

nes publicitarios o de carcter poltico, incurrir en prisin de dieciocho (18) a veintiocho (28) aos y multa de 2.000 a 4.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes. (Artculo 169 de la Ley 599 de 2000) El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propsito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carcter poltico, incurrir en prisin de veinte (20) a veintiocho (28) aos y multa de 2.000 a 4.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes. (Artculo 2 de la Ley 733 de 2002) En la disposicin en comento se consagra el secuestro extorsivo como un tipo de resultado, de lesin, de conducta permanente y pluriofensivo, recordemos aqu lo que dijimos en su momento del secuestro simple. El sujeto activo sigue siendo, como para el secuestro simple, un sujeto activo indeterminado singular. A la persona fsica que ejecuta la conducta tpica, no se le exige ninguna especial determinacin, la participacin criminal es contingente, el tipo puede perfeccionarse con la accin de un solo sujeto, o con la participacin de varios: el auge de la industria del secuestro en la sociedad contempornea, hace que en la prctica este delito sea ejecutado por un nmero amplio de sujetos, cuya situacin penal se debe resolver por las reglas de la participacin criminal consagradas en el artculo 30 del CP. El sujeto pasivo es el titular del bien jurdico vulnerado con la accin, como lo hacamos ver para el secuestro simple. Aunque en aquella oportunidad omitimos una precisin del concepto desde la doctrina, la cual pasamos a subsanar. Algn sector de la doctrina ha querido ver a los parientes y allegados del secuestrado como sujetos pasivos de la infraccin, argumentando, entre otras cosas, el estado de constreimiento y amenaza que padecen durante el perodo de cautiverio, nosotros pensamos que tales sujetos slo pueden asumir la calidad de vctimas o perjudicados, a causa de la ndole estrictamente personal e individual del derecho vulnerado con al conducta. El objeto material en el secuestro extorsivo es la persona sustrada, retenida, ocultada u arrebatada, sobre la cual se ejecuta directamente alguna de tales acciones alternativas, con lo cual, tenemos que concluir, que en este tipo penal coinciden las calidades de sujeto pasivo y objeto material. Ahora bien, los familiares o parientes de la vctima de secuestro extorsivo pueden, a su vez, ser sujetos pasivos de una conducta diferente, verbigracia, la de extorsin (Art. 244). Sobre la posibilidad de concurso entre secuestro extorsivo y extorsin se han esbozado las siguientes hiptesis: En primer lugar, algn sector de la doctrina sostiene que si el fin perseguido por el infractor es alcanzado efectivamente, habr concurso material entre secuestro extorsivo y extorsin, ya que el secuestro y la subsiguiente exigencia configuran el constreimiento que exige dicho delito.

En segundo lugar, otra tesis considera que la efectiva obtencin de la finalidad propuesta agota en forma plena el delito de secuestro extorsivo, con lo cual no es posible proclamar el concurso. En tercer lugar, viene una tesis que afirma que si al sujeto pasivo se le hacen exigencias econmicas directas, no es posible el concurso, porque all la privacin de la libertad es la forma de constreimiento sobre l y predomina este bien jurdico sobre el patrimonial; pero, quienes sostienen esta tesis, admiten la posibilidad de concurso siempre que se pueda establecer diferenciacin entre los sujetos pasivos y, lgicamente, los bienes jurdicos a ellos vulnerados con al realizacin de la conducta. As, respecto del secuestrado que no es objeto de exigencias econmicas directas, el bien vulnerado es su libertad personal, de esto no cabe la menor duda, y por ello se configurar secuestro; respecto de terceros (parientes y allegados) a quienes se hace la respectiva exigencia, el secuestro es medio intimidativo para la vulneracin patrimonial. Con relacin a los complementos subjetivos del tipo, los cuales analizamos muy someramente en el tipo penal de secuestro simple porque dijimos en aquella oportunidad que se ampliaba en forma ilimitada la comprensin de la conducta para abarcar todas las privaciones antijurdicas de la libertad, cualquiera que sea el fin perseguido por el agente, ahora, en el anlisis que le estamos haciendo al secuestro extorsivo, tenemos que detenernos en ese anlisis, ya que el fin propuesto para el secuestro extorsivo, as lo requiere. Una cosa es clara, en el secuestro extorsivo el agente debe proponerse alguna de las siguientes finalidades especficas para que surja la tipicidad del hecho, mientras que en el secuestro simple el fin propuesto debe ser diferente a estos enunciados: Exigir por la liberacin del sujeto pasivo provecho o cualquier utilidad: el agente persigue como fin de su accin, un beneficio que ha de determinarse en el proceso de adecuacin tpica; tal provecho puede ser de carcter econmico, poltico, publicitario, judicial, etc., obviamente, para la tipicidad del hecho no se requiere la obtencin efectiva de la finalidad propuesta. Que no se requiera la obtencin efectiva de la finalidad propuesta, es una afirmacin que hacemos atendiendo a que los actos ejecutivos inequvocos se pueden realizar de manera gradual, por lo tanto, el secuestro admite tentativa. Si bien es cierto, la infraccin queda consumada cuando se arrebata, sustrae, retiene u oculta una persona con alguno de los fines previstos, tambin es cierto que, por ser un tipo de conducta permanente, los actos ejecutivos inequvocos son los que van a determinar su consumacin. Que se haga u omita algo: complemento subjetivo, previsto con afn amplificador del legislador, comprende todas las posibles finalidades antijurdicas que puedan guiar la accin. Con fines publicitarios de carcter poltico: se especifica el complemento genrico incluido ya en las dos anteriores expresiones, pero se aclara que la finalidad pueden consistir en hacer propaganda o difusin a determinado partido, grupo o ideologa poltica. El CP de 1980 consagraba en su artculo 268 inciso 2 un complemento subjetivo que consista en que la accin tpica recayera sobre una persona de reconocida notoriedad e

influencia poltica. Aqu se pretenda abarcar todas las posibles finalidades propuestas, no obstante, la expresin era equvoca, pues exiga una valoracin subjetiva de conceptos sociolgicos que deben ser ajenos a las descripciones tpicas. El artculo 349 del CP de 1936 consagraba el rapto. Deca la disposicin: El que mediante violencia fsica o moral o de maniobras engaosas de cualquier gnero, arrebate, sustraiga o retenga a una mujer, con el propsito de satisfacer algn deseo erticosexual o de casarse con ella. Lo que ha llevado a algunos a sostener que el rapto ya no es delito, nosotros concluimos que no es que el rapto haya sido eliminado de la actual codificacin, sino que qued subsumido en el secuestro simple. Aclaremos, entonces, esta afirmacin: En el tipo penal de rapto, tal y como lo contemplaba el Cdigo de 1936, la punibilidad se vea sustancialmente disminuida si el agente propona como finalidad de la accin el contraer matrimonio u obtener complacencias ertico-sexuales. En esta hiptesis, el rapto, adems de vulnerar la libre autodeterminacin, viola la libertad sexual, entendida como la facultad y derecho de elegir, rechazar y autodeterminar el propio comportamiento sexual. Pensamos que el legislador lo que hace al eliminar la figura es ser ms coherente con el principio de proporcionalidad de las penas. S, el rapto al consagrar una pena de prisin tan irrisoria (2 a 6 aos), consagraba un tipo penal privilegiado, ya que consideramos que la violacin a la libertad individual no se mengua por la finalidad del agente, ni se puede aceptar una jerarqua caprichosa de bienes jurdicos, segn lo cual, parece tener mayor importancia el ataque patrimonial que el atentado a la libertad sexual como derecho personalsimo del individuo; lo que nosotros planteamos es que el secuestro con fines ertico-sexuales o de matrimonio se subsume a cabalidad en el tipo penal de secuestro simple. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIN PUNITIVA PARA EL SECUESTRO. Cuando iniciamos los comentarios del Ttulo III, delitos contra la libertad individual, dijimos que es el ttulo que mayor atencin reclama de nuestro legislador, que ninguna legislacin vara tanto como la que prescribe conductas que atenten contra este bien jurdico. Pues bien, para la muestra un botn, luego de expedida la Ley 599 de 2000, dos leyes (Ley 733 y Ley 747 de 2002) y un Decreto ( el 2667 de 2001) han modificado el primigenio ttulo de los delitos contra la libertad individual. La Ley 599 de 2000 en su artculo 169 consagr once (11) circunstancias de agravacin punitiva para el delito de secuestro simple o extorsivo. La Ley 733 de 2002 en su artculo 2 modifica tres de las once circunstancias ya mencionadas y adiciona cinco ms, consagrando en total diecisis (16) circunstancias de agravacin punitiva nicamente para el secuestro extorsivo. El numeral primero consagra unas circunstancias de inferioridad del sujeto pasivo. La invalidez, la enfermedad grave, el estado de gravidez, la minora de edad y la ancianidad son circunstancias que evidencian indefensin e inferioridad del sujeto pasivo; su aprovechamiento refleja mayor cobarda en la accin y gran fuerza en la decisin criminal; tales circunstancias generan por s mismas mayores riesgos para la integridad psquica o fsica de la vctima. El numeral segundo, que fue introducido por la Ley 733 de 2002, elimina la posibilidad del concurso simultneo y heterogneo con el delito de tortura, al prescribir que si se

somete a la vctima a tortura fsica o moral o violencia sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada, el legislador consagra, con un criterio muy desacertado, una agravante, que termina produciendo el efecto contrario, ser ms favorable para el delincuente. El numeral tercero consagra una agravacin atendiendo a la prolongacin extrema de la privacin de la libertad. Siendo el secuestro delito permanente, la prolongacin en el tiempo de su realizacin (ms de 15 das) agrava sus efectos en el orden fsico o moral, para el sujeto pasivo y revela mayor fuerza criminal en el agente. El numeral cuarto agrava el secuestro en caso de vnculos familiares del agente con la vctima. Las relaciones de parentesco enunciadas en la disposicin, generan deberes de solidaridad que son palmariamente irrespetados con la ejecucin de la conducta, todo lo cual revela mayor insensibilidad moral del delincuente. La afinidad o vnculo familiar se deriva de cualquier forma de matrimonio o unin libre. El numeral quinto consagra una calidad del sujeto activo. Si el agente es servidor pblico, es o ha sido miembro de los organismos de seguridad del Estado, la pena se agrava sin considerar que la accin delictiva se haya perpetrado con ocasin, motivo o en ejercicio de sus funciones o aprovechndose de dichas calidades, condicionamiento que en opinin de la doctrina debi consagrarse, pues fundamenta cabalmente el incremento punitivo e indica la diferencia con la actuacin del simple particular. El numeral sexto agrava el secuestro en caso de amenazas proferidas como presin para la entrega. Las amenazas directas de muerte o de lesin sobre la vctima o de ejecutar actos que impliquen peligro comn, se erigen en una forma especial de tortura moral que se instituye como causal especfica de agravacin, con esta circunstancia se intensifica el rgimen de cohesin que padece la vctima, haciendo ms vulnerable su voluntad o la de terceros, conculcando aun ms violentamente el bien jurdico protegido. La amenaza procura un mayor sometimiento de la vctima y representa para el agente mayores posibilidades de alcanzar el fin propuesto. El numeral sptimo agrava el homicidio con fines terroristas. Mucho hemos hablado ya en nuestro curso de los fines terroristas. Al respecto los remito a los comentarios que hacamos al artculo 104 numeral 8, en donde sostenamos que, en sentido estricto, la finalidad terrorista consiste en pretender crear o mantener ambiente de zozobra social con la perpetracin de la conducta de secuestro, para este caso. El plagio es el medio por el cual se trata de lograr la finalidad terrorista. La agravante se configura cuando el agente se propone la finalidad descrita sin interesar que el ambiente de zozobra o temor social sucedan efectivamente. Esta norma slo incrimina la finalidad terrorista, sin incluir la efectiva consolidacin del delito de terrorismo; slo especifica el medio utilizado, y, por tanto, deja en plena vigencia la posibilidad de concurso con el delito de terrorismo consagrado en el artculo 343 del CP El numeral octavo incrimina como agravante la efectiva vulneracin de los bienes jurdicos que el agente se propone como finalidad. La obtencin efectiva de la finalidad propuesta y la afectacin patrimonial grave de la vctima generan agravacin punitiva,

sin excluir las posibilidades de concurso a las cuales ya nos habamos referido cuando hablamos del secuestro extorsivo. El numeral noveno, de una u otra forma, recalca en la afectacin efectiva de los bienes de la vctima, en su actividad profesional o econmica. El numeral dcimo plantea la misma problemtica que planteaba el numeral segundo en torno a la posibilidad de concurso entre secuestro extorsivo y homicidio o entre secuestro extorsivo y lesiones personales. Si con ocasin del secuestro sobrevienen a la vctima la muerte o lesiones personales, la pena se agravar; es de entender que la agravante operar cuando la causa de la muerte o lesin no es la actividad del secuestrador, sino la misma circunstancia del secuestro, de lo contrario se estara consagrando un tipo privilegiado de homicidio, estas excepcionales exigencias dogmticas hacen impracticable al figura, debindose, en recta interpretacin, derivar siempre el concurso simultneo y heterogneo con los delitos de lesiones personales u homicidio, segn el caso, amn de las peligrosas discusiones doctrinales y jurisprudenciales en las que se puede plantear la exclusin concursal y consiguiente aplicacin agravada, en desarrollo de los principios de favorabilidad y del non bis in dem, planteamientos estos que reafirman, de una u otra manera, el desacierto de esta norma que fue introducida por la Ley 733 de 2002. En el numeral undcimo se consagran unas calidades del sujeto pasivo. Si la vctima es o ha sido periodista, dirigente comunitario, sindical, poltico, tnico o religioso, no slo se vulnera su libertad individual, sino que se comete una afrenta contra bienes jurdicos diferentes como la libertad de expresin e informacin, los derechos y libertades polticas, la libertad de cultos y de conciencia y, finalmente, la proteccin constitucional de la plurietnia y la pluricultura. Esta agravacin se justifica, adems, por la frecuencia con que tales personas han sido objeto de secuestro. Ella tiene lugar slo si el plagio se ejecuta en razn de la actividad desplegada por el sujeto pasivo. La Ley 733 incluye a los candidatos a cargos de eleccin popular y a los servidores pblicos, en la enumeracin de los especiales sujetos pasivos del delito; agravacin que, se repite, se surte si el secuestro se comete con motivo o en razn de las funciones o actividades desarrolladas. En el numeral duodcimo se consagra como agravacin especfica la utilizacin, para la consumacin del secuestro, de orden de captura o detencin falsificada o simulando tenerla. Pensamos que esta disposicin hace improcedente la derivacin de concurso material entre los delitos de secuestro y falsedad material o ideolgica sobre documento pblico (Art. 286 y ss.), e incluso entre secuestro y falsedad personal (Art. 296). Esta controvertida disposicin es tambin introducida por la Ley 733 de 2002, lo que nos puede llevar desde ya a concluir que las adiciones de esta ley, en lugar de agravar el delito de secuestro, lo que hace es favorecer, de una u otra forma, al secuestrador, ya que con sus adiciones lo que hace es impedir que al secuestrador se le aplique la pena en concurso con tortura, homicidio, lesiones personales o falsedad documental. El numeral dcimo tercero y dcimo cuarto, tambin adicionados por la Ley 733, de una u otra forma favorece al condenado por secuestro. En vigencia de la Ley 599 de 2000,

esto es, cuando no existan estos dos numerales, al condenado se le aplicaba, adems, el artculo 58 numeral 13 que dice: cuando la conducta punible fuere dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusin por quien estuviere privado de su libertad, o total o parcialmente fuera del territorio nacional. Ahora, no se puede dar aplicacin a este numeral porque, recordemos que, el artculo 58 consagra unas especiales circunstancias de mayor punibilidad siempre que no hayan sido previstas de otra manera y si ya aparecen consagradas como circunstancias de agravacin punitiva para el secuestro, no se podrn nuevamente aplicar. Es que comparen, el artculo 58 numeral 13 ya citado con los numerales mencionados: cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar de privacin de la libertad y si la conducta se comete parcialmente en el extranjero, respectivamente. El numeral dcimo quinto, en nuestro entender, agrava el secuestro para poner fin a una prctica aberrante que en opinin de socilogos y criminlogos, slo se dan en nuestro pas: el trfico de secuestrados. Es que el trfico de la persona secuestrada durante la ejecucin de este delito permanente, es una creciente prctica criminal de los diversos grupos de delincuencia organizada que, sin ningn reparo, intercambian, comercian y compra-venden secuestrados. El numeral dcimo sexto consagra una proteccin internacional del sujeto pasivo. Se extiende la derivacin agravada a las personas con proteccin internacional o diplomtica, diversas o no de las que son objeto de proteccin por parte del Derecho Internacional Humanitario. En desarrollo y aplicacin de la Convencin para prevenir y sancionar los actos de terrorismo de Nueva York (12 de febrero de 1971), que fue aprobada mediante la Ley 195 de 1995. Vale la pena plantear dos cuestionamientos recurrentes y que cobran especial importancia con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000. Nos referimos a la adecuacin del rapto ya al problema de la favorabilidad en atencin a la calidad de delito de conducta permanente que se predica del secuestro. El rapto o secuestro con fines de matrimonio o ertico-sexuales (consagrado en la ley 40 de 1993 y en el art. 269 del Decreto 100 de 1980) tena un elemento subjetivo especial. Hoy, parece no ser claro si se trata de un secuestro simple, por perseguir un propsito distinto a los establecidos en el art.169, o se trata de uno extorsivo en cuanto se adecuara a la descripcin del mencionado artculo, entendiendo que el propsito erticosexual se ajusta al hacer u omitir algo. Nos parece que esta es una modalidad de secuestro simple, ya que creemos que la voluntad del legislador fue la de no diferenciarlo del simple, en atencin a que vena siendo considerado como una modalidad atenuada de este, y no la de incluirlo como el extorsivo que persigue fines distintos. Adems, porque para nosotros es claro que quien rapta solo busca el acto sexual, para lo cual priva de la libertad pero no condiciona la libertad a la realizacin de un acto sexual por parte de la vctima o de otro, pues en este evento s se estara ante un secuestro extorsivo. Lo anterior sin perjuicio de que el secuestro concurse con otro delito que atente contra la libertad, integridad y formacin sexuales. Dentro del mismo ttulo III y refirindose an a la libertad individual, el Cdigo Penal incluye las denominadas genricamente como detenciones ilegales, que se caracterizan por la cualificacin del sujeto activo, en tanto se exige que el agente sea un funcionario y que, adems, en principio, tenga la facultad de detener a un particular o mantenerlo

privado de la libertad, solo que la conducta se torna en ilegal cuando la realiza un servidor abusando de sus funciones, prolongando ilcitamente la detencin inicialmente ajustada a la ley, sin el llenote los requisitos legales o denegando, retardando u omitiendo el trmite de un habeas corpus. En efecto, el simple hecho de que los tipos se refieran a la detencin excluye al particular como agente del delito, en tanto que cuando alguna de las conductas previstas o alguna parecida es realizada directamente por un sujeto que no ostenta la calidad exigida por el tipo, estar inmerso en otra conducta punible, pero no en una detencin ilegal, sin perjuicio de que los particulares puedan actuar como partcipes, evento en el cual no se requiere la calidad especfica. Posteriormente en el captulo 5 de este ttulo, se regula lo relacionado con los punibles que afectan la autonoma personal, por lo que puede decirse que, aunque afectan igualmente la libertad, lo hacen de manera indirecta, en tanto no lesionan la libertad de locomocin pero s la condicionan. Dentro de ellos encontramos la tortura (art. 178), los constreimientos (art. 182 y 184), el desplazamiento forzado (art. 180), la internacin fraudulenta en asilo o clnica (art. 186), la inseminacin no consentida (art. 187), el trfico de migrantes (art. 188) y la trata de personas (art. 188A). En lo que hace al punible de tortura, debemos recordar que la problemtica respecto del tipo siempre ha radicado en dos puntos fundamentales: La indeterminacin del sujeto activo. La univocidad de la definicin. Se ha criticado con fuerza el hecho de que el tipo penal del art.279 del Cdigo de 1980, que defina la tortura, era una norma inconstitucional porno respetar el principio de tipicidad, y por esa va el de legalidad, en tanto la expresin tortura no era unvoca. Es que el tipo penal de tortura tiene un ingrediente subjetivo tcito que permite distinguir las lesiones personales de la tortura, consistente en el propsito de buscar con la lesin corporal o squica algo distinto a ella misma. Por ello la norma prescribe que los dolores o sufrimientos deben aparecer motivados por un fin consistente en obtener informacin o confesin de la vctima, castigarla, intimidarla o coaccionarla. Es bueno recordar, por ltimo, que el legislador ha considerado que este delito, a pesar de ser pluriofensivo, debe lesionar o poner en peligro la libertad por va de la autonoma personal, lo que supone que para concretar la antijuridicidad material debe aparecer prueba de la lesin o puesta en peligro de la autonoma.

10. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIN SEXUALES.


DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIN SEXUALES. INTRODUCCIN. La ley 599/00 en su libro II Ttulo IV Arts. 205 a 219B pretendi recoger todas las disposiciones que atentaban contra la libertad, la integridad y formaciones sexuales, cosa que nos parece de gran importancia para la seguridad jurdica de los ciudadanos, pero que, por la continua improvisacin en este tema, ha sido objeto de varias modificaciones. El legislador de 2000 pretendi crear un solo cuerpo donde se renan todas y cada una de las conductas punibles que atentan contra la sexualidad humana, pero a la fecha ha tenido cuatro importantes variaciones como son: Ley 679 de 2001. Ley 747 de 2002. Ley 1236 de 2008. Ley 1257 de 2008. Hace pocos das, se expidi la Ley 1329 de 17 de julio de 2009 Por medio de la cual se modifica el Ttulo IV de la ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para contrarrestar la explotacin sexual comercial de nios, nias y adolescentes, en donde se adiciona el Art. 217 con el nomen iuris de Demanda de explotacin sexual comercial de personas menores de 18 aos de edad penalizando al que directamente o a travs de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 aos, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribucin de cualquier naturaleza. En un claro intento del legislador no solo de des-estimular la prostitucin con menores, sino de proteger la formacin sexual de nuestros nios, nias y

adolescentes. Con un pargrafo que dice El consentimiento dado por la vctima menor de 18 aos, no constituir causal de exoneracin de la responsabilidad penal. La sexualidad ya no puede ser un tab. Es una de las ms contundentes realidades, a las que el hombre de hoy se est aproximando de manera cientfica. No podemos seguir pensando como en la ley 19 de 1890, que conductas como la alcahuetera, el amancebamiento puedan ser conductas delictuales. Todava el decreto 100 de 1980 consideraba delictual el estupro porque no se tena una concepcin clara de cual era el bien jurdico que se pretenda y se deba tutelar. La ley 95 de 1936 consagraba como conductas delictuales el adulterio considerando que atentaba contra la sexualidad de las personas. No pretendemos en ningn momento ser demasiado liberales pero es que hay conductas que no atentan contra la sexualidad humana aunque atenten contra la moral o contra las buenas costumbres. La libertad sexual, es la facultad del ser humano de autodeterminarse y autorregular su vida sexual, est unida naturalmente a las finalidades especficas de la sexualidad humana y al concepto de dignidad que gravita sobre todo hombre. La libertad sexual no la podemos entender como la posibilidad ilimitada de disposicin del propio cuerpo; este derecho implica determinaciones y limitaciones naturales. La libertad sexual es facultad y derecho de elegir, aceptar, rechazar y autodeterminar el propio comportamiento sexual, con necesario sujecin alos conceptos ticos de la comunidad y al respeto a los derechos ajenos correlativos. Nuestro ordenamiento entiende la libertad sexual como la facultad de autodeterminacin, voluntaria, intencional y consciente de la persona ante los actos y relaciones inherentes a su vida sexual. Nosotros hemos entendido la integridad sexual como la identidad sico-sexual de una persona, como algo que la afirma y la individualiza como ser nico. La integridad sexual producto de la formacin del hombre se ve alterada, afectando el disfrute de lo psico-sexual o afectivo-sexual, imponiendo una distraccin de energa sicolgica, producto del elemento perturbador de la agresin sexual. Este captulo merece especial importancia ya lo que en un tiempo y en un determinado espacio puede ser impdico en otro tiempo o en otro lugar puede no serlo (el bikini, la minifalda, el matrimonio de las mujeres que cumplen 9 aos, la homosexualidad, etc.). Anteriormente se hablaba de delitos contra el pudor sexual, entendiendo por pudor el recato, la modestia, la honestidad, y que es una virtud que puede no tenerse por ejemplo la prostituta o el striper, pueden no sentir pudor frente a la desnudez, pero eso no quiere decir que no sean sujetos de proteccin frente a al libertad, integridad y formacin sexuales, como se crea anteriormente,; incluso hoy todava algunos abogados defensores plantean en las audiencias pblicas que la vctima no era virgen para el momento de los hechos o que no es una persona honesta o que es de dudosa reputacin como si ello tuviera incidencia en el juicio de valor que debe hacer el juez.

BIEN JURDICO TUTELADO. El legislador de 2000 acoge una nueva visin del bien jurdico tutelado en estos delitos, cuando denomina el Ttulo IV Delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales, terminando con cualquier tipo de imposicin moral, social e incluso religiosa que pudiera implicar concepciones como pudor sexual. Si se mira con detenimiento, con esta nueva concepcin de bien jurdico se pretende dar una fundamentacin a ciertos tipos penales como la induccin a la prostitucin (Art.213), pornografa infantil (Art.218), y un sustento adicional a figuras como los accesos y actos sexuales con menor de 14 aos, cuyo fundamento vena siendo criticado por algn sector de la doctrina. La libertad sexual ha sido entendida como el derecho a disponer de su cuerpo para fines ertico sexuales como a bien tenga su titular, lo que implica realizar o abstenerse de realizar cualquier tipo de prctica que lo satisfaga desde esa rbita. La libertad sexual implica ese derecho a decidir cmo, cundo y con quin, pero tambin a formar ese criterio, es decir, que la libertad para decidir sobre la propia sexualidad ha de ser extensiva al desarrollo en libertad de la sexualidad, que no es otra cosa sino, integrante del derecho fundamental del Art. 1 de la Constitucin Poltica, esto es, el libre desarrollo de la personalidad. De manera que resulta insuficiente el concepto de libertad sexual para encuadrar algunos comportamientos, razn por la cual el legislador de 2000 acudi a sealar la integridad y formacin sexuales como los intereses que se tutelan en este tipo de comportamientos. Con este cambio, el menor de 14 aos tiene, por un lado, el derecho a mantenerse inclume, indemne, intacto frente a cualquier tipo de actividad sexual; y, por otro, el derecho a gozar de un ambiente donde pueda evolucionar y formarse sin ningn tipo de intromisin que la permita, llegado el momento, disponer de su libertad sexual una vez tenga la capacidad para disponer de ella, lo que significa que el bien jurdico que se tutela en los art. 208 y 209 del Cdigo Penal, es la integridad y formacin sexuales. ACCESO CARNAL. Es la penetracin del miembro masculino de una persona en alguna de las cavidades corporales de otra (vagina, ano o boca). Algunas legislaciones utilizan las palabras cpula, ayuntamiento, concbito, entre otras. Algunos autores consideran que solo hay violacin en el coito vulvar o vaginal e incluso en la introduccin per anum, pero discuten la fallatio in ore como tal, sustentando que el acceso carnal debe realizarse por los esfnteres. Consideramos que hay acceso carnal, en este ltimo caso, ya que por ser la penetracin oral de mayor incidencia psicolgica en la vctima por la superior repugnancia, como quiera que all reside el sentido del gusto, en buena hora el legislador lo consagr como acceso. Lo que si no compartimos es la tesis de algunos de nuestros fiscales que consideran que siempre que hay coito oral hay acceso: puede darse, que la vctima lo sea de un acto sexual diverso del acceso, como lo explicaremos ms adelante. Sobre el alcance de la penetracin concurren la mayora de los autores en incluir la parcial, y los accesos sin perfeccin fisiolgica. Por lo primero tenemos que el coito vestibular (penetracin hasta el orificio vulvar) y las dems penetraciones parciales, configu-

ran el ayuntamiento carnal, mientras que por lo segundo se comprenden los casos en los que no se llega a la eyaculacin seminal. El Art. 212 del Cdigo Penal trae una definicin de Acceso carnal en los siguientes trminos: Para los efectos de las conductas descritas en los captulos anteriores, se entender por acceso carnal la penetracin del miembro viril por va anal, vaginal u oral, as como la penetracin vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo (dedos, manos, pies) u otro objeto (consoladores, masajeadores, palos, etc.) VIOLENCIA. Es uno de los grandes medios de comisin delictiva. En los delitos sexuales es la fuerza que impide o vence la resistencia de la vctima, permitiendo el acto sexual, no incluye la violencia que pueda emplearse como recurso de excitacin. En general se la ha clasificado como fsica (es el despliegue de energa o fuerza fsica que impide, doblega o rinde la resistencia de la vctima) y moral (la amenaza seria de un mal futuro. Ella infunde un temor a la vctima que la determina a padecer sin resistencia la accin del agresor. V.gr. cuando se amenaza con agredir, dar muerte, secuestrar, etc.) Ha planteado la doctrina la discusin de la imposibilidad de la violacin de una mujer que pueda ordinariamente resistirse, por un solo hombre. Se dice que la fuerza de las piernas y la movilidad del cuerpo impedirn la realizacin del coito, en la forma en que es imposible envainar una espada que es empuada por otro y puesta por l en movimiento. O, el manido ejemplo forense, de la aguja y el hilo. Permtanme citar, a propsito de esta idea, un clebre relato de nuestra literatura universal: Un da llega una mujer ante el Juez trayendo un hombre tras de s. Juez, grita ella, hazme justicia; Este hombre me viol. El juez, despus de un momento de reflexin, dice al acusado: dale tu bolsa a esta mujer. El hombre por temor aun castigo ms severo, se apresta a obedecer. Ahora-dice el Juez al hombre- Qutale la bolsa. Y como a pesar de todos sus esfuerzos no logra arrebatarle la bolsa, el Juez sentenci: Mujer. Si hubieras defendido tu honra como defendiste tu bolsa, no habras tenido necesidad de presentarte ante m. Devulvele su bolsa. (CERVANTES. El ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha). NEXO CAUSAL. La violencia empleada debe determinar la realizacin del acceso carnal. Hay actos sexuales, y para este caso accesos carnales, en los que hay violencia, pero el acceso carnal se produce con el consentimiento mutuo de la pareja, teniendo como finalidad aquella, no el vencimiento de la voluntad de alguno, sino la satisfaccin de la libido que padece una perversin del instinto sexual, consistente en la conjuncin del dolor con el placer, conocida como sadomasoquismo. Tambin hay casos en los cuales se presenta una violencia preliminar, luego de la cual la persona inicialmente violentada conciente el acceso perseguido. No podemos reconocer esa violencia como causa del acceso, pues ella aunque tenda a doblegar la voluntad de la otra persona, fue desplazada por el consentimiento de esta. Son los casos que en la prctica se dan entre conocidos o amigos, y aun entre novios.

LOS SUJETOS. Algunos autores sostienen que no puede darse la violacin de mujer a mujer (TOCORA, op cit. Pag. 257) e incluso cuestionan la posibilidad de la hiptesis sujeto activo mujer- sujeto pasivo hombre en razn de que dada la disposicin fisiolgica del hombre, este no podra realizar el acceso sin su consentimiento, concretamente por la ereccin necesaria, que requiere por lo menos el deseo. Pensamos que se equivocan quienes as piensan. Primero, porque la segunda parte del art. 212 permite que lo introducido sea cualquier otra parte del cuerpo u objeto, y un sujeto activo mujer puede hacer esto con un sujeto pasivo hombre o mujer; y segundo, porque no se requiere del deseo, y es ms, si un hombre es obligado a acceder sexualmente a una mujer, esto no es acceso carnal violento, sino acto sexual violento distinto del acceso carnal, como explicaremos ms adelante. ACTO SEXUAL VIOLENTO. Se diferencia esta figura de la anterior por el alcance del acto sexual, que excluye el acceso carnal. Para su comprensin fctica el cdigo utiliza la expresin de acto sexual diverso del acceso carnal. Se supone que es de menor gravedad y por ello, apareja pena menor. Dispone el Art. 206. Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia por lo que podemos afirmar que la diferencia de este tipo penal con el anterior, radica nicamente en la naturaleza del acto sexual. Por lo dems, el medio y el nexo causal, coinciden con aquel, lo que nos eximir de volver sobre ello, limitndonos al estudio de los actos sexuales diversos del acceso carnal. El acto sexual genricamente hablando es el realizado por el hombre para la satisfaccin de sus apetencias sexuales, lo que logra a travs del coito y de los actos que conducen a l. Estas apetencias sexuales surgen del instinto sexual y su contenido est conformado por el objeto y el fin. Los actos sexuales diversos del acceso carnal que se pueden realizar sobre una persona, conforman una amplia escala. Los autores sealan desde los besos y tocamientos lbricos, hasta los coitos inter-femora (entre las piernas), pasando por las masturbaciones, el cunnilinguis, frotar el asta viril en cualquier parte del cuerpo, etc. Ojo. Los besos, caricias o tocamientos que tengan una entidad realmente leve, lo que los jvenes de hoy denominan bluyiniadas, deben analizarse con sumo cuidado, pues lindan con expresiones afectivas, e incluso con otros tipos penales, como es el de injuria de hecho (art. 226), como lo advierte la Corte Suprema de Justicia al concluir que: Realizar por sorpresa y sin violencia actos sobre el cuerpo de una persona capaz que no presta su consentimiento, no constituye delito sexual. (Sentencia de 12 de octubre de 2006, rad. 25.465. M.P. Marina Pulido de Barn). El tocamiento abusivo de los glteos y el beso forzado no afectan su libertad, integridad y formacin sexuales. (Sentencia de 2 de julio de 2008, rad. 29.117. M.P. Alfredo Gmez Quintero). Digmoslo de una vez. Los besos, caricias o tocamientos que tengan una entidad realmente leve, y porque no lo que los jvenes de hoy denominan bluyiniadas, dependern, en gran medida de las circunstancias, relacin de los sujetos, categora sexual de la

parte acariciada, intensidad del tocamiento, etc., que reflejarn si se trata efectivamente de un acto lascivo o tan solo efusivo y carioso, o eventualmente de mera expresin simblica de deseo, sin que llegue a suscitar la concupiscencia. ACTOS SEXUALES ABUSIVOS. Es este el ttulo del actual Captulo 2 del Ttulo IV, el cual incluye los delitos de acceso carnal abusivo (Art.208), acto sexual abusivo (Art.209), acceso carnal o acto abusivo con incapaz de resistir (Art.210) y acoso sexual (Art.210A). El legislador de 2000 decidi derogar el acceso carnal y el acto sexual que se realizaba a travs de un medio engaoso, es decir los delitos de estupro, teniendo como fundamento las condiciones socioculturales y de madurez predicables de los menores de 18 aos y mayores de 14. Como lo dijimos desde un comienzo, el bien jurdico que se tutela es la formacin e integridad sexuales, por medio de la cual se pretende tutelar al menor de 14 aos, para que tenga un desarrollo sin ningn tipo de interferencia que pueda alterarlo, ya que es una persona que se encuentra en desarrollo en las etapas intelectiva, volitiva y afectiva que le impiden ejercer el derecho a disponer libremente de su cuerpo con fines ertico sexuales. Se sanciona en este Captulo la conducta del sujeto activo que accede o realiza cualquier acto sexual diferente al acceso carnal, en persona menor de 14 aos, ya que considera el legislador que el menor de 14 aos no est en capacidad de disponer de su cuerpo con fines ertico sexuales; para lo cual debe tenerse en cuenta los conceptos de acceso carnal y acto sexual diferente planteados. Lo determinante en este caso, adems de la edad del sujeto pasivo (menor de14 aos) es que el acceso o acto sexual no se realiza en contra de la voluntad de la vctima, ya que si se emplea algn tipo de violencia (fsica o moral) estaremos en la rbita del acceso carnal violento consagrado en el art.205 del Cdigo. Debe quedar caro desde ya, sin hesitacin alguna, que el acceso carnal con menor d e14 aos no siempre determina el encuadramiento tpico como acto sexual abusivo, porque si la conducta del agente se despliega con violencia, la tipificacin se da con relacin a los tipos penales de violacin; nunca de abuso. Es que lo que aqu se sanciona es la realizacin de actos sexuales mediante el abuso de condiciones de inferioridad de la vctima. No se logra el fin sexual valindose de la violencia, sino aprovechndose de una condicin de inferioridad natural o accidental de la vctima. Por lo primero, en el caso de determinada minora de edad, por lo segundo, como la del estado de inconciencia, por ejemplo. Esta modalidad de abuso se puede dar por la minora de edad o por la incapacidad de resistir. ERROR EN LA APRECIACIN DE LA EDAD DEL MENOR. En relacin con la edad del sujeto pasivo y el desarrollo sexual que pueda o no tener, nuestra Corte Suprema de Justicia considera que la presuncin de ser el menor de 14 aos incapaz para consentir frente a cualquier acto sexual, acceso carnal o diverso, no admite prueba en contrario, de manera que no se puede acudir a la demostracin de la experiencia o desa-

rrollo sexual del sujeto pasivo para exonerar de responsabilidad al sujeto que realiza esa actividad con el menor. Ha dicho el Alto Tribunal: Esta presuncin, contrario a lo expresado por el ad quem, es de carcter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohbe las relaciones de esa ndole con ellos, dentro de una poltica de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en trminos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstencin que el casacionista plantea con apoyo de un autor italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contempornea (C. S. de J. Sala de Casacin Penal. 26 de septiembre de 2000. M.P. Fernando Arboleda Ripoll) Hemos sostenido que si el sujeto considera de manera invencible que es permitido tener una relacin sexual porque a pesar de ser menor de 14 aos no era virgen la mujer, estaramos frente a un error de prohibicin consagrado en el Art.32 N 11 del C. P. de demostrarse la invencibilidad del error. Qu pasa si el sujeto activo de la conducta, de manera invencible considera que la persona con quien mantiene la relacin es mayor de 14 aos? Desde la teora del error, suficientemente explicada en el curso de Derecho Penal General, podemos afirmar que nos encontramos frente a un error de tipo, configurndose la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el Art.32 N 10 del C.P. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIN. Las causales que trae este Captulo Tercero consagradas en el Art.211, han sido objeto de varias modificaciones como las de la Ley 1236 de 2008 y la Ley 1257 de 2008, lo que demuestra, una vez ms, como nuestro legislador improvisa en materia de delitos sexuales; se pretende sancionar con mayor intensidad el comportamiento del sujeto activo cuando se lleva a cabo en concurso con otras personas, o cuando el responsable tuviere cualquier carcter posicin o cargo que le de particular autoridad sobre la vctima, o se realizare sobre determinados parientes, o cuando la vctima fuere una persona de la tercera edad o un disminuido fsico, sensorial o psquico, o cuando la intencin fuere generar control social, temor u obediencia en la comunidad. Lo primero que debemos decir es que en estas agravantes debe darse plena aplicacin al principio de culpabilidad, de manera que no se responda slo por lo acontecido objetivamente, el embarazo o la ETS, por ejemplo, sino que se tenga en cuenta el grado de conocimiento de parte del sujeto activo del delito, donde solo se responder por el agravante si se tena conocimiento o si se le puede imputar subjetivamente a ttulo de dolo eventual, de conformidad con el Art.22 del C.P. DEL PROXENETISMO. Se sanciona en estos artculos los comportamientos tendientes a promover o facilitar la lujuria ajena, bien sea induciendo, constriendo o promoviendo el comercio sexual, cuando son realizados para satisfacer los deseos de otro o con el nimo de lucrarse.

No se penaliza las actividades desarrolladas para obtener la satisfaccin propia, ya que desde ningn punto de vista podra ser considerado como antijurdico este comportamiento al no vulnerar derechos ajenos. Es por esta razn que la prostitucin como tal no es punible, es decir, la prctica profesional del sexo con varias personas por una utilidad, ya que en esa actividad el bien jurdico libertad sexual permanece intacto, debido a que e sla propia persona la que determina el con quin y cmo va a tener una relacin sexual. Bien diferente es cuando una persona se ve obligada o constreida por otra para la prctica de la prostitucin o del comercio carnal, situacin donde claramente se establece una violacin a ese derecho a disponer del cuerpo con fines ertico sexuales, es que, la persona es obligada o doblegada por otra s realizar la actividad lujuriosa con otra, situacin que no nos deja la ms mnima duda de ser reprochable. NOCIN. En estos delitos no se da una conducta de naturaleza sexual, sino una conducta de explotacin del comercio carnal o de la prostitucin de otro. La conducta del proxenetismo es genricamente la del facilitamiento de la satisfaccin de la lujuria ajena, que el proxeneta hace mercantilmente. Se puede realizar de muchas maneras: induciendo, constriendo, encubriendo, concertando, fomentando, propiciando, patrocinando o tolerando aquellos actos. INDUCCIN A LA PROSTITUCIN. Determinar a una persona honesta al comercio carnal o ala prostitucin, es lo preceptuado en el artculo 213 que consagra la conducta as: Del anlisis de este tipo penal podemos decir que se requiere de tres elementos para poder que se estructure como son: en primer lugar la induccin ; en segundo lugar el comercio carnal o la prostitucin y en tercer lugar el nimo de lucro o de satisfacer el deseos de otro. La induccin: la accin consiste en inducir, accin que ha sido entendida como instigar, persuadir, determinar o mover a algo. En este tipo penal algunos autores (entre ellos Luis Fernando Tocora) plantean una acepcin de ms alcance y es la de ocasionar o causar el comercio carnal o la prostitucin. Compartimos esa teora, en el entendido de que lo que consagra el art. 213 es un tipo penal de resultado y no de mero peligro, o sea que exige la verificacin de lo que persigue la induccin, esto es, el comercio carnal o la prostitucin. Es que este tipo penal ampara un bien del cual la vctima acepta desprenderse voluntariamente, y si castigamos la conducta de quien no logra convencer y por lo tanto la finalidad propuesta, no se logra, estaramos atentando contra el principio de lesividad, y ms que contra el principio de lesividad, contra el principio del acto. En el cdigo de 1980 se exiga que fuera persona honesta; si bien el calificativo ha desaparecido en el cdigo de 2000, porque dicho concepto comprende una valoracin bastante subjetiva en la aplicacin de la norma el juez o el intrprete debern verificar que efectivamente la induccin no solamente tenga la idoneidad necesaria para persuadir, sino que la persona contra quien se dirige no est ya en el terreno de la prostitucin o del comercio carnal. Es que si el consejo va dirigido a que quien se prostituye mejore su nivel de vida v.gr. cobre en dlares, visite determinado sitio y no est parado en el parque de Bolvar, timbre tarjetas dando sus servicios, no puede pensarse en que con su

conducta est inmersa en esta disposicin, ya que no se puede inducir sino a quien nunca ha estado en el terreno de lo inducido. Comercio Carnal y prostitucin: El segundo elemento consagrado en el art. 213 para que se configure este tipo penal es doble y diferente. Por comercio carnal debemos entender la realizacin del acto sexual a cambio de una ventaja venal. Su diferencia con la prostitucin lo da su carcter episdico. La prostitucin es la venta de los actos sexuales realizada pblicamente y de manera habitual. Requiere, esta s de la repeticin y de la oferta a la pblica concupiscencia, o sea, a personas indeterminadas en su identidad y nmero. La prostitucin se puede ejercer en lugares fijos llamadas casa de lenocinio, prostbulos o casas de cita. O estableciendo contactos con los clientes en la calle o a travs de terceros para fijar de comn acuerdo el lugar. Hay una definicin de prostitucin que trae el DIGESTO que en nuestro entender contiene los elementos esenciales salvo el de la habitualidad, que en cierto sentido puede entenderse relacionada con la publicidad. Se lee en el DIGESTO: Mujer que se entrega pblicamente (palum mnibus) por dinero (Pecunia acepta) y no por placer (sine delectu). Si bien la definicin deja por fuera al hombre quien tambin es susceptible de prostitucin, nos parece acertada, repetimos con dos aclaraciones: Ni la prostitucin ni el comercio carnal son delitos. Estas conductas indudablemente vulneran el honor sexual de quienes en ella intervienen, tanto de quien paga como quien vende. Por otra parte, puede haber prostitucin o comercio carnal en donde tambin se de el placer. nimo de lucro o de satisfacer deseos de otro: Este elemento constituye el elemento subjetivo del tipo. Ya lo habamos dicho en la parte introductoria de los delitos sexuales, que de la esencia del proxenetismo es la explotacin mercantil de la sexualidad de otro; el ejercicio de la prostitucin, por ejemplo, est coordinado por redes de proxenetas que actan por dinero, como cualquier establecimiento o empresa comercial. Si el mvil no es el nimo de lucro, v.gr. porque se trata de plantearle alternativas a alguien para que sobreviva econmicamente no se configura el tipo penal del art. 213 por falta de elemento subjetivo. CONSTREIMIENTO A LA PROSTITUCIN. Se diferencia esta conducta de la anterior por su modalidad violenta, que por su puesto, implica un aspecto ms traumtico para la vctima. Dice el art. 214 (Modificado por el Art. 9 de la ley 1236 de 2008): El que con nimo de lucro para s o para un tercero o para satisfacer los deseos de otro, constria a cualquier persona al comercio carnal o a la prostitucin De acuerdo con esta estructuracin, podemos decir que los elementos son los mismos de los planteados anteriormente para la induccin a la prostitucin salvo que el primero de ellos la induccin se cambia por el de constreir, que es una accin violenta que obliga, impone o forza a la vctima a realizar la prostitucin o comercio carnal.

Los ejemplos pueden ser sacados de cualquier telenovela venezolana o mexicana. La jovencita ciega que debe entregarse al adinerado anciano de la comarca o de lo contrario su pobre abuela ser desalojada de su rancho en donde vive hace 50 aos. ESTMULO A LA PROSTITUCIN DE MENORES. El Art. 217 (Modificado por el Art. 11 de la ley 1236 de 2008) consagra una conducta que, por la calidad del sujeto pasivo, en nuestro entender, atenta contra la libertad sexual, por cuanto violenta personas que no pueden expresarse libremente, por falta de consolidacin de su personalidad. Por supuesto, tambin atenta contra la formacin sexual ya que perturba, deforma o mal-forma lo que deba ser el natural y normal desarrollo sexual del menor. La conducta consagrada en esta norma puede concursar (Art. 31) con otros delitos sexuales, en la medida en que en la casa o establecimiento, se realicen los actos sexuales con los menores. Al menos ello envuelve responsabilidad por actos sexuales abusivos y eventualmente por violacin. Se sanciona el comportamiento de la persona que presta una colaboracin especial para la prctica de actos sexuales en los que intervenga un menor de edad. Colaboracin especial que se limita a destinar, arrendar, mantener, administrar o financiar casa o establecimiento, para la ocurrencia de actos sexuales en los que intervenga un menor de 18 aos. Debe tratarse de sitios con cierta vocacin de permanencia ya que no se trata de sancionar a la persona del lugar donde ocurri una fiesta en la que se mantuvo un encuentro sexual espordico con un menor de edad. Si bien es cierto la prostitucin en si misma no est penalizada, este tipo penal sanciona a la persona que destina, arrienda, etc., el lugar para la practica de actos sexuales en que participen menores de edad; se extrema con este comportamiento la proteccin a la libertad sexual, ya que se busca que no sea fcil encontrar sitios donde se prostituya menores de edad, pues, si bien es cierto, el mayor de 14 y el menor de 18 aos pueden disponer de su cuerpo con fines ertico sexuales, el legislador considera que mientras obtiene la mayora de edad debe extremar su proteccin evitando y sancionando la destinacin de sitios para la realizacin de actos sexuales en los que participen menores. Que quede claro la prostitucin del menor no est penalizada y s la induccin o constreimiento a ella o el destinar sitios para su practica Las conductas de arrendamiento o financiacin de inmuebles, que sean destinados a estas prcticas sexuales, cuando no exista conocimiento de la destinacin real del bien, puede prestarse para equvocos: algunos piensan que esto es un problema que atae a la culpabilidad, nosotros pensamos que se trata de una causal de atipicidad por falta de elemento subjetivo (dolo), y as evitamos que, por la va indiciaria, se pueda pedir una medida de aseguramiento de detencin preventiva intramural. Segn la inflexin verbal utilizada participen, podemos concluir que es un tipo penal de resultado, pues impone la efectiva realizacin de las prcticas sexuales o la efectiva destinacin del inmueble a ellas. No compartimos la tesis que sostiene que sin embargo, de no verificarse la existencia de prcticas sexuales o la efectiva destinacin del inmueble a ellas (TOCORA. Op. cit. pg. 288) estaramos en presencia de una tentativa.

No es necesario en la conducta el nimo de lucro, ni un nimo especial, es verdad que es ms grave que lo haya, pero su ausencia no deja de hacer censurable el hecho. Estimular la prostitucin en todas sus manifestaciones, es una conducta que puede tildarse como negativa, dado el abuso de las condiciones de inferioridad, que usualmente rodean a las personas que asumen ese oficio, lo cierto es que, el hecho es an ms censurable si se trata de estimular la prostitucin de menores, y es en ese caso, que el legislador ha decidido penalizarlo en la modalidad particular de destinar casa o establecimiento para la prctica de ella. Por ltimo, se creo un nuevo agravante relacionado al evento en que el sujeto activo sea un integrante de la familia de la vctima, con el fin de resaltar los lazos de unin, fraternidad y solidaridad que deben existir entre los miembros de un grupo familiar. PORNOGRAFA CON MENORES. El artculo 218 del Cdigo Penal contiene excepcionalmente un tipo penal de pornografa. Lo excepcional proviene de que la pornografa est por fuera del Cdigo Penal; sin embargo, esta conducta, teniendo la particularidad de que parte de una explotacin de menores de edad, ha sido considerada por el legislador como merecedora de proteccin a nivel penal. Con ello se est tutelando la libertad y la formacin sexuales de nuestros menores, en la medida en que la represin tiende a golpear el negocio que con ellos se hace, criminalizando a quien es produzcan y distribuyan tal material. Dentro de la explotacin del cuerpo para fines sexuales, la pornografa es uno de los grandes negocios. Frente a lo qu es y a lo que no es material pornogrfico mucho se discute en torno a la limitacin de algunos derechos fundamentales, como por ejemplo el de expresin. Legislaciones como la espaola consideran pornografa todo objeto susceptible de promover los apetitos sexuales, pero la naturaleza del comportamiento en nuestra legislacin es completamente diferente; ya que all se sanciona la pornografa cuando es difundida entre menores o enfermos mentales, mientras que en nuestra legislacin el objeto fundamental de tutela es la participacin de menores en material pornogrfico. Lo cierto es que para determinar el concepto de pornografa se deben tener en cuenta dos aspectos: por una parte el carcter libidinoso y por otro la carencia de valor artstico, cientfico o educativo. As lo ha entendido la Corte Suprema de Estados Unidos al sealar los rasgos que debe contener ese concepto: 1 Que el material tomado en su conjunto aparezca dominado por un inters libidinoso. 2 Que sea potentemente ofensivo porque se desve de los standards contemporneos de la comunidad relativos a la representacin de materias sexuales. 3 Que se halle totalmente desprovisto de valor social.

4 Que tomado en su conjunto carezca de un serio valor literario, artstico, cientfico o poltico. De manera que el material pornogrfico ser aquel que carezca de valor artstico, pedaggico, literario, etc. Y en el cual se llama al observador a la excitacin sexual, sin que sea necesaria su obtencin, ya que podr tambin causar el efecto contrario (el rechazo, el estupor). Sern estos dos elementos los que de alguna manera limitarn la interpretacin del concepto material pornogrfico, eso s, teniendo en cuenta que en nuestra legislacin se requiere adems de ese contenido, el que aparezca un menor de edad.

11. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONMICO..


DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONMICO. BIEN JURDICO PROTEGIDO: Existe una discusin al respecto. Unos autores sostienen que es "la propiedad", mientras que otros sealan que es "el patrimonio econmico". La modificacin de la denominacin de este gnero de delitos operada en el actual cdigo es un reflejo de ella. Se ha cambiado el nombre de "delitos contra la propiedad" que traa el cdigo pasado, por el de "delitos contra el patrimonio econmico" tomada por el nuevo cdigo. Los autores de la segunda tesis, argumentan que lo tutelado no es nicamente la propiedad, pues adems se protegen otros derechos como el de posesin, usufructo, uso, etc. Los de la primera, replican que si bien se protegen estos derechos, lo son en cuanto se tiene sobre ellos una relacin o derecho de propiedad. El poseedor, por ejemplo, es propietario de derecho de posesin, el usufructuario lo es del usufructo, etc. Sustentan esta ltima tesis, en disposiciones del derecho civil que establecen que no solamente se ejerce el derecho de dominio sobre las cosas materiales, sino tambin sobre las cosas incorporales, o derechos. En el caso de nuestra legislacin citan los artculos 669 y 670 del Cdigo Civil, que efectivamente consagran tal fundamento. Lo anterior parecera dar la razn a estos, pero hay una premisa discutible en tal argumentacin, y es la de si los conceptos del derecho privado rigen para el derecho penal de manera exacta. Nuestra respuesta es negativa. Ya vimos como en el delito de aborto no podamos atenemos a la norma civil que determina el momento en que se inicia la existencia legal de una persona. La concepcin civil vara muchas veces con respecto a la penal. Unas veces es ms amplia, otras ms restringida. Ello obedece a la naturaleza y autonoma de las dos ramas. El Derecho Penal no puede considerarse como lo hacen algunos autores, como un com-

plemento sancionatorio de los valores jurdicos civiles, sino como una rama independiente que si bien en trminos generales extrae muchos conceptos del derecho privado, puede ajustarlos a sus principios e intereses especficos, como por ejemplo, los de legalidad, razn de la punicin, etc. El nuevo cdigo ha mantenido la tesis del "patrimonio econmico", por la que optara ya el Cdigo de 1980, que rompi con la que sostena el Cdigo de 1936, que era la de la "propiedad", giro que calificamos en su oportunidad de acertado. El patrimonio econmico es entonces el bien jurdico protegido. Se ha entendido como tal, la universalidad jurdica de los derechos reales y personales de una persona. Solamente se refiere al aspecto activo de l, pues el pasivo no puede ser objeto de las conductas descritas en el ttulo respectivo. Los derechos reales y personales aqu amparados, son apreciables pecuniariamente, representan una utilidad econmica, ya porque la persona tenga una relacin inmediata con una cosa, (derechos reales) o porque tenga solamente la posibilidad de demandar una prestacin (de dar, hacer o no hacer), de otra persona, prestacin de naturaleza econmica. CLASIFICACIN: Una primera clasificacin puede ser la atinente al mvil del agente. Cuando procede vido de lucro, expropiando parcial o totalmente al sujeto pasivo. De esta clase son la gran mayora (hurto, extorsin, estafa, abuso de confianza, etc.). La otra es la de quienes actan por nimo diferente (venganza, ira, etc.), produciendo destruccin y menoscabo en la cosa, situacin que afecta el patrimonio del dueo, mas no aumenta el del agresor. Tal es el caso del "dao". Otra clasificacin es la que depende de la forma como se realiza el desplazamiento patrimonial. En el hurto se realiza mediante el apoderamiento, que implica el ingreso del agente a la rbita de custodia del bien para extraerlo. En la extorsin tal desplazamiento sucede por la entrega que la propia vctima hace al sujeto activo, evento que acontece en virtud de la amenaza o violencia moral. En la estafa tambin ocurre dicha entrega, pero ya en razn del error inducido en la vctima por el fraude o engao del actor. En el fraude mediante cheques tambin se da la entrega, pero se burla a la vctima con un fraude especfico propio de la naturaleza de este instrumento negociable o titulo valor. En el abuso de confianza, el desplazamiento se verifica por la apropiacin o uso indebido de la cosa, que ha recibido con ttulo precario con la obligacin de restituirla, o usarla en determinada forma. En las defraudaciones se da a travs de varias modalidades de fraudes. En la usurpacin por fraudes, violencias, arbitrariedades. Y finalmente en el dao, dijimos, no hay desplazamiento, por lo que queda al margen de esta clasificacin. CAPITULO I EL HURTO. NOCIN: Consiste en el apoderamiento o sustraccin de bienes muebles ajenos, con el nimo de aprovecharse de ellos. Se atenta contra el patrimonio econmico apartando o separando el bien de la rbita de poder donde lo mantiene el dueo, poseedor o mero tenedor.

Ya Paulo, en el Derecho Romano, consign la siguiente definicin en el Digesto: "apoderamiento fraudulento de cosa ajena, con nimo de lucro, ya sea de la cosa misma, como de su uso o posesin, lo que por la ley natural est prohibido". Hay entonces una quiebra de la relacin de poder de una persona sobre una cosa mueble ajena, relacin que surge de un derecho determinado que puede ser de dominio, posesin o simple tenencia. Esa persona pierde el poder, quedando imposibilitada para disponer materialmente de la cosa, posibilidad material que se traslada en virtud de su accin al agente. El artculo 239 trae esta figura describindola de la siguiente manera: "Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propsito de obtener provecho para si o para otro, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos". "La pena ser de uno (1) a dos (2) aos cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Antes de proceder al anlisis dogmtico de la figura, vale la pena consignar nuestro desacuerdo con la magnitud del mnimo aqu consagrado. No se logra entender cmo pueda aplicarse una pena de un ao de prisin, a quien hurte objetos de poco o reducido valor. Condenar a un robagallinas, como se dice en el argot popular, a una pena tal, no es ms que una desproporcin, que viola el principio de proporcionalidad, que la misma ley penal proclama en su Art. 3. Pero ms all de la ley, se viola la Constitucin misma, que establece en su Art. 11 que no habrn penas crueles, degradantes o inhumanas. La crueldad no necesariamente ha de deducirse del contenido y la naturaleza de la pena, sino tambin de su falta de proporcin, lo que equivale adems, a un plus punitivo, que rebasa el principio de legalidad. Que no se replique, con el argumento de que en muchos casos, los autores de estos ilcitos pueden beneficiarse del subrogado de la suspensin de la aplicacin de la pena (Art. 63 del C.P.) porque ello no desvirta la desmesura y la asimetra de la pena, y porque adems, no todos los casos habrn de ser cobijados por este instituto. La situacin se agrava ms, si tenemos en cuenta la cerrada posicin jurisprudencial, que desconoce en la prctica la justificante del "estado de necesidad" que acompaa muchos de estos delitos, y la poca o ninguna aplicacin que teoras como la de la insignificancia, ha tenido en nuestro medio. ELEMENTOS: Especifican este tipo penal los siguientes elementos: a) El apoderamiento. b) Cosa mueble ajena. c) Propsito de aprovechamiento. a) El apoderamiento: Significa separar a quien tiene en su poder la cosa de l. No es correcto pensar que se trata de separarlo de la cosa, porque bien puede estar separado fsicamente de ella, pero conservando su disponibilidad material. Por lo tanto consiste en una ruptura en esa relacin de poder, que le permita custodiarla, y disfrutarla de acuerdo al derecho especfico que tuviera sobre ella. El Cdigo del 36, hablaba de "sustraccin"; al dar la nocin del presente delito equiparamos esa expresin al apoderamiento. En verdad opinamos que significan lo mismo al respecto de la conducta que se estudia, aunque puede apreciarse una connotacin menos

fuerte en la palabra sustraccin, que seguramente decidi al legislador de esa poca a tomarla para la definicin legal del hurto, reservando la de apoderamiento para el tipo penal "robo", que ahora como veremos ha desaparecido. Tampoco significa el apoderamiento o sustraccin el solo desplazamiento fsico de la cosa, aunque la accin la conlleve, pues se trata de un desplazamiento de la esfera de poder, y trasladndola fsicamente de un lugar a otro, puede aun estar dentro de esa rbita. Es el caso de quienes entran a una residencia y renen los objetos de valor que estn en las diversas dependencias, pero no logran sacarlos fuera de la casa por el sorprendimiento de sus moradores. All no podremos decir que se apoderaron de los objetos, aunque los removieron de sus lugares. No se da entonces este elemento y el delito no se podr reputar perfecto. No importa la brevedad o fugacidad del apoderamiento. Es frecuente que los "raponeros" emprendan la huida con su botn al verse perseguidos y alcanzados, la boten a un lugar donde difcilmente se pueda recuperar: alcantarilla, potrero, etc. En estos casos la cosa solamente estuvo en su rbita de poder, escasos momentos, pero los suficientes para disponer extraviarla. Aun en el caso de que se recupere para su derechohabiente, ha existido el apoderamiento por parte del ladrn, sin importar la fugacidad de ello. Por lo anterior no creemos como lo ms aproximado hablar de que el bien jurdico tutelado es la custodia, como lo hacen la generalidad de los tratadistas alemanes. Mezguer por ejemplo dice: "para que haya sustraccin es necesario la constitucin de una nueva custodia que sucede al quebrantamiento de la custodia ajena". Para determinar el momento en que se agota la accin del hurto se han planteado varias teoras que podemos exponer brevemente as: 1) La "Aprehensio rei" o del simple tocamiento: Es una teora extrema que no tiene ninguna acogida; solamente se menciona por razones acadmicas. Consiste en considerar consumado el delito cuando el agente entra en contacto con la cosa, lo que lleva al absurdo de que se hable de hurto en casos en que por la dimensin y el peso del mueble se haga imposible para el autor siquiera su remocin. 2) La "amotio" que predica la consumacin del hurto por el solo desplazamiento fsico de la cosa, lo que como vimos es errado. El maestro Carrara es uno de sus principales sostenedores. 3) La "ablatio que establece que la cosa sea sacada de la esfera de custodia o actividad de su poseedor, utilizando este trmino en sentido distinto al civil, que se aproxima ms a su tenor literal comn. Pessina es uno de sus principales sostenedores. 4) La i//atio plantea que es necesario el traslado de la cosa a un lugar seguro. O sea que si el ladrn bota la cosa, o la deja en lugar inseguro, o se la entregue a un tercero desconocido no se debe entender consumado el ilcito. 5) La "locupletatio" exige que se aproveche realmente el agente del bien sustrado. Esta tesis est situada como puede verse en el otro extremo de la primera, exige demasiado para lo que se trata de proteger, el patrimonio econmico, a travs de la posesin o relacin de poder con bienes estimables pecuniariamente, la que se pierde para el poseedor indistintamente de que el agente la disfrute o no.

De las doctrinas esbozadas al hablar del apoderamiento se tom la de "ablatio". Es ella la que ms se ajusta a la moderna nocin del hurto. Aprehender solamente la cosa, o trasladarla fsicamente pero sin sacarla de la esfera de poder de su poseedor, son acciones que no implican apoderamiento o sustraccin, sino intentos de ello, por lo que deben quedarse en el campo de la tentativa las conductas hasta all desarrolladas. Por otra parte, colocar la cosa en lugar seguro, o disfrutarla efectivamente, no son circunstancias necesarias para la configuracin del apoderamiento. Este se realiza por el gobierno que el agente tenga sobre la cosa, as sea fugazmente, siendo indiferente que la haya perdido o la haya guardado en sitio seguro, o efectivamente la haya aprovechado. b) Cosa mueble ajena: El objeto material del hurto es real. Una persona no puede ser hurtada; podr ser raptada, secuestrada o detenida arbitrariamente. No obstante en la antigedad esclavista, los esclavos podan ser hurtados, lo que se explica por la concepcin de cosa que de ellos se tena. Tiene este objeto material una doble cualificacin. Por una parte, la natural de ser mueble, y por otra, la jurdica de ajenidad. No puede en consecuencia haber hurto en cosas inmuebles o en bienes propios. La primera cualificacin, es apenas natural, pues conllevando la conducta estudiada en el punto anterior, un desplazamiento fsico de la cosa, sta debe ser susceptible de traslacin, y precisamente tienen esta posibilidad por definicin los bienes muebles (Art. 655 del C.C.). Existe una divergencia del concepto mueble en materia penal, de la civil, en la que se excluyen cosas que siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles, por la adhesin a inmuebles, (rboles) o por la destinacin al uso, cultivo o beneficio de inmuebles (utensilios, animales, etc.). Para el Derecho Penal basta que sean muebles por naturaleza siendo indiferente las circunstancias anotadas. Con respecto a la propiedad intelectual y a los bienes incorporales el Ex-Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Humberto Barrera Domnguez, coment en su obra "Delitos contra el patrimonio econmico" lo siguiente, a nuestro entender, muy entrado en razn: "En cuanto a la propiedad intelectual, es lgico que no puede ser objeto de hurto, porque ella repugna con el alcance de cosa. Su defensa est consagrada en la Ley 86 de 1946 (transcrita en lo pertinente, en otro lugar de este libro). Tampoco lo son, como es obvio, los bienes incorporales (derechos personales o crditos) a que se refieren los artculos 664 a 688 del Cdigo Civil. (BARRERA DOMNGUEZ, Humberto. "Delitos contra el patrimonio econmico". Edit. Temis, Bogot, 1963, pgs. 79 y 80). Se ha discutido si la energa elctrica puede ser objeto de hurto, dada su naturaleza que no encaja en la clasificacin de las cosas corporales en slidas, lquidas y gaseosas. Opinbamos afirmativamente en vigencia del Cdigo de 1980, pues es un bien estimable econmicamente, susceptible de ser trasladado, adems de que la ciencia fsica en sus modernos desarrollos tericos ha sealado a la energa en general como una forma de la materia.

En el proyecto del Cdigo Penal colombiano de 1978, se lea en el inciso segundo del artculo 499 que consagra el tipo penal del hurto: "Para los efectos de la ley penal se consideran tambin como cosa mueble la energa elctrica y toda otra que tenga algn valor econmico". No era necesaria, por exageracin casustica la anterior disposicin, pero vale la pena citarla por la expresin que es del pensamiento del legislador, que refleja la tendencia de la doctrina y de la jurisprudencia frente a este problema particular. En el nuevo cdigo, el problema se resuelve con el nuevo tipo penal de "Defraudacin de fluidos", alojado dentro de las defraudaciones, del captulo sexto, de los delitos contra el patrimonio econmico. Prescribe el Art. 256, como defraudacin econmica, apropiarse de energa elctrica, agua, gas natural o seal de telecomunicaciones, por cualquier medio, refiriendo expresamente el de alteracin de los sistemas de control o aparatos contadores. Es claro, en consecuencia, que en vigencia de este nuevo cdigo, esos fluidos sern objeto material de defraudacin, y no de hurto, cuando sobre ellos se verifique conducta de apropiacin ilegal. c) Propsito de aprovechamiento; Ingrediente subjetivo de este tipo penal, denota la finalidad que debe existir en el agente. Es el llamado "animus lucrando, o nimo de lucro que debe mover la conducta del sujeto activo. Si existe otra finalidad, por ejemplo, la de vengarse o la de saciar la envidia, destruyendo la cosa, para lo cual se apodera de ella, no se da el ilcito en estudio, sino otro, en este caso el dao. En el Cdigo de 1936, el artculo 397 que contena la figura del hurto inclua la expresin "... sin el consentimiento del dueo...", lo cual era absurdo, pues de haberlo, tendramos la entrega como forma del desplazamiento patrimonial, lo cual desvirtuaba el apoderamiento o sustraccin de la cosa. HURTO CALIFICADO: El artculo 240 contiene una serie de circunstancias que califica el hurto, agravndolo. La primera de ellas es la violencia contra las personas o las cosas. Hasta el Cdigo del 36, que el apoderamiento se hiciera mediando esta circunstancia, constitua el tipo penal autnomo del "robo". En el Cdigo de 1980, ya desapareci tal tipo penal, quedando reducido el hecho en cuestin a un hurto agravado. Recoge con ello el legislador la crtica doctrinaria que no encontr mayores razones para convertir en figura autnoma, el hurto agravado por la violencia. Y tambin la crtica jurisprudencial, por la seria incidencia procesal, de esta separacin, que acarreaba entonces, frecuentes nulidades en razn de la errnea calificacin jurdica de la infraccin, por los diversos criterios interpretativos que suelen presentarse en las instancias. VIOLENCIA SOBRE LAS PERSONAS O LAS COSAS: Se ha considerado la violencia como la fuerza que impide o vence la resistencia de la vctima (sobre las personas), o la que vence la resistencia de las cosas y de sus medios defensivos (sobre las cosas). La violencia sobre las personas puede ser fsica y moral. La primera es la que se da en ese plano, conllevando un dominio absoluto del agresor sobre la vctima. Mientras que

la moral, la constituyen las amenazas ("promesa real de un mal futuro"), que doblegan relativamente, por intimidacin, a aquella, obligndole a entregar la cosa o a dejrsela quitar. El inciso segundo del artculo en estudio, incrementa especficamente la pena del hurto cuando se comete con violencia sobre las personas. Esa pena, de cuatro a diez aos de prisin, tiene como principal efecto, que los responsables por esa conducta no podrn obtener la suspensin condicional de la ejecucin de la pena (Art. 63), por superar el tope all establecido. En este punto es necesario precisar que las hiptesis de "raponazo", tiramiento brusco de la cartera de una transente, no debe tipificarse como hurto calificado, siempre y cuando no est acompaado de violencia adicional, a la del desplazamiento necesario del objeto, de la mano de la vctima a la del agente del reato. La conducta se adecua al tipo penal de hurto simple, pero agravado por la circunstancia del numeral 10 del Art. 241 del C.P. Una cosa es que se despoje a alguien de un bien, mediante utilizacin de armas, que expone otros bienes jurdicos, de superior importancia incluso (vida, integridad personal), y otra es, que se venza la resistencia mnima natural de las cosas, sin ataque pluriofensivo de intereses jurdicos, como en el de un simple "raponeo", en el que el autor se limita a halar el bien, de la mano de quien lo detenta. Consideramos que no se puede equiparar la accin de las bandas armadas que andan despojando de sus vehculos a las personas, o hurtndoles sus pertenencias personales, mediante la presin de un arma de fuego en su cabeza, con la de los gamines, nios o adolescentes de la calle, que andan tirando de los bolsos de las seoras. En aquellos casos se expone la vida y la integridad de las vctimas, e incluso de terceros, resultados que se pueden presentar fcilmente, ante las impredecibles reacciones de unos y otros, mientras que en los ltimos, no se presentan usualmente esos riesgos, y antes por el contrario, muchas veces, los menores se exponen, a la reaccin primitiva y desproporcionada, y hasta al linchamiento colectivo. La tesis del hurto simple para el 'raponeo', no es entonces algo que se desprenda solamente de la naturaleza de los hechos, sino tambin, de poderosas razones de poltica criminal y de equidad. La violencia sobre la cosas, obviamente, slo puede ser fsica. No podra intimidarse nunca a un objeto. Se trata de la fuerza anormal, aunque este criterio como todo el de normalidad/anormalidad, es necesariamente relativo. Si tomamos el concepto de que fuerza normal es la que ejercera el tenedor o poseedor de la cosa, tenemos que no siempre esos derecho-habientes no son siempre cuidadosos con sus cosas. De todos modos, es un criterio aproximativo, y la violencia contra las cosas, debe buscarse sobre todo, con el sentido comn. El inciso tercero del artculo 240, incluye como forma de la agravacin, a la violencia, cuando ella sea inmediatamente posterior al apoderamiento de la cosa y haya sido empleada para asegurar el producto del reato o la impunidad de los responsables. En estas hiptesis, el hurto ya ha sido consumado, y la violencia se presenta posteriormente, para asegurar el producto o la impunidad (reconocimiento, aprehensin); el punto temporal de la inmediatez puede traducirse en el sentido de que no haya solucin de continuidad entre el momento en que se perfecciona el hurto, y aquel en que se ejerce la violencia posterior; en otras palabras, que un momento suceda al otro.

Si de la violencia ejercida sobre las personas, resultan lesiones, estas concurrirn con el hurto agravado. Si de la ejercida sobre las cosas resultan daos, no podemos decir lo mismo, pues estimamos que el dao queda absorbido por el hurto, en razn de que ambos delitos tutelan un mismo bien jurdico, en cambio el hurto y las lesiones, son de diverso inters jurdico. CONDICIONES DE INDEFENSIN O INFERIORIDAD: El numeral segundo del artculo citado dice: "2. Colocando a la vctima en condiciones de indefensin o inferioridad o aprovechndose de tales condiciones". Condiciones de indefensin o inferioridad, son aquellas que imposibilitan la defensa de la vctima, ya sea de manera total o de forma que ella sea seria. Esas condiciones pueden ser transitorias o permanentes. Transitorias como la inconsciencia, la embriaguez, el sueo, la hipnosis, el amordazamiento, etc. Permanentes como la invalidez, la enajenacin mental, la senectud, etc. En estas ltimas lo que hace el agente es generalmente aprovecharse de ellas, mientras que en aquellas puede tanto aprovecharlas como procurar en la vctima tales situaciones. En cuanto a esto ltimo, son muy tpicos los casos de "escopolamina", sustancia que es vertida en la bebida de la vctima, para procurarle la inconciencia, la que puede prolongarse apreciablemente luego del despojo, e incluso, tener consecuencias serias en su salud. Llama la atencin, y constituyen un caso ms, para la historia de la infamia de Borges, los casos de saqueos de las victimas de catstrofes (un avin que se cae, un terremoto, un accidente automovilstico, etc.). All llegan prestos, los 'auxiliadores bondadosos' que requisan bolsillos, quitan alhajas, y parten con bolsos y dems pertenencias que la ocasin permita, evidenciando una actitud que envilece la condicin humana. Estos casos caben dentro de esta causal, pero tambin les es aplicable la agravante del Art. 241, numeral 1, "aprovechando calamidad, infortunio o peligro comn"; no hay violacin con ello, del principio del non bis in dem, porque no se pueden identificar las dos situaciones; la agravante de la conducta no es por el aprovechamiento de la condicin de indefensin o de inferioridad; es posible incluso, que la vctima pueda ejercer su defensa, pero ella s, movida por la solidaridad de colaborar con el resto de las vctimas de la calamidad, o confusa por la sorpresa y la conmocin del hecho, desista de hacerlo. PENETRACIN O PERMANENCIA ARBITRARIA, ENGAOSA O CLANDESTINA EN LUGAR HABITADO: El numeral tercero expresa el siguiente tenor: "3. Mediante penetracin o permanencia arbitraria, engaosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque all no se encuentren sus moradores". Se protege aqu adicionalmente la habitacin, donde se pretende la tranquilidad del recogimiento y el derecho a la intimidad personal y familiar. No solamente con respecto a quien penetra en las formas anormales all relacionadas, sino tambin a aquel que ingresando normalmente, con consentimiento o asentimiento de los moradores, permanece luego en una de esas formas.

Arbitraria se entiende como sin razn alguna; engaosa, por medio de fraudes o ardides y clandestina, o de manera secreta, subrepticia. Dependencias inmediatas son aquellos lugares adyacentes al habitado que dependen funcionalmente de l, como patios, garajes, etc. ESCALAMIENTO, LLAVES FALSAS, VIOLACIN SEGUROS: El numeral 4 y ltimo reza: "Con escalamiento, o con llave sustrada o falsa, ganza o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrnicas u otras semejantes". Constituye la razn de la agravacin la burla de las barreras u obstculos de proteccin que el titular del derecho en cuestin, ha puesto para asegurar sus bienes, y a la vez, la mayor pericia y agilidad que reflejan estos "modus operand". Escalamiento es la superacin de obstculos de cierta altura, que requieren un esfuerzo distinto al simple salto, utilizando escaleras, lazos, garfios, etc. Se ha hablado de que la llave falsa es la no destinada por el dueo para abrir y adems la destinada, pero utilizada por quien no est autorizado para hacerlo, cobijando esta situacin a quien las sustrae. Por ello creemos que en el concepto de falsa cabe la sustrada, por lo que no es muy clara su repeticin en el numeral que se estudia. Se ha quedado corto el nuevo cdigo, al no incluir las nuevas llaves o claves, con que se amparan muchos bienes en la actualidad. Nos referimos en principio, a las tarjetas magnticas o perforadas, que permiten el acceso a los cajeros electrnicos de los bancos, a las puertas que se abren con tarjetas perforadas, a los dispositivos que desaseguran los vehculos a distancia, etc. La asimilacin de estos medios a los convencionales del numeral 4, va a toparse con la discusin sobre la necesidad de la taxatividad del derecho penal, particularmente vinculante cuando agrave la pena del reo, porque contrara el principio del favor re. La discusin puede trasladarse al concepto de "seguridades electrnicas u otras semejantes", del mismo numeral 4, en el que puede alegarse que se trata de un vencimiento de la seguridad electrnica. La ganza segn la acepcin comn es la de un alambre doblado en la punta, o garfio con el que pueden abrirse los pestillos. Refleja en su uso, habilidad, la que se convierte en virtuosismo si atendemos a la rapidez y sutileza con que hoy se abren cerraduras de automviles y casas. Las seguridades electrnicas o semejantes, como elctricas, mecnicas, etc., desarrollos industriales provocados en su generacin por la delincuencia, son medios defensivos, que al ser burlados demuestran la capacidad ofensiva del actor, merecedora de una mayor sancin. Es muy ilustrativa para el caso, las alarmas electrnicas que se habilitan en los vehculos o en las casas o fbricas. Si el 'jalador' de vehculos desconecta previa o simultneamente el vehculo del que se apodera ilcitamente, incurre en esa circunstancia calificadora del hurto. La Ley 813 del 2003, en su Art. 2, modific el Art. 240, adicionndolo con un inciso que contiene una calificacin especial cuando el hurto se cometa sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercanca o combustible que se lleve en ellos. Agra-

va an ms la pena, si quien comete el hecho sobre esta clase de objeto material, es el encargado de custodiarlo. Dentro del sistema del Cdigo Penal, lo que hizo el legislador fue mudar la causal 6a de agravacin del hurto, a circunstancia de calificacin, expresando con ello su mayor preocupacin por este tipo de atentados, a los que quiso oponerles una mayor sancin. Tuvo en cuenta el incremento de esta modalidad delincuencial, realizada sobre automotores, y el fenmeno de desmembracin (deshuesamiento) masiva de vehculos robados, y de receptacin institucionalizada en zonas pblicas de las grandes ciudades, con la consiguiente afectacin del negocio legal de autopartes y de las aseguradoras. Se tiene en cuenta tambin, en esta modalidad, la mayor exposicin pblica de estos objetos, lo que los hace ms vulnerables a los atentados patrimoniales, y su naturaleza mvil que los hace blanco ms fcil de desplazamiento. Con relacin al Cdigo de 1980, se reformul la circunstancia, superando el concepto de "unidad montada sobre ruedas", para excluir hiptesis de diferente entidad y categora (patines, patinetas, etc.). La calificante no solo se aplica al "jalamiento" del automotor, sino tambin al "desvalijamiento", aunque la ley condiciona esto ltimo a que sean partes esenciales o importantes, valoracin que queda en gran parte a la prctica judicial, pero que puede anticiparse excluyendo biseles, plumillas, emblemas, etc. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIN PUNITIVA: El artculo 241 trae una serie de quince circunstancias que agravan tanto el hurto simple, como el calificado que acabamos de estudiar. En seguida glosaremos brevemente cada una de ellas. /". "Aprovechando calamidad, infortunio o peligro comn": Evidencia deshumanizacin y extremo sentimiento antisocial. Sorprende por su insensibilidad a la tragedia y su abyecto oportunismo. Cuando una persona es vctima de una calamidad, se encuentra en una situacin de perturbacin, de confusin y de angustia extrema, que no debe suscitar en los dems, sino sentimientos de solidaridad y actitudes de auxilio y colaboracin. No son inslitos los saqueos de los vehculos accidentados y de los sobrevivientes, moribundos o cadveres. Calamidades como los terremotos, inundaciones, derrumbes, incendios, etc., son aprovechados para despojar a los damnificados. Creemos que la causal, bien puede aplicarse, sobre aquellos que despus de la tragedia, entran a 'colaborar' en la ayuda que se les preste a los damnificados, cuando resulten apoderndose, para su provecho personal, de los bienes donados, o entregados, a cualquier ttulo, con destino a esas vctimas. 2a. "Aprovechando la confianza depositada por el dueo, poseedor o tenedor de la cosa en el agente": En este caso el agente tiene acceso a la cosa en virtud de alguna funcin que deba desempear, pero no por ttulo alguno que le d cierta autonoma en su manejo. Abusa

de la confianza del derechohabiente, al apoderarse de la cosa, a la que tiene acceso, siendo por tanto ms fcil el desapoderamiento, mereciendo por ello mayor sancin. Son conductas de gran repeticin en nuestro medio, los hurtos realizados en estas condiciones por las empleadas domsticas, como tambin la de los dependientes de almacn, las de los mensajeros a quienes se les entregan encomiendas para que lleven. Como se ve, ellos tienen acceso a ciertos bienes, en razn de su trabajo, pero aquellos siguen bajo la disposicin material de su poseedor. Dada la connotacin semntica de la causal, hay que tener cuidado de no confundir los casos de hurto agravados por el aprovechamiento de la confianza, con el delito de abuso de confianza, consagrado en el Art. 249 del C. P. Aunque la diferencia entre hurto y abuso de confianza, se estudia ms espaciosamente, en el examen del ltimo delito, se puede consignar desde ya, que en el hurto, el sujeto activo no tiene ningn derecho sobre el bien, mientras que en el abuso de confianza, tiene algn derecho, derivado del ttulo no traslativo de dominio, razn por la cual se castiga menos esta ltima infraccin. 3a. "Valindose de la actividad de inimputable": Sobre esta circunstancia es vlido lo que se dijo en el estudio de las circunstancias de agravacin punitiva del homicidio, que tambin la adopta en el numeral 5 del artculo 104. No obstante, reiteremos las razones de la agravante, que relevan el abuso por parte del autor de una condicin de inferioridad, que debiera ms bien motivarle al respeto y a la solidaridad, antes que a la utilizacin, con la consecuente exposicin de los valores ms preciados de la persona, la vida y la integridad personal. En estos casos, la exposicin es mayor, que aquella que puede vivir el autor directo de un hurto, en la medida en que el inimputable, tiene problemas de comprensin y de determinacin comportamental, que lo colocan en situacin de desventaja ante una reaccin agresiva de defensa, del sujeto pasivo del hurto. En estos casos, cabe plantearse la verificacin de un delito culposo de homicidio o de lesiones personales, en cabeza de quien utiliz instrumentalmente al inimputable, cuando este resulte muerto o herido, en desarrollo de la defensa ejercida por la vctima del hurto. Si el autor del hurto, se plantea eventualmente esos resultados, y los asume como resultado eventual de su accin, las hiptesis pasarn a ser dolosas. En estos casos, el inimputable no solo es instrumento de una accin, sino tambin, vctima de ella, siendo conculcada su dignidad personal. 4a "Por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma": Son de por s engaos que allanan el camino de la accin. Ellos no deben determinar la entrega de la cosa, porque entonces debemos pensar en la estafa, sino en facilitarle al agente el acceso al bien, como cuando alguien hacindose pasar por empleado de la empresa de servicios pblicos y pretextando hacer un arreglo obtiene el ingreso a la casa de donde se sustrae algn objeto. Tambin se dan casos de delincuentes que asaltan previamente a algn distribuidor de productos a domicilio (comidas, mercados, drogas, etc.), y luego se hacen pasar por los enviados de los respectivos negocios, accediendo a

las casas de habitacin, para consumar el hurto principal. Aqu hay un concurso de delitos patrimoniales, porque generalmente, el primer asalto se hace para apoderarse del uniforme y las enseas del mensajero real, e incluso suelen apoderarse tambin de sus motos o vehculos. Son comunes hoy, los asaltos con pasamontaas, que permiten un mayor sentimiento de seguridad en el accionar del agente. El viejo antifaz, ha quedado como un icono del ladrn tradicional. Igualmente para el que simule ser autoridad, o invoque falsa orden de la misma, por ejemplo, la que disponga un allanamiento. En el caso de simulacin de autoridad, no hay concurso con el tipo penal del Art. 426, que consagra el delito de "simulacin de investidura o cargo", como infraccin contra la administracin pblica. No lo hay, porque la agravante est recogiendo la conducta de simulacin, presentndose una violacin del principio del non bis in dem, de castigarse las dos conductas en concurso. Otra cosa es que la simulacin de investidura o cargo, se prolongar ms all, del atentado patrimonial, adquiriendo en ese caso una autonoma tctica, que la hara susceptible de incriminacin como delito contra la administracin pblica. 5a. "Sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje o en hoteles, aeropuertos, muelles, terminales de transporte terrestre u otros lugares similares": Aqu lo que fundamenta la agravante es el aprovechamiento de las circunstancias azarosas de los viajes, y el mayor dao que suele producrsele a quien lo hace, por la separacin de su sede donde puede sortear mejor la situacin. Ciertamente el viajero es una persona ms vulnerable, que debe estar pendiente de varias cosas al tiempo, mientras sostiene o cuida de su equipaje. No basta con que se d sobre el objeto material, "equipaje de viajero", sino que adems, se tiene que reunir la condicin de que sea en el transcurso de un viaje, o estando ese equipaje en uno de esos lugares tpicos que frecuentan los viajeros: aeropuertos, hoteles, terminales de transporte terrestre, aduanas, restaurantes de carretera, etc. En todo caso, debe atenderse a la situacin de mayor vulnerabilidad que significa andar de viaje, y a la mayor exposicin de las pertenencias personales a la vista y al alcance pblico. 6a. "Sobre medio motorizado, o sus partes importantes, o sobre mercanca o combustible que se lleve en ellos": Esta causal fue convertida en circunstancia de calificacin del hurto (Art. 1, de la Ley 813 del 2003). Su comentario qued consignado en esa sede (Art. 240). 7a. "Sobre objeto expuesto a la confianza pblica por necesidad, costumbre o destinacin": Se protege aqu los objetos que deben dejarse en lugares pblicos, quedando expuestos, sin especial vigilancia. Ello puede suceder por alguna o varias de las razones que enuncia enseguida la norma. Por necesidad por ejemplo, se dejan los hidrantes, los semforos, las lmparas. Los primeros para que queden a la mano de los bomberos, los segundos para que puedan regu-

lar el trfico automotor y peatonal, mientras que las ltimas, para alumbrar el camino de los transentes y por razones adicionales de seguridad. Por costumbre podemos citar los ejemplos de las estatuas y monumentos pblicos, que se han venido colocando en avenidas, parques, plazoletas, jardines, etc. Por destinacin podemos citar el caso de los relojes colocados en las zonas verdes, que no han sido puestos all consuetudinariamente ni por necesidad, sino como un servicio social destinado a informar la hora y otros datos a la comunidad. Los telfonos pblicos, las carteleras, son otros. 8a. "Sobre cerca del predio rural, sementera, productos separados del suelo, mquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre cabeza de ganado mayor o menor": La proteccin de los bienes propios de los predios rurales es ms difcil para su poseedor, por la mayor extensin y correlativo costo, a diferencia de los predios urbanos. En buena parte se trata de que estos bienes se hayan ms expuestos al pblico. Entre esos bienes se destaca el ganado que por su movimiento dificulta su constante vigilancia, a la vez que el mismo, facilita su traslado dentro de la accin apoderativa. El hurto sobre este tipo de bienes es lo que se conoce como abigeato. Como ejemplos de ganado mayor, podemos citar el bovino, el equino, el mular, mientras que del menor, podemos citar el porcino, el caprino, el lanar. Con relacin al posible concurso con el tipo penal del Art. 243 (alteracin, desfiguracin y suplantacin de marcas de ganado), se descarta de plano, por el carcter subsidiario de esta ltima figura, al consignar en su texto que "siempre que la conducta no constituya otro delito". 9a. "En lugar despoblado o solitario": Es una circunstancia aprovechada por los delincuentes, que permite una mayor efectividad en la accin, incluyendo una mayor probabilidad de impunidad por la dificultad en su identificacin. La noche, fue suprimida de esta causal, por la ostensible razn, de que ya el mundo no est, tan en sombras, como cuando en los primeros cdigos se redactara esta circunstancia. 10a. "Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o ms personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto": Por una parte se seala la destreza, o sea la habilidad en la accin. Como ejemplo tenemos la forma de hurtar los bolgrafos por ladrones diestros, que utilizando un peridico lo enganchan al cruzarse con su poseedor en la calle, sacndolo del bolsillo sin que ste, muchas veces, perciba estmulo alguno. Se consagra tambin el "raponazo", tpico en nuestro medio de gamines y delincuencia juvenil. Y el concurso de personas, que puede eventualmente concurrir con el concierto para delinquir si hay adems un convenio genrico (Art. 340).

Tal como se dej consignado, en el acpite del hurto calificado, el 'carterismo' o 'raponazo', estas hiptesis, no constituye hurto calificado, salvo que se emplee violencia adicional, a la que implica el simple desplazamiento del objeto, de la mano o brazo de la vctima a la del agente activo del delito. La misma agravante en estudio, es un argumento demostrativo de esta tesis; aceptar la contraria, o sea, la de que el raponazo constituye hurto calificado, significara dejar sin aplicacin la agravante del arrebato, pues ya la circunstancia habra sido reconocida como incrementadora de pena, no siendo procedente un nuevo aumento, so pena de violar la prohibicin de la doble incriminacin. 11. En establecimiento pblico o abierto al pblico, o en medio de transporte pblico. Esta agravante se basa en la mayor exposicin del bien, dado que est ms al alcance del pblico. Hace la diferencia de establecimiento pblico o abierto al pblico, porque no se gua necesariamente por el concepto de derecho administrativo de entidad pblica, sino por el concepto de establecimiento donde tenga acceso el pblico, bien sea porque sea efectivamente pblico (entidad pblica estatal) o porque siendo privada, est abierta indiscriminadamente al pblico (teatros, iglesias, hospitales privados, etc.). No aplicara por ejemplo, para instituciones selectivas como clubes, condominios, etc., sin detrimento de que sobre esos lugares se puedan aplicar otras agravantes o calificantes. En cuanto al transporte pblico, es un escenario recurrente de los atentado patrimoniales; no solo de los hbiles hurtos de 'carteristas', sino ahora cadi vez ms, de atentados violentos (atracos) colectivos, cometidos por bandas de delincuentes habituales. Se trata de una causal nueva con relacin a las contenidas en el anterior cdigo. 12. "Sobre efectos y armas destinadas a la seguridad y defensa nacionales": Se refuerza la proteccin penal, por la calidad del objeto material, que contiene un inters pblico, dado que la misin de las armas y efectos en cuestin, estn destinados a la defensa de los intereses del colectivo nacional, de su seguridad y de su defensa. Las armas destinadas a la defensa nacional, son aquellas que detentan los rganos del Estado, encargados de la defensa nacional; en consecuencia, las que poseen las Fuerzas Armadas. Pueden ser armas de defensa personal, pero que pertenezcan a esa institucin, o armas prohibidas, privativas de las fuerzas armadas o de guerra (tanques, caones, aviones, etc.), siempre y cuando no se hayan autorizado para exhibicin o coleccin. Los efectos destinados a la seguridad y a la defensa naturales, son todos aquellos instrumentos, que sin ser armas, estn destinados a apoyar las labores de defensa, como los radares, lentes infrarrojos, rayos lser adaptados a los helicpteros y aviones de guerra, etc. La calidad del objeto material, que constituye la presente agravante, no permite para el caso de los civiles o particulares, que por ninguna razn, se desplace la competencia a la justicia penal militar. 13a. "Sobre los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nacin ":

En pocas en que lo pblico no tiene dolientes, en que la corrupcin pblica se ha enseoreado de nuestras sociedades, se necesita la proteccin de lo pblico, no solo como espacios de participacin poltica, o como espacios fsicos de uso pblico, sino tambin, como aquel patrimonio cultural, que contiene en gran parte la memoria y la historia de una nacin. Ese patrimonio generalmente est inventariado por las instituciones del Estado que velan por la preservacin de ese patrimonio, lo que no obsta, para que dados los casos, los jueces puedan estimar fundadamente, que un bien no inventariado, forme parte de ese patrimonio cultural. 14a. "Sobre petrleo o sus derivados cuando se sustraigan de un oleoducto, gasoducto, poliducto o fuentes inmediatas de abastecimiento" En esta causal, como en tantas otras, se refuerza la proteccin penal, por la mayor exposicin de esos bienes, y desde luego, por el nivel de importancia que tienen para una sociedad. Se trata nada menos, que de recursos energticos vitales para la satisfaccin de necesidades bsicas de las comunidades y de desarrollo de la economa. La mayor exposicin se evidencia en los tendidos pblicos de las redes de distribucin de esas mentes de energa. En esta hiptesis de agravacin, se acta ya sobre una realidad de atentados patrimoniales, en la que operan grupos organizados, para extraer ilegalmente esos productos, y distribuirlos en el mercado negro. 15a. "Sobre materiales nucleares o elementos radiactivos En este caso, la agravante deviene del carcter peligroso de los bienes sobre los que recae la accin. Como en el caso de los numerales 11, 13, 14 y 15, se trata de causales nuevas. Viene con los tiempos que corren, en que la energa nuclear y los usos radioactivos han alcanzado desarrollos avanzados. Pero tambin viene, con nuevas variantes de criminalidad, en las que se abre un mercado negro internacional de estos productos, necesario para el desarrollo armamentista y la capacidad ofensiva del crimen organizado. Tambin gravita como razn de la agravacin, el peligro que la manipulacin y la exposicin de estos materiales conlleva. Es sabido de los efectos nocivos para la salud humana por contaminacin radioactiva, derivada de las solas emisiones o radioactividad de esos materiales. De all que la importacin, trfico, fabricacin, posesin y uso de armas nucleares est penalizado, en el artculo 367 del estatuto sustantivo penal. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN PUNITIVA: El Art. 242, trae dos circunstancias de atenuacin del hurto; una relativa al "hurto de uso" y la otra al "hurto entre condueos", figuras que formaban parte del Cdigo de 1980, en los artculos 352 y 353 respectivamente, con apariencia de tipos penales especiales. Ahora, el legislador del 2000, las ha reducido a su justa expresin, de circunstancias atenuantes, tal como en parte lo planteamos en la primera edicin de este trabajo, a propsito del llamado hurto de uso. La atenuacin es ciertamente apreciable, pues se pasa de la pena privativa de la libertad, al de la pena pecuniaria de multa.

Cuando el hurto sea sin nimo de expropiar definitivamente al derecho-habiente de la cosa, nos hallamos ante la primera causal de atenuacin, siempre y cuando se restituya en un lapso no mayor de 24 horas. Si se desborda este trmino, la conducta no se atena, mereciendo pena privativa de la libertad. Cuando se ha restituido la cosa, objeto material del hurto, dentro de las 24 horas siguientes a la consumacin del reato, con "dao o deterioro grave", la atenuacin deber ser menor; sin embargo, la redaccin del inciso parece incorrecta, pues no establece una base sobre la cual hacer el descuento respectivo. LA CUANTA EN EL HURTO ATENUADO POR EL USO: No existe mayor problema en reconocer que la cuanta no est determinada por el valor del objeto usado, sino por el valor del uso, cobijando en este concepto, tanto el deterioro normal como el derivado en daos por el mal uso. Sostener lo contrario es una evidente injusticia, pues la magnitud de la lesin patrimonial que se ha querido causar es menor a la del valor del objeto. En apariencia el asunto controvertido no tiene mayor repercusin, pero ello no es as, porque la cuanta incide en este caso en aspectos sumamente importantes; de un lado decide la competencia y de otro, puede determinar, un aumento de la pena por la concurrencia de la causal de agravacin especfica para los delitos patrimoniales, contemplada en el Art. 267-1 del C.P. HURTO ENTRE CONDUEOS: Resuelve legalmente la discusin de si pueden ser objeto de hurto de bienes tenidos en condominio, de manera afirmativa, lo que ya la doctrina y jurisprudencia se haba inclinado a responder en esa forma. El artculo 242, numeral 2, contiene esta circunstancia, como causal de atenuacin: "La conducta se cometiere por socio, copropietario, comunero o heredero, o sobre cosa comn indivisible, o comn divisible, excediendo su cuota parte". La atenuante comprende la calificacin del sujeto activo, quien debe ser socio, copropietario, comunero o heredero; pero al mismo tiempo exige que la conducta se d sobre un objeto material, que sea cosa comn indivisible, o sobre cosa comn divisible excediendo su cuota parte. Cuando el apoderamiento se d sobre bien comn indivisible, la cuanta del hurto se define por el excedente de la cuota parte que le corresponde al autor. Obviamente si solo toma lo que corresponde a su cuota parte, no hay delito, por ser atpica, como quiera que no concurre la condicin esencial de ajenidad que estructura el tipo penal de hurto. No es que ni siquiera, no se aplique la atenuante, sino que no se da el hurto, y en consecuencia la cuestin de agravantes o atenuantes, es irrelevante. ALTERACIN, DESFIGURACIN Y SUPLANTACIN DE MARCAS DE GANADO: El artculo 243 dice: "Alteracin, desfiguracin y suplantacin de ganado. El que altere, desfigure o suplante marca de ganado ajeno o marque el que no le pertenezca, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya otro delito".

En esta figura no se exige la verificacin de un resultado que lesione el patrimonio econmico de una persona. Basta con que se altere, desfigure, suplante o marque ganado ajeno, sin importar el propsito perseguido y menos si se apodera de l. Se evidencia en esta disposicin un inters de contrarrestar el "abigeato", sancionando un acto previo al hurto de ganado, que por los problemas probatorios puede escapar a la punibilidad. Sin embargo, creemos bastante criticable la figura por carente de tcnica y exceso casustico, siendo su lugar natural ms bien el de las contravenciones. Como se trata de un acto bsicamente preparatorio de un atentado patrimonial, la norma se configura como supletoria o subsidiaria, de tal manera que si se prosigue en el acto finalmente previsto, sea este el que se tipifique y no el del Art. 243. Antao se la ha regulado como conducta contravencional. Prez Pinzn, refiere sus antecedentes en la Ley 48 de 1936, sobre 'raterismo' (tenencia de marcas deformadas, anuladas o alteradas si el autor posea antecedentes), o como un 'estado peligroso' de los del Decreto 14 de 1955 o como 'conducta antisocial' del Decreto 1699 de 1964, y finalmente, como contravencin en virtud del Art. 54 del Decreto 522 de 1971. El Cdigo Penal de 1980, la asciende a la categora de delito, que conserva el Cdigo del 2000 (PREZ, PINZN, lvaro Orlando. "Derecho Penal Especial", Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1985, pg. 372.) HURTO FAMLICO: La doctrina universal ha empleado esta expresin para sealar los casos en que este delito se comete motivado por el hambre. Famlico, del latn "famelicus", significa hambriento. Quedan cobijados por la justificante del "estado de necesidad", y no solamente cuando se trate de alimentos sino tambin de vestidos y medicamentos, y cualquier bien encaminado a obtener estos, contando desde luego con que el apoderamiento de tales objetos, se produzca en la situacin de peligro actual o inminente para un derecho (la vida o la integridad personal), no evitable de otra manera, que el agente no lo haya causado intencionalmente o por imprudencia, y que no tenga el deber jurdico de afrontar, tal como lo exige el artculo 29 del C.P., en su numeral 5. Aqu conviene llamar la atencin sobre nuestro medio judicial, en el que muy pocos procesos penales llegan a reconocer la justificante, a pesar de la ostensible criminalidad econmica de necesidad, que un medio de grandes masas en depauperizacin como el nuestro produce. Si bien toda esa criminalidad no necesariamente puede ubicarse en estados de necesidad, s una gran proporcin de ellos, que por la precariedad de las investigaciones, la falta de una efectiva defensa de los incriminados, no es ni siquiera planteada, habindose dado en la realidad. Los mismos reos niegan el hecho, en la creencia de que han delinquido, dificultando la bsqueda probatoria de la figura excusante. Existe adems una tendencia judicial de investigacin de la estructura tpica, ignorando lo que debera ser una hiptesis prioritaria en estos crmenes de desposedos, y que constituye la ms importante causa de exclusin de la antijuridicidad. Por no agregar la predisposicin ideolgica que cubre tambin a muchos jueces, y que estigmatiza a los delincuentes pobres movidos en muchos casos por la ley natural inexorable de la necesidad, mientras que frente a los delincuen-

tes econmicos de ambicin hay un trato blando, en el que juegan adems los mecanismos de distorsin en la aplicacin de la ley. La historia de Jean Valjean, en "Los miserables" del gran Vctor Hugo, an no termina. El artculo 430 del Cdigo de 1936 contena una expresa formulacin legal de la situacin: "Queda eximido de responsabilidad el que ejecute cualquier delito contra la propiedad llevado por apremiante necesidad de proveer a su subsistencia o vestido, o las de su familia, cuando no hubiere tenido medio lcito de satisfacer las necesidades, siempre que se limite a tomar lo indispensable para remediarlas, que su personalidad no sea socialmente peligrosa y que no ejerza violencia contra las personas". La anterior disposicin no fue reproducida en el Cdigo de 1980, por su antitcnica redundancia, a pesar de existir varias diferencias entre la hiptesis all contenida y la figura del estado de necesidad, recogida entonces por el artculo 25 en su numeral 3. Esas diferencias parecan restringir el campo de aplicacin de la justificante para los delitos contra la propiedad, de no ser por la interpretacin de que la causal general no era desplazada por la eximente especial. Importa resaltar de esas distinciones que en la relativa a la violencia se refleja la hiperblica valoracin de la propiedad privada frente a los derechos primordiales de la vida y la integridad personal, que se ven comprometidos con las apremiantes necesidades de que habla la norma, no siendo justo que se condicionara la eximente al no ejercicio de la violencia. Por otra parte proyectaba la derogada figura la reconocida posicin peligrosista del Cdigo del 36, dirigida a estigmatizar a los delincuentes convencionales para aplicarles toda la accin represiva del Estado, desconociendo que en el imperio de la necesidad carece de relevancia la condicin personal del autor. El Cdigo Sustantivo Penal del 2001, ha introducido una importante norma, la 56, que evidencia un intento de corregir esta situacin. Se trata de una atenuante genrica extraordinaria, que llega a reducir la pena hasta la sexta parte del mnimo, cuando se "realice a conducta punible bajo a influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecucin de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad...". No podemos ms que celebrar este advenimiento normativo, por cuanto es claro, que en una sociedad donde vastos sectores de la poblacin, padecen inmensas dificultades estructurales para satisfacer sus necesidades bsicas, a ciencia y paciencia del Estado, y de la sociedad misma, no se legitima una persecucin penal implacable y draconiana. Esos sectores son los mismos que padecen el proceso penal, que no pueden defenderse, porque no tienen como costear un abogado, debiendo reducirse a la simblica defensa de oficio, o a la limitada actuacin de la defensora pblica. La atenuante en mencin, a pesar de que es genrica, parece destinada principalmente a la delincuencia con mviles econmicos de necesidad; y en ese sentido, no solamente puede aplicarse a los delitos contra el patrimonio econmico, sino a delitos de diferente

valor jurdico de proteccin, pero que son determinados por la marginacin y pobreza, verbigracia, el cultivo de coca por familias campesinas pobres, o el de porte o tenencia de droga para satisfacer las urgentes necesidades de supervivencia. Lo anterior no obsta, para que los jueces cumplan su deber de investigacin integral, inquiriendo no solo por lo desfavorable al reo sino tambin por lo favorable. Las causales de justificacin del hecho, estn dentro de la ltima situacin, y dadas las condiciones estructurales de pobreza de nuestro pas, no siempre son un pretexto del 'perverso' delincuente, sino que pueden ser una penosa realidad cotidiana. Finalmente hay que sealar, que si exista una norma para considerar el drama de quien acta en estado de "ira e intenso dolor", con mayor razn debe haber una norma atenuante de quienes actan, bajo las 'patadas' que da el hambre, y el dolor visceral de ver el sufrimiento y or el llanto de sus vstagos, devastados por el hambre y la desnutricin. HURTO DOMSTICO O FAMILIAR: Tambin se ha referido la doctrina a los que ocurran entre parientes, en situaciones de necesidad, que por lo tanto deben dejarse bajo la cobertura del "estado de necesidad". Sin embargo, y a guisa de informacin, transcribimos el texto del artculo 431 del Cdigo Penal del 36. "Tampoco ser responsable, sin perjuicio de las acciones civiles respectivas, el que cometa alguno de los hechos de que trata este ttulo en perjuicio del cnyuge no separado legalmente, de un ascendiente o descendiente o de un afn en lnea directa, o de un hermano o hermana, siempre que se haya limitado a tomar lo indispensable para sus necesidades y las de su familia". Como se ve es una especie de "estado de necesidad", ampliado por la no exigencia de la gravedad e inevitabilidad del peligro, ni de la causacin propia de l, ni del deber de afrontarlo por obligacin profesional. Al desaparecer esta eximente especial de los textos legales, la punibilidad de los hurtos y otros delitos contra el patrimonio econmico entre parientes gana campo, en cuanto no puedan ubicarse en el artculo 32, numeral 7 de ese cdigo, aunque menguada parcialmente cuando se trate de hurtos realizados entre cnyuges y en las condiciones del artculo 242 (hurto entre condueos), por la atenuacin punitiva.

12. LA EXTORSIN
CAPITULO II LA EXTORSIN NOCIN: Consiste en el constreimiento que el agente hace a la vctima para que sta realice una conducta, activa u omisiva, que ha de procurarle un provecho econmico ilcito a aqul. Se caracteriza por la violencia que coacciona a la vctima, intimidndola, doblegndola por el miedo. Es entonces una violencia de ndole moral que opera psicolgicamente produciendo un temor que va a determinar la conducta de la vctima que proporciona el objeto material perseguido por el delincuente. DESCRIPCIN LEGAL: El Art. 244, modificado por la Ley 733 del 2002, Art. 5, que esencialmente agrava la pena privativa de la libertad e introduce la pecuniaria, dice: "Extorsin. El que constria a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propsito de obtener provecho ilcito o cualquier utilidad ilcita o beneficio ilcito, para s o para un tercero, incurrir en prisin de doce (12) a diecisis (16) aos y multa de seiscientos (600) a mil doscientos (1.200) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Este es el nico artculo descriptivo que regula la extorsin. En el Cdigo de 1936 estaba al lado la figura especfica del "chantaje", que fue eliminada por el legislador, quien consider que no se justificaba su distincin, quedando cobijada la conducta all descrita (Art. 407) en la figura nica de la extorsin. Se caracterizaba el chantaje por el contenido o materia de las amenazas, que eran las de imputaciones contra el honor o revelacin de secretos relativos a la intimidad personal, estableciendo una pena un tanto ms grave que para la extorsin (artculo 406), no muy razonable si tenemos en cuenta que en sta podan mediar amenazas ms graves como las que se hacen contra bienes como la vida. ELEMENTOS: Estructuran el tipo los siguientes elementos: a) Constreimiento. b) Conducta de la vctima (hacer, tolerar u omitir alguna cosa). c) Propsito de obtener provecho ilcito. a) El constreimiento: Es la situacin psicolgica creada por el actor en la vctima, que determina la conducta de sta, por el temor de padecer los males prometidos.

Esta situacin se crea ordinariamente por las amenazas, forma de violencia, conocida tambin como violencia moral, no obstante es probable encontrar violencia fsica en conductas extorsivas, pero debe quedar en claro que ella no debe determinar la entrega, pues entonces estaramos ante un hurto agravado por la violencia. La violencia fsica que se puede encontrar debe estar encaminada a respaldar una amenaza, a hacerla seria, siendo el temor del mal futuro anunciado en la amenaza el que determine la conducta de la victima. No es en estos casos, la violencia fsica esencial a la extorsin, sino un medio de reforzamiento de la amenaza, esta s esencial a la estructuracin de la conducta tpica. Planteando la diferencia entre la extorsin y el hurto, cuando ste sucede mediante violencia contra las personas, opinamos que no es exactamente el tiempo existente entre la amenaza y el traspaso del bien al agente, pues puede darse, por ejemplo, un hurto en el que el revlver se mantenga sobre la cabeza de la vctima durante horas, mientras que alguien puede amenazar a otro en su vida, si no entra a su casa inmediatamente y le proporciona cierta suma de dinero. En el primer caso la vctima no tiene alternativas, como no sea la de obedecer sumisamente al delincuente, quien lo convierte en esa forma en un instrumento de su accin. En cambio en el otro caso, el amenazado al entrar a su casa, as sea por un fugaz tiempo, tiene la oportunidad de tomar otras alternativas, y si no lo hace, acta por temor y no por la coaccin absoluta de hacerlo. b) Conducta de la vctima: Aqu la conducta que asuma la vctima es relevante en el tipo. Consiste en que ella haga, tolere u omita algo, que le va a permitir eventualmente al agente el provecho econmico ilcito. Dentro del verbo hacer, caben verbos como entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin. Pero tambin por omisin puede configurarse este elemento. No recogiendo algo por la amenaza del extorsionador, quedando la cosa a su merced. La tolerancia, es una forma de omisin. En la llamada violencia colombiana, se conoci la modalidad del "boleteo", forma de extorsin consistente en amenazar de muerte a los propietarios o poseedores de predios rurales para que los abandonaran, que obtuvo su nombre de las boletas que se enviaban consignando tales amenazas. En este caso la persona abandonaba su propiedad, una forma de hacer. Pero muchas veces tuvieron que tolerar la invasin o perturbacin inmobiliaria por amenazas de la misma naturaleza sin siquiera poner de presente a las autoridades tales hechos. c) Propsito de obtener provecho ilcito: Elemento ste comn con el hurto. Es un ingrediente subjetivo del tipo. Provecho de contenido econmico, de acuerdo a lo estudiado en el bien jurdico tutelado por este conjunto de delitos. Si la finalidad es otra, no se puede tipificar la extorsin. Por ejemplo, A amenaza a B con lesionarlo si no le paga una vieja deuda. B atemorizado la paga. No hay aqu un propsito de provecho ilcito, pues el pago tiene una causa licita. Por tanto no hay extorsin, ubicndose el hecho en otro tipo penal, concretamente, el constreimiento ilegal (Art. 182), delito contra la autonoma personal.

CAUSALES DE AGRAVACIN: El Art. 6 de la Ley 733 del 2002, cambi radicalmente el Art. 245 del Cdigo Penal, sumando 9 circunstancias ms, que recogen la amplia gama de casos que nuestra realidad nacional ofrece en esta materia. As: "Circunstancias de agravacin: La pena sealada en el articulo anterior se aumentar hasta en una tercera (1/3) parte y la multa ser de tres mil (3.000) a seis mil (6.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cnyuge o compaera o compaero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la vctima en el autor o en alguno o algunos de los partcipes. Para los efectos previstos en este articulo, la afinidad ser derivada de cualquier forma de matrimonio o de unin libre ". Cursa esta agravante por la condicin familiar del sujeto pasivo, o de una equivalente de familiaridad (similitud de confianza), porque implica una accin ms censurable, por la proximidad del autor a su victima y porque refleja una mayor insensibilidad en el autor, para quien ni siquiera los lazos familiares lo detienen en su desconocimiento de los derechos ajenos. Se introduce de otra parte el Cdigo Penal, en el mundo premoderno de las uniones libres conservadoras, o en el postmoderno de uniones libres menos convencionales y en otras clases de matrimonios, como podran ser los homosexuales, que se vienen abriendo paso, en un mundo que se diversifica en estas formas bsicas de relacin social. "2. Cuando la conducta se comete por persona que sea servidor pblico o que sea o haya sido miembro de las fuerzas, de seguridad del Estado. Se agrava la extorsin por la calidad de servidor pblico, quien desborda la mayor responsabilidad que asume al aceptar y ejercer la investidura. Segn la Carta Poltica, los servidores pblicos tienen una doble responsabilidad: la que pueda resultar de infringir la Constitucin y las leyes, y la que se derive de omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones, mientras que los particulares solo responden por lo primero. No haba necesidad de citar expresamente a los miembros de las fuerzas armadas y los de seguridad del Estado, pues estn comprendidos dentro del concepto de servidor pblico para todos los efectos de la ley penal, tal como lo impone el art. 20 del Cdigo Penal. No exige el texto de esta agravante, que se utilice la investidura para cometer la extorsin; ello se entiende prontamente, en la medida en que ello implicara la conducta punible de la concusin, delito contra la administracin pblica, en la que el autor debe reunir la condicin de servidor pblico, y valerse de su funcin, para de manera abusiva, obtener utilidades que pueden corresponder con las de las conductas extorsivas. "3. Si el constreimiento se hace consistir en amenaza de ejecutar muerte, lesin o secuestro, o acto del cual pueda derivarse calamidad, infortunio o peligro comn.

Se sustenta la agravante en la mayor gravedad de la amenaza extorsiva, que parte de daos a bienes jurdicos de primer orden, en relacin con el individuo (muerte, lesin, secuestro), hasta daos colectivos extremos (calamidad, infortunio o peligro comn). No hay necesidad desde luego, de que las amenazas se cumplan para tipificar la extorsin. Si se cumplen, habr concurso heterogneo de delitos, entre el delito o delitos constitutivos de la amenaza y el tipo penal de extorsin. "4. Cuando se cometa con fines publicitarios o polticos constriendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa. Siendo la extorsin un delito contra el patrimonio econmico, la finalidad econmica tiene que subsistir, entendindose que la finalidad publicitaria o poltica de la extorsin, concurre con aquella propia de su estructura. Si falta aquella finalidad econmica, la adecuacin tpica podra mudarse al constreimiento ilegal (Art. 182 del C.P.) o constreimiento para delinquir (Art. 184 Ibd.). "5. Si el propsito o fin perseguido por el agente es facilitar actos terroristas constriendo a otro mediante amenazas a hacer, suministrar, tolerar u omitir alguna cosa. Corre la agravante por cuenta de la finalidad censurable en extremo, de contribuir al terrorismo. Este fenmeno, es en efecto, conducta reprochable, que no repara en vctimas, ni en su nmero ni en su rol, con relacin al conflicto entre vctima y victimario. "6. Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o econmica de la vctima. Esta es una agravante por el mayor alcance lesivo de la extorsin, que siendo un delito de orden econmico, aunque es menester reconocer su pluriofensividad, en cuanto atenta tambin contra la autonoma personal, puede producir lesiones a aquel bien, en grado de postrar o reducir sensiblemente a la vctima en su actividad profesional o en su situacin econmica. "7. Si se comete en persona que sea o haya sido periodista, dirigente comunitario, sindical, poltico, tico o religioso, o candidato a cargo de eleccin popular, en razn de ello, o que sea o hubiere sido servidor pblico y por razn de sus funciones. Se agrava la pena por el rol de la vctima, que en nuestro pas, en estos casos, ha sido seleccionada por los diferentes actores armados del conflicto y por grupos organizados de delincuencia, como blancos de su estrategia ofensiva -poltica, terrorista o mafiosa-, en razn del status que ostentan. Sin embargo, tambin es aplicable a autores individuales, en la medida en que dirijan la extorsin a esas personas, por la funcin que desempean. "8 Si se comete utilizando orden de captura o detencin falsificada o simulando tenerla o simulando investidura o cargo pblico o fingiere pertenecer a la fuerza pblica". Esta es una causal que tiende a proteger la fe en la autoridad pblica, tantas veces defraudada en este tipo de delincuencia. Es frecuente que los extorsionistas prediquen ser

agentes de la autoridad, y porten incluso documentos para realizar capturas, que a la postre resultan falsos, para facilitarse la realizacin de su extorsin. "9. Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde un lugar de privacin de la libertad". Se ha vuelto modalidad frecuente que los reclusos continen delinquiendo desde las prisiones. Su conocimiento del modus operandi, sus conexiones con personas habituales en el delito, la influencia misma nociva de la prisin, que refuerza su condicin de desviados y desarrolla muchas veces sus lazos y sus tcnicas de delincuencia, ha permitido esta variante de la criminalidad. "10. Si la conducta se comete parcialmente en el extranjero". No es muy clara la razn de esta agravante. Es posible que se haya tenido en cuenta los desbordamientos fronterizos de nuestra delincuencia, y los reclamos de los Estados vecinos, para poner en cintura a nuestros delincuentes. "11. En persona internacionalmente protegida diferente o no en el Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomticos, de las sealadas en los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia. Esta causal apunta al reforzamiento de la proteccin de las personas internacionalmente protegidas, porque tambin han sido seleccionados por su status como blanco predilecto de los grupos armados en conflicto, o por el crimen organizado. Incluyen no solamente las personas cobijadas por el Derecho Internacional Humanitario, los agentes diplomticos, sino tambin, aquellas que adicionalmente se sealen en los tratados y convenciones internacionales firmadas y ratificadas por Colombia. RELACIN CON OTROS DELITOS: Este es un aspecto importante en este delito por la especificidad de esas relaciones que lo puedan llevar a confusiones (con el hurto agravado), o a darse ligadamente en la prctica (secuestro), o evidenciar una gran similitud estructural (concusin). Con la concusin: La concusin se ha dicho es la extorsin realizada por funcionario pblico o empleado oficial, prevalindose de su potestad pblica. El artculo 404 del C.P. ubicado dentro de los delitos contra la administracin pblica nos trae ese tipo penal: "Concusin. El servidor pblico que abusando de su cargo o de sus funciones, constria o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrir en prisin de seis (6) a diez (10) aos, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) aos a ocho (8) aos". Como puede leerse utiliza el mismo verbo rector de la extorsin, constreir, aunque aade otro de manera alternativa, inducir, el que ampla la cobertura a casos no intimidativos (solicitudes, insinuaciones, engaos), lo que no poda suceder para el tipo penal de la extorsin, limitado taxativamente al constreimiento.

El sujeto activo en la concusin es calificado, y esa es su principal diferencia con la extorsin. El servidor pblico ha sido determinado por el artculo 20 del nuevo Cdigo Penal. Incluye segn el consenso doctrinario tanto a los funcionarios de derecho como a los de hecho. En el caso de un usurpador que realice la conducta de constreimiento para obtener provecho econmico, no habra concusin, sino extorsin; el usurpador no puede considerarse servidor pblico, en manera alguna; si tal simulacin o usurpacin no produce la intimidacin, sino el error, tendra entonces que ubicarse en la estafa. En estos casos se plantea el problema del concurso de la extorsin con los delitos de usurpacin de funciones pblicas (artculo 425) o con el de simulacin de investidura o cargo (artculo 426), que a nuestro entender debe ser resuelto negativamente, en virtud de que tales conductas constituyen el medio de comisin de aquel delito, siendo injusta su doble penalizacin. Con el hurto agravado: Se trata del hurto calificado por la violencia sobre las personas, que precisamente por el ejercicio de la violencia en ambos delitos los hace en muchos casos confundibles. Ya al estudiar el constreimiento como elemento de la estructura tpica, refutamos el planteamiento de que la diferencia est dada por el espacio de tiempo entre el ejercicio de la violencia, y el apoderamiento o la conducta dispositiva de la vctima, que en el robo se dice es inmediata, mientras en la extorsin es apreciable. La diferencia fundamental es la del alcance de la violencia. Si sta cierra a la vctima, de manera que ella no tiene ms alternativas que la de someterse a la accin violenta, as sea colaborando activamente en su despojo patrimonial, tendremos hurto. Se dice que se ha convertido en un mero instrumento del sujeto activo. Si en cambio, conserva alternativas, como las de acudir a la autoridad, negarse -sin que ello implique la descarga de una violencia inminente-, u otras similares, estaremos ante la extorsin. Utilizando la clasificacin de la violencia, planteamos que en el hurto, se ejerce la violencia fsica, la cual no siempre es efectiva, sino que tambin incluye la tcita o "vis compulsiva", que coacciona de manera absoluta a la vctima, por manera que si se niega o resiste, se expone a una violencia inminente efectiva, como cuando se niega a entregar su cartera teniendo de por medio un pual en su abdomen. En la extorsin, la vctima acta por temor, mas no por esa coaccin fsica del ejemplo anterior. La violencia la compele relativamente, pues le deja otras opciones, que no conllevan esa inminencia de violencia fsica. Se trata entonces de una violencia moral, que bsicamente intimida a la victima, pero no la coacciona de manera absoluta, Establecimos dentro de la composicin del tipo, la conducta de la victima como elemento, que no es solamente de "entregar", sino de "hacer, tolerar u omitir alguna cosa", lo que en cualquiera de las tres acciones implica una disposicin patrimonial. Esta no existe en el hurto como nota esencial, en el que la vctima bien puede estar a distancias continentales de donde se desarrolla la accin.

La entrega tampoco puede servir de nota diferencial, pues hemos visto en el ejemplo citado cmo puede la vctima en casos de hurto poner a disposicin o entregar, y hasta diligentemente, sus pertenencias. Una diferencia, aunque ya desde otro ngulo, y de manera general, entre el hurto y la extorsin, es que el primero solamente se da sobre muebles, mientras el segundo tambin puede verificarse sobre inmuebles. Con el secuestro: En la prctica actual la principal amenaza con la cual se constrie extorsivamente es la del secuestro. Por ello en el titulo de los delitos contra la libertad individual y otras garantas, figura un tipo penal denominado "Secuestro Extorsivo" (Art. 169), en el que se unen la conducta de secuestro (arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona) con la de extorsin (constreir a otros a proporcionar un provecho ilcito, con la amenaza de mantenerla privada de su libertad, o de atentar contra su vida o integridad personal). Tambin incluye el secuestro extorsivo fines de carcter publicitario, poltico o de obtener utilidades en general. Se trata de un tipo complejo, que por lo tanto excluye el concurso del secuestro con la extorsin. Esto es vlido en cuanto se trate de obtener una utilidad econmica, pues de ser diferente, como la publicitaria o poltica, expresamente consagradas al decir "... o con fines publicitarios o de carcter poltico,...", no entra a jugar la extorsin, delito que protege el patrimonio econmico. Tampoco se puede plantear el concurso si la utilidad pretendida es diversa de la econmica. Dice el Art. 169, modificado por el Art. 2 de la Ley 733 del 2002: "Secuestro extorsivo: El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propsito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carcter poltico, incurrir en prisin de veinte (20) a veintiocho (28) aos y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Existe una polmica importante alrededor del momento consumativo de la extorsin, que hoy se refleja en pronunciamientos divididos en nuestra Corte Suprema. En fallo del 8 de abril de 1986, la Corte plante que "... el solo hecho de amenazar a alguien para que haga, tolere alguna cosa, no significa que el delito se consume, si no se obtiene tal conducta". Dentro de la argumentacin respectiva la mayora de la Sala Penal de la Corte, conclua que la extorsin tal como est redactada en nuestra legislacin constituye un tipo penal de resultado, especficamente el de hacer, omitir, o tolerar algo atribuible a la vctima o a alguien a l vinculado. Especificaba que no se trataba del resultado de obtener el provecho ilcito, que apenas estaba inserto en el tipo como ingrediente subjetivo, cuya presencia bsicamente lo distingua del constreimiento ilegal como atentado contra la autonoma personal. Como corolario de lo anterior estableca la Corte que en el delito de extorsin del artculo 355 del Cdigo de 1980, puede darse la tentativa, cuando no se logre el actuar positivo, omisivo o tolerante de que habla la norma. Y esa tentativa se da, cuando habindose desplegado la amenaza, el sujeto pasivo no responde activa, pasiva u omisivamente a ella, no contribuyendo con ello a la dinmica extorsiva en que la vctima presta su concurso, si bien con voluntad sojuzgada, para la consumacin del delito.

Para la minora de la Sala, la extorsin es entendida como delito de resultado en cuanto se exige un constreimiento pero es de peligro en relacin con el bien jurdico, en cuanto no hay necesidad de obtenerse el provecho econmico. Con respecto al constreimiento como resultado lo percibe como "... que el acto violento que da lugar a la accin, penetre en la rbita sensitivo-afectiva del titular del bien". (Ver Anexo No 6). Al final de cuentas, ambos sectores convergen a la necesidad de un resultado, aunque divergen en su identificacin: para unos el constreimiento, para otros el obrar del constreido en la direccin del constreimiento. Ello determina el problema de la tentativa que para el caso es aceptada por la mayora de la Sala por cuanto el amenazado no realiz conducta que siguiera la voluntad del sujeto activo, sino que acudi a la autoridad. Para la minora el delito estaba consumado, en cuanto la persona haba sido efectivamente constreida, y lo que hubiera hecho despus ya no era relevante a la estructuracin del tipo. Nos atrae la posicin mayoritaria de la Sala, en la medida en que exige para la consumacin de la extorsin una accin ms estructurada en relacin con lo que se ha conocido y delimitado como conducta extorsiva, y no como simple amenaza que pueda vulnerar bienes econmicos. La extorsin contiene en su esencia la conducta del sujeto pasivo. Sin esa presencia del actuar del sujeto pasivo no puede estructurarse la conducta extorsiva: "hacer, tolerar u omitir alguna cosa". Esta es una nocin esencial que desgaj histricamente la extorsin del hurto violento. La conducta del sujeto pasivo entra en juego entonces en la dinmica de la extorsin. Se inserta en su estructura. Solamente cuando ella suceda tendremos consumado el delito. Dejar la consumacin en el solo momento de la percepcin sensitivo-afectivo es criminalizar la mera amenaza.

13. LA ESTAFA
CAPITULO III LA ESTAFA NOCIN; Estriba en que a travs del engao se obtenga un provecho ilcito, proporcionado por la propia vctima, quien obra movida por el error al que la ha inducido o mantenido el medio engaoso. Se caracteriza por el medio fraudulento desarrollado en la accin, que determina o fortalece el error en la vctima y consecuencialmente la entrega del bien, objeto material de la infraccin. No hay violencia como puede haberla en el hurto, y como la hay en la extorsin. Es un delito de astucia, en que el agente suele fingir comportamientos y calidades, por lo cual se le ha denominado delito "proteico", por el dios marino que cambiaba de figura segn su deseo, para librarse del acoso de las preguntas de quienes conocan su don proftico. DESCRIPCIN LEGAL: Est contenida en el artculo 246: "Estafa. El que obtenga provecho ilcito para si o para un tercero, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaos, incurrir en prisin de dos a ocho aos y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes". "En la misma pena incurrir el que en lotera, rifa o juego, obtenga provecho para s o para otros, valindose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado". "La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos y multa hasta de diez salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes". ELEMENTOS: Integran la estructura los siguientes elementos: a) Utilizacin de artificios o engaos. b) Induccin o mantenimiento en error de la vctima. c) Obtencin de provecho ilcito. d) Perjuicio ajeno. a) Artificios o engaos: Constituyen el medio de comisin de la estafa. Engao es faltar a la verdad, ya sea de palabra, de obra o de pensamiento. Artificio del latn ars, arte y facere, hacer, significa la maquinacin hbil o ingeniosa, lo que envuelve imperiosamente actos, y no meras palabras. Estos medios deben ser aptos para producir o mantener el error. Por ello el faltar a la verdad de pensamiento, no tiene relevancia mientras no se manifieste, pasando a ser un engao de palabra o de obra.

Se discute la magnitud de este elemento. Si lo puede constituir la simple mentira o si es necesario un cierto despliegue exterior en la conducta del agente. Sobre la simple mentira verbal, se ha llegado al consenso doctrinario y jurisprudencial de que de por s, no configura el elemento en estudio. Sera una verdadera debacle judicial que as lo fuera, pues se atiborraran los juzgados con todas las transacciones comerciales en los cuales los excesos mentirosos suelen estar presentes. Todo el mundo lee en los avisos clasificados de los diarios, las ofertas de bienes muebles y vehculos usados en "perfecto estado", lo que resulta mentiroso, pues no dejan en trminos generales de presentar ciertos desperfectos que el vendedor conoce. No hay en la generalidad de estos casos delito. Desde el siglo pasado existe una teora creada por autores franceses, y denominada de la mise en scne, segn la cual para que haya el medio de la estafa, no basta la sola mentira, sino que debe ella estar acompaada de hechos exteriores, que apuntalen la mendacidad. Existe otra tesis por la cual nos inclinamos, llamada por el tratadista Luis Carlos Prez de la "mentira eficaz", y por otros "mentira elaborada", de acuerdo a la cual la mentira puede constituir el engao que caracteriza la estafa, en casos en que por los antecedentes de relaciones entre el agente y la vctima, aqul logra hacerle creer a ste la idea falaz. Como cuando un comerciante le vende a su habitual cliente una mercanca que no tiene las calidades anunciadas produciendo el menoscabo patrimonial y correspondiente provecho ilcito a su favor. Nos inclinamos por la ltima tesis: Con la primera caeramos en la injusticia de hacer responsables penalmente, a quienes obran en una forma que ha encontrado arraigo en el uso o prctica social, adems de que quien cede ante la simple mentira, suele contribuir con su actitud torpe, cuyas consecuencias debe soportar sin la tutela penal. Con la segunda tambin incurriramos en yerros de justicia, pues dejaramos impunes mentiras que sin tener un acompaamiento exterior, han sido eficaces en la mengua patrimonial de la vctima, en virtud no de la torpeza o negligencia de sta, sino de la confianza que por los antecedentes de amistad, negocios, etc., existe. b) Induccin o mantenimiento en error: Los artificios o engaos deben estar dirigidos a producir o a mantener el error en la vctima. Debe existir una determinacin causal de este elemento por aqul. En un caso, en su generacin, y en el otro, en su perduracin. El error consiste en una idea equivocada o en un razonamiento falso. Lo primero es la representacin distorsionada de la realidad en un aspecto concreto, mientras que lo segundo es un discurso violatorio de la lgica. A ese error se puede llegar por la persuasin del agente (induccin), o ajenamente a l, caso en el cual debe actuar para hacer perdurar (mantenimiento) el error, arraigndolo en la psiquis de la vctima, a travs de los artificios o engaos necesarios de la estafa.

Si dndose el error, no se dan los artificios o engaos, como cuando B paga a C, creyendo que es A, no hay estafa, por la falta del medio fraudulento. En nuestra legislacin, se ubica esta conducta en las defraudaciones, artculo 252 del Cdigo Penal, que dice: "Artculo 252. Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. El que se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesin hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos". "La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes". En la estafa, el error debe determinar la entrega, como l a su vez es determinado por el engao o ardid. De tal manera que se pueda decir: entreg por el error, y err por el engao. Hay una conexidad o cadena causal que se puede esquematizar as: engao-errorentrega. c) Obtencin de provecho ilcito: Debe el agente obtener un beneficio econmico ilegtimo. Por ello se ha entendido no el efectivo aprovechamiento, sino la posibilidad de disponer del bien, porque se est en poder de l. Si se entendiera el aprovechamiento como se plante en la teora de la locupletatio, al estudiar el hurto, el hecho de que el agente se hiciera a la cosa, porque se le entreg o porque se le constituy dominio o cualquier otro derecho sobre ella, no implicara de por s, la existencia de este elemento. Faltara que efectivamente se aprovechara de ella, usndola, o disponiendo de ella. Tomando esa teora, diramos que si alguien, vende un objeto con el engao que caracteriza la estafa, determinando el error en el comprador, y no lograre aprovechar esa suma, porque la extrave, no habra delito consumado, por no darse el elemento en estudio. Sin embargo, tal como se le ha entendido doctrinal y juisprudencialmente, basta con que tenga la posibilidad de disponer del bien, configurndose el elemento, con lo cual el ejemplo anterior tendra una perfecta estructuracin tpica. Cuando el beneficio recibido por el agente consiste en la prestacin de un servicio remunerable, no se presenta este problema, porque de hecho con su ejecucin se estar aprovechando de ella. Conviene precisar y agregar como otra diferencia con el hurto, que no solamente pueden ser objeto material de esta infraccin, los bienes muebles, sino tambin los inmuebles, y como qued anotado la prestacin de servicios remunerables. De todo lo anterior se desprende que no es suficiente el simple animus lucrandi, como sucede en el hurto y la extorsin: Impallomeni citado por Humberto Barrera Domnguez, critica esta estructuracin del tipo penal estafa en el Cdigo italiano, semejante a la nuestra, porque impide reprimir como estafas consumadas casos en los que el perjuicio es cometido, pero el bien, objeto material, no entra en la esfera de disponibilidad del agente. Cita en apoyo el siguiente caso: "Un sujeto, sabedor de que Ticio se ha sacado la lotera,

se propone lograr el billete y cobrarlo, para lo cual con artificios, lo convence de que es perdedor y de que debe tirar el billete. Pero Ticio, engaado, en vez de tirarlo, lo rompe de modo que el estafador no logra beneficio econmico ni de ningn otro carcter (BARRERA DOMNGUEZ, Humberto. "Delitos contra el patrimonio econmico". Edit. Temis, Bogot, 1963, pg. 250). La conclusin es la de que no hay necesidad que el objeto sea efectivamente aprovechado, pero s que quede a disposicin del timador, con posibilidad real de disfrutarlo. En el ejemplo anterior, el caso es de dao en bien ajeno, y no de estafa, que lo hubiera sido si Ticio en cambio de destruir el billete lo bota, quedndole a la mano al sujeto embaucador. d) Perjuicio ajeno: Correlativo al anterior elemento tenemos el perjuicio ajeno, para el engaado o para un tercero. Perjuicio desde luego, patrimonial, de acuerdo al bien jurdico protegido por el conjunto de tipos penales en el que se encuentra incluida la estafa. Puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles, sobre derechos o sobre trabajos avaluables econmicamente. En cuanto a los derechos, por ejemplo, cuando una persona mediante engao e induccin en error, se hace entregar el documento que acredita una obligacin a su cargo. Aqu el objeto material no es en sentido estricto el documento, sino el derecho personal que se pierde con detrimento del patrimonio del acreedor, con la prdida de su medio probatorio. Sobre trabajos avaluables econmicamente, tenemos los casos de quienes prestan un servicio estimable pecuniariamente, calificado o no, (profesional, tcnico, artstico, simple oficio, etc.), en virtud del error en que el engao los indujo o los mantuvo, vindose defraudados en la remuneracin debida. En Colombia tenemos el clebre caso de quien se hizo pasar como Embajador de la India, y paso unos sibarticos das en un lujoso hotel de Neiva, atendido "a cuerpo de rey". Se controvierte el caso de quien defrauda a quien le propone la comisin de un hecho delictuoso. El que acepta el encargo de matar a alguien, engaando luego al mandante hacindole creer el cumplimiento del hecho, por lo cual recibe el dinero ofrecido. Carrara sostiene que no hay estafa, porque aunque el hecho es sin duda criminoso, la circunstancia de que la vctima sea ms execrable que quien la enga, nos impide prostituir la sancin penal para protegerla. Agrega que de esa impunidad no podr quejarse ningn ciudadano, porque adems ha descartado los proyectos de un homicida. Al lado de esta posicin clsica, inspirada en la funcin restauradora del ordenamiento jurdico que debe tener la pena, tenemos la positivista levantada sobre el principio de la defensa social, para quienes s debe sancionarse tal hecho, por la manifiesta peligrosidad y desadaptacin social, puesta de presente por el dao econmico. La moderna dogmtica ha de resolver este asunto, hallando responsabilidad en el defraudador, pues rene los elementos que estructuran el tipo de la estafa, sin que concurran causas de exclusin de la antijuridicidad, ni de la culpabilidad. Desde luego, en cualquiera de estas tres posiciones existe responsabilidad penal para el defraudado, por el delito de homicidio, pues inici la ejecucin del hecho, a travs del

convenio con un presunto sicario, responsabilidad claro est, en el grado de tentativa. Nuestra opinin es la de que no hay delito de estafa, porque el derecho no puede perseguir y proteger un mismo hecho a la vez. En efecto, no puede perseguir al homicida y al mismo tiempo, protegerlo como vctima de una estafa, cuyo objeto era el homicidio mismo. Hay una antinomia en la cuestin. Que el embaucador quede libre de responsabilidad, no implica un dficit de derecho y una impunidad inconveniente, frente a la disyuntiva de una bochornosa proteccin penal a un convenio criminal de muchsima mayor gravedad que el delito que se pretende reprochar. La fundamentacin de la conclusin negativa de la estafa, dentro de la teora y la estructura del delito, se ubica en el plano de los bienes jurdicos, en la medida en que el derecho no puede predicar antijurdico un hecho que antes que permitir la ejecucin de un delito de mayor gravedad, lo frustra. No hay antijuridicidad, no por la va de una causal de justificacin, sino por la va de la antijuridicidad positivamente considerada, al no haber lesin de bien jurdico atendible por el derecho, como quiera que el convenio que dio lugar a la estafa, tiene una causa ilcita. No es ese el tipo de bienes que el derecho tutela como patrimonio econmico; en cuanto un bien es destinado a la comisin de un crimen, sale de la esfera de proteccin jurdica, y se convierte al contrario, en objeto de persecucin judicial (comiso: Art. 67 del Cdigo de Procedimiento Penal). Aqu se puede asociar el caso, de quien es estafado con relacin a la venta de una sustancia de porte prohibido (cocana, marihuana, herona, etc.). Quien bajo ese negocio, recibe un alijo que no es ms que harina de maz, no podra demandar ante los tribunales, la burla de su derecho patrimonial, y que le devolvieran lo que pag por ello. Hay una causa ilcita, y ello excluye la configuracin del delito de estafa. Con mayor razn sucede para el estafado con relacin al encargo de ejecutar un homicidio. Para ilustrar el concepto de causa ilcita, veamos el Art. 1524 del Cdigo Civil en sus incisos 2 y 3: "Se tiene por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico". "As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita". ESTAFA CON CHEQUES: Los conflictos de normas en conductas fraudulentas de cheques, se han presentado inicialmente en tomo a los tipos penales de "fraude mediante cheque" y "estafa". Esta concurrencia de aplicacin ha quedado resuelta con la clusula de subsidiariedad que trae el Art. 248 del C. P, que es una reproduccin del 357 del Cdigo de 1980. Con ello se super una vieja y densa discusin doctrinal y jurisprudencial que perdur hasta la derogatoria del Decreto 1135 de 1970. Generalmente los comportamientos fraudulentos realizados mediante cheque pueden encasillarse en el tipo penal de Estafa; y ello es as, porque gracias al actuar fraudulento que se apoya en ese ttulo valor, se determina el provecho ilcito y el correlativo perjuicio ajeno de contenido econmico.

Una vez definida esta ubicacin normativa, suele sin embargo presentarse un segundo concurso de normas, el de la "estafa" y la "falsedad documental". Esto puede suceder cuando de la accin realizada sobre el cheque, se puede establecer una de las conductas de "falsedad documental" de que habla el captulo tercero del ttulo noveno, libro segundo del Cdigo Penal. La tendencia jurisprudencial ha sido la de aceptar el concurso. No obstante, en reciente jurisprudencia la Corte sustrajo de esa solucin, los casos de estafa cometidos mediante lo que se conoce como "creacin total del documento", sin ser este genuino. Y para ello argument que "El cheque, en tales condiciones, formalmente es un documento pero realmente no puede prestar mrito probatorio frente al verdadero cuenta habiente porque no constituye prueba documental a l oponible, ni jams podr ser pagado por el girado, ni exigible judicialmente a ninguno de ellos" (Fallo del 10 de noviembre de 1987). En consecuencia, descart la Corte la configuracin del delito de falsedad documental. Esta tesis no fue compartida por todos los miembros de la Sala Penal de la mencionada Corporacin. Dos Magistrados salvaron el voto invocando la lnea jurisprudencial del concurso trada por la Corte, que en su parte medular defendieron as: "... para los efectos penales, slo debe entenderse como documento autntico o genuino, el que goza de certeza sobre la legalidad de su origen y su autor, pues si quien lo suscribe y respalda no est autorizado para hacerlo, slo tiene el documento una apariencia de autenticidad, de la que se vale precisamente el falsario para engaar y afectar la seguridad de la prueba documental". FRAUDE EN LA LOTERA, RIFA O JUEGO: El inciso segundo del artculo 246 trae una expresa referencia a estos eventos de azar, que han tenido apreciable usanza en la criminalidad. La diferencia con la descripcin bsica de la estafa hecha en el inciso primero del mismo artculo, es la referencia al medio: "... cualquier medio fraudulento...", la que es ms genrica que la de "artificios o engaos", eliminando aqu el problema discutido al estudiar este elemento, sobre cules artificios y engaos podan configurar ese elemento, y cules no. Dentro de los medios utilizados para este tipo de estafas, estn los de emplear imanes u otros dispositivos, que permitan manipular a discrecin las ruedas de los aparatos que dan el nmero ganador. Cuando la apuesta se relaciona con rifas o juegos de azar, los medios fraudulentos pueden ser menos elaborados. Es por eso, que el legislador ha querido comprender todos los medios fraudulentos, dado que adems hay an una confianza pblica en ellos, por el aval que generalmente el Estado debe impartirles. ESTAFAS COLECTIVAS: Importante es para el Derecho Penal moderno resolver el problema que en la prctica estn planteando conductas engaosas dirigidas genrica e indeterminadamente al pblico, y de las cuales resultan defraudaciones patrimoniales de las personas que acceden a la oferta fraudulenta, y el correlativo beneficio del sujeto activo. A diferencia de la estafa convencional, con un sujeto pasivo individual y determinado, el artificio o engao va dirigido a la colectividad, integrada por personas desconocidas para el agente, de las cuales se convertirn en sujetos pasivos, aqullas que acepten la

sugerencia defraudatoria, no pudindose determinar en la prctica la identidad de muchos de ellos. Estos casos estn creando una gran alarma social. Fraudes financieros a los ahorradores, defraudaciones a necesitados de vivienda por constructores que recogen anticipos y luego se alzan con los jugosos recaudos; engaos a los consumidores con la venta de productos alimenticios, medicinales o de cualquier otra ndole que no tienen la calidad, cantidad, peso o medida anunciada; la alteracin dolosa de aparatos de medicin o conteo (surtidores de gasolina por ejemplo); venta de cursos o productos a travs de clasificados de prensa que no entregan lo anunciado luego de recibir el giro de pago, etc. Las modalidades que han aparecido, y que han de aparecer, no podran enumerarse taxativamente. Ellas van a remolque de las innovaciones tcnicas, de las costumbres comerciales y generales de la sociedad, o en una palabra, de la realidad, adems de la inventiva que se levanta sobre aqulla. Ejemplos de esa modalidad masiva de delincuencia son las defraudaciones financieras en nuestro pas, que con "autoprstamos", especulaciones burstiles, alzamiento de bienes, etc. han lesionado en centenares de millones de pesos a los ahorradores. Y qu decir de los reiterados casos de urbanizaciones "piratas" y aun reconocidas, que especulan con la gran necesidad habitacional de las clases bajas ofreciendo lotes de terreno o viviendas, que no habr de entregar, o que entregarn en condiciones inferiores a las negociadas, entre las cuales muchas veces est la falta de urbanizacin. La alteracin de productos de primera necesidad como la leche o medicinales (el Ministerio de Salud acaba de anunciar una masiva adulteracin de drogas en el mercado colombiano), etc. Estas conductas adems de lesionar el patrimonio econmico, afectan tambin otros bienes jurdicos como la vida y la integridad personal, la fe pblica, la administracin pblica y de justicia, como quiera que constituyen una gran fuente de corrupcin administrativa. En cuanto al patrimonio econmico, lo afectan en un orden individual, pero tambin y bsicamente colectivo. De all que la tipificacin penal de estas conductas pueda alojarse en los delitos contra el "orden econmico social", bien prioritario frente al "patrimonio econmico", de corte individual, pero es importante tocar el tema aqu en cuanto en la prctica judicial, los dispositivos del ttulo X del libro segundo del Cdigo Penal (Delitos contra el orden econmico social), no son siempre suficientes para resolver los casos, presentndose encuadramientos concurrentes o nicos en los delitos contra el patrimonio econmico, y principalmente en la estafa. Mientras el legislador cree los tipos penales adecuados, en calidad (magnitud y eficacia de la pena) y cantidad (cobertura), la aplicacin que le demos a los existentes en nuestro nuevo ordenamiento penal, implica para esos casos la consideracin de los delitos contra el patrimonio econmico, y fundamentalmente, el delito de estafa, al lado de las figuras contenidas en el ttulo X mencionado. Defraudar a toda una colectividad colocando en el mercado un alimento con alteracin de su calidad, tiene comparativamente una pena baja de entre uno y tres aos de prisin, mientras que la estafa convencional va de dos a ocho aos. Si bien la pena pecuniaria del Art. 299 ("alteracin y modificacin de calidad, cantidad, peso o medida") ha sido considerablemente aumentada -va de 50 a 1.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes-, la pena privativa de la libertad no deba estar por debajo de la de un delito

cuya ofensa solo es individual. La conclusin es que delinquir al por mayor es menos grave. El desequilibrio es todava mayor, en relacin con el nuevo tipo penal del Art. 300: "ofrecimiento engaoso de productos y servicios". All solamente se establece pena pecuniaria. De acuerdo a ello, estafar en forma masiva, ofreciendo productos que no tienen la calidad, cantidad, componente o el peso, volumen e idoneidad anunciada, es muchsimo menos grave, que el "paquete chileno" de poca cuanta. Ilustremos la gravedad real de aquellos delitos con un ejemplo: la venta de leche para bebs, en cantidad inferior a la anunciada, que deja una jugosa ganancia para el vendedor, y que defrauda en unos pocos gramos a cada uno de los millares de consumidores; se dir que esos contados gramos (10 o 30 gramos en un kilo), no tienen mayor importancia, y que bien podra servir el caso para ejemplificar al respecto de la teora de la insignificancia. Sin embargo, las cifras de mortalidad infantil por desnutricin, en pases como el nuestro, estn all como testimonio de que esos engaos s pueden tener serias repercusiones. Para las familias pobres, esos gramos birlados semanalmente a sus infantes, en la leche, en las medicinas, o en alimentos bsicos, pueden significar la enfermedad, el desarrollo sicofsico anormal o la muerte misma. Saavedra Rojas, pone de presente ese tratamiento legislativo diferencial de las conductas prohibidas penalmente que afectan derechos individuales y las que vulneran los sociales, desde el punto de vista econmico, estableciendo el respectivo paralelo comparativo de los tipos penales en cuestin, de manera ordenada y crtica. (SAAVEDRA ROJAS, Edgar. "Tratamiento legislativo difencial de conductas que afectan derechos individuales v sociales", Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, No 3). Pero adems hay conductas de esta creciente delincuencia econmica que ofrecen serias dificultades para su encuadramiento tpico, resultando en una peligrosa impunidad, que da alientos a la alocada carrera por el dinero. A esto hay que aadir la eficaz presin sobre la administracin judicial que el poderoso imprime distorsionando la aplicacin de la ley. No obstante las deficiencias legislativas anotadas, creemos que en la aplicacin de la ley actual es posible recoger interpretativamente la apreciable reaccin social, en cuanto las conductas investigadas puedan ubicarse dentro de los tipos penales econmicos existentes, utilizando la escala punitiva en la dosis que la gravedad de cada hecho imponga y reconociendo que la pena pecuniaria puede en buena parte, ejercer un efecto disuasivo, aprovechando que al fin el legislador se decidi por un criterio de cuantificacin de la multa ajustable a la devaluacin de la moneda. Esta pena debe ser correlacionada con la cuanta de la infraccin, para que no se convierta en un costo que pueda presupuestarse previamente, y soportarse como una inversin, sino que surta todo su efecto disuasivo o de prevencin secundaria del delito. El Art. 39 del C.P. establece que la multa se tasar teniendo en cuenta el dao causado con la infraccin, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio por l reportado, la situacin econmica del condenado, y las dems circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar. Como colofn de este captulo, consignemos que la referencia que se viene haciendo toca a la llamada "criminalidad de cuello blanco", forma de delincuencia, denunciada a

mediados del siglo pasado por socilogos norteamericanos y criminlogos demcratas y crticos del viejo y del nuevo continente, como una modalidad generalmente excluida de los cdigos penales tradicionales, que en el mejor de los casos incluan algunas tipificaciones, de vigencia meramente simblica, pues correspondan a descripciones poco prcticas, aparte de que en la realidad padecan la distorsin que las influencias de los poderosos pueden ejercer en el aparato del Estado. De all a ac, algunos espacios se han ganado, para que la justicia no sea tanto la justicia clasista, que la sabidura popular quiso significar en Colombia, con el aforismo de que "la ley es para los de ruana". Si bien, no hay que hacerse ilusiones, porque los procesos judiciales contra delincuentes de cuello blanco, solamente son apenas la punta del iceberg, de una corrupcin pblica y privada, voraz e implacable, y que la corrupcin poltica, mantiene esos escudos de impunidad, que impiden que el fenmeno de la corrupcin deje de ser estructural y endmico. CIRCUNSTANCIAS ESPECFICAS DE AGRAVACIN PUNITIVA: El Cdigo del 2000 ha aportado un rgimen de agravantes para el delito de estafa. Duplicando la pena mnima privativa de la libertad, el Art. 247 relaciona 3 causales, a saber: "La pena prevista en el articulo anterior ser de cuatro (4) a ocho (8) aos cuando: 1. El medio fraudulento utilizado tenga relacin con vivienda de inters social. 2. El provecho ilcito se obtenga por quien sin ser partcipe de un delito de secuestro o extorsin, con ocasin del mismo, induzca o mantenga a otros en error. 3. Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor pblico un beneficio en asunto que ste se encuentre conociendo o haya de conocer". No es necesario extenderse en las razones de estas agravantes. 1) La mayor proteccin que se debe dar a la vivienda de inters social, bien bsico de la familia y de la persona, de escasos recursos. 2) El aumento de la zozobra para quienes padecen el delito del secuestro o de la extorsin, o de ambos, por quienes "pescando en ro revuelto", se hacen pasar por quienes tienen secuestrada a la persona, o por la organizacin con capacidad para realizar la extorsin. En estos casos, no se puede incriminar al embaucador de secuestrador o de extorsionista, pero s de estafador, y esta conducta es de mayor densidad culpable, en la medida en que se aprovecha ignominiosamente de una situacin extrema de angustia y padecimiento de las vctimas. 3) Cuando se sume a la maniobra engaosa la invocacin de influencias -reales o simuladas- con el fin de obtener beneficio de un servidor pblico, que conozca de un asunto o haya de conocer, con lo cual finalmente, el traficante de influencias acabar de lograr su fraude. En este caso, se tiene que hay adems un compromiso de la administracin pblica, y no podr alegarse propiamente "trfico de influencias" (Art. 411) como tipo penal contra la administracin pblica, por cuanto esta conducta requiere como sujeto activo el de "servidor pblico".

14. FRAUDE MEDIANTE CHEQUE

CAPITULO IV FRAUDE MEDIANTE CHEQUE GENERALIDADES: En el proceso de criminalizacin del giro de cheques en desprovisto se trasluce la tutela de un inters socioeconmico especfico: el del sector comercial o de distribucin de productos y servicios, cuya demanda por una ms eficaz y ejemplarizante proteccin de sus crditos ha estado en la base de ese proceso. Ms que una defensa de los bienes jurdicos proclamados en las actas de elaboracin legislativa y en las exposiciones de motivos, o de los reconocidos en los textos jurisprudenciales o de discusin doctrinaria, es esa pretensin determinada la que fundamentalmente ha impulsado tal criminalizacin. No ha sido tanto la tutela de una difusa fe pblica, que ya casi nadie profesa, o de un patrimonio econmico individual, suficientemente guardado con la amplia gama de criminalizaciones de ese gnero, ni el mismo comercio como fenmeno general, cuya prosperidad depende ms en el fondo de factores estructurales que redunden en la capacidad real de compra de los asociados, sino la especfica garanta de una masa importante de los crditos comerciales. Antes de la criminalizacin especial de cheques, las conductas fraudulentas cometidas mediante esos ttulos-valores estaban cubiertas por las normas penales de la estafa, la falsedad documental, etc., siempre y cuando se reunieran los elementos integrantes de cada figura, hiptesis no muy difciles si tenemos en cuenta la forma generalmente abierta como estn formulados esos tipos penales. Incluso existan multas fiscales para quienes, contrariando el inicial sentido histrico del cheque como medio de pago, lo utilizaran como instrumento de crdito, eludiendo as las tasas que por ese tipo de operaciones se imponan a otros documentos como la letra de cambio. Pero cuando el cheque alcanz un uso masivo, y lo fue no solamente como medio de pago, sino tambin crediticio, sobreviene la criminalizacin. De un perodo, comprendido aproximadamente entre mediados del siglo antepasado y comienzos del pasado, en el que no se reprima la inocua emisin de cheque en descubierto, y en la que antes por el contrario el legislador y los bancos se cuidaban de no desalentar el uso del cheque no amenazando el mal uso, que entendan poda ser accidental o negligente, se entr a una fase de drstica represin penal cuya finalidad fue el reforzamiento del papel crediticio del cheque. Durante esa primera poca el proceso de captacin de dinero se realiz en gran parte por medio de las cuentas corrientes, concedidas de manera simple y lo menos disuasivamente posible, con una franca incitacin propagandstica a la utilizacin del cheque como medio de crdito. Con tal actitud no se trataba de respaldar de manera exclusiva al cheque como medio de pago. Ese papel ya lo cumplan los dispositivos penales tradicionales, al lado de la legislacin de derecho privado. Si el pago realizado mediante cheque resultaba frustrado por la desprovisin o el bloqueo injustificado, y mediante tal acto se haba logrado desposeer de algn bien econmico a una persona, la jurisprudencia y la doctrina universales confluan en calificar tal hecho como estafa, y, dado el caso, en concurso con otros delitos como la falsedad documental, por ejemplo. De all la advertencia de la mayora de las normas de penalizacin especial de cheques, en cuanto al carcter subsidiario de ellas en relacin con delitos de penalidad mayor, cuando no directamente referida a la estafa. Si emitido el cheque en desprovisto no se haba determinado mediante su entrega contraprestacin alguna, como cuando se cancelaba una obligacin correlativa a una contraprestacin ya recibida, entraban a obrar las normas de derecho privado, en particular

las comerciales que regulan la accin cambiara. En estos casos no haba perjuicio econmico. La obligacin que se pretenda cancelar quedaba en pie, y antes, por el contrario, el acreedor dispona ahora de un documento ms sobre su existencia, el que, de otra parte, poda ser ms til para el cobro de la acreencia que el tenido originalmente, Cuando se entra a definir como delictual el mero hecho de emitir en descubierto, no se atiende en manera alguna al evento real o potencial de causar un dao. Se persigue el pago del cheque a ultranza. No importaba la naturaleza del negocio causal, el ttulo que respaldara la transaccin, la finalidad pretendida, y, en fin, cualquier otra circunstancia, hasta tal punto que la misma emisin de cheque posdatado o entregado en garanta quedaba bajo la cobertura del dispositivo penal. As encontramos las frmulas: "a cualquier ttulo" del Decreto 1135 de 1970 en Colombia, "por cualquier concepto" del Cdigo Penal argentino y del ecuatoriano, y "con cualquier finalidad" de la legislacin espaola. El alcance de la criminalizacin llega al punto de cubrir comportamientos culposos, bien por el desarrollo jurisprudencial de un tipo de responsabilidad objetiva, que no distingue las conductas imprudentes o negligentes de muchos cuentacorrentistas de no llevar un adecuado control del estado de su cuenta bancaria, verificando los saldos respectivos y la efectividad de los cheques consignados a su favor, procediendo a girar sobre clculos errados, o bien por la misma inclusin de la forma culposa en los catlogos penales. An se puede encontrar en el Cdigo Penal panameo una disposicin en tal sentido: "El que por imprudencia o negligencia gire un cheque sin tener en poder del girado fondos suficientes para cubrirlo, ser sancionado con cincuenta a setenta y cinco das de multa. Si el girador cancela el valor del cheque en el plazo establecido en el artculo 281, la sancin ser de veinte a cuarenta das de multa". Este proceso de criminalizacin, iniciado en los albores de este siglo, muestra una tendencia creciente, aumentando el nmero de las conductas o modalidades criminalizadas, el acrecentamiento de las penas, la elaboracin jurisprudencial cada vez ms formalista, etc. De all la mayor variacin de esa legislacin en comparacin con la del conjunto normativo penal. Mientras que el cambio de un Cdigo a otro se produca en un trmino de cuarenta aos, la legislacin penal de cheques sufra reformas cada diez o quince. Cuando el positivismo jurdico-penal influye los ordenamientos normativos, los tipos penales de emisin de cheques en descubierto sirven a su filosofa, dando pbulo a las ms claras manifestaciones de responsabilidad objetiva con la incorporacin en las definiciones criminales de presunciones de mala fe o dolo, o entronizando en la prctica judicial unos procedimientos sumarios de mera constatacin del impagamiento del ttulo-valor por la desprovisin bancaria. No es raro encontrar tales disposiciones en la ola de estatutos o leyes de "vagos o maleantes", o en los tambin llamados de "conductas peligrosas o antisociales". El intervencionismo penal recuperaba as espacios que la humanidad pareca haber dejado atrs, luego de largas y costosas luchas polticas, como cuando se conquist la supresin de la prisin por deudas, incorporando tal logro a la mayor parte de las constituciones polticas modernas. Esta vuelta atrs, permita nuevamente el encierro de los desposedos por cesacin de sus pagos. A falta de bienes para respaldar sus crditos, estaban sus cuerpos y sus espritus. Las rdenes de captura hacan las veces de "mandamientos civiles de pago', con la eficacia del terror penal. Si bien existan y existen

otras formas de garantas idneas (hipoteca, prenda, etc.), el recurso del cheque se privilegiaba en operaciones comerciales masivas, y con respecto a personas cuya carencia de recursos impeda la prestacin de aquellas otras garantas. La Banca contribua a esta celada con su publicidad de atraccin ("signer c'est payer" deca una propaganda francesa), sumada a la concesin irresponsable de cuentas corrientes. Todo dentro de un crculo feliz de sociedad de consumo, que expulsaba a las ovejas descarriadas ("malos pagadores"), segregndolas en la prisin. Un "modo de consumo" en el que se propone consumir ahora y pagar despus, proposicin llena de encantos, seuelos mentirosos, trucos subliminales, "efectos especiales", tcnicas de ventas y ocultamiento de la contundente reaccin punitiva si no se tienen los medios para pagar. Todo un mecanismo de generacin de la desviacin, de estigmatizacin de vastos sectores de la poblacin, cuyo nico roce con la ley penal fue la emisin ocasional de un cheque sin fondos. Funcin marginalizadora de la ley penal, implementada por la prisin, destinada a marcar a aquellos que aceptaron jugar a la sociedad de consumo, perdindole su ritmo, o, lo que es ms grave an, a aquellos que se vieron obligados por su situacin de miseria a participar en ese juego con la resignacin de su suerte. Una parte no desestimable de la poblacin carcelaria moderna ha sido aportada por los "deudores morosos" que suscribieron cheques posdatados con la esperanza, fundada o no, de cubrirlos en su momento, pero que por las razones inciertas y volubles de la economa, global o personal, no pudieron hacerlo, muy a su pesar. Tales cheques, utilizados como medio de crdito, ganaban el contundente respaldo penal, desplazando la garanta civil del ttulo ejecutivo inherente a todo ttulo-valor. En cuanto a los utilizados como medio de pago, sin que hubieran determinado la contraprestacin econmica que eventualmente lesionara a la otra parte en la transaccin, lo eran como cancelacin de una obligacin y en tal sentido eran igualmente una forma de crdito. Tambin con giradores de ellos se engros la poblacin penitenciaria. Pero no solamente fueron vctimas de esta situacin los particulares que adquiran las mercancas directamente para su consumo, sino el mismo estamento comercial, que en la red de distribucin que va de los mayoristas a los minoristas, acudan al cheque para garantizar sus pedidos, esperando poder cubrirlos con el importe de su misma venta, evento eminentemente aleatorio dada la evolucin incierta de la economa, tanto global como de la especie vendida. As, la alegora del pez grande devorando al chico ganaba dimensin. Adems de esta reversin histrica, la criminalizacin del giro de cheque en descubierto ha contribuido a generar, antes que a sofrenar o contrarrestar la conducta que pretende remediar, comportamientos de usura y extorsin cuyas vctimas son los giradores insolventes. El agiotista ha sacado partido de esta expedita garanta penal, medrando de los salarios de los trabajadores, cobrando intereses usurarios, con la garanta de un cheque sin fecha, con el cual, llegado el momento, sacuden a su vctima. Si hay necesidad de ganar en la densidad de la intimidacin, obtienen el movimiento del sistema penal, aprovechando en ocasiones la corrupcin administrativa para una mayor exaccin. La manipulacin lleg a tal punto, que muchas legislaciones criminalizaron la recepcin de cheques en blanco, o posfechados, o aquellos de los que el beneficiario estuviera al tanto de su desprovisin. Consideraban que en muchos casos el girador, antes que victimario, era vctima de un abuso de su circunstancia de inferioridad econmica. As el Art. 494 del Cdigo de Comercio de Venezuela: "El que haya recibido un cheque a sabiendas de que fue emitido sin provisin de fondos, no tendr accin penal contra el librador y ser castigado con multa hasta de un quinto valor del cheque o arresto pro-

porcional". En Francia tenemos el Decreto-ley del 24 de mayo de 1938, que criminaliza la aceptacin de mala fe de cheque falsificado o sin provisin. No ha sido solamente la definicin criminal la que ha tenido parte en este contrasentido histrico, sino tambin la misma interpretacin del derecho, de tendencia formalista, imponiendo un criterio de responsabilidad objetiva. La jurisprudencia y la doctrina, en defensa de unos bienes jurdicos, particularmente la fe pblica -ms abstraccin dogmtica que realidad social-, han coadyuvado en ese proceso estigmatizador soslayando las disculpantes (ausencia de dolo) o las justificantes (consentimiento del sujeto pasivo), para dar curso a una justicia automtica de encajamiento silogstico de la tipicidad. El costo social de esta penalizacin no solamente ha sido el de servir de patente de corso para realizar prcticas extorsivas, facilitar al agio sus pinges negocios y permitir que se utilice la prisin como garanta de las deudas, sino tambin el de estigmatizar a vastos sectores de la poblacin con el etiquetamiento criminal, adems del ingente costo moral por el srdido encerramiento en esos centros de hacinamiento y violencia que son nuestras prisiones. Irracionalidad de una ley penal, que invalida socialmente a deudores morosos o contratantes incumplidos, colocndolos en el mismo plano de los homicidas, ladrones violentos o asaltantes sexuales. En el trasfondo de este problema advertimos la condicin socioeconmica subalterna del actor frente a la "vctima", o la relacin distribuidor-consumidor que evidencia una connotacin de poder, consistente en que los intereses de los primeros tienen el privilegio de la proteccin penal, mientras que para los ltimos no existen dispositivos correlativos tan idneos y contundentes que protejan sus intereses, como los de obtener una adecuada y justa contraprestacin, concretamente en la calidad y cantidad de los productos y servicios, por lo cual son comunes los fraudes masivos que se excusan y toleran con el dolus bonus del derecho civil. Frente a ese panorama se impone la decriminalizacin de las conductas especiales del cheque, dejando a los dispositivos penales de la estafa y la falsedad documental su proteccin, en cuanto ellas puedan tipificarse, como sucede en pases del trfico econmico como Estados Unidos e Inglaterra. Adems est el recurso de la Intervencin administrativa (entidad que dirija la actividad bancaria), que puede expresarse por medio de conminaciones, multas, suspensin y cierre de cuentas bancarias, segn la gravedad del caso y la habitualidad de la conducta. Estas imposiciones se sumaran a las consecuencias jurdico-mercantiles que dentro de un contexto de derecho privado envuelven a las partes. En Francia, un decreto del 3 de enero de 1975 ha avanzado sensiblemente en la decriminalizacin, facultando a la Banca estatal para imponer interdicciones bancarias y asignando una mayor responsabilidad a los bancos, a travs del crdit forc, obligacin de pagar todos los cheques pequeos, iguales o menores de 100 francos, y del crdit sanction, responsabilidad como garantes de pagar los cheques de hasta 10.000 francos que resulten sin provisin, cuando hayan otorgado contrato de cuenta corriente sin el lleno de los requisitos mnimos de ley. El problema no es tanto la restauracin de la credibilidad en el cheque, como se ha legitimado terico-jurdicamente el proceso de criminalizacin en este campo, sino la promocin irresponsable de un sistema de vida consumista, competitivo adems, frente a sectores de poblacin sin capacidad econmica, ya los cuales mordido el anzuelo, se les

responde con el arma desleal de la prisin. Decriminalizar es apenas la correccin de un yerro histrico. Lo dems es el trasfondo econmico de una desigualdad social. NOCIN: Comprende las defraudaciones patrimoniales realizadas mediante el giro o transferencia de estos ttulos valores, cuando ellos resulten impagados por insuficiente provisin de fondos o por orden injustificada de no pago, siempre que el hecho no configure delito ms grave. Se caracteriza por el fraude que resulta de emitir o transferir una orden incondicional de pago, como lo es el cheque, sin tener fondo alguno o los suficientes en la cuenta corriente correspondiente, o dar orden injustificada de no pago posterior a la emisin, al banco con el que se realiz el contrato de depsito en cuenta corriente. El cheque equivale a una orden incondicional de pago, de acuerdo a la disposicin expresa de la ley (Art. 713, num. 1 y Art. 717 del Cdigo de Comercio), y a las razones histricas que lo originaron, las de sustituir la moneda, para dar mayor seguridad, comodidad y agilidad a los negocios jurdicos. Es el Cdigo de Comercio el estatuto que regula bsicamente los diversos aspectos del cheque, por ser ste uno de los medios fundamentales para la realizacin de las operaciones mercantiles. Dentro del libro 3, Ttulo III, bajo el epgrafe "De los ttulos valores", se incluye el cheque como uno de ellos. Dada esa naturaleza de los cheques, de ser un ttulo-valor caracterizado por la orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero, y de su papel fundamental dentro de la economa de un pas a travs del comercio, es que los diversos ordenamientos jurdicos le han sealado una proteccin penal especfica. Proteccin que no debe llegar nunca a desconocer el principio moderno y universal de la eliminacin de las penas privativas de la libertad por deudas u obligaciones puramente civiles, consagradas en la mayora de los textos constitucionales de los Estados, y particularmente en el artculo 28 inciso 3 del nuestro. Precisamente esta fue la mayor crtica hecha al Decreto 1135 de 1970, que rigi la materia desde ese ao hasta la entrada en vigencia del Cdigo del 80, que dispona que los cheques posfechados gozaban de accin penal, siempre y cuando no fueran presentados antes de la fecha convenida. Sobre esta crtica se levant una de las demandas de inconstitucionalidad al citado decreto, la que fue resuelta negativamente por la Honorable Corte Suprema de Justicia, quien consider que no haba violacin de la norma constitucional citada, por cuanto el legislador haba consagrado tal conducta como constitutiva de un ilcito penal, y por lo tanto el texto: "En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial" no era tocado, porque dicha conducta no era una situacin meramente civil. De tal manera obtuvo va libre en el pas una aberrante situacin jurdica, que llev a las crceles a un buen nmero de personas, que haban emitido cheques postdatados, como garanta de una accin civil o mercantil, y que en razn de las circunstancias inciertas y

fcilmente cambiantes de la economa, no pudieron muy a su pesar, proveer los fondos necesarios para el pago de los cheques girados posfechadamente. Esto, fue ms aberrante an, por las propias conductas maliciosas de muchos acreedores, que reciban los cheques con el conocimiento de la imposibilidad (por estar la cuenta ya cerrada) o de la dificultad (por la situacin confesada o conocida del deudor) del pago, por el girado, de tal ttulo valor. Afortunadamente el legislador ha eliminado desde el Cdigo de 1980 tal situacin, lo que se ha mantenido en el nuevo Cdigo del 2000, al disponer tajante y claramente el inciso cuarto del artculo 248 lo siguiente: "La emisin o transferencia de cheque postdatado o entregado en garanta no da lugar a accin penal". Sobre el controvertido fallo de la Corte, que por cierto fue dividido, se nos ocurre que desconoci el orden jerrquico de la normatividad, al decir que si el legislador determinaba una conducta como delito, ella no quedaba cobijada por la disposicin constitucional mentada; desconocimiento, porque esta impera sobre las leyes ordinarias, y en este caso la circunstancia all expresada se daba de tal manera en la disposicin impugnada de los cheques postdatados, que constitua una limitacin obligatoria para el legislador. Haber negado que los casos de cheques posfechados, implicaban una obligacin meramente civil fue el resultado de una posicin exegtica, desconocedora de una realidad social, y particularmente comercial, en que el cheque postdatado ocupa un lugar primordial como medio de crdito. Tampoco debe la proteccin penal del cheque, sustraer del tipo penal de la estafa, conductas lesivas al patrimonio, en las que se ejecuta un verdadero engao, a travs de este ttulo-valor, que determina el error en la vctima, y esta a su vez, la entrega del objeto material de la infraccin, o la obtencin del provecho ilcito. Debe ella quedar limitada a las situaciones en que se frustre el pago de los cheques, por insuficiencia de fondos, o por no estar autorizado el sobregiro, o por contraorden injustificada del girador, siempre que no encajen en otros tipos penales ms graves. Si alguien obtiene una mercanca pagando con un cheque, del que afirma tiene la respectiva provisin de fondos, o del que calla no tenerlos, est realizando una estafa, pues se dan los elementos que estudiamos en ella, en el captulo anterior, siendo la utilizacin del mencionado ttulo-valor, acompaada de la circunstancia aparentadora de liquidez, una forma idnea de engao que induce a la vctima en error, procediendo por esa razn a la entrega del objeto. En cambio quien paga una deuda u obligacin con cheque, resultando ste sin la debida provisin de fondos o contraordenndolo, no est incurriendo en la secuencia engaoerror-entrega, propia de la estafa, pues no se hace entregar por la dacin del cheque, el bien, objeto material del delito, el que ya ha sido entregado constituyndose en la causa de la obligacin anotada, dndose entonces un fraude de diversa incidencia: patrimonial por su contenido, de fe pblica por el medio utilizado, y de orden econmico-social por su consecuencia perturbadora de ese aspecto social.

Aqu estamos tocando el carcter pluriofensivo de este delito, que ha producido controversia entre los autores, y diferencia en las ubicaciones legislativas, de acuerdo a los distintos conceptos sobre los bienes jurdicos afectados y a la preeminencia de uno de ellos. En el nuevo Cdigo Penal colombiano, el legislador lo ubic dentro de los delitos contra el patrimonio econmico, estableciendo de esta manera, la prevalencia de este bien, sobre los otros. Antes de l, era una ley especial por fuera del cdigo, lo que impeda conocer el pensamiento legislativo al respecto. Durante la vigencia del Decreto 1135 de 1970, se present una gran disparidad interpretativa, sobre la aplicabilidad de l o del tipo penal de la estafa, en determinados casos, en que concurran ambos dispositivos legales. Ello ha quedado solucionado en la nueva formulacin con la expresin del tipo: "... siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor", lo que hace de l un tipo accesorio o subsidiario. DESCRIPCIN LEGAL: "Artculo 248. Emisin y transferencia ilegal de cheque. El que emita o transfiera cheque sin tener suficiente provisin de fondos o quien luego de emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor". "La accin penal cesar por pago del cheque antes de la sentencia de primera instancia". "La emisin o transferencia de cheque postdatado o entregado en garanta no da lugar a accin penal". "No podr iniciarse la accin penal proveniente del giro o transferencia de cheque, si hubieren transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creacin del mismo, sin haber sido presentado para su pago". "La pena ser de multa cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes". A diferencia del Decreto 1135 de 1970, que contena un mayor nmero de causales de no pago, no se refiere el artculo trascrito como tampoco lo haca el del Cdigo de 1980, a la cuenta cancelada o embargada, ni a la falta de correspondencia del cheque con la cuenta del girador. Estas supresiones obedecen a que ellas se pueden encuadrar generalmente dentro de las otras causales o en otros tipos penales (estafa, falsedad). La cuenta cancelada por ejemplo, se equipara a la insuficiencia de fondos, cuando habiendo sido devuelto el cheque por aquella razn, no haba en la cuenta la provisin bastante para cubrirlo, lo que es comn, pues las cuentas ordinariamente las cancela el banco por mal manejo, reflejado en la devolucin de cheques por diversas irregularidades, principalmente la de no tener fondos, o por no haber movilidad en la cuenta que se mantiene con fondos mnimos o con ninguno. Debe haber desde luego un desconocimiento por parte del girador de la cancelacin de la cuenta, por no habrsele notificado o porque la cancelacin se sucedi entre la emisin y la presentacin del ttulo-valor para su pago. Si conoce esa circunstancia la infraccin entonces ser la de estafa, tal como si se tratara de cuenta saldada, o sea, la cerrada por el girador.

Ahora, si la cuenta fue cancelada y el girador no tiene conocimiento de ello, pero hay los fondos para pagar el cheque, esta conducta no implica ninguna responsabilidad penal, por ausencia de fraude o engao necesario a las tantas veces mencionadas infracciones. Igualmente sucede con la cuenta embargada, mientras que en la de falta de correspondencia del cheque con la cuenta del girador, ya sea que se entienda calificado o no el sujeto, al hablar de "girador", es una perfecta estafa que puede concurrir eventualmente con la falsedad. La expresin "a sabiendas" en la descripcin del tipo, que algunas legislaciones emplean, es antitcnica, pues constituye una redundancia de la culpabilidad, que debe presentarse en la conducta para poder determinar responsabilidad penal alguna. Tambin la expresin "a cualquier ttulo", utilizada en el Cdigo del 36, es incorrecta: debe tenerse en cuenta la causa o ttulo por la cual se emita o transfiera el cheque, descartando de la proteccin penal, aquellos que tengan causas ilcitas, (extorsiones, juegos prohibidos) pago de lo no debido, y aun de los cheques dados por mera liberalidad, que no afectaran patrimonio econmico alguno, por lo que creemos no hay responsabilidad penal. De acuerdo a la frmula del Art. 248, ste se agota con el giramiento del cheque que no tiene la suficiente provisin de fondos, o al dar la orden injustificada de no pago. No obstante creemos que en la prctica tendrn en general que presentarse al banco, para verificar la inexistencia de los fondos suficientes, o la existencia de la orden revocatoria. ELEMENTOS: segn la descripcin legal componen el tipo objetivo: a) Emisin o transferencia del cheque. b) Insuficiencia de fondos u orden injustificada de no pago. a) Emisin o transferencia del cheque: Este es el ncleo de la accin. Contiene dos modalidades alternativas: la emisin y la transferencia. La primera consiste en la creacin del ttulo-valor acompaado de su suscripcin y entrega dentro de las condiciones de la ley de circulacin. La transferencia se deriva de la naturaleza del ttulo valor que tiene el cheque y que lo hace circulable antes de ser presentado al librado para su pago. Ella se puede realizar mediante endoso y entrega, o por la sola entrega material, cuando ha sido girado al portador. Debe desde luego el transferente conocer las circunstancias de la insuficiente provisin de fondos o de la orden injustificada de no pago para hallar en l responsabilidad penal. En el girador se da por descontado ese conocimiento, pues l debe estar enterado del estado de su cuenta, o sea de los fondos de que dispone, y en el caso de la orden de no pago, es generalmente l quien la da. Comnmente cuando hay responsabilidad penal para el transferente la hay en concurrencia con el girador, pues es ste, quien debe proveer los fondos y, quien puede revocar el cheque. Sin embargo, eventualmente, puede serlo slo l, cuando por ejemplo el

cheque haya sido pagado directamente por el girado a su tenedor legtimo, y ste ofreciendo devolverlo despus, lo transfiere. b) Insuficiencia de fondos u orden injustificada de no pago: En la primera situacin, tenemos que el librador defrauda al tenedor legtimo del cheque por no tener la cantidad que ordena al librado pagar. Debe entenderse incluida en ella la falta absoluta de fondos, pues ella en el fondo es una forma de insuficiencia. Si el tenedor del cheque acepta el pago parcial, que de acuerdo al artculo 720 del Cdigo de Comercio, debe ser ofrecido al librado hasta el saldo disponible, no creemos que desaparezca la accin penal, pero desde luego, la cuanta se determinar por el saldo no cubierto. Si el cuentacorrentista tena insuficiencia de fondos, pero posea a su vez autorizacin para girar en descubierto, no hay ilcito, pues no existe fraude alguno. Ello es comn dentro de los contratos de cuenta corriente bancarios, en virtud del crdito que precisamente constituye el negocio de esas entidades. Desde luego que girando dentro del tope autorizado. Haber agregado la norma la circunstancia del sobregiro autorizado, no lo creemos necesario, porque la suficiencia de fondos no exige necesariamente que se deba al girador, tambin puede deberse al crdito bancario, o a la consignacin liberal de un tercero de la que el girador bien puede no tener noticia. El girador tiene la facultad de revocar los cheques por l emitidos, dando al banco la orden de no pago, la que deber acatar de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 724 del Cdigo de Comercio. Cuando esa orden sea injustificada se incurrir en este elemento del tipo. Justifican la orden el que el cheque haya sido emitido o transferido por coaccin, violencia, o por cualquier otra circunstancia que ilegitime la tenencia, o por incumplimiento en la contraprestacin de la que se derive su existencia. TIPO PENAL ACCESORIO: La expresin "siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor" del artculo 248, est dando un carcter subsidiario al delito en estudio. Ello como qued dicho, soluciona las interpretaciones encontradas sobre el concurso aparente con el tipo penal de estafa; antes de esta clusula, unos optaban por la estafa, en razn de la obtencin del provecho ilcito, y otros por la emisin y transferencia ilegal de cheques, en virtud de su especialidad y favorabilidad, criterios hermenuticos para los concursos o conflictos de normas. Ahora la cuestin queda despejada sin lugar a concurso. CHEQUE POSTDATADO O ENTREGADO EN GARANTA: Sobre estas dos figuras, ya nos hemos referido ampliamente al inicio de este ensayo sobre el "fraude mediante cheque". Su consagracin legal no es ms que reiteracin de postulados constitucionales y de principialstica penal. En cuanto a lo primero, porque impide incurrir en la proscrita prisin por deudas, y lo segundo, porque constituira una expresin de responsabilidad objetiva. CESACIN DE LA ACCIN PENAL POR PAGO: La cesacin penal de la accin opera como privilegio para este tipo penal, en aras de una sensata poltica criminal, por

el pago liberatorio, y sin la restriccin de los reincidentes que s estableca el Decreto 1135 de 1970 en su inciso tercero, del artculo primero. CADUCIDAD DE LA ACCIN PENAL: En el inciso tercero del artculo 248 en estudio, se establece la caducidad de la accin penal en conductas de "Fraude mediante cheque", cuando hubieren transcurrido seis (6) meses, contados a partir de la fecha de la creacin del mismo, sin haber sido presentado para su pago. Obedece a una prudente limitacin del tiempo para presentar el cheque al librado, de tal manera que se reduzca la incertidumbre legal. Ofrece un problema la redaccin del inciso, al hablar de "creacin" del cheque, fenmeno distinto al de "emisin", enunciado como ncleo de la accin. La creacin no implica la entrega del ttulo-valor, por lo que pueden suceder casos en los que se emita un cheque, despus de seis (6) meses de su creacin, resultando sin proteccin penal alguna, situacin verdaderamente absurda. Pensamos por va interpretativa que debe asimilarse una expresin a la otra, en virtud de que si bien en el derecho privado tal distincin existe, en el derecho penal -ya lo dijimos al hablar del bien jurdico patrimonio econmico- esos conceptos no se toman exactamente en su misma acepcin. El derecho penal no es simplemente sancionatorio, l tiene una autonoma que se la da en gran parte su naturaleza menos formalista. Y es obvio que aqu el legislador se est refiriendo al momento de la desposesin por el creador del ttulo, de ste, o sea, en su firma y entrega con nimo circulatorio. ATENUANTE ESPECFICA POR LA CUANTA: Si la cuanta del cheque es igual o inferior de diez salarios mnimos legales mensuales vigentes, la pena ser solamente pecuniaria. LA ANTIJURIDICIDAD Y LA CONTRAORDEN INJUSTIFICADA. El Art. 248 del C.P. contiene un tipo compuesto, que lo integran tres conductas, cada una de las cuales puede configurar por s misma un tipo autnomo, aunque versa sobre hechos de similar naturaleza y giran en tomo a la proteccin de un mismo bien jurdico. Las normas penales protectoras del cheque han sido por lo general, no solo en nuestro pas, sino en la mayora de las legislaciones, de esa modalidad. En parte se debe a la falta de sistematicidad y tcnica que ha acompaado la formulacin de estas normas, pero tambin a la decisin del legislador de asignarles una misma punibilidad. No diramos por ello, que en consecuencia sea un tipo de formulacin casustica, pues conservan una generalidad difcil de remontar a una generalidad todava mayor para englobar los tres comportamientos all descritos. La homologacin que algunos autores hacen de las clasificaciones de tipos compuestos y de formulacin casustica, no es absoluta. La triloga de conductas sealada es la siguiente: a) Emitir cheque sin tener suficiente provisin de fondos.

b) Transferir cheque sin tener suficiente provisin de fondos. c) Emitir cheque y posteriormente dar orden injustificada de no pago. Para los efectos del presente tpico nos ubicamos dentro de la ltima hiptesis comportamental, para analizar la expresin "injustificada" que ha de calificar la orden de no pago, particularmente en el problema de si ella pertenece a la estructura del tipo, o hace relacin al elemento de la antijuridicidad, caso en el cual se ofrece un segundo problema, el de si la inclusin de la antijuridicidad dentro de la formulacin legal de la conducta, es antitcnica por su redundancia, pues tal como lo establece ahora expresamente el artculo 9 del C.P. se exige la concurrencia de la antijuridicidad, adems de la culpabilidad, para la determinacin de una conducta como punible. Existen diversos tipos penales con expresiones que parecen tener una misma connotacin, como las de "indebidamente", o "ilcitamente". Bstenos de ilustracin: "... empleado oficial que indebidamente d a conocer...", u otras expresiones como "no justificado", "sin justa causa", etc. La escasa doctrina nacional sobre este punto presenta los siguientes puntos de vista. Autores como Tiberio Quintero Ospina y Antonio Arcila Gonzlez, plantean que la justificacin de la orden de no pago, encuadra dentro de la causal de justificacin del hecho contenida en el artculo 25, numeral 1 del Cdigo del 1936, "por disposicin de la ley", ahora ubicada en el artculo 32 del nuevo cdigo, numeral 3, bajo el nombre de "estricto cumplimiento de un deber legal". Dice el primero de ellos: "quien profiera orden de no pago por cualquiera de las excepciones antedichas, est exento de responsabilidad porque obra legtimamente en virtud del numeral 1 del artculo 25 del C.P., es decir, por disposicin de la ley, pues si la accin cambiara se endereza exclusivamente al pago del ttulo valor y ese pago puede obstaculizarse por autorizacin expresa de la norma, del mismo modo el suscriptor est habilitado por esa misma norma para oponerse al pago en forma anticipada, o sea antes que el banco pague.(QUINTERO OSPINA, Tiberio. "El cheque en la legislacin penal colombiana. Librera Jurdica Wilches, tercera edicin, Bogot, 1980, pg. 63.) Por su parte, Ramiro Rengifo opina en sentido diferente, cuando dice: "Finalmente la orden justificada a que se refiere el artculo 357 es elemento que desfigura la tipicidad a diferencia de las causales de justificacin del hecho a que se refiere el artculo 29 del C.P. que excluyen la antijuridicidad.( RENGIFO, Ramiro. "La letra de cambio, el cheque, aspectos comercial y penal", Coleccin pequeo foro, 3 edicin, Bogot, 1982, pg. 265.) Si miramos las circunstancias aceptadas en nuestro medio para el bloqueo de cheques, tenemos que en general se basan en disposiciones normativas, correspondientes en su mayora al derecho mercantil, otras al derecho civil, y aun a normas dispersas. El artculo 803 del Cdigo de Comercio sirve de base para el bloqueo en los casos de extravo, hurto y robo -ahora hurto calificado-. Cuando se trate de destruccin total la contraorden pierde relevancia ante la desaparicin material del ttulo-valor. En aquellas circunstancias la tenencia es ilegtima, y aunque la persona que lo presente para su cobro pueda estar actuando de buena fe, el documento arrastra en sus transferencias su ilegitimidad, por violacin de la ley de circulacin. Debe tenerse en cuenta adems el numeral 11 del artculo 784, cuando habla de "falta de entrega del ttulo situacin que se da en estos casos.

El artculo 784 del mismo estatuto en su numeral 5, fundamenta el bloqueo en caso de alteracin del texto del ttulo, lo que adems de constituir una conducta de falsedad documental, puede implicar una estafa. Cuando el negocio causal que da origen a la emisin del cheque, haya sido consentido por error, fuerza o dolo, tambin hay lugar a la contraorden en virtud del artculo 900 del Cdigo de Comercio interpretado sistemticamente con lo dispuesto por el Cdigo Civil, en los artculos del Libro 4, ttulo 2, que ataen a los efectos de esos vicios del consentimiento, que pueden tambin implicar la existencia de un delito, bien sea estafa, extorsin u otros. Igualmente cuando el negocio causal tenga objeto o causa ilcita, o carezca de causa, se acepta la contraorden como justificada. Se apoya en los artculos 899 y 784, numeral 13 del Cdigo de Comercio y los anteriormente sealados de la legislacin civil. Un cheque que tenga como causa el pago de un crimen sicariorum, o la compra de estupefacientes, o el pago de algo no debido, son casos que encajan en estas circunstancias justificantes. Cuando el cheque se ha entregado sin la intencin de hacerlo negociable, dejndolo meramente en depsito por ejemplo, es viable la contraorden atendiendo el numeral 11 del artculo 784 del Cdigo de Comercio, en su segunda parte. As mismo, cuando se han verificado los fenmenos de la caducidad y la prescripcin, pues el cheque pierde entonces esa categora, y con ello las consecuencias tanto civiles como penales. Particular inters tiene el caso de cheques cuya causa ha sido el pago de deuda adquirida en juegos prohibidos. En l se ha puesto de presente los riesgos de la valoracin normativa,"... poco democrtico, pues retrograda el Derecho Penal al estado de arbitrariedad judicial e incertidumbre ciudadana en que se encontraba antes de la Revolucin Francesa. (FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan. "Derecho Penal Fundamental". Edit. Temis, 1980, pg. 410). El Tribunal del Distrito Judicial de Bogot ha sostenido dos tesis encontradas al respecto. Por una parte la que afirma el carcter de justificada de la orden en esos casos, basada fundamentalmente en el artculo 95 de la Ley 153 de 1887, que reza: "el juego y apuesta no producen accin ni excepcin. El que gana no puede exigir pago. Si el que pierde paga, tiene, en todo caso, accin para repetir lo pagado". Adems alude el artculo 1524 del Cdigo Civil que dice: "No puede haber obligacin sin una causa real y lcita... Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico". Por otra parte tenemos la tesis que considera injustificada la orden dada en esas condiciones, y por lo tanto punible el hecho revocatorio. Su basamento no es en estricto sentido una norma o normas jurdicas, sino un principio general del derecho -si bien de gran acogida en el derecho privado, discutible para el derecho penal- y probablemente tico: "nadie puede alegar en su favor su propia malicia". De todos modos, este fundamento terico no pierde su naturaleza normativa, pues los ingredientes de esa ndole

bien pueden ser netamente jurdicos, o tener parcial o totalmente un contenido extrajurdico. Nuestro criterio es favorable a la primera tesis, tanto por su mejor fundamentacin y coherencia lgica, como porque no se expone como su contraria, a la contradiccin de que el Estado, que prohbe algo, entra a la vez a tutelarlo, calificando de justificado el pago, que en una ley ha establecido como carente de respaldo legal. Nos atrevemos adems a agregar otra circunstancia justificante de la contraorden de pago del cheque, aunque de una vez advertimos nuestra opinin de que no son taxativas, y es la del incumplimiento contractual, que se apoya en el artculo 1609 del C.C.: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos debidos", que constituye una consagracin de la exceptio non adimpleti contractus, y que debe interpretarse en conexin con el artculo 1546 del mismo cdigo que establece en su inciso primero: "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado". Desde luego que esta circunstancia es relativa, y ha de reconocerse cuando efectivamente se ha dado la mora constituyndose en incumplimiento contractual. Puede estar vinculada eventualmente a hechos fraudulentos, configurantes de estafa o abusos de confianza, principalmente. Segn esta rpida visin de casos de rdenes justificadas de no pago, a todas ellas les es aplicable la causal general de justificacin del hecho, "disposicin de la ley", o "ejercicio legtimo de un derecho", por lo que la inclusin de la expresin "injustificada" sera desafortunada, pues para todos los delitos se exige la presencia de la "antijuridicidad", no siendo necesaria ni conveniente su repeticin en la formulacin del tipo. No puede decirse lo mismo en otros casos de tipos penales, en los que la expresin respectiva no coincide siempre con las justificantes generales, como en la conducta punible de la "inasistencia familiar", en la cual la justa causa, puede consistir en una situacin de invalidez fsica o psquica del obligado a la prestacin alimentaria, o en una situacin de desempleo involuntario, hiptesis que no encajan dentro de las causales de justificacin del hecho, y particularmente en la del "estricto cumplimiento de un deber legal". En casos como este, la inclusin de la expresin "sin justa causa" o la correspondiente similar, encuentran plena validez lgica. No as en la modalidad analizada del "fraude mediante cheque", y en muchos otros, por lo que autores como Mezger propenden por su exclusin de la descripcin tpica. Sin embargo, la mayora reconociendo la vinculacin de los elementos normativos a la antijuridicidad se muestran partidarios de su conservacin. Jimnez Huerta, en cita no textual de Servio Tulio Ruiz, argumenta en este ltimo sentido: "Existen conductas, expresa Jimnez Huerta, que la tcnica legislativa no puede fcilmente modelar sin hacer referencia a un elemento normativo, ya que normalmente son conductas lcitas y slo por excepcin, cuando son realizadas injusta, indebida o ilcitamente, adquieren relevancia penal. Los elementos normativos incrustados en el tipo, agrega este autor, son una llamada de atencin al Juez penal, se le advierte que de una manera ms especial que en los dems casos debe afirmar concretamente la antijuridicidad de la conducta, pues debido precisamente a esta valoracin normativa, un hecho puede pasar-siendo idntico al comportamiento material que yace en la raz de

los dos juicios- de hecho aparencialmente licito a hecho esencialmente ilcito; del mismo modo que en los tipos exentos de elementos normativos, un hecho aparencialmente ilcito puede pasar a la categora de lcito. Si se profundiza sobre la verdadera significacin de los elementos normativos, forzoso es concluir que no tienen una funcin esencial en la estructura del delito, aparte de la instrumental que en la tcnica legislativa desempea. (RUIZ, Servio Tulio. "Teora General del hecho punible". Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 1980, pgs. 186-187). Ciertamente, exponer a los ciudadanos a las graves consecuencias preventivas de los procesos penales, cuando han realizado conductas que generalmente en la prctica son lcitas, sino por lo menos en gran frecuencia, estableciendo el serio indicio de responsabilidad, deducido del encuadramiento tpico de tales conductas, hasta esperar el apreciable tiempo de la demostracin plena de la justificante general, es una crasa injusticia. Descontando que se traten de justificantes realmente especiales, no subsumibles dentro de las justificantes generales, los dems casos prestan una gran utilidad a la justicia, en cuanto considreseles o no, formando parte del tipo, son observadas por el Juez, llamndole ciertamente la atencin sobre la gran probabilidad de la justificante, y adems para allanarle el camino procesal, que no debe prosperar innecesariamente ni en el tiempo ni en lo gravoso para el sindicado, de hallarse presente la justificante incluida en el tipo, en el caso particular objeto de investigacin. De manera, que aunque en principio aparecen como redundantes y antitcnicas, la valiosa razn prctica expuesta, impone su inclusin dentro de la descripcin tpica, evitando que en los procesos por este tipo de conductas, se profieran las drsticas medidas preventivas de privacin de la libertad, en virtud de la adecuacin tpica que se realizara, con la mera contraorden del cheque sin analizar el motivo de ella, de no existir la calificacin de "injustificada" de la orden, y ello implicara el grave indicio de responsabilidad sustentador de la medida restrictiva de la libertad hasta tanto se desvirtuara la punibilidad del hecho por la comprobacin plena de la justificante general, o en un momento procesal diferente a travs de la aplicacin del cese procedimental en virtud de que se est demostrando plenamente que la ley no considera el hecho imputado como infraccin penal.

15. EL ABUSO DE CONFIANZA


CAPITULO V EL ABUSO DE CONFIANZA NOCIN: Es la apropiacin o uso indebido de una cosa mueble ajena que se ha confiado o entregado al agente por un ttulo no traslativo de dominio. Se trata de una defraudacin al patrimonio de una persona que espera legtimamente el reintegro de un bien mueble suyo, en determinadas condiciones, siendo frustrada al no

devolvrsele (apropiacin), o al reintegrrsele deteriorado por la utilizacin indebida que se ha hecho de l (uso). Presenta dos modalidades, entonces: la de apropiacin y la de uso. Siendo castigada mayormente la primera, por cuanto vulnera el patrimonio en el valor total del bien mueble defraudado, mientras que en la ltima, lo hace slo parcialmente. DESCRIPCIN LEGAL: "Artculo 249. Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un ttulo no traslativo de dominio, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes". "La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos y multa de hasta de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes". "Si no hubiere apropiacin sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducir en la mitad". ELEMENTOS: a) Ttulo no traslativo de dominio. b) Cosa mueble ajena. c) Apropiacin o uso indebido. a) Ttulo no traslativo de dominio: Tambin entendido como ttulo precario, que implica el reconocimiento del dominio en otro, y consecuencialmente, la obligacin de restituir el objeto por parte del abusario. Establece una relacin jurdica o de hecho, entre el infractor y el dueo, poseedor o legtimo tenedor del bien, por medio de la cual se le ha confiado o entregado a aqul el bien. Esa relacin conlleva una tenencia jurdica por parte del abusarlo, por lo que no basta la simple entrega material, como cuando la seora de la casa entrega los enseres del aseo a la empleada domstica, si sta dispone de ellos en su provecho, no estaremos ante un abuso de confianza, sino ante un hurto. Debe entonces hallarse en el autor del delito, la condicin de tenedor de la cosa. El artculo 775 del C.C. define la tenencia as: Artculo 775. "Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo". Lo anterior no se puede predicar en el caso citado de la domstica, como tampoco en el de un dependiente de almacn, o el de un vigilante, que dispongan de las mercancas o de las cosas encomendadas para su cuidado. Precisamente en esta condicin, de ser el agente tenedor de la cosa, se halla la razn poltica de sancionar menormente esta infraccin frente al hurto, por cuanto en el abuso, el sujeto activo aprovecha la tenencia del objeto material del delito, mientras que en aqul, entra a vulnerar la tenencia que la vctima realiza sobre el objeto.

En otros trminos, y utilizando la teora de la accin constitutiva del hurto, en este el bien mueble se halla en la esfera de custodia de la victima en tanto que en el abuso de confianza se encuentra en la esfera de custodia del agente. En los ejemplos citados anteriormente, los objetos sobre los que recae la conducta ilcita, no se hallan en la esfera de custodia, de la mucama, o del dependiente, o del vigilante, sino en la de sus dueos, poseedores o legtimos tenedores, quienes emplean a dichas personas para ejercer esa custodia. En cambio, en el caso de un cobrador a quien se le confa la recaudacin de los crditos, los dineros por l recibidos estarn en su mbito de custodia por la autonoma que alcanza a tener sobre ellos, concurriendo en este s, la condicin de tenedor, necesaria a la figura del abuso de confianza. Luego si l despliega su conducta ilcita antes de entregarlos a quien le encomend la cobranza, tendremos el delito en estudio. Lo anterior se complementa con la expresin "confiado" utilizada por la norma descriptiva del abuso de confianza, que significa que el abusario puede hallarse en poder del bien, no slo por la entrega que le haga el dueo, poseedor o tenedor legtimo, sino tambin por habrsele confiado el bien, caso que en la doctrina se conoce como "entrega simblica por confianza", y que coincide con el ejemplo del cobrador, quien no recibe la cosa de su dueo, sino tan solo la confianza para recibir el dinero de los deudores. Nuestra Corte Suprema de Justicia participa del otro criterio, que en verdad es mayoritario en su acogida jurisprudencial y doctrinal. Expresa en uno de sus ltimos fallos al respecto: "Luego si el procesado, mediante una remuneracin, en este caso llamada porcentaje sobre ventas y cobros, ejerca el cargo de agente vendedor de 'Termoluz', bajo la continua dependencia de sta, no se remite a dudas la existencia del contrato de trabajo, por lo que si en el cumplimiento de ste se apropi de valores de la empresa, la delincuencia es la de hurto, puesto que en momento alguno, como bien lo predica el Juez Penal del Circuito de Medelln, hubo desplazamiento de la posesin de los bienes apropiados hacia la persona de victimario y esta Corporacin tiene establecido que 'Si la cosa se halla bajo el cuidado del infractor, en virtud de una relacin de prestacin de servicios, por ejemplo, que excluye su depsito o entrega en poder de aqul y por lo tanto la obligacin de restituir' (Sent. 7 de noviembre de 1950, LXVIII, 591), (Sent. 8 de septiembre de 1981). Sin embargo, en 1958, la misma alta Corporacin haba dicho: "La expresin 'ttulo no traslaticio de dominio', requisito que condiciona la entrega de lo dolosamente apropiado para que exista el delito de que trata el artculo 412 del Cdigo Penal (abuso de confianza), no debe entenderse en forma restringida, porque el delito de abuso de confianza no solamente se comete cuando lo entregado se subordina a aquellos contratos que no transfiere el dominio, como el de arrendamiento, comodato, prenda, mandato y depsito, sino tambin cuando proviene de actos de tenencia jurdica o fiduciaria". "... En resumen, la diferencia ms bien debe buscarse en la clase de facultades concedidas al agente, o, mejor en el grado de confianza otorgado (la confianza los admite), o en el de responsabilidad (tambin susceptible de grados) que caracterice las atribuciones del infractor" (Fallo del 21 de febrero de 1958).

El anterior pronunciamiento, ms amplio en el entendimiento del elemento "ttulo no traslativo del dominio", que plantea la tesis de grado de confianza o de responsabilidad del infractor, para establecer que el "abuso de confianza" es ms propicio a nuestro razonamiento en el caso del cobrador, quien a pesar de tener una relacin o contrato de trabajo, por la autonoma y responsabilidad en el manejo de la cosa, objeto material de la infraccin, se ubica ms en el concepto de abuso de confianza que del hurto. Su tenencia si bien en sentido estricto no puede calificarse como fiduciaria, procede de un acto voluntario y libre de entrega, que implica cierta disposicin de la cosa, sobre todo tratndose de dineros, y que excluye la idea de apoderamiento, constitutiva de la accin en el hurto, siendo ms ontolgicamente una apropiacin abusiva. b) Cosa mueble ajena: Es vlido todo lo que se dijo al respecto en su estudio a travs del hurto. c) Apropiacin o uso indebido: Son dos las modalidades o formas de abusar. La apropiacin, ms grave lgicamente, contemplada en el inciso primero del artculo 249, que conlleva la expropiacin definitiva de la cosa. Enajenar, permutar, regalar, retener con nimo apropiatorio, son conductas que denotan la apropiacin. La simple retencin no configura este elemento, por lo que dentro de los procesos es necesario dilucidar el nimo de la retencin, de acuerdo a las normas probatorias. El abuso de confianza por uso indebido est contemplado en el inciso tercero del artculo mencionado, agregando como elemento, el perjuicio de tercero. Si la cosa ha sido entregada para el uso, debe estarse al uso convenido o natural de la cosa, si no, hay un uso indebido. ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO: El artculo 250 contiene cuatro causales de calificacin: "Artculo 250. Abuso de confianza calificado. Las penas sern prisin de tres (3) a seis (6) aos y multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales vigentes si la conducta se cometiere: 1) Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pblica. 2) En caso de depsito necesario. 3) Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier titulo de ste. 4) Sobre bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cvicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benficas o de utilidad comn no gubernamentales". La primera por la clara razn de que exige un mayor respeto con la autoridad, el que se vulnera cometiendo el abuso. Aqu se presenta un conflicto con las normas sobre peculado, en la medida en que las modalidades de "peculado por apropiacin" (Art. 397) y la de peculado por uso" (Art. 398), denotan conductas de apropiacin y de uso indebido. La calificacin del sujeto activo que traen estas normas, como "servidor pblico" no sirve de criterio de distincin, porque las funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pblica, le dan a quien las obtiene categora de servidor pblico, al tenor

del Art. 20 del Cdigo Penal, que incluye en tal concepto, a los "particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria...". Tomemos un ejemplo: un secuestre de bienes embargados y secuestrados, es servidor pblico, en cuanto al ejercicio de esa funcin, discernida por un juez de la repblica. Si se apropia de los bienes a l confiados, est incurriendo en el delito de peculado (Art. 397). No le es aplicable el abuso de confianza, por el criterio de especialidad; el peculado habla de un sujeto activo cualificado: "servidor pblico", y adems contiene una descripcin comportamental ms especfica, apropiacin de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn de o con ocasin de sus funciones. Igualmente sucede si alguien es designado tutor, curador, albacea, etc. La hiptesis del abuso de confianza agravado por la causal primera, le es aplicable por ejemplo, al depositario, a quien el secuestre le da a guardar los bienes confiados a l por el juez. En este caso, el depositario conserva su status de particular; no es servidor pblico, ni siquiera para el hecho de custodiar esos bienes. La agravante se le deduce por el hecho, de que el depsito le fue confiado por un servidor pblico, como quiera que el secuestre lo es para el efecto de cuidar esos bienes. La segunda causal, releva la situacin que implica el depsito necesario, por lo general de calamidad, que no debe ser aprovechada por el depositario porque adems del abuso de confianza, conlleva el abuso de la urgencia, ante la que deba tener un sentimiento contrario de auxilio y de solidaridad. Recordemos que el depsito necesario est contemplado en el artculo 2260 del Cdigo Civil, que dice: "El depsito propiamente se llama necesario, cuando la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante como en el caso de un incendio, ruinas, saqueo u otra calamidad semejante". Las causales 3 y 4 se advierten como una consecuencia de la desaparicin del tipo penal de peculado por extensin, que el anterior cdigo contemplaba en su Art. 138. Las dos modalidades de ese peculado, las nicas que podan ser cometidas por particulares, fueron agregadas a la lista de circunstancias de agravacin para el delito de abuso de confianza. Probablemente su supresin se deba, a que precisamente no exhiban la condicin esencial del peculado relativa al sujeto activo: servidor pblico. Debi considerarse que siendo un particular el sujeto activo de esta conducta, deba ms bien tenerse como conducta ordinaria contra el patrimonio econmico, aunque agravada por la titularidad pblica o colectiva de los bienes, objeto material de la infraccin. En ese orden, la causal 3, agrava el abuso de confianza cuando se d sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones del Estado, o recibidos a cualquier ttulo de ese mismo Estado. La diferencia con las hiptesis de los peculados, es que aqu la conducta se da por parte de un particular. Pueden caber dentro de esta causal, las empresas de economa mixta, aquellas con aportes de capital, del Estado y de los particulares, pero solo en cuanto el Estado tenga la mayor parte (ms del 50 %). Si se trata de un aporte inferior, estamos ante un abuso de confianza no agravado, en cuanto a esta causal. Recibidos a cualquier ttulo del Estado, puede comprender hiptesis de auxilio, donacin, emprstito, etc.

En cuanto a la ltima causal, se hace una suerte de homologacin entre bienes estatales, y estos bienes cuyo rgimen colectivo, gremial, de beneficencia o de utilidad comn, aconsejan un nfasis de proteccin a travs de la agravante, por los intereses colectivos que representan y gestionan. Aqu perfectamente pueden caber asociaciones correspondientes a las diversas profesiones (mdicos, abogados, ingenieros, etc.), entidades cvicas (defensa civil), sindicales (sindicatos, asociaciones de trabajadores, etc.), comunitarias (juntas de accin comunal), juveniles (boys scouts, clubes deportivos, recuperacin de drogadictos adolescentes, etc.), benficas (institutos de ciegos, sordomudos, asilos de caridad, casas de la madre soltera, orfanatos, etc.), utilidad comn (ONGs de inters comn, Cruz Roja, etc.). La relacin no es taxativa y puede resultar tan extensa y amplia como el desarrollo de la sociedad civil lo vaya imponiendo. Tampoco es rigurosa la clasificacin, pudiendo concurrir ms de una circunstancia en una misma asociacin o entidad. MOMENTO CONSUMATIVO: Un tpico importante planteado en la prctica judicial es ste, dado sus efectos en la competencia territorial. Se han propuesto dos tesis; la del lugar y momento donde se deba restituir la cosa o rendirse cuentas, y la del sitio e instante en que se dispone abusivamente de ella. La misma Corte Suprema de Justicia ha oscilado entre ellas, pero hoy parece decidirse claramente por la ltima de ellas, posicin a nuestro modesto entender acertada, y de la cual aportamos los dos siguientes extractos jurisprudenciales: "Es cierto que la jurisprudencia sostuvo en alguna poca que el conocimiento de procesos por el delito de abuso de confianza corresponda al Juez del lugar en donde se entregaba la cosa a ttulo no traslaticio de dominio, o bien al del sitio donde sta deba restituirse o deba de rendirse cuentas. Entre uno y otro extremo vacilaba la Corte. "Sin embargo, esos criterios fueron desechados frente a esta verdad jurdica indiscutible: el delito de abuso de confianza es punible de comisin instantnea. Luego, se consuma en el momento mismo que el agente efecta un acto externo de disposicin de la cosa o de incorporacin de ella a su patrimonio, con nimo de seor y dueo, esto es, con animus rei sibi habendi, o como otros lo expresan, cuando procede uti domine". "Es obvio que este criterio se encuentra sujeto a la prueba de la ejecucin, en un determinado territorio, de este acto externo. Si se logra aprobatoriamente ubicar el sitio, al juez que all tenga jurisdiccin le corresponde su conocimiento (Art. 41 del C. de PP.). Si, por el contrario, el lugar es desconocido la competencia se fijar a prevencin (Art. 42 ibdem)". (Auto de 27 de noviembre de 1980, Magistrado Ponente: Dr. Fabio Caldern Botero). En providencia del 8 de septiembre de 1981, reitera la Corte su posicin: "El delito de abuso de confianza en la hiptesis prevista en el primer inciso del artculo 412 del Cdigo derogado y 358 del Cdigo vigente, es infraccin de consumacin instantnea que se perfecciona en el sitio y en el momento en que, sin lugar a dudas, se concrete mediante actos positivos e inequvocos la intencin de apropiarse, en provecho propio o de terceros, de cosa mueble ajena confiada o entregada por ttulo no traslaticio de dominio". (Auto de 8 de septiembre de 1981).

16. LAS DEFRAUDACIONES


CAPTULO VI LAS DEFRAUDACIONES NOCIN: El captulo sexto de los delitos contra el patrimonio econmico contiene una serie de tipos penales autnomos, cuyo factor comn es la modalidad fraudulenta con la que se causa el perjuicio patrimonial y correspectivamente el beneficio ilcito del agente.

Son ellos diez: Abuso de circunstancias de inferioridad (artculo 251); Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (artculo 252); Alzamiento de bienes (artculo 253); Sustraccin de bien propio (artculo 254); Disposicin de bien propio gravado con prenda (artculo 225); Defraudacin de fluidos (artculo 256); Acceso ilegal o prestacin ilegal de los servicios de telecomunicaciones (art. 257); Utilizacin indebida de informacin privilegiada (Art. 258); Malversacin y dilapidacin de bienes (Art. 259); Gestin indebida de recursos sociales (Art. 260). Se trata de tipos penales de menor tradicin doctrinaria y jurisprudencial, que suelen registrarse menos en las estadsticas judiciales, sancionados con penas menores a las de los otros delitos patrimoniales, y que generalmente implican una conducta fraudulenta o abusiva, valorada como de menor entidad que las figuras bsicas. ABUSO DE CIRCUNSTANCIAS DE INFERIORIDAD: Consiste en el aprovechamiento indebido de condiciones que limitan o alteran la capacidad de la vctima para realizar negocios jurdicos, inducindola a verificarlos, con perjuicio de su patrimonio y el correlativo beneficio del agente. Es tambin conocida como circunvencin o explotacin de incapaces. En el Cdigo de 1936, esta conducta estaba ubicada dentro de la estafa (art. 411). El traslado a las defraudaciones obedece a la acertada idea de que no puede ser ella una modalidad de la estafa por cuanto carece del elemento ms esencial a sta, el engao. Su medio es el abuso, forma esta que viene a terciar al lado de los dos grandes medios de comisin delictiva: La violencia y el engao. En el Cdigo de 1980, la figura tena la misma estructura tpica que la que se deline para el Cdigo del 2000. El artculo 251 prescribe la conducta as: "Abuso de condiciones de inferioridad. El que con el fin de obtener para si o para otro un provecho ilcito y abusando de la necesidad, de la pasin, o del trastorno mental de una persona, o de su inexperiencia, la induzca a realizar un acto capaz de producir efectos jurdicos que la perjudique, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes". "Si se ocasionare el perjuicio, la pena ser de dos (2) a cinco (5) aos de prisin y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Segn la descripcin legal anterior, el tipo penal es de mera conducta, pues no exige en el inciso primero, la verificacin del perjuicio, agravndose la conducta punible cuando ello suceda (inciso segundo). Las circunstancias de inferioridad establecidas taxativamente, obligan a la interpretacin restrictiva de la norma. Son ellas: la necesidad, la pasin, el trastorno mental y la inexperiencia. La induccin a realizar el acto capaz de producir efecto jurdico, es un proceso de persuasin, que debe encontrar en el sujeto en quien recae, cierta capacidad reflexiva. Ella no se puede verificar con respecto a personas totalmente incapaces, como los "enajena-

dos mentales", por lo que el trastorno mental se refiere a una disminucin de las capacidades psquicas, que d margen a la reflexin de la vctima para decidir y realizar el acto inducido. Gran parte de los autores sostienen en ese sentido, que la incapacidad absoluta de la vctima, hace que ella sea un mero instrumento material de la voluntad del agente, y por lo tanto la calificacin jurdica del hecho sera la de hurto, y no defraudacin. Las necesidades son carencias, que se dan principalmente en el plano material o econmico, pero tambin pueden darse con relacin a otros planos (necesidades afectivas, sexuales, culturales, etc.). Citemos como ejemplo, el de quien se aprovecha del ilquido econmicamente, urgido de conseguir con que proveer los alimentos a su familia, inducindole a que le venda muebles o bienes de cierto valor, por precios irrisorios. El que saca partido del padre que debe conseguir el dinero para pagar una operacin urgente de su hijo, convencindole de que le venda algn bien a un precio muy inferior de su valor. En estos casos, adems de la figura en estudio se puede plantear el instituto civil de la lesin enorme. Las pasiones por su parte son sentimientos vehementes, intensos y extremos; pueden ser movimientos agitados y tempestuosos del nimo, o movimientos lmites en su intensidad, indeclinables. Pueden ser positivas en cuanto impulsen y dinamicen el espritu hacia fines loables, o negativas, en cuanto hagan padecer y sufrir, y puedan empujar a conductas negativas contra s o contra otros. Pueden ser de contenido religioso, deportivo, poltico, sexual, etc. Como ejemplos, podemos citar el de quien se aprovecha de otro, por su enamoramiento fatuo o fijacin sexual obsesiva, para hacerse dar bienes de estimable valor, sin que exista entre ellos relacin real de tipo afectivo o sexual. Estos casos no pueden tomarse de manera absoluta; ser cuestin de analizarlos cada uno concretamente, para deslindar si se trata en efecto, de un aprovechamiento ventajoso y censurable, o si solo estamos ante actos de mera liberalidad (o torpeza?) y conquista amorosa. En todo caso, debe verificarse la accin de inducir. La inexperiencia es la falta de prcticas antecedentes, que den a la persona una perspectiva ms realista del plano en que se desenvuelva. Se puede ser inexperto por la temprana edad, por la extraccin socio-cultural, porque no se haya incursionado en determinadas prcticas o materias, entre otras razones. El campesino que de un momento a otro, llega a las megalpolis de hoy, puede ser presa fcil de esos tipos de abusos, cuando quien se percata de esa condicin, lo determina a realizar el acto patrimonial que lo perjudica. El fraude est constituido en esta figura por la explotacin de una de esas condiciones de inferioridad, que determinan una accin ventajosa del agente, quien consciente de esa situacin, saca partido de ella. La defraudacin en estudio supone en el sujeto pasivo, una deficiente voluntad, por lo que el consentimiento se entiende viciado por esa condicin. APROVECHAMIENTO DE ERROR AJENO O CASO FORTUITO: Se trata de la apropiacin de bienes que han entrado a la esfera de posesin del agente, por error o caso fortuito.

El error no debe haber sido inducido, ni tampoco mantenido por el agente en la vctima, pues estaramos ante la estafa, sino que se incurre en l independientemente de aqul. Puede ser un error sobre la persona, como cuando se paga creyendo hacerlo al acreedor, o sobre el objeto, como cuando se paga ms de lo debido. El caso fortuito es un imprevisto que en virtud de su casualidad, impone situaciones como las de entrar en posesin de un bien ajeno, que debe ser restituido a su derecho habiente, como en los casos de terremotos, inundaciones, etc. que pueden dar lugar a que los bienes (semovientes por ejemplo) sean desplazados a heredades diferentes a las de sus legtimos tenedores. El artculo 252 regula esta figura con el siguiente texto: "Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. El que se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesin hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos". "La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos cuando la cuanta no exceda de diez salarios mnimos legales mensuales vigentes". El error debe ser ajeno al autor, por manera que si es el propio infractor, el que toma equivocadamente el maletn que no le pertenece, y advertido de su valioso contenido, no lo restituye a su dueo, sino que se apropia de l, no puede darse esta figura. Esto plantea el problema de punibilidad de esta conducta en nuestro ordenamiento legal, pues en otros se comprende incluso esa clase de error; no se podra predicar una conducta de hurto, porque esta figura supone que paralelo al apoderamiento, corra el propsito de aprovechamiento ilcito. A no ser que se considere la situacin, como un caso fortuito, producto de los equvocos del trfago cotidiano, y se la tipifique en la otra variante del aprovechamiento en estudio, la conducta sera atpica. Casos tpicos de error ajeno, son los de los dependientes de almacn que devuelven ms de lo que deban, o los de quienes al consignar bancariamente una suma lo hacen en cuenta equivocada. Para que haya la infraccin penal en estudio, debe el autor primero, percatarse de que ha entrado en posesin de una suma mayor a la que le deban, de manera equivocada, y segundo, realizar actos que demuestren su nimo de apropiacin. Esto es fundamental, porque muchas personas pueden darse cuenta del yerro, lejos del lugar (de una ciudad a otra o de un pas a otro) donde puedan devolver el bien, sin que pueda exigrseles que se desplacen a retomarlo, o que paguen un costoso flete de envo. Todo depende del caso (valor del bien, posibilidad de su devolucin, etc.). Incluso puede suceder que la persona no tenga tiempo de realizar las gestiones para hacer llegar el bien a su legtimo tenedor, conformndose con hacer una mera llamada que posibilite a este a ir en su bsqueda. El presunto defraudado no puede esperar a que le lleven el bien a su casa; siendo su error o el de un tercero, debe ir a buscarlo; si el error es del eventual aprovechador, y tomamos partido por la tesis de que esto es un caso fortuito, la exigencia de retomar el bien a las manos del perjudicado es un imperativo. ALZAMIENTO DE BIENES: Es un tipo penal que contempla los fraudes de los deudores que se insolventan en perjuicio de sus acreedores. El anterior cdigo exclua a los deudores comerciantes, dejando a estos bajo la aplicacin de tipos penales contenidos en el Cdigo de Comercio, dentro del "Rgimen penal de la quiebra". Reza el artculo 253:

"Alzamiento de bienes. El que alzare sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Esta norma ha sido de difcil aplicacin en los pocos casos que han transitado por los estrados judiciales, en razn de la dificultad probatoria del fraude, que suele ser disfrazado de negocios fallidos por las contingencias propias de las actividades econmicas. Tambin porque el ficticiarse implica el revestimiento de acto de condiciones de realidad y legalidad, que luego la justicia no siempre puede desvirtuar. Adems porque muchos de los actos que pueden perjudicar al acreedor, disminuyendo los activos del deudor o aumentando sus pasivos, son actos que se ejercen dentro del mbito de disponibilidad de los bienes, en ejercicio a su vez de las libertades pblicas, consagradas en la Constitucin Poltica, por lo que no puede el juez penal, entrar a reprochar la imprudencia o la aparente torpeza del deudor en la gestin de sus negocios. No puede el acreedor 'defraudado' por la insolvencia de su deudor, producto de sus desafortunadas evoluciones econmicas, llamarse vctima de este delito, sino en el caso en que exista la accin fraudulenta de alzarse (perderse con los bienes o desaparecerlos), de ocultarlos (esconderlos fsicamente o ponerlos falazmente en cabeza de terceros), o de cometer cualquier otro fraude (hacrselos embargar o rematar ficticiamente). En cualquier caso, debe estar demostrado el modo fraudulento que lleva al deudor a colocarse en situacin de insolvencia, lo que implica una conexidad ideolgica entre ese actuar y el fin de perjudicar a su acreedor, de frustrar la independientemente de aqul. Puede ser un error sobre la persona, como cuando se paga creyendo hacerlo al acreedor, o sobre el objeto, como cuando se paga ms de lo debido. El caso fortuito es un imprevisto que en virtud de su casualidad, impone situaciones como las de entrar en posesin de un bien ajeno, que debe ser restituido a su derecho habiente, como en los casos de terremotos, inundaciones, etc. que pueden dar lugar a que los bienes (semovientes por ejemplo) sean desplazados a heredades diferentes a las de sus legtimos tenedores. El artculo 252 regula esta figura con el siguiente texto: "Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. El que se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesin hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos". "La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos cuando la cuanta no exceda de diez salarios mnimos legales mensuales vigentes". El error debe ser ajeno al autor, por manera que si es el propio infractor, el que toma equivocadamente el maletn que no le pertenece, y advertido de su valioso contenido, no lo restituye a su dueo, sino que se apropia de l, no puede darse esta figura. Esto plantea el problema de punibilidad de esta conducta en nuestro ordenamiento legal, pues en otros se comprende incluso esa clase de error; no se podra predicar una conducta de hurto, porque esta figura supone que paralelo al apoderamiento, corra el propsito de aprovechamiento ilcito. A no ser que se considere la situacin, como un caso fortuito, producto de los equvocos del trfago cotidiano, y se la tipifique en la otra variante del aprovechamiento en estudio, la conducta sera atpica.

Casos tpicos de error ajeno, son los de los dependientes de almacn que devuelven ms de lo que deban, o los de quienes al consignar bancariamente una suma lo hacen en cuenta equivocada. Para que haya la infraccin penal en estudio, debe el autor primero, percatarse de que ha entrado en posesin de una suma mayor a la que le deban, de manera equivocada, y segundo, realizar actos que demuestren su nimo de apropiacin. Esto es fundamental, porque muchas personas pueden darse cuenta del yerro, lejos del lugar (de una ciudad a otra o de un pas a otro) donde puedan devolver el bien, sin que pueda exigrseles que se desplacen a retomarlo, o que paguen un costoso flete de envo. Todo depende del caso (valor del bien, posibilidad de su devolucin, etc.). Incluso puede suceder que la persona no tenga tiempo de realizar las gestiones para hacer llegar el bien a su legtimo tenedor, conformndose con hacer una mera llamada que posibilite a este a ir en su bsqueda. El presunto defraudado no puede esperar a que le lleven el bien a su casa; siendo su error o el de un tercero, debe ir a buscarlo; si el error es del eventual aprovechador, y tomamos partido por la tesis de que esto es un caso fortuito, la exigencia de retomar el bien a las manos del perjudicado es un imperativo. ALZAMIENTO DE BIENES: Es un tipo penal que contempla los fraudes de los deudores que se insolventan en perjuicio de sus acreedores. El anterior cdigo exclua a los deudores comerciantes, dejando a estos bajo la aplicacin de tipos penales contenidos en el Cdigo de Comercio, dentro del "Rgimen penal de la quiebra". Reza el artculo 253: "Alzamiento de bienes. El que alzare sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Esta norma ha sido de difcil aplicacin en los pocos casos que han transitado por los estrados judiciales, en razn de la dificultad probatoria del fraude, que suele ser disfrazado de negocios fallidos por las contingencias propias de las actividades econmicas. Tambin porque el ficticiarse implica el revestimiento de acto de condiciones de realidad y legalidad, que luego la justicia no siempre puede desvirtuar. Adems porque muchos de los actos que pueden perjudicar al acreedor, disminuyendo los activos del deudor o aumentando sus pasivos, son actos que se ejercen dentro del mbito de disponibilidad de los bienes, en ejercicio a su vez de las libertades pblicas, consagradas en la Constitucin Poltica, por lo que no puede el juez penal, entrar a reprochar la imprudencia o la aparente torpeza del deudor en la gestin de sus negocios. No puede el acreedor 'defraudado' por la insolvencia de su deudor, producto de sus desafortunadas evoluciones econmicas, llamarse victima de este delito, sino en el caso en que exista la accin fraudulenta de alzarse (perderse con los bienes o desaparecerlos), de ocultarlos (esconderlos fsicamente o ponerlos falazmente en cabeza de terceros), o de cometer cualquier otro fraude (hacrselos embargar o rematar ficticiamente). En cualquier caso, debe estar demostrado el modo fraudulento que lleva al deudor a colocarse en situacin de insolvencia, lo que implica una conexidad teleolgica entre ese actuar y el fin de perjudicar a su acreedor, de frustrar la satisfaccin de su obligacin intencionadamente. Si el estado de insolvencia, llega muy a pesar del deudor, no puede darse esta ilicitud, que implicara una forma detestable de responsabilidad objetiva. Aun, si esa insolvencia, sobreviene por la torpeza o ligereza en los negocios del deudor, no se le puede imputar la conducta del art. 253, porque estaramos ante una hi-

ptesis culposa, que por no estar expresamente consagrado para este tipo penal, no es punible. Dentro de la rbita de la libertad y de la autonoma personal, la ley ofrece a los ciudadanos un amplio espacio de accin, dentro del cual se encuentra la libertad de contratar y de negociar, sin que pueda haber ms restriccin patrimonial, que la derivada de los gravmenes y de las garantas que voluntariamente haya reconocido y otorgado el deudor (hipotecas, prendas, etc.). Si la situacin de insolvencia se debe a las contingencias de los negocios y de la economa en general, no puede imputrsele ilicitud penal al deudor por no honrar las obligaciones contradas. Aquella puede prosperar, si se establece que la accin ha sido fraudulenta por alzamiento, ocultamiento, o cualquier otro medio tramposo de burlar el pago de sus obligaciones. SUSTRACCIN DEL BIEN PROPIO: Este es un tipo penal que protege al tenedor legtimo de un bien mueble, frente al mismo propietario. Se le conoce doctrinariamente como "hurto de posesin" o "furtum Possesionis". Dice el artculo 254: "Sustraccin de bien propio. El dueo de bien mueble que lo sustraiga de quien lo tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de tercero, incurrir en multa". Es la misma conducta (sustraccin) del hurto, que por recaer sobre objeto propio no estructura esa figura, pues ella exige ajenidad como cualificacin del objeto material de la infraccin. Configura entonces una defraudacin, menos grave que aquel delito, pero de todos modos punible. Puede suceder sobre los bienes que tengan un depositario, usuario, acreedor prendario, arrendatario, secuestre, etc., cuando el propietario o poseedor los sustraiga, de la rbita de poder o posesin en que aqul los tiene. Esa tenencia tiene que ser legtima desde luego; generalmente surgida de un convenio, contrato, disposicin judicial o legal. Exige la norma que haya perjuicio del poseedor o de un tercero, el que se pueda dar por la imposibilidad de ejercer o disfrutar los derechos que se derivan de la tenencia o posesin legitima. Cuando no se den, sera excesivo castigar tales conductas, en consideracin a la relacin de propiedad existente entre el agente y el bien. Si se vence el trmino convenido o dispuesto por mandato judicial o por la ley, para restituir el bien mueble, y el obligado no lo hace, el propietario no incurre en esta defraudacin, si sustrae el bien, por no ser ya la tenencia legtima; pero s puede ser responsabilizado por "ejercicio arbitrario de las propias razones", conducta contravencional especial de polica, segn el art. 1, numeral 1, de la Ley 23 de 1991. DISPOSICIN DE BIEN PROPIO GRAVADO CON PRENDA: Esta disposicin es similar a la anterior, por la relacin de propiedad que generalmente tiene el sujeto activo sobre el objeto material de la infraccin. Pero la diferencia, es que aqul conserva la posesin del bien, resultando el fraude no del ataque a la posesin, sino de la burla a la garanta (prendaria) del inters patrimonial de la vctima. Por lo general las prendas conllevan la entrega del bien pignorado al acreedor, sin embargo existen las llamadas sin tenencia, reguladas por el derecho privado, que son las que pueden dar lugar a estas conductas. El art. 1207 del Cdigo del Comercio establece esta modalidad de la prenda: "Salvo las excepciones legales, podr gravarse con prenda,

conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotacin econmica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotacin...". El fraude puede realizarse por cualquier medio de disposicin del bien, que impida hacer efectiva la garanta prendaria. El artculo 364 habla de varias modalidades del fraude. "... abandone, oculte, transforme, enajene...", pero esta enunciacin es slo ejemplificativa, pues inmediatamente agrega que "... o por cualquier otro medio...". Dice el texto completo de la norma mencionada: "Disposicin de bien propio gravado con prenda. El deudor que con perjuicio del acreedor, abandone, oculte, transforme, enajene, o por cualquier otro medio disponga de bien que hubiera gravado con prenda y cuya tenencia conservare, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de diez (10) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Abandonar significa desechar, botar, tirar, renunciar al bien, exponindolo a perder su valor o a que sea apropiada por otra persona, y con ello defrauda al acreedor prendario, que es a quien protege este dispositivo penal. Puede presentarse tambin cuando el deudor descuide intencionalmente la prenda, por manera que se deteriore o dae totalmente, perdiendo su valor. No puede desde luego, imputarse culposamente, porque solo se reprime la modalidad dolosa. Ocultar significa hacerla desaparecer, perderla en su ubicacin, para el acreedor y para la justicia que pudiera reclamarla por demanda de aquel. Transformarla significa mudarla de forma, de manera que se pierda la identidad del bien que respalda la acreencia; si el cambio, no implica desproteccin del crdito, no puede hablarse de ilicitud penal, pues no hay atentado contra el bien jurdico (patrimonio econmico). Es que incluso puede mejorarse la garanta, si el cambio valoriza el bien, como el que ha ofrecido en prenda un computador, al cual se le aumenta su capacidad de almacenamiento y se le insertan nuevos 'drives'. Enajenar significa transferir la propiedad del bien, vendindolo, permutndolo, donndolo, cedindolo, etc. No obstante, tanto en esta modalidad como en cualquier otra, estimamos que si el deudor cubre oportunamente la obligacin garantizada con la prenda, no hay delito, no porque no se da la antijuridicidad (ofensa al bien jurdico), sino porque ni siquiera la conducta es tpica, el Art. 255 habla de "... con perjuicio del acreedor". DEFRAUDACIN DE FLUIDOS: Ya en el estudio del objeto material del hurto, se remiti a este tipo penal nuevo en el Cdigo del 2000. Aceptando la tesis de que esos bienes pueden ser objeto del delito de hurto, al introducirse esta figura especial, las conductas de sustraccin de energa elctrica, agua, gas natural o seal de telecomunicaciones, se trasladan a esta sede plural de las defraudaciones. Reza el Art. 256 del nuevo cdigo: "Defraudacin de fluidos: El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energa elctrica, agua, gas natural, o seal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrir en prisin de uno

(1) a cuatro (4) aos y en multa de uno (1) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes". En este tipo penal, el objeto material, tiene la particularidad de presentarse en forma de corrientes o fluidos, que como tales dan la impresin inicial de no encajar en el concepto de 'cosa mueble' o 'bien mueble', pero que reconsiderando el punto, son perfectamente susceptibles de ser sustrados -como se constata en la prctica-, a travs de diversos mecanismos de captacin (tuberas, hilos conductores, etc.) o de la alteracin de los aparatos de medicin o de control de consumo (fenmeno conocido como contrabando). Aparte de los sistemas de 'contrabando' de energa, agua, gas natural o de seales de telecomunicacin, con mecanismos que no siempre son tan clandestinos (ductos, extensiones almbricas, antenas parablicas, etc.), se pueden resear casos de arrendatarios que en connivencia con empleados u operarios de las empresas que prestan esos servicios, logran la reconexin ilegal de los servicios sin haber cancelado las mensualidades atrasadas que dieron lugar al corte inicial, dejando a los propietarios o poseedores de los inmuebles cuantiosas cuentas, que debern pagar si aspiran a disfrutar de sus inmuebles con todos los servicios. En estos casos, se tipifica la conducta del Art. 256, a la que concurren los operarios como cmplices de ella, siendo perjudicados los poseedores de los inmuebles. En el caso del agua, es importante deslindar este tipo penal del de "usurpacin de aguas" (Art. 262), planteando que en la defraudacin se trata de sustraer el lquido de los conductos que determinado operador o distribuidor ha instalado para ese efecto, mientras que en la usurpacin se trata de desviacin de las aguas, sean pblicas o privadas, de sus cauces, o bien, que se impida que corran por ellos. Fcticamente se puede decir que en la sustraccin hay realmente una conducta fraudulenta, de sustraccin o de engao (alteracin de contadores o sistemas de control), mientras que en la usurpacin, hay una conducta que implica fuerza contra la naturaleza (desviacin u obstruccin de corrientes de agua). En esta ltima hiptesis, se trabaja con el concepto de inmueble por destinacin, a diferencia del agua dentro del tipo penal de defraudacin, en el que al ser captada, pasa a ser bien mueble. Esta nueva defraudacin actualiza no solo los adelantos tcnicos, sino tambin los avances de la delincuencia, que no ha tenido mayores dificultades para 'contrabandear' tambin los servicios de telecomunicaciones. En uno y otro aspecto, caben las tecnologas celulares, de fibra ptica, de telefona tradicional, etc. y a su vera, las prcticas defraudatorias de conexiones telefnicas 'piratas', de clonacin de telfonos, de acceso ilegal a redes de comunicacin, etc. DEL ACCESO ILEGAL O PRESTACIN ILEGAL DE LOS SERVIdOS DE TELECOMUNICACIONES. Este es un nuevo tipo penal que refleja los adelantos tecnolgicos y de extensin masiva de los servicios de telecomunicaciones (telefona convencional, celular, etc.), pero tambin revela la reformulacin poltica del Estado, que decima la prestacin de los servicios pblicos, reservndose su rol de control y vigilancia. Se trata del Estado neoliberal, que amplia la economa de mercado, hasta los dominios antes reservados de los servicios pblicos, dentro de una perspectiva mundial de globalizacin, en la que los pases centrales delinearon nuevos canales de inversin, requiriendo garantas (incluidas las del alcance penal) para sus intereses.

La telefona celular es una modalidad de la comunicacin mvil, a la cual se puede acceder fraudulentamente, mediante la llamada "clonacin" o duplicacin de aparatos celulares, realizada mediante la copia del nmero de identificacin primario y el nmero de identificacin electrnico. Esta hiptesis est cobijada por la parte de la norma, que penaliza al"... que acceda o use el servicio de telefona mvil celular u otro servicio de telecomunicaciones mediante la copia o reproduccin no autorizada por la autoridad competente de seales de identificacin de equipos terminales de estos servicios, derivaciones...". El uso de lneas de telefona pblica bsica conmutada local, local extendida o de larga distancia, constituye el servicio pblico domiciliario, regulado bsicamente por la Ley 142 de 1994. Si se verifica ese uso sin la autorizacin de la empresa prestadora del servicio, se incurre en el tipo penal en estudio. Ello puede suceder porque fraudulentamente se alteren los mecanismos de medicin del consumo (llamadas internacionales como si fueran locales), se altere la categora del abonado, se habiliten nmeros vacantes subrepticiamente, se operen fraudes en los programas de facturacin de los servicios, se manipulen fraudulentamente telfonos pblicos, entre muchas otras formas que la complejidad y la sofisticacin tcnica permiten en este campo. La Corte Constitucional declar inexequibles apartes del original Art. 257 del C.P., en Sentencia C-311 del 30 de abril del 2002; el artculo qued as: Art. 257.- Del acceso ilegal o prestacin ilegal de los servicios de telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefona mvil celular mediante la copia o reproduccin no autorizada por la autoridad competente de seales de identificacin de equipos terminales de estos servicios, derivaciones, o uso de lneas de telefona pblica bsica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes La redaccin original era la siguiente: Art. 257.- Del acceso ilegal o prestacin ilegal de los servicios de telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefona mvil celular u otro servicio de comunicaciones mediante la copia o reproduccin no autorizada por la autoridad competente de seales de identificacin de equipos terminales de estos servicios, derivaciones, o uso de lneas de telefona pblica bsica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas, o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con nimo de lucro no autorizados, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. La pena anterior se aumentar de una tercera parte a la mitad, para quien hubiese explotado comercialmente por s o por interpuesta persona, dicho acceso, uso o prestacin de servicios de telecomunicaciones no autorizados. Igual aumento de pena sufrir quien facilite a terceras personas el acceso, uso ilegtimo o prestacin no autorizada del servicio de que trata este artculo. Los apartes declarados inexequibles, lo fueron por su ambigedad, contraria a las aspiraciones de precisin y exactitud que debe haber en la descripcin de las conductas punibles. De no hacerlo -sostuvo la Corte- se estara dotando al juez de la facultad de lle-

nar el contenido de dicha expresin, lo cual vulnerara los principios de legalidad y de reserva legal. Ciertamente las expresiones retiradas de la norma en estudio, constituan un ejemplo de lo que se ha denominado tipos penales abiertos, cuando la determinacin del contenido de sus conceptos queda desproporcionadamente abierto a la interpretacin judicial; aunque no se trata de criticar la labor necesaria de interpretacin judicial, que deben realizar los jueces, en estos casos, la magnitud de esa hermenutica es tal, que finalmente se puede ofrecer a deslizamientos arbitrarios en la funcin judicial. Tambin se pueden asociar esos apartes con el concepto de tipo penal en blanco, en la medida en que quedan pendientes de actos o normas administrativas (que den las respectivas autorizaciones de que se hablaba en los textos declarados inexequibles), complementos que expresan una discutible tendencia de administrativizacin del derecho penal. UTILIZACIN INDEBIDA DE INFORMACIN PRIVILEGIADA. El Cdigo del 2000, introdujo este tipo penal, que busca proteger a las empresas particulares, de las infidencias profesionales de sus cuadros o empleados, cometidas con el fin de obtener provecho ilcito econmico para s o para un tercero. La pertenencia a una empresa o entidad privada, implica deberes de lealtad y de reserva. El trabajador de una empresa, por esa condicin, tiene la oportunidad de acceder a determinada informacin, con relacin a la cual debe guardar en trminos generales, la debida discrecin o reserva total, dado el caso; mucho menos est autorizado para sacar provecho econmico de dicha informacin, que es lo que persigue justamente este tipo penal. Su texto es el siguiente: "Art. 258. Utilizacin indebida de informacin privilegiada. El que como empleado o directivo o miembro de una junta u rgano de administracin de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para si o para un tercero, haga uso indebido de informacin que haya conocido por razn o con ocasin de su cargo o funcin y que no sea objeto de conocimiento pblico, incurrir en multa". "En la misma pena incurrir el que utilice informacin conocida por razn de su profesin u oficio, para obtener para s o para un tercero, provecho mediante la negociacin de determinada accin, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha informacin no sea de conocimiento pblico", En el Cdigo Penal existen diversos tipos penales que prohben la revelacin o utilizacin de informacin confidencial. Corresponde aqu establecer las delimitaciones con ellos. Con relacin a los tipos penales de Revelacin de secreto (Art. 418), Utilizacin de asunto sometido a secreto o reserva (Art. 419), y Utilizacin indebida de informacin oficial privilegiada (Art. 420), no hay ningn problema de confusin, porque en ellos se exige un sujeto activo cualificado, que es el de "servidor pblico", del cual el art. 20 nos da una clasificacin. Se tratan de delitos contra la administracin pblica, en los que no siempre se requiere que haya finalidad de provecho ilcito de contenido patrimonial, como en el caso del Art. 258. Tampoco puede haber confusin con el tipo penal del Art. 431 (Utilizacin indebida de informacin obtenida en el ejercicio de funcin pblica), por cuanto esta hiptesis tam-

bin requiere de un sujeto cualificado, as la cualifcacin sea retroactiva: "El que habindose desempeado como servidor pblico durante el ao inmediatamente anterior...". Quedi por definir la separacin con el tipo penal del Art. 308, que dispone lo siguiente' "Art. SOS Violacin de reserva industrial o comercial. El que emplee, revele o divulgue descubrimiento, invencin cientfica, proceso o aplicacin industrial o comercial, llegados a su conocimiento por razn de su cargo, oficio o profesin y que deban permanecer en reserva, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de veinte (20) a dos mil (2.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes". "En la misma pena incurrir el que indebidamente conozca, copie u obtenga secreto relacionado con descubrimiento, invencin cientfica, proceso o aplicacin industrial o comercial". "La pena ser de tres (3) a siete (7) aos de prisin y multa de cien (100) a tres mil (3.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, si se obtiene provecho propio o de tercero". La distincin entre este tipo penal y el del art. 258, radica en la especificidad de la conducta del 308: revelar o divulgar descubrimiento o invencin cientfica o aplicacin industrial o comercial, mientras que en aquel se trata de la genrica utilizacin de informacin conocida por razn o con ocasin de su cargo o funcin y que no sea objeto de conocimiento pblico. Esto significa que aquellos hechos, tan concretos y especiales, de revelar o divulgar descubrimientos o invenciones cientficas, o aplicaciones industriales y comerciales que deban mantenerse en secreto, por disposiciones legales y/o contractuales, son considerados ms graves y estn ubicados dentro de los atentados contra el "orden econmico social", padeciendo una pena ms severa, que la que se impone para la defraudacin del art. 258, ofensiva de un bien jurdico de menor envergadura, el patrimonio econmico individual, aparejando solamente la sancin de multa. La conclusin es que excluyendo las especficas conductas contenidas en el art. 308, el uso indebido de informacin se aloja en el art. 258. Un ejemplo de esas conductas, lo da la misma norma, en su inciso segundo, consistente en la utilizacin del conocimiento confidencial, para negociar en la bolsa de valores. Debe quedar en claro que la conducta se debe realizar con el propsito de obtener provecho patrimonial para el autor o para un tercero, con menoscabo o perjuicio del patrimonio de la entidad, que no solamente puede ser presente sino futuro, porque la empresa deje de ganar lo que se hubiera ganado, de no haber mediado la utilizacin indebida de la informacin privilegiada. De lo contrario se desconocera el principio de lesividad (art. 11 del C.P.). MALVERSACIN Y DILAPIDACIN DE BIENES: Este es un tipo penal que subsidiariamente protege los bienes de los pupilos, frente a la mala administracin de los tutores y curadores. Claro est, que esa mala administracin debe darse en los ten-nios concretos de los verbos "malversar" y "dilapidar", y no en cualquier clase de mala, deficiente o inapropiada administracin. La taxatividad y el principio de tipicidad implican que las conductas se cian inequvocamente a lo descrito en los respectivos tipos penales. Si bien es cierto, que el criterio axial para cuestionar una administracin de los bienes puede ser el menoscabo o la prdida de ellos, debe demostrarse que se malversaron o que se dilapidaron, de manera dolosa (la figura no consagra la modalidad culposa).

Malversar significa, como su etimologa lo indica, vertir mal los bienes o fondos; desviarlos de su cauce normal. Sin embargo, hay que tener cuidado de no confundir estas hiptesis con las de "abuso de confianza" agravado por el numeral 1 del art. 250. Si la persona se apropia o usa indebidamente los bienes, incurre en aquel tipo; pero si se trata de otro tipo de destinacin indebida (prestarlos sin ningn tipo de garanta, por ejemplo, o depositarlos en entidades a sabiendas de que estn quebradas) la conducta es la del art. 259. Dilapidar significa derrochar, despilfarrar, malgastar los caudales, con exageracin, sin limites. Para el caso, podemos ejemplificarlo, con la actitud de comprar cosas suntuosas, innecesarias para el pupilo, pagar precios exagerados por los bienes, contratar servicios intiles o superfinos. Todo esto hay que ponderarlo dentro de cada contexto, en el que tienen que ver la cuanta de los bienes, el cubrimiento de las necesidades bsicas del pupilo, etc. La conducta del art. 259 es de aplicacin subsidiaria, porque muchas de las hiptesis de malversacin pueden encajar en los tipos penales bsicos que tutelan el patrimonio econmico. El texto de la norma dice: "Malversacin y dilapidacin de bienes. El que malverse o dilapide los bienes que administre en ejercicio de tutela o cratela, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos, siempre que la conducta no constituya otro delito". No debe haber confusin de este tipo, con el del art. 236 (Malversacin y dilapidacin de bienes de familiares), en la medida en que en este, la tutela y la cratela se ejercen sobre miembros de familia (ascendientes, adoptante, cnyuge o compaero permanente). El concurso se resuelve con el criterio de especialidad, en cuanto se d esa especfica relacin de familia all sealada; se trata adems de la proteccin de ese bien jurdico, la familia, mientras que en la otra malversacin y dilapidacin, se protege el patrimonio econmico individual. La tutela y la cratela son elementos normativos cuya sede defnitoria es la del derecho civil. El art. 428 del Cdigo Civil dice en efecto: "Las tutelas y las curaduras o cratelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o marido, que pueda darles la proteccin debida...". GESTIN INDEBIDA DE LOS RECURSOS SOCIALES: Estamos ante otro tipo penal nuevo en el mbito de los delitos contra el patrimonio econmico, que tiene su connotacin colectiva econmico-social. La familiaridad con algunos tipos penales ubicados entre los delitos contra el orden econmico-social salta a la vista: utilizacin indebida de fondos captados al pblico (art. 314), captacin masiva y habitual de dineros (art. 316). Con relacin a la primera figura, no puede haber lugar a confusiones, por la especfica destinacin que describe el art. 314 "... a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de las mencionadas superintendencias", adems de la expresa cualifcacin del sujeto activo.

En cuanto al tipo penal del art. 316, la cuestin es menos evidente. El conflicto de normas se resuelve por la especificidad del ingrediente subjetivo del tipo del art. 260 que es el de adelantar o gestionar proyectos de inters cvico, sindical, comunitario, juvenil, benfico o de utilidad comn no gubernamental. Dice esta norma textualmente: "Gestin indebida de recursos sociales. El que con el propsito de adelantar o gestionar proyectos de inters cvico, sindical, comunitario, juvenil, benfico o de utilidad comn no gubernamental, capte dinero sin el lleno de los requisitos sealados en la ley para tal efecto, o no ejecute los recursos recaudados conforme a lo sealado previamente en el respectivo proyecto, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos". "Adelantar" significa literalmente, llevar o sacar adelante; "gestionar" es tramitar, diligenciar; tanto en una como en otra variante, se trata de propender por la iniciacin, el impulso del proyecto. El concepto de proyecto constituye un elemento normativo del tipo, pero no es clara la remisin a la que deba acudirse. Debe entenderse en trminos prcticos, como una propuesta con un diseo y un plan de trabajo o ejecucin. Sobre lo cvico se lo entiende en relacin con lo civilizado, con lo ciudadano, con lo que debe primar en la existencia de la civitas, de la ciudad, la comunidad por excelencia, que es el entendimiento, la convivencia, el respeto del otro, de los derechos ajenos, a travs del cumplimiento de las obligaciones de cada uno. Lo sindical es lo que aglutina y defiende los intereses de los trabajadores, de aquellos ligados por una relacin laboral que implica subordinacin a un patrono, que se asocian en organizaciones para ese efecto grupal. Lo comunitario est definido en funcin de lo colectivo, de lo pblico noestatal, de lo pblico societal, del inters general o colectivo. Lo juvenil no tiene delimitacin precisa, menos cuando es algo tan de percepcin, de subjetividad, pero podemos asumirlo convencionalmente con la adolescencia, aquella etapa de la vida a la que se irrumpe con la pubertad y se llega con la emancipacin o la independencia familiar. Lo benfico apunta a la asistencia a grupos marginados o disminuidos en sus capacidades, y lo de utilidad comn, a todo lo que preste favor o servicio a los intereses generales de la comunidad, siempre y cuando no sean gubernamentales. Hay si un ingrediente normativo preciso que es el de los "requisitos sealados en la ley" para captar dineros del pblico, lo que nos plantea una norma penal en blanco, que debe completarse en las respectivas disposiciones de ley. Una segunda modalidad de la gestin indebida, es la de no ejecutar (aplicar o destinar) los recursos recaudados conforme a lo sealado previamente en el respectivo proyecto, lo que supone una presentacin previa formal del proyecto, que tambin debe remitirse en sus requisitos a lo que dispongan las leyes en la materia.

16. LAS DEFRAUDACIONES


CAPTULO VI LAS DEFRAUDACIONES NOCIN: El captulo sexto de los delitos contra el patrimonio econmico contiene una serie de tipos penales autnomos, cuyo factor comn es la modalidad fraudulenta con la que se causa el perjuicio patrimonial y correspectivamente el beneficio ilcito del agente. Son ellos diez: Abuso de circunstancias de inferioridad (artculo 251); Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (artculo 252); Alzamiento de bienes (artculo 253); Sustraccin de bien propio (artculo 254); Disposicin de bien propio gravado con prenda (artculo 225);

Defraudacin de fluidos (artculo 256); Acceso ilegal o prestacin ilegal de los servicios de telecomunicaciones (art. 257); Utilizacin indebida de informacin privilegiada (Art. 258); Malversacin y dilapidacin de bienes (Art. 259); Gestin indebida de recursos sociales (Art. 260). Se trata de tipos penales de menor tradicin doctrinaria y jurisprudencial, que suelen registrarse menos en las estadsticas judiciales, sancionados con penas menores a las de los otros delitos patrimoniales, y que generalmente implican una conducta fraudulenta o abusiva, valorada como de menor entidad que las figuras bsicas. ABUSO DE CIRCUNSTANCIAS DE INFERIORIDAD: Consiste en el aprovechamiento indebido de condiciones que limitan o alteran la capacidad de la vctima para realizar negocios jurdicos, inducindola a verificarlos, con perjuicio de su patrimonio y el correlativo beneficio del agente. Es tambin conocida como circunvencin o explotacin de incapaces. En el Cdigo de 1936, esta conducta estaba ubicada dentro de la estafa (art. 411). El traslado a las defraudaciones obedece a la acertada idea de que no puede ser ella una modalidad de la estafa por cuanto carece del elemento ms esencial a sta, el engao. Su medio es el abuso, forma esta que viene a terciar al lado de los dos grandes medios de comisin delictiva: La violencia y el engao. En el Cdigo de 1980, la figura tena la misma estructura tpica que la que se deline para el Cdigo del 2000. El artculo 251 prescribe la conducta as: "Abuso de condiciones de inferioridad. El que con el fin de obtener para si o para otro un provecho ilcito y abusando de la necesidad, de la pasin, o del trastorno mental de una persona, o de su inexperiencia, la induzca a realizar un acto capaz de producir efectos jurdicos que la perjudique, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes". "Si se ocasionare el perjuicio, la pena ser de dos (2) a cinco (5) aos de prisin y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Segn la descripcin legal anterior, el tipo penal es de mera conducta, pues no exige en el inciso primero, la verificacin del perjuicio, agravndose la conducta punible cuando ello suceda (inciso segundo). Las circunstancias de inferioridad establecidas taxativamente, obligan a la interpretacin restrictiva de la norma. Son ellas: la necesidad, la pasin, el trastorno mental y la inexperiencia. La induccin a realizar el acto capaz de producir efecto jurdico, es un proceso de persuasin, que debe encontrar en el sujeto en quien recae, cierta capacidad reflexiva. Ella no se puede verificar con respecto a personas totalmente incapaces, como los "enajenados mentales", por lo que el trastorno mental se refiere a una disminucin de las capacidades psquicas, que d margen a la reflexin de la vctima para decidir y realizar el acto inducido.

Gran parte de los autores sostienen en ese sentido, que la incapacidad absoluta de la vctima, hace que ella sea un mero instrumento material de la voluntad del agente, y por lo tanto la calificacin jurdica del hecho sera la de hurto, y no defraudacin. Las necesidades son carencias, que se dan principalmente en el plano material o econmico, pero tambin pueden darse con relacin a otros planos (necesidades afectivas, sexuales, culturales, etc.). Citemos como ejemplo, el de quien se aprovecha del ilquido econmicamente, urgido de conseguir con que proveer los alimentos a su familia, inducindole a que le venda muebles o bienes de cierto valor, por precios irrisorios. El que saca partido del padre que debe conseguir el dinero para pagar una operacin urgente de su hijo, convencindole de que le venda algn bien a un precio muy inferior de su valor. En estos casos, adems de la figura en estudio se puede plantear el instituto civil de la lesin enorme. Las pasiones por su parte son sentimientos vehementes, intensos y extremos; pueden ser movimientos agitados y tempestuosos del nimo, o movimientos lmites en su intensidad, indeclinables. Pueden ser positivas en cuanto impulsen y dinamicen el espritu hacia fines loables, o negativas, en cuanto hagan padecer y sufrir, y puedan empujar a conductas negativas contra s o contra otros. Pueden ser de contenido religioso, deportivo, poltico, sexual, etc. Como ejemplos, podemos citar el de quien se aprovecha de otro, por su enamoramiento fatuo o fijacin sexual obsesiva, para hacerse dar bienes de estimable valor, sin que exista entre ellos relacin real de tipo afectivo o sexual. Estos casos no pueden tomarse de manera absoluta; ser cuestin de analizarlos cada uno concretamente, para deslindar si se trata en efecto, de un aprovechamiento ventajoso y censurable, o si solo estamos ante actos de mera liberalidad (o torpeza?) y conquista amorosa. En todo caso, debe verificarse la accin de inducir. La inexperiencia es la falta de prcticas antecedentes, que den a la persona una perspectiva ms realista del plano en que se desenvuelva. Se puede ser inexperto por la temprana edad, por la extraccin socio-cultural, porque no se haya incursionado en determinadas prcticas o materias, entre otras razones. El campesino que de un momento a otro, llega a las megalpolis de hoy, puede ser presa fcil de esos tipos de abusos, cuando quien se percata de esa condicin, lo determina a realizar el acto patrimonial que lo perjudica. El fraude est constituido en esta figura por la explotacin de una de esas condiciones de inferioridad, que determinan una accin ventajosa del agente, quien consciente de esa situacin, saca partido de ella. La defraudacin en estudio supone en el sujeto pasivo, una deficiente voluntad, por lo que el consentimiento se entiende viciado por esa condicin. APROVECHAMIENTO DE ERROR AJENO O CASO FORTUITO: Se trata de la apropiacin de bienes que han entrado a la esfera de posesin del agente, por error o caso fortuito. El error no debe haber sido inducido, ni tampoco mantenido por el agente en la vctima, pues estaramos ante la estafa, sino que se incurre en l independientemente de aqul. Puede ser un error sobre la persona, como cuando se paga creyendo hacerlo al acreedor, o sobre el objeto, como cuando se paga ms de lo debido.

El caso fortuito es un imprevisto que en virtud de su casualidad, impone situaciones como las de entrar en posesin de un bien ajeno, que debe ser restituido a su derecho habiente, como en los casos de terremotos, inundaciones, etc. que pueden dar lugar a que los bienes (semovientes por ejemplo) sean desplazados a heredades diferentes a las de sus legtimos tenedores. El artculo 252 regula esta figura con el siguiente texto: "Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. El que se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesin hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos". "La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos cuando la cuanta no exceda de diez salarios mnimos legales mensuales vigentes". El error debe ser ajeno al autor, por manera que si es el propio infractor, el que toma equivocadamente el maletn que no le pertenece, y advertido de su valioso contenido, no lo restituye a su dueo, sino que se apropia de l, no puede darse esta figura. Esto plantea el problema de punibilidad de esta conducta en nuestro ordenamiento legal, pues en otros se comprende incluso esa clase de error; no se podra predicar una conducta de hurto, porque esta figura supone que paralelo al apoderamiento, corra el propsito de aprovechamiento ilcito. A no ser que se considere la situacin, como un caso fortuito, producto de los equvocos del trfago cotidiano, y se la tipifique en la otra variante del aprovechamiento en estudio, la conducta sera atpica. Casos tpicos de error ajeno, son los de los dependientes de almacn que devuelven ms de lo que deban, o los de quienes al consignar bancariamente una suma lo hacen en cuenta equivocada. Para que haya la infraccin penal en estudio, debe el autor primero, percatarse de que ha entrado en posesin de una suma mayor a la que le deban, de manera equivocada, y segundo, realizar actos que demuestren su nimo de apropiacin. Esto es fundamental, porque muchas personas pueden darse cuenta del yerro, lejos del lugar (de una ciudad a otra o de un pas a otro) donde puedan devolver el bien, sin que pueda exigrseles que se desplacen a retomarlo, o que paguen un costoso flete de envo. Todo depende del caso (valor del bien, posibilidad de su devolucin, etc.). Incluso puede suceder que la persona no tenga tiempo de realizar las gestiones para hacer llegar el bien a su legtimo tenedor, conformndose con hacer una mera llamada que posibilite a este a ir en su bsqueda. El presunto defraudado no puede esperar a que le lleven el bien a su casa; siendo su error o el de un tercero, debe ir a buscarlo; si el error es del eventual aprovechador, y tomamos partido por la tesis de que esto es un caso fortuito, la exigencia de retomar el bien a las manos del perjudicado es un imperativo. ALZAMIENTO DE BIENES: Es un tipo penal que contempla los fraudes de los deudores que se insolventan en perjuicio de sus acreedores. El anterior cdigo exclua a los deudores comerciantes, dejando a estos bajo la aplicacin de tipos penales contenidos en el Cdigo de Comercio, dentro del "Rgimen penal de la quiebra". Reza el artculo 253: "Alzamiento de bienes. El que alzare sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes".

Esta norma ha sido de difcil aplicacin en los pocos casos que han transitado por los estrados judiciales, en razn de la dificultad probatoria del fraude, que suele ser disfrazado de negocios fallidos por las contingencias propias de las actividades econmicas. Tambin porque el ficticiarse implica el revestimiento de acto de condiciones de realidad y legalidad, que luego la justicia no siempre puede desvirtuar. Adems porque muchos de los actos que pueden perjudicar al acreedor, disminuyendo los activos del deudor o aumentando sus pasivos, son actos que se ejercen dentro del mbito de disponibilidad de los bienes, en ejercicio a su vez de las libertades pblicas, consagradas en la Constitucin Poltica, por lo que no puede el juez penal, entrar a reprochar la imprudencia o la aparente torpeza del deudor en la gestin de sus negocios. No puede el acreedor 'defraudado' por la insolvencia de su deudor, producto de sus desafortunadas evoluciones econmicas, llamarse vctima de este delito, sino en el caso en que exista la accin fraudulenta de alzarse (perderse con los bienes o desaparecerlos), de ocultarlos (esconderlos fsicamente o ponerlos falazmente en cabeza de terceros), o de cometer cualquier otro fraude (hacrselos embargar o rematar ficticiamente). En cualquier caso, debe estar demostrado el modo fraudulento que lleva al deudor a colocarse en situacin de insolvencia, lo que implica una conexidad ideolgica entre ese actuar y el fin de perjudicar a su acreedor, de frustrar la independientemente de aqul. Puede ser un error sobre la persona, como cuando se paga creyendo hacerlo al acreedor, o sobre el objeto, como cuando se paga ms de lo debido. El caso fortuito es un imprevisto que en virtud de su casualidad, impone situaciones como las de entrar en posesin de un bien ajeno, que debe ser restituido a su derecho habiente, como en los casos de terremotos, inundaciones, etc. que pueden dar lugar a que los bienes (semovientes por ejemplo) sean desplazados a heredades diferentes a las de sus legtimos tenedores. El artculo 252 regula esta figura con el siguiente texto: "Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. El que se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesin hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos". "La pena ser de prisin de uno (1) a dos (2) aos cuando la cuanta no exceda de diez salarios mnimos legales mensuales vigentes". El error debe ser ajeno al autor, por manera que si es el propio infractor, el que toma equivocadamente el maletn que no le pertenece, y advertido de su valioso contenido, no lo restituye a su dueo, sino que se apropia de l, no puede darse esta figura. Esto plantea el problema de punibilidad de esta conducta en nuestro ordenamiento legal, pues en otros se comprende incluso esa clase de error; no se podra predicar una conducta de hurto, porque esta figura supone que paralelo al apoderamiento, corra el propsito de aprovechamiento ilcito. A no ser que se considere la situacin, como un caso fortuito, producto de los equvocos del trfago cotidiano, y se la tipifique en la otra variante del aprovechamiento en estudio, la conducta sera atpica. Casos tpicos de error ajeno, son los de los dependientes de almacn que devuelven ms de lo que deban, o los de quienes al consignar bancariamente una suma lo hacen en cuenta equivocada. Para que haya la infraccin penal en estudio, debe el autor primero, percatarse de que ha entrado en posesin de una suma mayor a la que le deban, de ma-

nera equivocada, y segundo, realizar actos que demuestren su nimo de apropiacin. Esto es fundamental, porque muchas personas pueden darse cuenta del yerro, lejos del lugar (de una ciudad a otra o de un pas a otro) donde puedan devolver el bien, sin que pueda exigrseles que se desplacen a retomarlo, o que paguen un costoso flete de envo. Todo depende del caso (valor del bien, posibilidad de su devolucin, etc.). Incluso puede suceder que la persona no tenga tiempo de realizar las gestiones para hacer llegar el bien a su legtimo tenedor, conformndose con hacer una mera llamada que posibilite a este a ir en su bsqueda. El presunto defraudado no puede esperar a que le lleven el bien a su casa; siendo su error o el de un tercero, debe ir a buscarlo; si el error es del eventual aprovechador, y tomamos partido por la tesis de que esto es un caso fortuito, la exigencia de retomar el bien a las manos del perjudicado es un imperativo. ALZAMIENTO DE BIENES: Es un tipo penal que contempla los fraudes de los deudores que se insolventan en perjuicio de sus acreedores. El anterior cdigo exclua a los deudores comerciantes, dejando a estos bajo la aplicacin de tipos penales contenidos en el Cdigo de Comercio, dentro del "Rgimen penal de la quiebra". Reza el artculo 253: "Alzamiento de bienes. El que alzare sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Esta norma ha sido de difcil aplicacin en los pocos casos que han transitado por los estrados judiciales, en razn de la dificultad probatoria del fraude, que suele ser disfrazado de negocios fallidos por las contingencias propias de las actividades econmicas. Tambin porque el ficticiarse implica el revestimiento de acto de condiciones de realidad y legalidad, que luego la justicia no siempre puede desvirtuar. Adems porque muchos de los actos que pueden perjudicar al acreedor, disminuyendo los activos del deudor o aumentando sus pasivos, son actos que se ejercen dentro del mbito de disponibilidad de los bienes, en ejercicio a su vez de las libertades pblicas, consagradas en la Constitucin Poltica, por lo que no puede el juez penal, entrar a reprochar la imprudencia o la aparente torpeza del deudor en la gestin de sus negocios. No puede el acreedor 'defraudado' por la insolvencia de su deudor, producto de sus desafortunadas evoluciones econmicas, llamarse victima de este delito, sino en el caso en que exista la accin fraudulenta de alzarse (perderse con los bienes o desaparecerlos), de ocultarlos (esconderlos fsicamente o ponerlos falazmente en cabeza de terceros), o de cometer cualquier otro fraude (hacrselos embargar o rematar ficticiamente). En cualquier caso, debe estar demostrado el modo fraudulento que lleva al deudor a colocarse en situacin de insolvencia, lo que implica una conexidad teleolgica entre ese actuar y el fin de perjudicar a su acreedor, de frustrar la satisfaccin de su obligacin intencionadamente. Si el estado de insolvencia, llega muy a pesar del deudor, no puede darse esta ilicitud, que implicara una forma detestable de responsabilidad objetiva. Aun, si esa insolvencia, sobreviene por la torpeza o ligereza en los negocios del deudor, no se le puede imputar la conducta del art. 253, porque estaramos ante una hiptesis culposa, que por no estar expresamente consagrado para este tipo penal, no es punible.

Dentro de la rbita de la libertad y de la autonoma personal, la ley ofrece a los ciudadanos un amplio espacio de accin, dentro del cual se encuentra la libertad de contratar y de negociar, sin que pueda haber ms restriccin patrimonial, que la derivada de los gravmenes y de las garantas que voluntariamente haya reconocido y otorgado el deudor (hipotecas, prendas, etc.). Si la situacin de insolvencia se debe a las contingencias de los negocios y de la economa en general, no puede imputrsele ilicitud penal al deudor por no honrar las obligaciones contradas. Aquella puede prosperar, si se establece que la accin ha sido fraudulenta por alzamiento, ocultamiento, o cualquier otro medio tramposo de burlar el pago de sus obligaciones. SUSTRACCIN DEL BIEN PROPIO: Este es un tipo penal que protege al tenedor legtimo de un bien mueble, frente al mismo propietario. Se le conoce doctrinariamente como "hurto de posesin" o "furtum Possesionis". Dice el artculo 254: "Sustraccin de bien propio. El dueo de bien mueble que lo sustraiga de quien lo tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de tercero, incurrir en multa". Es la misma conducta (sustraccin) del hurto, que por recaer sobre objeto propio no estructura esa figura, pues ella exige ajenidad como cualificacin del objeto material de la infraccin. Configura entonces una defraudacin, menos grave que aquel delito, pero de todos modos punible. Puede suceder sobre los bienes que tengan un depositario, usuario, acreedor prendario, arrendatario, secuestre, etc., cuando el propietario o poseedor los sustraiga, de la rbita de poder o posesin en que aqul los tiene. Esa tenencia tiene que ser legtima desde luego; generalmente surgida de un convenio, contrato, disposicin judicial o legal. Exige la norma que haya perjuicio del poseedor o de un tercero, el que se pueda dar por la imposibilidad de ejercer o disfrutar los derechos que se derivan de la tenencia o posesin legitima. Cuando no se den, sera excesivo castigar tales conductas, en consideracin a la relacin de propiedad existente entre el agente y el bien. Si se vence el trmino convenido o dispuesto por mandato judicial o por la ley, para restituir el bien mueble, y el obligado no lo hace, el propietario no incurre en esta defraudacin, si sustrae el bien, por no ser ya la tenencia legtima; pero s puede ser responsabilizado por "ejercicio arbitrario de las propias razones", conducta contravencional especial de polica, segn el art. 1, numeral 1, de la Ley 23 de 1991. DISPOSICIN DE BIEN PROPIO GRAVADO CON PRENDA: Esta disposicin es similar a la anterior, por la relacin de propiedad que generalmente tiene el sujeto activo sobre el objeto material de la infraccin. Pero la diferencia, es que aqul conserva la posesin del bien, resultando el fraude no del ataque a la posesin, sino de la burla a la garanta (prendaria) del inters patrimonial de la vctima. Por lo general las prendas conllevan la entrega del bien pignorado al acreedor, sin embargo existen las llamadas sin tenencia, reguladas por el derecho privado, que son las que pueden dar lugar a estas conductas. El art. 1207 del Cdigo del Comercio establece esta modalidad de la prenda: "Salvo las excepciones legales, podr gravarse con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotacin econmica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotacin...".

El fraude puede realizarse por cualquier medio de disposicin del bien, que impida hacer efectiva la garanta prendaria. El artculo 364 habla de varias modalidades del fraude. "... abandone, oculte, transforme, enajene...", pero esta enunciacin es slo ejemplificativa, pues inmediatamente agrega que "... o por cualquier otro medio...". Dice el texto completo de la norma mencionada: "Disposicin de bien propio gravado con prenda. El deudor que con perjuicio del acreedor, abandone, oculte, transforme, enajene, o por cualquier otro medio disponga de bien que hubiera gravado con prenda y cuya tenencia conservare, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de diez (10) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Abandonar significa desechar, botar, tirar, renunciar al bien, exponindolo a perder su valor o a que sea apropiada por otra persona, y con ello defrauda al acreedor prendario, que es a quien protege este dispositivo penal. Puede presentarse tambin cuando el deudor descuide intencionalmente la prenda, por manera que se deteriore o dae totalmente, perdiendo su valor. No puede desde luego, imputarse culposamente, porque solo se reprime la modalidad dolosa. Ocultar significa hacerla desaparecer, perderla en su ubicacin, para el acreedor y para la justicia que pudiera reclamarla por demanda de aquel. Transformarla significa mudarla de forma, de manera que se pierda la identidad del bien que respalda la acreencia; si el cambio, no implica desproteccin del crdito, no puede hablarse de ilicitud penal, pues no hay atentado contra el bien jurdico (patrimonio econmico). Es que incluso puede mejorarse la garanta, si el cambio valoriza el bien, como el que ha ofrecido en prenda un computador, al cual se le aumenta su capacidad de almacenamiento y se le insertan nuevos 'drives'. Enajenar significa transferir la propiedad del bien, vendindolo, permutndolo, donndolo, cedindolo, etc. No obstante, tanto en esta modalidad como en cualquier otra, estimamos que si el deudor cubre oportunamente la obligacin garantizada con la prenda, no hay delito, no porque no se da la antijuridicidad (ofensa al bien jurdico), sino porque ni siquiera la conducta es tpica, el Art. 255 habla de "... con perjuicio del acreedor". DEFRAUDACIN DE FLUIDOS: Ya en el estudio del objeto material del hurto, se remiti a este tipo penal nuevo en el Cdigo del 2000. Aceptando la tesis de que esos bienes pueden ser objeto del delito de hurto, al introducirse esta figura especial, las conductas de sustraccin de energa elctrica, agua, gas natural o seal de telecomunicaciones, se trasladan a esta sede plural de las defraudaciones. Reza el Art. 256 del nuevo cdigo: "Defraudacin de fluidos: El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energa elctrica, agua, gas natural, o seal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y en multa de uno (1) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales vigentes".

En este tipo penal, el objeto material, tiene la particularidad de presentarse en forma de corrientes o fluidos, que como tales dan la impresin inicial de no encajar en el concepto de 'cosa mueble' o 'bien mueble', pero que reconsiderando el punto, son perfectamente susceptibles de ser sustrados -como se constata en la prctica-, a travs de diversos mecanismos de captacin (tuberas, hilos conductores, etc.) o de la alteracin de los aparatos de medicin o de control de consumo (fenmeno conocido como contrabando). Aparte de los sistemas de 'contrabando' de energa, agua, gas natural o de seales de telecomunicacin, con mecanismos que no siempre son tan clandestinos (ductos, extensiones almbricas, antenas parablicas, etc.), se pueden resear casos de arrendatarios que en connivencia con empleados u operarios de las empresas que prestan esos servicios, logran la reconexin ilegal de los servicios sin haber cancelado las mensualidades atrasadas que dieron lugar al corte inicial, dejando a los propietarios o poseedores de los inmuebles cuantiosas cuentas, que debern pagar si aspiran a disfrutar de sus inmuebles con todos los servicios. En estos casos, se tipifica la conducta del Art. 256, a la que concurren los operarios como cmplices de ella, siendo perjudicados los poseedores de los inmuebles. En el caso del agua, es importante deslindar este tipo penal del de "usurpacin de aguas" (Art. 262), planteando que en la defraudacin se trata de sustraer el lquido de los conductos que determinado operador o distribuidor ha instalado para ese efecto, mientras que en la usurpacin se trata de desviacin de las aguas, sean pblicas o privadas, de sus cauces, o bien, que se impida que corran por ellos. Fcticamente se puede decir que en la sustraccin hay realmente una conducta fraudulenta, de sustraccin o de engao (alteracin de contadores o sistemas de control), mientras que en la usurpacin, hay una conducta que implica fuerza contra la naturaleza (desviacin u obstruccin de corrientes de agua). En esta ltima hiptesis, se trabaja con el concepto de inmueble por destinacin, a diferencia del agua dentro del tipo penal de defraudacin, en el que al ser captada, pasa a ser bien mueble. Esta nueva defraudacin actualiza no solo los adelantos tcnicos, sino tambin los avances de la delincuencia, que no ha tenido mayores dificultades para 'contrabandear' tambin los servicios de telecomunicaciones. En uno y otro aspecto, caben las tecnologas celulares, de fibra ptica, de telefona tradicional, etc. y a su vera, las prcticas defraudatorias de conexiones telefnicas 'piratas', de clonacin de telfonos, de acceso ilegal a redes de comunicacin, etc. DEL ACCESO ILEGAL O PRESTACIN ILEGAL DE LOS SERVIdOS DE TELECOMUNICACIONES. Este es un nuevo tipo penal que refleja los adelantos tecnolgicos y de extensin masiva de los servicios de telecomunicaciones (telefona convencional, celular, etc.), pero tambin revela la reformulacin poltica del Estado, que decima la prestacin de los servicios pblicos, reservndose su rol de control y vigilancia. Se trata del Estado neoliberal, que amplia la economa de mercado, hasta los dominios antes reservados de los servicios pblicos, dentro de una perspectiva mundial de globalizacin, en la que los pases centrales delinearon nuevos canales de inversin, requiriendo garantas (incluidas las del alcance penal) para sus intereses. La telefona celular es una modalidad de la comunicacin mvil, a la cual se puede acceder fraudulentamente, mediante la llamada "clonacin" o duplicacin de aparatos celulares, realizada mediante la copia del nmero de identificacin primario y el nmero

de identificacin electrnico. Esta hiptesis est cobijada por la parte de la norma, que penaliza al"... que acceda o use el servicio de telefona mvil celular u otro servicio de telecomunicaciones mediante la copia o reproduccin no autorizada por la autoridad competente de seales de identificacin de equipos terminales de estos servicios, derivaciones...". El uso de lneas de telefona pblica bsica conmutada local, local extendida o de larga distancia, constituye el servicio pblico domiciliario, regulado bsicamente por la Ley 142 de 1994. Si se verifica ese uso sin la autorizacin de la empresa prestadora del servicio, se incurre en el tipo penal en estudio. Ello puede suceder porque fraudulentamente se alteren los mecanismos de medicin del consumo (llamadas internacionales como si fueran locales), se altere la categora del abonado, se habiliten nmeros vacantes subrepticiamente, se operen fraudes en los programas de facturacin de los servicios, se manipulen fraudulentamente telfonos pblicos, entre muchas otras formas que la complejidad y la sofisticacin tcnica permiten en este campo. La Corte Constitucional declar inexequibles apartes del original Art. 257 del C.P., en Sentencia C-311 del 30 de abril del 2002; el artculo qued as: Art. 257.- Del acceso ilegal o prestacin ilegal de los servicios de telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefona mvil celular mediante la copia o reproduccin no autorizada por la autoridad competente de seales de identificacin de equipos terminales de estos servicios, derivaciones, o uso de lneas de telefona pblica bsica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes La redaccin original era la siguiente: Art. 257.- Del acceso ilegal o prestacin ilegal de los servicios de telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefona mvil celular u otro servicio de comunicaciones mediante la copia o reproduccin no autorizada por la autoridad competente de seales de identificacin de equipos terminales de estos servicios, derivaciones, o uso de lneas de telefona pblica bsica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas, o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con nimo de lucro no autorizados, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes. La pena anterior se aumentar de una tercera parte a la mitad, para quien hubiese explotado comercialmente por s o por interpuesta persona, dicho acceso, uso o prestacin de servicios de telecomunicaciones no autorizados. Igual aumento de pena sufrir quien facilite a terceras personas el acceso, uso ilegtimo o prestacin no autorizada del servicio de que trata este artculo. Los apartes declarados inexequibles, lo fueron por su ambigedad, contraria a las aspiraciones de precisin y exactitud que debe haber en la descripcin de las conductas punibles. De no hacerlo -sostuvo la Corte- se estara dotando al juez de la facultad de llenar el contenido de dicha expresin, lo cual vulnerara los principios de legalidad y de reserva legal.

Ciertamente las expresiones retiradas de la norma en estudio, constituan un ejemplo de lo que se ha denominado tipos penales abiertos, cuando la determinacin del contenido de sus conceptos queda desproporcionadamente abierto a la interpretacin judicial; aunque no se trata de criticar la labor necesaria de interpretacin judicial, que deben realizar los jueces, en estos casos, la magnitud de esa hermenutica es tal, que finalmente se puede ofrecer a deslizamientos arbitrarios en la funcin judicial. Tambin se pueden asociar esos apartes con el concepto de tipo penal en blanco, en la medida en que quedan pendientes de actos o normas administrativas (que den las respectivas autorizaciones de que se hablaba en los textos declarados inexequibles), complementos que expresan una discutible tendencia de administrativizacin del derecho penal. UTILIZACIN INDEBIDA DE INFORMACIN PRIVILEGIADA. El Cdigo del 2000, introdujo este tipo penal, que busca proteger a las empresas particulares, de las infidencias profesionales de sus cuadros o empleados, cometidas con el fin de obtener provecho ilcito econmico para s o para un tercero. La pertenencia a una empresa o entidad privada, implica deberes de lealtad y de reserva. El trabajador de una empresa, por esa condicin, tiene la oportunidad de acceder a determinada informacin, con relacin a la cual debe guardar en trminos generales, la debida discrecin o reserva total, dado el caso; mucho menos est autorizado para sacar provecho econmico de dicha informacin, que es lo que persigue justamente este tipo penal. Su texto es el siguiente: "Art. 258. Utilizacin indebida de informacin privilegiada. El que como empleado o directivo o miembro de una junta u rgano de administracin de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para si o para un tercero, haga uso indebido de informacin que haya conocido por razn o con ocasin de su cargo o funcin y que no sea objeto de conocimiento pblico, incurrir en multa". "En la misma pena incurrir el que utilice informacin conocida por razn de su profesin u oficio, para obtener para s o para un tercero, provecho mediante la negociacin de determinada accin, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha informacin no sea de conocimiento pblico", En el Cdigo Penal existen diversos tipos penales que prohben la revelacin o utilizacin de informacin confidencial. Corresponde aqu establecer las delimitaciones con ellos. Con relacin a los tipos penales de Revelacin de secreto (Art. 418), Utilizacin de asunto sometido a secreto o reserva (Art. 419), y Utilizacin indebida de informacin oficial privilegiada (Art. 420), no hay ningn problema de confusin, porque en ellos se exige un sujeto activo cualificado, que es el de "servidor pblico", del cual el art. 20 nos da una clasificacin. Se tratan de delitos contra la administracin pblica, en los que no siempre se requiere que haya finalidad de provecho ilcito de contenido patrimonial, como en el caso del Art. 258. Tampoco puede haber confusin con el tipo penal del Art. 431 (Utilizacin indebida de informacin obtenida en el ejercicio de funcin pblica), por cuanto esta hiptesis tambin requiere de un sujeto cualificado, as la cualifcacin sea retroactiva: "El que habindose desempeado como servidor pblico durante el ao inmediatamente anterior...".

Quedi por definir la separacin con el tipo penal del Art. 308, que dispone lo siguiente' "Art. SOS Violacin de reserva industrial o comercial. El que emplee, revele o divulgue descubrimiento, invencin cientfica, proceso o aplicacin industrial o comercial, llegados a su conocimiento por razn de su cargo, oficio o profesin y que deban permanecer en reserva, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de veinte (20) a dos mil (2.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes". "En la misma pena incurrir el que indebidamente conozca, copie u obtenga secreto relacionado con descubrimiento, invencin cientfica, proceso o aplicacin industrial o comercial". "La pena ser de tres (3) a siete (7) aos de prisin y multa de cien (100) a tres mil (3.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, si se obtiene provecho propio o de tercero". La distincin entre este tipo penal y el del art. 258, radica en la especificidad de la conducta del 308: revelar o divulgar descubrimiento o invencin cientfica o aplicacin industrial o comercial, mientras que en aquel se trata de la genrica utilizacin de informacin conocida por razn o con ocasin de su cargo o funcin y que no sea objeto de conocimiento pblico. Esto significa que aquellos hechos, tan concretos y especiales, de revelar o divulgar descubrimientos o invenciones cientficas, o aplicaciones industriales y comerciales que deban mantenerse en secreto, por disposiciones legales y/o contractuales, son considerados ms graves y estn ubicados dentro de los atentados contra el "orden econmico social", padeciendo una pena ms severa, que la que se impone para la defraudacin del art. 258, ofensiva de un bien jurdico de menor envergadura, el patrimonio econmico individual, aparejando solamente la sancin de multa. La conclusin es que excluyendo las especficas conductas contenidas en el art. 308, el uso indebido de informacin se aloja en el art. 258. Un ejemplo de esas conductas, lo da la misma norma, en su inciso segundo, consistente en la utilizacin del conocimiento confidencial, para negociar en la bolsa de valores. Debe quedar en claro que la conducta se debe realizar con el propsito de obtener provecho patrimonial para el autor o para un tercero, con menoscabo o perjuicio del patrimonio de la entidad, que no solamente puede ser presente sino futuro, porque la empresa deje de ganar lo que se hubiera ganado, de no haber mediado la utilizacin indebida de la informacin privilegiada. De lo contrario se desconocera el principio de lesividad (art. 11 del C.P.). MALVERSACIN Y DILAPIDACIN DE BIENES: Este es un tipo penal que subsidiariamente protege los bienes de los pupilos, frente a la mala administracin de los tutores y curadores. Claro est, que esa mala administracin debe darse en los ten-nios concretos de los verbos "malversar" y "dilapidar", y no en cualquier clase de mala, deficiente o inapropiada administracin. La taxatividad y el principio de tipicidad implican que las conductas se cian inequvocamente a lo descrito en los respectivos tipos penales. Si bien es cierto, que el criterio axial para cuestionar una administracin de los bienes puede ser el menoscabo o la prdida de ellos, debe demostrarse que se malversaron o que se dilapidaron, de manera dolosa (la figura no consagra la modalidad culposa). Malversar significa, como su etimologa lo indica, vertir mal los bienes o fondos; desviarlos de su cauce normal. Sin embargo, hay que tener cuidado de no confundir estas

hiptesis con las de "abuso de confianza" agravado por el numeral 1 del art. 250. Si la persona se apropia o usa indebidamente los bienes, incurre en aquel tipo; pero si se trata de otro tipo de destinacin indebida (prestarlos sin ningn tipo de garanta, por ejemplo, o depositarlos en entidades a sabiendas de que estn quebradas) la conducta es la del art. 259. Dilapidar significa derrochar, despilfarrar, malgastar los caudales, con exageracin, sin limites. Para el caso, podemos ejemplificarlo, con la actitud de comprar cosas suntuosas, innecesarias para el pupilo, pagar precios exagerados por los bienes, contratar servicios intiles o superfinos. Todo esto hay que ponderarlo dentro de cada contexto, en el que tienen que ver la cuanta de los bienes, el cubrimiento de las necesidades bsicas del pupilo, etc. La conducta del art. 259 es de aplicacin subsidiaria, porque muchas de las hiptesis de malversacin pueden encajar en los tipos penales bsicos que tutelan el patrimonio econmico. El texto de la norma dice: "Malversacin y dilapidacin de bienes. El que malverse o dilapide los bienes que administre en ejercicio de tutela o cratela, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos, siempre que la conducta no constituya otro delito". No debe haber confusin de este tipo, con el del art. 236 (Malversacin y dilapidacin de bienes de familiares), en la medida en que en este, la tutela y la cratela se ejercen sobre miembros de familia (ascendientes, adoptante, cnyuge o compaero permanente). El concurso se resuelve con el criterio de especialidad, en cuanto se d esa especfica relacin de familia all sealada; se trata adems de la proteccin de ese bien jurdico, la familia, mientras que en la otra malversacin y dilapidacin, se protege el patrimonio econmico individual. La tutela y la cratela son elementos normativos cuya sede defnitoria es la del derecho civil. El art. 428 del Cdigo Civil dice en efecto: "Las tutelas y las curaduras o cratelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o marido, que pueda darles la proteccin debida...". GESTIN INDEBIDA DE LOS RECURSOS SOCIALES: Estamos ante otro tipo penal nuevo en el mbito de los delitos contra el patrimonio econmico, que tiene su connotacin colectiva econmico-social. La familiaridad con algunos tipos penales ubicados entre los delitos contra el orden econmico-social salta a la vista: utilizacin indebida de fondos captados al pblico (art. 314), captacin masiva y habitual de dineros (art. 316). Con relacin a la primera figura, no puede haber lugar a confusiones, por la especfica destinacin que describe el art. 314 "... a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de las mencionadas superintendencias", adems de la expresa cualifcacin del sujeto activo. En cuanto al tipo penal del art. 316, la cuestin es menos evidente. El conflicto de normas se resuelve por la especificidad del ingrediente subjetivo del tipo del art. 260 que es el de adelantar o gestionar proyectos de inters cvico, sindical, comunitario, juvenil, benfico o de utilidad comn no gubernamental. Dice esta norma textualmente:

"Gestin indebida de recursos sociales. El que con el propsito de adelantar o gestionar proyectos de inters cvico, sindical, comunitario, juvenil, benfico o de utilidad comn no gubernamental, capte dinero sin el lleno de los requisitos sealados en la ley para tal efecto, o no ejecute los recursos recaudados conforme a lo sealado previamente en el respectivo proyecto, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos". "Adelantar" significa literalmente, llevar o sacar adelante; "gestionar" es tramitar, diligenciar; tanto en una como en otra variante, se trata de propender por la iniciacin, el impulso del proyecto. El concepto de proyecto constituye un elemento normativo del tipo, pero no es clara la remisin a la que deba acudirse. Debe entenderse en trminos prcticos, como una propuesta con un diseo y un plan de trabajo o ejecucin. Sobre lo cvico se lo entiende en relacin con lo civilizado, con lo ciudadano, con lo que debe primar en la existencia de la civitas, de la ciudad, la comunidad por excelencia, que es el entendimiento, la convivencia, el respeto del otro, de los derechos ajenos, a travs del cumplimiento de las obligaciones de cada uno. Lo sindical es lo que aglutina y defiende los intereses de los trabajadores, de aquellos ligados por una relacin laboral que implica subordinacin a un patrono, que se asocian en organizaciones para ese efecto grupal. Lo comunitario est definido en funcin de lo colectivo, de lo pblico noestatal, de lo pblico societal, del inters general o colectivo. Lo juvenil no tiene delimitacin precisa, menos cuando es algo tan de percepcin, de subjetividad, pero podemos asumirlo convencionalmente con la adolescencia, aquella etapa de la vida a la que se irrumpe con la pubertad y se llega con la emancipacin o la independencia familiar. Lo benfico apunta a la asistencia a grupos marginados o disminuidos en sus capacidades, y lo de utilidad comn, a todo lo que preste favor o servicio a los intereses generales de la comunidad, siempre y cuando no sean gubernamentales. Hay si un ingrediente normativo preciso que es el de los "requisitos sealados en la ley" para captar dineros del pblico, lo que nos plantea una norma penal en blanco, que debe completarse en las respectivas disposiciones de ley. Una segunda modalidad de la gestin indebida, es la de no ejecutar (aplicar o destinar) los recursos recaudados conforme a lo sealado previamente en el respectivo proyecto, lo que supone una presentacin previa formal del proyecto, que tambin debe remitirse en sus requisitos a lo que dispongan las leyes en la materia.

17. LA USURPACIN
CAPITULO VII LA USURPACIN NOCIN: En el captulo sptimo del ttulo que venimos estudiando se encuentran agrupados cuatro tipos penales que protegen los inmuebles de conductas que de manera exclusiva se dan con respecto a ellos. Dada su naturaleza, no transportable, esta clase de bienes patrimoniales, son objeto de este tipo de conductas, usurpadoras, de manera especfica. En el caso de las aguas, estas deben reputarse como inmueble, pues el tipo penal de la "usurpacin de aguas" (artculo 262) se refiere a las que corren por un cauce, y ello implica una destinacin permanente para el uso, cultivo y beneficio del inmueble o los inmuebles por donde cursen, de acuerdo a lo preceptuado por el articulo 658 del Cdigo Civil, que se refiere a los inmuebles por destinacin. Estos delitos requieren querella, lo que suponemos se debe a la gran posibilidad de restauracin jurdica, en virtud de que los inmuebles, por su naturaleza, han de conservar su ubicacin material. Dicha restauracin tendr una gran viabilidad por la jurisdiccin civil, por lo que la penal debe reservarse cuando el ofendido la requiera.

De hecho, las solas criminalizaciones de estos comportamientos, salvo el de la "usurpacin de aguas", van en contrava de un derecho penal de ultima ratio. En efecto, todas estas conductas permiten la intervencin adecuada de otros dispositivos jurdicos (derecho civil, derecho agrario, derecho policivo, etc.), cuya eficacia se deriva de la naturaleza inmobiliaria del bien, que garantiza casi totalmente la preservacin del objeto litigioso. Las mismas normas civiles establecen acciones posesorias para la restauracin de los derechos conculcados, las que si se quisieran reforzar se les podra adicionar a travs de la multa. Acudir a la accin penal en casos como estos, es utilizar el derecho penal como prima ratio de la intervencin estatal, que un derecho penal moderno y democrtico, critica como exceso de intervensionismo tildado como parte del "inflacionismo penal", que embotella los sistemas penales y lo reviste de un cierta dosis de autoritarismo. En estas criminalizaciones se aprecia el celo desmedido en la proteccin de la propiedad, y particularmente, en el de "invasin de tierras o edificaciones", que evidencia tambin, la respuesta tajante y extrema a problemas socio-econmicos, como el de la falta de vivienda y el de la alta concentracin en la tenencia de la tierra. Nuestros Estados, generalmente burocrticos y autoritarios, antes que responder a esos problemas con polticas sociales y econmicas (reforma agraria, polticas accesibles de vivienda popular, crditos no usurarios, etc.), dan prioridad a la poltica penal, meramente represiva, por manera que la respuesta a los fenmenos de invasin y a los reclamos campesinos por la tierra, se responden con normas como estas, a los que se suman los consolidados dispositivos de derecho policivo y civil. A nuestro entender, basta con este ltimo arsenal normativo para confrontar estas situaciones, salvo en el caso de la "usurpacin de aguas", que envuelve ya un tema capital del derecho pblico ambiental, sede donde debiera ubicarse la conducta, dentro de la perspectiva de los "delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente". USURPACIN DE TIERRAS: La usurpacin en este tipo penal se lleva a cabo a travs de la destruccin, alteracin, supresin o mudanza de los mojones, o de cualquier otra seal que fije los linderos del inmueble. La usurpacin ha de entenderse, tanto para este tipo penal, como para los que empleen este concepto, como accin de fuerza arbitraria. Los mojones son seales materiales permanentes, que delimitan la extensin de un bien inmueble. Pueden ser objetos naturales (piedras, promontorios, rboles, zanjas, arroyos, caadas, etc.) y tambin artificiales (columnas de concreto, postes, alambradas, valladares, muros, etc.). La finalidad de la conducta puede ser alternativamente, la apropiacin de todo o parte del inmueble, o sacar provecho de ella, el que debe entenderse de naturaleza econmica, en razn del bien protegido en estos delitos; cabe dentro de lo ltimo, la explotacin econmica de la tierra (cultivos, pastoreo, recreacin lucrativa, etc.). Precepta el artculo 261, lo siguiente: "Usurpacin de tierras. El que para apropiarse en todo o en parte de bien inmueble, o para derivar provecho de l destruya, altere o suprima los mojones o seales que fijan sus linderos, o los cambie de sitio, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Destruccin significa deshacerlos, acabarlos totalmente. De esta manera se impide la

identificacin del inmueble, y con ello se puede expropiar parte de l, o utilizarlo transitoriamente aprovechndose econmicamente de l. Si de lo que se trata es de daar en s los mojones, el delito cometido es otro, el de dao en bien ajeno (art. 265 del C.P.). Alterarlos es cambiar su forma o aspecto, por manera que se hagan irreconocibles, modalidad que tambin puede permitir la apropiacin o el aprovechamiento que censura la norma. Suprimirlos es quitarlos, desaparecerlos del lugar donde se asignaron, donde deben estar por disposicin natural, contractual, legal o judicial. La diferencia con la hiptesis de destruccin, es que no perecen ni se deshacen; solamente se levantan del lugar natural o destinado en que se hallan. Cambiarlos de sitio, significa mudarlos de lugar, con la consecuencia de modificar el rea de la heredad que padece la usurpacin. La diferencia tanto con la variante de la "destruccin", como de la "supresin", es que los mojones se preservan como tales, cumpliendo su funcin delimitadora o fronteriza, pero en lugar diferente al que corresponde legalmente, con perjuicio de la extensin y de la identidad del inmueble atacado. USURPACIN DE AGUAS: Aqu la usurpacin se da por la desviacin de las aguas, por impedir que corran por su cauce, por la utilizacin en cantidad superior a la debida o por apropiacin de terrenos de laguna, ojos de agua, aguas subterrneas y dems fuentes hdricas. Las aguas pueden ser pblicas o privadas. Estas son las que nacen y mueren dentro de un mismo predio. Tambin las que corran por un cauce artificial, corresponden a quien haya construido el cauce. Las aguas pblicas pueden ser usadas por los particulares, siendo tal uso limitado a los menesteres domsticos, al riego del fundo, al abrevamiento de los animales, y las aplicaciones industriales. Estos factores determinan la cantidad usable, incurriendo el que la sobrepase, en esta modalidad de usurpacin siempre y cuando se renan desde luego, los otros elementos del tipo: perjuicio de tercero y provecho ilcito para el agente u otro. Expresa el artculo 262: "Usurpacin de aguas. El que con el fin de conseguir para s o para otro un provecho ilcito y en perjuicio de tercero, desve el curso de las aguas pblicas o privadas, o impida que corran por su cauce, o las utilice en mayor cantidad de la debida, o se apropie de terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterrneas y dems fuentes hdricas, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Este artculo contiene cuatro modalidades de comisin: 1. Desviacin del curso de las aguas (pblicas o privadas). 2. Impedir que corran por su cauce. 3. Utilizacin en mayor cantidad de la debida. 4. Apropiacin de terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterrneas y dems fuentes hdricas. La adecuacin de estas conductas, debe hacerse en parte, teniendo en cuenta lo dispues-

to por el Cdigo de Recursos Naturales (Decreto 2811 de 1974), como quiera que esa ley contiene autorizaciones legales que se adecan a algunos de esos comportamientos, por ejemplo, la de ocupacin de un cauce (art. 102) o la utilizacin del agua que es regulada en gran parte por ese estatuto (arts. 86 y ss.), o la alteracin de cauces prevista bajo permiso (art. 132). El que acte apoyado en esos permisos, desvirta la tipicidad de la conducta, en razn de que impide hablar del "provecho ilcito". El Permiso o la Concesin estn legitimando o legalizando la desviacin o la obstaculizacin de las aguas. Cabe citar en este Cdigo de Recursos Naturales, que ha enarbolado como bien jurdico el del medio ambiente, o en otros trminos, el del equilibrio ecolgico, las siguientes disposiciones fundamentales en materia de aguas: Artculo 80, inciso primero: "Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio pblico, inalienables e imprescriptibles". Artculo 86, inciso primero: "Toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio pblico para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que con ello no cauce perjuicios a terceros". Artculo 108: "Todo predio est sujeto a la servidumbre de desage en favor de otro predio pblico o privado que la necesite para dar salida y direccin a las aguas sobrantes". Artculo 155, numeral 1: "Corresponde al Gobierno; a. Autorizar y controlar el aprovechamiento de aguas y la ocupacin y explotacin de sus cauces". El perjuicio a tercero interpreta la ubicacin del tipo dentro de los delitos contra el patrimonio econmico. No dndose ese elemento, quedan "a salvo las sanciones administrativas por violacin al Cdigo de Recursos Naturales para quien desve o interrumpa el curso de las aguas, y las otras sanciones de ndole penal derivadas de la vulneracin de otros bienes jurdicos distintos al patrimonio econmico como sera el bien jurdico de los recursos naturales tutelado en el Captulo II del Ttulo VII del actual Cdigo Penal"'. Sobre las modalidades podemos consignar que "desviar" significa imprimirles un curso diferente, sacar de su cauce las aguas para dejarlas correr por otro distinto. Impedir que corran por su cauce, quiere decir que se les obstaculice para que sigan su curso normal o natural. La utilizacin expedida implica que se la malgaste, que se desperdicie; lo debido en estos casos, se refiere bsicamente a lo necesario. La apropiacin envuelve el desconocimiento del carcter pblico de las fuentes hdricas. Con relacin al perjuicio a tercero, es conveniente sealar que no solamente debe referirse a un particular, sino tambin a la colectividad, hiptesis en que la infraccin evidencia un mayor dao. No es lo mismo que alguien perjudique al propietario vecino que ve disminuido el caudal de agua que necesita para su uso, que el que perjudica a toda una comunidad, por apropiarse de un terreno de laguna, en cuyas aguas desoven los peces, fenmeno que se ve apreciablemente reducido por la desecacin parcial o total de la laguna.

En casos como este, se observa la tendencia aun individualista, de darle prevalencia a los intereses particulares en relacin a los colectivos. La proteccin del recurso fundamental del agua, debe constituirse en un imperativo que ubique en sede de los delitos contra los recursos naturales y del medio ambiente, dispositivos legales que amparen ese recurso, como bien colectivo, con la ponderacin y celo que merece, frente a los abusos, la indolencia y la indiferencia de muchos sectores del conglomerado social. INVASIN DE TIERRAS O EDIFICIOS: En este delito el agente ocupa el fundo o penetra en el edificio. Tal accin se realiza sin tener derecho alguno, y con animus iucrandi. Por lo primero tenemos que es arbitraria, y ello est implcito en el concepto de invasin, por lo que no es necesario en la descripcin de la conducta, incluir el elemento arbitrariedad. Seala en su parte descriptiva el tipo penal del artculo 263: ' MANTILLA JCOME, Rodolfo. "Delitos contra el patrimonio econmico ". Editorial Universidad Extemado de Colombia, 1988, pg. 84. 222 DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONMICO "Invasin de tierras o edificaciones. El que con el propsito de obtener para s o para un tercero provecho ilcito, invada terreno o edificacin ajenos, incurrir en prisin de dos (2) a cinco (5) aos y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes". "La pena establecida en el inciso anterior se aumentar hasta en la mitad para el promotor, organizador o director de la invasin". "El mismo incremento de la pena se aplicar cuando la invasin se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural". "Pargrafo. Las penas sealadas en los incisos precedentes se rebajarn hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o nica instancia, cesen los actos de invasin y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos". No se requiere la violencia o el engao. Basta la arbitrariedad, o falta de derecho. La mayora de las modernas invasiones urbanas, se ejecutan sin apelar a aquellos medios, aprovechando la desocupacin y desproteccin de tierra. Aqu podramos hablar de una modalidad comportamental abusiva, pero que tambin puede ser violenta, cuando se derriban cercas o puertas, o se ataca personas, y fraudulenta, cuando se vale de alguna maniobra engaosa, (pedir posada, o permiso para utilizar un bao, con la soterrada intencin de ocupar el predio). Las invasiones se han convertido en nuestra poca, dado el crecimiento poblacional y el ascendiente monopolio de la tierra, en conductas frecuentes, determinadas muchas veces por la necesidad habitacional, y otras, por la econmica de trabajar la tierra. Debe estudiarse en ellas, de manera casustica por supuesto, la figura del estado de necesidad, si hay elementos probatorios que abran la posibilidad de su existencia. Una persona que no tenga un recinto donde vivir, ni medios para adquirirlo o alquilarlo, puede ver en peligro su salud y su vida misma por la exposicin permanente a la intemperie. Ello se toma ms pattico cuando son familias enteras, y hasta conglomerados tuguriales, que por inundaciones, u otras graves calamidades, quedan sin habitacin exponiendo su integridad personal y hasta el menaje que hayan logrado salvar. Ya con-

signamos antes, que en gran parte, los fenmenos de invasin de predios, se dan por los dficit habitacionales, porque no hay suficientes unidades de vivienda para una poblacin que crece en progresin geomtrica, al tanto que existe una gran concentracin de la propiedad urbana y rural de bienes races. Planteamos entonces que la proteccin penal resulta excesiva, cuando en otras reas del derecho (civil, policivo, etc.) se consagran diversas acciones posesorias, que tienen la garanta de la preservacin del bien, por su condicin de inmueble. Esto ya lo remarcaba un gran jurista como Irureta Goyena, a comienzos del siglo pasado, cuando deca que "Repugna admitir que la ley castigue como delito, hechos a los cuales les hace surtir ella misma efectos civiles muy importantes. En esas condiciones se encuentra la posesin que implica la ocupacin y, por consiguiente, la usurpacin. La posesin, segn nuestro derecho civil y el derecho civil del mundo entero, genera entre otros derechos, el dominio de los frutos y el de los mismos inmuebles, con la ayuda del tiempo. Cmo se concibe entonces, jurdicamente, que un hecho al que la ley le hace producir determinados beneficios a favor del autor, lo sancione luego con penas ms o menos severas, que han de aplicarse al mismo beneficiado? (IRURETA GOYENA, Jos. "Derecho Penal Especia!", Ed. "Casa A. Barrciro y Ramos" S.A., Montevideo, 1929, Tomo IV, pg. 226). Se agrava la invasin por dos causas: a) Cuando se trate de promotores organizados o directores de la invasin. b) Cuando la invasin se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural. La causal de atenuacin haba sido introducida por la Ley 308 de 1996, lo cual casi significa un reconocimiento de parte de la sobreproteccin de la propiedad inmobiliaria, con estos tipos penales. Aqu hay que sealar que el Cdigo del 2000 insert al estatuto de manera regular, la disposicin que haba aportado la Ley 308 citada, en un segundo artculo, como artculo 367-A del Cdigo Sustantivo, dentro de los delitos contra el orden econmico social: "Artculo 318. Urbanizacin ilegal. El que adelante, desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, facilite, tolere, colabore o permita la divisin, parcelacin, urbanizacin de inmueble, o su construccin sin el lleno de los requisitos de ley incurrir, por esta sola conducta, en prisin de tres (3) a siete (7) aos y en multa de hasta cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes". "Cuando se trate de personas jurdicas incurrirn en las sanciones previstas en los incisos anteriores sus representantes legales y los miembros de la junta directiva cuando hayan participado en la decisin que traiga como consecuencia la conducta infractora descrita". "La pena privativa de la libertad sealada anteriormente se aumentar hasta en la mitad cuando la parcelacin, urbanizacin o construccin de viviendas se efecten en terrenos o zonas de preservacin ambiental y ecolgica, de reserva para la construccin de obras pblicas en zonas de contaminacin ambiental, de alto riesgo o en zonas rurales". "Pargrafo. El servidor pblico que dentro del territorio de su jurisdiccin y en razn de su competencia, con accin u omisin diere lugar a la ejecucin de los hechos sealados en los incisos 1 y 2 de este articulo, incurrir en inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de tres (3) a cinco (5) aos, sin perjuicio de las dems sanciones penales a que hubiere lugar por el desarrollo de su conducta". PERTURBACIN DE LA POSESIN SOBRE INMUEBLE. Se trata de conductas violentas que obstruyan o impidan la pacifica posesin de los bienes inmuebles. Puede

invocarse incluso contra los mismos propietarios, como cuando estos perturben la posesin del arrendatario, asi haya incurrido este en mora o incumplimiento de sus obligaciones. Puede citarse como ejemplo, el del propietario que coloque candados u otros dispositivos de seguridad para dificultar el acceso o el disfrute del bien inmueble arrendado. Dice la disposicin respectiva (art. 264); "Perturbacin de la posesin sobre inmueble. El que fuera de los casos previstos en el articulo anterior y por medio de la violencia a las personas o a las cosas, perturbe la pacifica posesin que otro tenga de bienes inmuebles, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos, y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes". Debe entenderse la posesin no en el sentido iusprivatista, sino en el literal de estar en poder del bien, por lo que cobija no solamente al poseedor segn el concepto civilista, sino tambin el de mero tenedor, y desde luego al propietario que efectivamente disponga materialmente del inmueble. Perturbar significa molestar, trastornar, dificultar el goce de la cosa. Ello puede suceder por violencia a las personas o a las cosas. El caso ejemplificado del candado se ubica como violencia, en la medida en que es una via de hecho, sin ningn respaldo legal; al contrario, va contra la ley, que protege al tenedor del bien en el disfrute de la cosa. El tipo penal en estudio excluye la perturbacin de la posesin por invasin, que ha sido prevista por separado en el artculo anterior. Ciertamente invadir significa perturbar de manera total el disfrute del bien, o por lo menos, de la parte invadida. Si la perturbacin conlleva la penetracin arbitraria del perturbador al inmueble, puede concurrir el comportamiento con violacin del domicilio. Igualmente si de la violencia que se ejerza contra las personas, resultan lesiones a la vida o a la integridad personal hay concurso de los respectivos tipos penales. Pero no siempre puede hablarse de concurso con el delito de dao en bien ajeno, resultante de la violencia contra las cosas, cuando el perturbador es el mismo dueo del bien.

18. EL DAO
CAPITULO VIII EL DAO NOCIN: Trata de la destruccin o menoscabo econmico que se causa a un bien ajeno. No hay en esta conducta, un posible o efectivo beneficio patrimonial para el agente, pues ni es ese el propsito ni el bien daado lo permite. Ya al estudiar la clasificacin de los delitos contra el patrimonio econmico, se precis que era sta una diferencia fundamental entre este tipo penal, y el resto de los que componen este gnero. De acuerdo a ello el mvil o nimo habido en el agente no es el de lucro. Puede ser cualquier otro: la envidia, el odio, la venganza, la vanidad, la simple animadversin o antipata, los celos, etc. Sin embargo, ese nimo no es de la estructura del tipo, sino deducido de la experiencia; se pueden llegar a presentar casos de dao, motivados por lucro: alguien quiere ganar el premio en dinero de una competencia automovilstica, para lo cual se introduce subrepticiamente la noche anterior al garaje del favorito y le daa una pieza a la maquinaria. Si este mismo caso, se realizar sin que hubiera premio econmico de por medio, su tipificacin es la de dao, pero ya el mvil es otro: la vanidad, la envidia, etc. La conclusin es que no necesariamente se debe probar un mvil especfico; muchas veces la finalidad permanecer in pectore, pero para la justicia el dao se encuentra tipificado. Al lado de esta peculiaridad motivacional, el dao tiene como caracterstica -y ella s es estructural- que se puede verificar sobre bienes muebles o inmuebles. La norma lo dice expresamente y ello se deja entender fcilmente, porque no se trata necesariamente de provocar un desplazamiento del bien, sino de menoscabarlo o destruirlo, para lo cual, igual puede suceder con los muebles o los inmuebles. DESCRIPCIN LEGAL: El artculo 265 la establece: "Dao en bien ajeno. El que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dae bien ajeno, mueble o inmueble, incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos y multa de cinco (5) a veinticinco (25) salarios mnimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor". "La pena ser de uno (1) a dos (2) aos de prisin y multa hasta de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes, cuando el monto del dao no exceda diez salarios mnimos legales mensuales vigentes". "Si se resarciere el dao ocasionado al ofendido o perjudicado, antes de proferirse sentencia de primera o nica instancia, habr lugar al proferimiento de resolucin inhibitoria, preclusin de la investigacin o cesacin de procedimiento". ELEMENTOS: Componen la figura los siguientes: a) Dao. b) Bien ajeno. a) Dao: Daar significa literalmente, destruir, inutilizar, causar perjuicio, menoscabo, al bien. El artculo citado incluye tres verbos o expresiones especficas de dao, adems de una referencia genrica a ste. Son ellas: destruir, inutilizar y hacer desaparecer. Destruir es deshacer, arruinar. Da la idea de un dao total, tanto material como funcional. Mientras que inutilizar, que significa dejar inservible, puede entenderse como solamente funcional. La cosa conserva su materialidad, en cuanto su composicin y forma,

pero por alguna alteracin de su estructura pierde su capacidad funcional. Ejemplo de lo primero es destrozar un vehculo con una bomba, mientras que de lo segundo sera fundirle el motor. Hacer desaparecer consiste en ocultar o esconder el bien. Puede conservarse intacto, pero para el sujeto pasivo da igual, porque no puede ejercer sus derechos sobre l. Es una forma que no incluimos dentro de la acepcin literal que enunciamos, pero que jurdicamente queda comprendida por producir los mismos efectos. Ejemplo sera el de trasladar el vehculo a un desierto donde se sabe imposible su hallazgo. Una consecuencia importante en la prctica, de estas distinciones, es la fijacin de la cuanta del dao. En la destruccin y el desaparecimiento, estar determinada por el valor total de la cosa. En la inutilizacin, por el valor de su arreglo. Otras formas de dao, abarcables en la expresin del tipo: "... o de cualquier otro modo dae...", seran el deterioro de la cosa, que disminuya su capacidad funcional, o su apariencia, cuando sta incida en el valor del objeto. Siguiendo el ejemplo del vehculo, cuando alguien sin llegar a fundir la mquina, le menge su potencia, estara deteriorndolo, o cuando lo golpeen en su lmina exterior, lo estaran daando en su aspecto, quitndole valor. Un ejemplo importante de dao, lo reportan los atentados contra animales, mientras estos tengan dueo. El que lesione o d muerte intencionalmente a un animal, que pertenezca a otro, incurre en este delito. Si se produce en accidente de trnsito u otra actividad peligrosa, no hay ilicitud penal, quedando la situacin expuesta a las acciones civiles. Si el dao producido a los animales, lo es, contagindolos de algn virus o bacteria, el dao puede concurrir eventualmente con tipos penales que protegen la salud pblica. En estos casos se aplica la agravante especfica del numeral primero del Art. 266 del Estatuto Penal. Tambin podemos citar como ejemplo importante, ya dentro de esta modernidad informtica, los daos producidos a partir de los llamados "virus" electrnicos, cuyos estragos pueden llegar a sumar cuantas astronmicas, dada su propagacin. Esta clase de daos puede ilustrar a la vez, que el delito puede cometerse tambin con nimo de lucro, como quiera que se puedan propagar estos virus, con el propsito de sacar de la competencia a determinado rival comercial. Tambin puede relevarse esta forma de delincuencia, como un medio ms que se suma a los clsicos de los fsicos o mecnicos, los qumicos, y los patolgicos; se trata de un medio electrnico que opera sobre los objetos cibernticos. El vandalismo es otro de los ejemplos comunes de dao, que se da con mayor frecuencia sobre bienes expuestos a la confianza pblica, como los telfonos, baos pblicos, etc. En estos casos concurre la agravante especifica del art. 266 del Cdigo Sustantivo Penal. b) Bien ajeno: El dao de bien propio no cabe dentro de este tipo penal. l ser eventualmente punible, en casos como el del artculo 304 (dao en materia prima, producto agropecuario o industrial), 331 (dao en los recursos naturales) 350 (incendio), 372 (corrupcin de alimentos, productos mdicos o material profilctico) y otros, en que los objetos daados pueden indistintamente ser propios o ajenos.

La discriminacin se explica por el bien jurdico tutelado, el patrimonio econmico individual, que la persona est en libertad de menoscabar tratndose del propio, salvo en casos como los enunciados, en que el legislador, lo ha prohibido en defensa de intereses superiores, como los del orden econmico social, los recursos naturales y el medio ambiente, y la seguridad pblica. No habr dao, si la conducta se realiza sobre los denominados res nullius (bienes de nadie) y res derelictae (bienes abandonados), porque no renen la condicin de ser ajenos. NO TIPIFICACIN DE OTRO DELITO CON PENA MAYOR: Esta expresin le da un carcter subsidiario a la figura. Se trata de una referencia a la aplicacin de normas concurrentes, o concurso aparente de tipos. La razn para su inclusin en la formulacin legal, reside en que hay otros tipos penales que sancionan daos en bienes que pueden ser ajenos con mayor severidad, por la superior categora del principal bien jurdico lesionado, por lo general de carcter social. Entre ellos podemos mencionar el del 350 (incendio), 351 (dao en obras de utilidad social), que tutelan la seguridad pblica, los del 304 (Dao en materia prima, producto agropecuario o industrial), 322 (contaminacin ambiental), 331 (daos en los recursos naturales), que amparan el orden econmico social, los recursos naturales y el medio ambiente. En el caso de envenenamiento de aguas (Art. 371), en el supuesto de ser ajenas (un estanque interno de una finca), al ser la pena la misma del dao en bien ajeno, este delito se tipifica, pero al mismo tiempo, dada la diversidad de bienes jurdicos a proteger, opinamos que tambin concurre aquel del 371, protector del bien superior de la salud pblica. Como en este caso, podran presentarse otros dentro del articulado del cdigo, por lo que no siempre puede descartarse el concurso real de delitos. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIN PUNITIVA: El artculo 266 contiene cuatro causales de agravacin especficas: a) Produciendo infeccin o contagio en plantas o animales. b) Empleando sustancias venenosas o corrosivas. c) En despoblado o lugar solitario. d) Sobre objetos de inters cientfico, histrico, asistencial, educativo, cultural, artstico, sobre bien de uso pblico, de utilidad social, o sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nacin. La primera agravante obedece al peligro que la forma del dao envuelve. Inoculando virus o propagando bacterias, en plantas o animales, puede extenderse y daar otros bienes, distintos al que se ha querido daar. Puede concurrir con tipos penales que protegen la salud pblica, siempre y cuando estos tengan pena igual o menor que la del delito en estudio, verbigracia: la violacin de medidas sanitarias (art. 368) o la propagacin de epidemia (Art. 369). En la segunda, la clase de sustancia empleada agrava la conducta por su potencia, que hace muchas veces irreparable el dao, al tiempo que puede generar ciertos peligros a

otros bienes. No es lo mismo darle un martillazo a la lmina del vehculo del enemigo del que alguien se quiere vengar, que hacerlo mediante un cido que consume el material y puede, al ser inhalado, ocasionar problemas de salud a las personas. En este ltimo caso, de ocasionar lesiones, concurren con la figura en examen. La tercera causal tiene en cuenta la mayor desproteccin del bien. Es una circunstancia que ya hemos visto en el estudio del hurto, puesto que aparece enlistada en el numeral 9 de las causales de agravacin punitivas especficas de ese delito. En estos casos, el agente se aprovecha de la falta de personas que puedan de pronto impedir el dao, o dar voces de auxilio, o posteriormente, informar del ilcito, dar cuenta de su autor y de las circunstancias del hecho. Pensamos sobre la ltima, que su gravedad no se compadece con el igual trato que le est dando a las circunstancias anteriores. El gran valor de los objetos aqu enumerados es digno de mejor suerte. Queda a los jueces la alternativa en la dosificacin de las penas, de medir en su justa dimensin, los daos causados a tales objetos, aunque nos asalta la duda de que la tendencia judicial a la aplicacin de los mnimos, puede absurdamente situarlos en un mismo plano que los otros. Pensamos que bien puede el legislador configurar un tipo especial de dao en esos casos, cualificando el objeto material, o cuando menos estableciendo una circunstancia mayor de agravacin punitiva. Como objetos de inters cientfico podemos citar los laboratorios, los museos, los jardines botnicos, etc. De inters histrico podemos relacionar las ruinas arqueolgicas, los mismos museos, los edificios catalogados como patrimonio histrico, los monumentos, etc. En cuanto a los objetos de inters asistencial, podemos invocar los hospitalarios, los de asistencia social (ancianatos, asilos, orfanatos, etc.); educativos, aquellos destinados y aplicados a la educacin en las escuelas, colegios, universidades, academias, centros vocacionales, crceles, etc.; culturales, los que tengan esa connotacin como los institutos o casas de la cultura, igualmente los. museos, las academias, etc.; artsticos, los que tengan connotacin esttica como los museos, las escuelas de bellas artes, los conservatorios, los bienes pertenecientes a grupos de ballet, orquestas sinfnicas, grupos de teatro, etc. Bienes de uso pblico, ya se han reseado repetida y particularmente en este captulo, a propsito del vandalismo (telfonos, baos pblicos, hidrantes, sillas de plazas o sitios pblicos, objetos de ornamentacin pblica urbana o rural, de sealizacin pblica -vial, hospitalaria, turstica-, etc.). Bienes de utilidad social, tambin han sido ya referidos, pero podemos reiterar ejemplificativamente las lmparas, semforos, carteles con mapas o direcciones de la ciudad, relojes pblicos, etc. En cuanto a los bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nacin, hay que tener en cuenta la calificacin o certificacin que la oficina encargada de proteger dicho patrimonio, haya hecho. Extraa que no se haya incluido la categora de bienes que constituyan "patrimonio cultural de la humanidad", que suponen un superior rango de importancia. Cuando el dao se verifique sobre ellos, el juez podr aplicar la agravante porque necesariamente han de confluir al caso, varias de las cualidades que el numeral cuarto en comentario comprende.

Sobre la concurrencia de calificativos de un bien, al respecto de esta causal, tenemos que decir, que debe ocurrir con frecuencia. Citemos por ejemplo, el caso histrico de la famosa escultura de Miguel ngel, La Piet, daada por un luntico contrariado por su anonimato. All puede hablarse tanto de un valor cultural, como de valores estticos o artsticos, histricos, e incluso de ser un patrimonio cultural de una nacin.

19. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONMICO


CAPITULO IX DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONMICO CIRCUNSTANCIAS GENRICAS DE AGRAVACIN PUNITIVA: En el artculo 267 se consagran dos causales de agravacin que obedecen a una sana lgica, vlida para todos los delitos contra el patrimonio econmico. La primera se refiere a la cuanta, fijada en un tope de superioridad a cien salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de la dosificacin de la pena, o cuando habiendo sido inferior, cause a la vctima grave dao, en razn de su situacin econmica. La segunda seala que cuando el objeto material de la infraccin lo constituyan bienes del Estado, habr lugar a agravacin, lo que se entiende por la calidad del sujeto pasivo, que tiene un inters superior al individual. Es de anotar y celebrar que se haya introducido en el sistema penal un criterio mvil con relacin a las cuantas (salario mnimo legal mensual), para fijar tanto factores de competencia como circunstancias de agravacin y atenuacin, multas, etc. Los artculos que vemos son un buen ejemplo de ello. Con esta modificacin se supera el viejo problema de la desactualizacin de esos factores, producidos por la continua devaluacin de la moneda, que terminaba convirtiendo en irrisorias las penas pecuniarias o absurdos los topes de determinacin de la competencia por la cuanta. CIRCUNSTANCIA GENRICA DE ATENUACIN PUNITIVA: Se establece a su vez una atenuante por la cuanta cuando el monto del ilcito sea inferior a un salario mnimo legal mensual, condicionada a que no haya ocasionado graves daos a la vctima desde el punto de vista econmico, y a que no tenga antecedentes penales. Sobre la primera condicin que enunciamos, era necesaria en virtud de la coherencia que debe guardar con la agravante por la cuanta, pues podra presentarse a discusin cuanto tratndose de una cuanta inferior a esa suma, se aprecie concurrencia de las dos causales, excluyentes entre s. Con respecto a la segunda condicin mencionada, tenemos la impresin de que se trata de un remanente positivista. Y no porque consideremos que necesariamente eso envuelva toda referencia a los antecedentes, sino porque en casos como este se est tomando la reincidencia como requisito que fundamenta una consecuencia punitiva, o sea, que se toma como razn de punibilidad, lo que es contrario a la filosofa que orient el Cdigo de 1980, y que ha retomado en cuanto a ese aspecto, el del ao 2000. REPARACIN: Contiene el artculo 269 otra causal de atenuacin aconsejada por razones de poltica criminal, para incentivar al delincuente que restituye el objeto material del delito o su valor, y adems indemnizare al ofendido o perjudicado por los daos causados por el delito. Tambin se tiene en cuenta la enmienda que el agente muestra con la reparacin de los daos causados con su conducta delictiva. Por ello se estableci en la norma la condicin de que ella se verifique antes de dictarse sentencia de primera instancia, porque

despus de su actitud se puede tener como oportunista en el caso de que se le condene, y si se le absuelve, la devolucin implicara reconocimiento de responsabilidad, lo que dejara al descubierto una injusticia. APLICACIN EN CASOS DE IMPOSIBILIDAD DE RESTITUCIN: La Corte en jurisprudencia del 21 de noviembre de 1988, sent la tesis de la aplicabilidad de la diminuente del artculo 374, cuando se est ante casos de imposible restitucin y mediare la adecuada indemnizacin de perjuicios al ofendido o perjudicado. Estos casos fueron mencionados como los de tentativas, o cuando sobreviniere la recuperacin inmediata del objeto material de la infraccin, por parte de la vctima, la autoridad o terceros. Argumenta la Corte que no siendo posible la restitucin, esta debe aceptarse "por equivalencia" por el solo pago de los perjuicios materiales y morales causados con la conducta delictiva. Precisa la Corte sin embargo, que no procede la diminuente, cuando la recuperacin del objeto material de la infraccin ocurre despus de un tiempo razonable durante el cual pudo ser restituido, porque en este caso falta voluntad en la restitucin y hay oportunismo frente a la situacin judicial. El fallo en mencin fue disentido por dos miembros de la Sala Penal de la Corte, quienes argumentan que "... la accin eficaz del Estado y de la comunidad frustrando la consumacin de los delitos o logrando la recuperacin rpida de los objetos materiales de los mismos, redundar paradjicamente en beneficios significativos para los delincuentes". Agregan adems que no se atiene al artculo interpretado en cuanto no se da la voluntariedad. (Ver Anexo No 8). Frente a esta divergencia expresamos que nos seduce la tesis mayoritaria de la Corte, a pesar de los muy serios argumentos que el mencionado Salvamento de voto le opone; pero ciertamente, no puede caerse en la falta de equidad, de concederle a quien ha hecho lo ms (el delito consumado) la atenuante, y no reconocrsela a quien ha hecho lo menos (la tentativa). Y si en este caso, como en los de recuperacin subsiguiente del objeto materia del delito, hay imposibilidad material de restitucin, la adecuada indemnizacin debe dar paso a la aminorante. Utilizando el mismo criterio invocado por la disidencia, el de la "funcin poltica del beneficio", creemos que adems de cumplirse el resarcimiento de la vctima, se estarn atenuando los efectos perversos del encierro carcelario, con mayores probabilidades de reinsercin social, con toda la limitacin que este fenmeno nos merece. Lo del arrepentimiento, siendo fenmeno subjetivo es tan dudoso en estos casos como en los de restitucin real y voluntaria. Para ampliar nuestra sustentacin se transcribe enseguida una de las recomendaciones poltico-criminales que este autor hizo a la Comisin Asesora de reforma penal que trabaj en el Decreto 1861 de 1989*. Esas recomendaciones, que tuvieron como criterios los de "racionalidad, humanidad, democratizacin y equidad", resaltaban su efecto prctico en el descongestionamiento judicial, alivio de las tensiones sociales, restauracin del derecho conculcado, entre otros. La recomendacin que viene al caso figuraba como la tercera y se propuso as: "Cesacin de procedimiento especial para casos de delincuencia primaria no-violenta en delitos contra el patrimonio econmico individual, mediando la reparacin total o la conciliacin. "Se trata de lograr varios fines: El resarcimiento o restauracin del derecho conculcado, la prevencin de la delincuencia secundaria o reincidencia a travs de una oportunidad

persuasiva, el descongestionamiento judicial. Con ello se benefician: La vctima, que es la gran olvidada del proceso penal, quien puede ver su derecho restaurado. El delincuente primario, quien tendr una oportunidad ms de escapar a la estigmatizacin y a los efectos destructores de la prisin. Y la administracin de Justicia, y con ella la sociedad, quienes podrn orientar y concretar su atencin en los casos verdaderamente graves. Estas recomendaciones corresponden a un Convenio entre el autor y la FES. "Un primer criterio para delimitar estos casos, lo constituye el carcter NO-VIOLENTO de la accin. La no-violencia debe darse en relacin con las personas, no con las cosas. Ningn caso en el que haya habido violencia contra las personas podr beneficiarse de una cesacin tal. La persona de otra parte, no debe tener antecedentes en este gnero de delitos -contra el patrimonio econmico individual- o con los que le sean conexos. "Los delitos que pueden beneficiarse de esta cesacin pueden ser: Abuso de confianza, dao en bien ajeno, hurto simple y el del artculo 351, numeral 2, y estafa. Un lmite de cuanta puede establecerse utilizando el valor del salario mnimo para prevenir los efectos de la devaluacin monetaria. "Finalmente, la condicin esencial que da paso a la cesacin, la constituye la REPARACIN TOTAL o la CONCILIACIN. Sobre la primera, es importante recalcar que tratndose de casos leves de delincuencia econmica convencional -tan exacerbada por la injusticia social-, la reparacin total hecha por un delincuente novel puede resolverse con mejores resultados polticos-criminales con la detencin del proceso penal que con una condena estigmatizante y crimingena. "Sobre la conciliacin que permitira a la vctima jugar un rol activo, se presenta como una de las reformas penales del porvenir, tendientes a una mayor participacin de las instancias sociales dentro de los sistemas penales, buscando con ello aliviar las tensiones sociales antes que agravarlas. "Esta es ciertamente una reforma difcil, que puede suscitar enconada resistencia, frente a la alarma social por el crecimiento de la delincuencia. Pero esta no es ni la delincuencia que crea ms alarma ni la que produce ms daos. Es una delincuencia convencional o tradicional, que generalmente es determinada por razones socio-econmicas, de las cuales el infractor no es responsable. "Como la conciliacin no es una institucin de nuestro procedimiento penal, puede utilizarse la figura del desistimiento tal como se la acepta para el delito de lesiones personales en el artculo 342 del Cdigo Penal. Esta es otra razn en favor de esta reforma, el que ya sea un mecanismo aceptado para un delito ms grave, como el que encierra un atentado contra la integridad personal. Cualquier reaccin alegando el carcter pblico e intransigible de la accin penal, debe dar cuenta de esta vieja institucin del desistimiento en el delito de lesiones personales, y adems de la evolucin de diversos sistemas penales en el mundo, aceptando la mediacin y la conciliacin. Tal institucin existi tambin para el delito de giro irregular de cheques durante la vigencia del Decreto 1135 de 1970. "Un proyecto de articulo recogiendo esta reforma establecera:

"EN LOS CASOS DE HURTO SIMPLE, o del contemplado en el artculo 351, numeral 2, ESTAFA, ABUSO DE CONFIANZA Y DAO EN BIEN AJENO, la accin penal se extinguir por la restitucin total del objeto materia del delito o su valor, y la indemnizacin de perjuicios ocasionados al ofendido. Para que proceda esta extincin ser requisito indispensable que el infractor carezca de antecedentes penales y que su accin se haya ejercido sin violencia alguna sobre las personas. "Tambin proceder la extincin a peticin del ofendido en los casos sealados en el inciso primero de este artculo, cuando se renan los mismos requisitos. "Tanto la reparacin como el desistimiento deben producirse antes de que dicte sentencia de primera instancia". El Decreto 1861 de 1989 traera posteriormente la figura de la "Cesacin de procedimiento por indemnizacin integral" y la de la "Conciliacin durante la indagacin preliminar o el proceso penal", dos reformas en la lnea de nuestra recomendacin, aunque ms laxas al incluir los delitos de homicidio y lesiones personales culposas, y con menores restricciones para su concesin, de las que habamos planteado. Tanto lo uno como lo otro nos parece positivo, porque desarrollan las ideas bsicas de la recomendacin, siendo ms audaces. Con ello el sistema penal gana en sensatez, reduciendo su impacto negativo y promoviendo formas penales de distensin tan necesarias en nuestro medio bastante desbordado por la tendencia a la resolucin violenta de los conflictos. Pasado el tiempo y el advenimiento de la nueva Constitucin Poltica de 1991, que introdujo importantes cambios en el ordenamiento procedimental penal, con la incorporacin de elementos del sistema acusatorio anglosajn, el Cdigo de Procedimiento Penal tuvo imperativamente que ser reformado. Este nuevo estatuto con una cierta influencia del sistema norteamericano, incorpor la "conciliacin" como instituto legal en su artculo 38. Al lado de ella consagr la "Preclusin de la instruccin o cesacin de procedimiento por indemnizacin integral" en su artculo 39. En Estados Unidos, la conciliacin ha tenido desde hace ms de un decenio importantes desarrollos, reconocindose dos sistemas diferentes; uno que es ntidamente estatal como el implemento en Nueva York mediante Ley de 1981 y otro que es bsicamente social, iniciado en San Francisco. En el fondo ambos estn inspirados en las mismas ideas de elusin del dramatismo penal y de descongestin judicial, aunque el de San Francisco se complementa en el gran espritu libertario de su rea geogrfica y cultural. No hay que confundir este instituto con los de la "Sentencia Anticipada" y "Audiencia Especial", que pueden corresponder al "plea bergaining" anglosajn, y que involucran no a las partes en conflicto, sino al estado con el infractor para "negociar" la ley penal.

quese, devulvase al Tribunal de origen y cmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PREZ ALFREDO GMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIOGONZLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAEZ GUZMN JORGE LUIS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS JAVIER DE JESS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NEZ Secretaria