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IEP de Lille Master Affaires publiques et gestion des biens communs Majeure PPP 2011-2012

European Legal Framework (3)


3. Economic activities v. the exercise of public authority - Freedom of Movement.............1 3.0. Les marchandises bnficiant de la libre circulation.......................................................3 3.1. Linterdiction des barrires tarifaires...............................................................................5 3.2. L'interdiction des barrires non tarifaires et mesures deffet quivalent......................10 3.3 Les mesures deffet quivalent (MEERQ), une dfinition.............................................14 3.3.1. La notion d'effet quivalent.....................................................................................14 3.3.2. Les types de mesures concerns..............................................................................14 3.3.3. L'effet restrictif sur les changes.............................................................................15 3.3.4. Lexigence dun lien dextranit communautaire une exigence battue en brche au fil de la jurisprudence...................................................................................................16 3.3.5. Les MEERQ un classement en deux grandes catgories....................................17 3.3.5.1. Les mesures formellement discriminatoires peu nombreuses......................17 3.3.5.2. Les mesures indistinctement applicables (MIA) les plus courantes............18 3.3.6. Evolution, au fil du temps, de la position de la CJUE sur leffet entravant des MIA....................................................................................................................................18 3.3.6.1. Les MIA, un outil souple, au service de la censure des lgislations tatiques Cassis et ses suites.........................................................................................................18 3.3.6.2. De Cassis Keck et Mithouard, des qualifications extensives au brutal mais partiel coup darrt.....................................................................................................21 Dans lensemble, drgulation par la rgle la moins protectrice, fatalement, et mcaniquement. ....................................................................................................................24 3.4. Les MEERQ, les limites au principe d'interdiction.......................................................24 3.4.1. La thorie jurisprudentielle des exigences impratives..........................................25 3.4.1.1. Les conditions de validit des exigences impratives.....................................25 3.4.1.2. Les cas d'exigences impratives reconnus.......................................................26 3.4.2. Les drogations conventionnelles...........................................................................27

3. Economic activities v. the exercise of public authority - Freedom of Movement Fidles Robert Schumann, daprs lequel le commerce entre Etats membres dune mme communaut europenne favoriserait la paix, les crateurs des communauts ont mis en place une union douanire, caractrise par la suppression des douanes internes et par l'tablissement d'une protection douanire commune, union double dun march intrieur dans lequel marchandises, capitaux, services et personnes peuvent circuler librement. Les Etats perdent leurs comptences en matire de douane au profit de l'union. L'art. 28 TFUE prvoit donc que :

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LUnion est fonde sur une union douanire qui s'tend l'ensemble des changes de marchandises et qui comporte entre les Etats membres l'interdiction des droits de douane l'importation ou l'exportation ou toute taxes d'effet quivalent et l'tablissement d'un tarif douanier commun dans leurs relations avec les Etats tiers . Cette Union comporte deux aspects, un volet interne et un volet externe. L'aspect externe de l'union douanire : l'union douanire repose sur la mise en place d'une lgislation douanire commune et d'une politique commerciale commune. C'est ainsi qu'a t mis en place le Tarif Douanier Communautaire (TDC). Quel que soit l'Etat partir duquel est effectu un change avec un Etat tiers, le tarif douanier sera le mme, mais les droits de douane diffrent d'un type d'importation l'autre suivant ce dont il s'agit et d'o cela provient. Les taux dpendent de la sensibilit conomique des produits. Expos dans le code des douanes communautaire, il est l'un des moins lev du monde. Les droits de douane sont perus par les Etats membres et constituent une partie des ressources autonomes de lUE. (cf. le document 1) A ct de la mise en place du TDC, lUnion a dvelopp sur le fondement des articles 206 et s. une politique commerciale commune sur trois axes :
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libralisation des changes. Pour les importations comme pour les exportations ; Le deuxime axe est la protection du territoire douanier communautaire contre des importations dangereuses . L'ensemble des mesures de protection commerciale a pour objectif d'assurer une protection minimum et uniforme aux Etats membres, il permet de maintenir le jeu d'une concurrence loyale entre marchandises importes et marchandises produites sur la communaut. Le troisime axe est la promotion des politiques d'exportation.

L'harmonisation des rglementations douanires des Etats membres n'est pas totale et la politique commerciale commune n'est pas acheve. Il existe donc des disparits entre les lgislations des Etats membres. Le TFUE a prvu une clause de sauvegarde l'art. 134 qui permet un Etat membre de prendre des mesures destines protger ses frontires nationales contre l'entre sur son territoire de marchandises importes qui ont dj franchi la barrire commune. Il s'agit cependant d'une procdure trs stricte : la commission doit faire des

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propositions pour rsoudre la difficult, elle peut ensuite l'autoriser en dfinissant le contenu et la mise en place des mesures. En cas d'urgence, l'Etat membre pourra obtenir de la commission la libert d'agir seul. De plus, les mesures doivent tre le moins contraignantes possibles pour le fonctionnement du march intrieur. En ce qui concerne le volet interne de lUnion douanire, il suppose la libre circulation. (cf. le document 2). Ce principe implique l'interdiction des droits de douane et des taxes ayant des effets quivalents entre Etats membres. Mais cette rgle est bien insuffisante. D'autres mesures sont susceptibles de constituer des entraves (quotas, autorisations, normes techniques). Les rdacteurs en avaient conscience. Ils ont ainsi interdit toutes les barrires nationales tarifaires ou non tarifaires. Nous verrons successivement ces deux types dinterdictions. Avant toute chose cependant, il nous faut examiner ce quest une marchandise au sens du droit de lUE. 3.0. Les marchandises bnficiant de la libre circulation Le principe bnficie aux marchandises considres comme communautaires qui sortent d'un Etat membre pour entrer dans un autre Etat membre. Deux questions ce posent : - qu'est-ce qu'une marchandise ? - qu'est-ce qu'une marchandise considre comme communautaire ? - Quest-ce quune marchandise ? Les lgislations nationales n'apportent aucune prcision sur ce point. Le Trait ne donne galement aucune dfinition de la marchandise. Comme toujours lorsque le trait est silencieux c'est la CJCE qui propose une dfinition de la notion dans son arrt Commission c. Italie (10/12/68) : elle estime que les marchandises constituent tout bien apprciable en argent et susceptible comme tel d'tre l'objet de transactions commerciales. L'lment dterminant est donc son aptitude faire l'objet de transactions commerciales. Cette dfinition englobe tous les biens industriels, agricoles, culturels, ducatifs, voire la fourniture d'lectricit (15/07/64 Costa c. Enel ). Il y a cependant des limites la qualification de marchandise.

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Tout d'abord les produits dont la commercialisation est interdite : les stupfiants (05/02/81, Horvat ), la fausse monnaie (28/03/95, Vitzmann ). Il n'est pas suffisant que le bien soit considr comme hors commerce par un Etat membre, il faut que ce caractre soit dtermin par la Cour. Seul le commerce illicite ne peut pas bnficier de la libre circulation. Ensuite, il faut tablir la diffrence entre les services et les marchandises. La Cour estime quune marchandise repose sur une certaine matrialit. Lexemple de la communication audiovisuelle est parlant cet gard. Dans l'arrt Sacci (30 avril 1974), la cour considre que l'mission de messages tlviss ne relve pas de la libre circulation des marchandises, mais que les supports matriels des produits tlviss sont des marchandises (bandes, cassettes). Il faut donc distinguer le support de la transmission de messages. Certaines notions sont la fois des services et des marchandises (ex : vente de voiture). Enfin : les objets corporels qui constituent des moyens de paiement ayant cour lgal ne sont pas des marchandises bnficiant des effets attachs au principe de libert de circulation des marchandises (rgime trs favorable comme nous le verrons); c'est la libre circulation des capitaux qui est ici concerne. Mais les moyens de paiement qui n'ont plus cour lgal sont des marchandises. - Les marchandises considres comme communautaires (cf. le Document 3) - D'aprs l'art. 28 al. 2 TFUE, le principe de libre circulation s'applique uniquement aux produits originaires des Etats membres ainsi qu'aux produits en provenance de pays tiers qui se trouvent mis en libre pratique dans les Etats Membres. Le trait opre donc une distinction entre produits dorigine communautaire et produits imports. Les produits d'origine communautaire. Il faut faire la diffrence entre la provenance et lorigine. La provenance est dfinie comme le pays d'o vint la marchandise du fait du dernier transport, tandis que l'origine se rattache la constitution du produit, sa substance mme. L'origine dfinit le lieu o t effectue l'uvre de cration de la marchandise. Mais cette dfinition pose de grandes difficults au regard de la distribution du travail (ex : la construction d'une voiture). Pour dterminer l'origine, la communaut a donc adopt un rglement (27/06/68) qui effectue une distinction entre le nombre d'tapes intervenues au cours de la cration.

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Quand il y a une seule tape, le produit est originaire de lEtat sur le territoire duquel ltape en question sest droule (ex : les minraux extraits, les animaux levs). Quand plusieurs Etats participent la constitution d'un produit, l'art. 24 du code des douanes dispose que l'origine correspond au pays o a eu lieu la dernire transformation ou ouvraison substantielle conomiquement justifie effectue dans une entreprise quipe cet effet et ayant abouti la fabrication d'un produit nouveau ou reprsentant un stade de fabrication important . Les marchandises mises en libre pratique La mise en libre pratique est dfinie par l'art. 282. Un produit mis en libre pratique est un produit en provenance de pays tiers import dans un Etat membre pour lequels les formalits d'importations ont t accomplies et les droits de douanes exigibles ont t perus dans cet Etat et qui n'ont pas bnfici d'une ristourne totale ou partielle de ces droits . La notion de mise en libre pratique est fondamentale car elle offre le bnfice de la libre circulation aux marchandises importes dEtats tiers aprs le paiement du TDC la frontire dun Etat membre de lUnion.
3.1. Linterdiction des barrires tarifaires

(Document 4) - Elles font obstacles la libre circulation des marchandises, tant donn qu'elles provoquent une augmentation des cots. Les barrires tarifaires sont de deux sortes : les barrires douanires (article 30) et les entraves fiscales. Dans le trait, les entraves douanires entre Etats membres sont interdites en elles mme et de faon absolue. La CJCE considre que l'art. 30 est d'application directe. Cette interdiction a comme corollaire l'interdiction des taxes d'effet quivalent. - La suppression des droits de douane. Le trait de Rome organisait la suppression des droits de douane comme suit : rgle de stand still selon laquelle les Etats membres avaient l'obligation de ne pas introduire de nouveaux droits de douane et de ne pas augmenter les droits de douane existants. Aux art. 13 16 TCEE tait organise la suppression progressive des droits de douane au cours d'une priode de transition. La

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suppression des droits de douane est intervenue le 01/07/68. Les art. 13 16 ont donc t supprims et abrogs. Seul le principe de l'interdiction a subsist. Le respect de cette interdiction est assur par les juridictions nationales sous le contrle de la CJCE. - La suppression des taxes d'effet quivalent (TEE) Charges having equivalent effect Depuis la fin de la priode de transition, le respect du principe est assur par les juridictions nationales sous le contrle de la CJUE ; Un large contentieux s'est cependant dvelopp. A la diffrence des droits de douanes, les traits ne donnent aucune dfinition de cette notion, et quand une taxe est identifie comme quivalente des droits de douane, elle a souvent dj t perue, impliquant donc son remboursement, mais en l'absence de disposition du trait, la CJUE a du prciser le moyen de remboursement. La notion de taxe d'effet quivalent - Arrt du 14/12/62, Commission c/ Luxembourg : La TEE peut tre considre quelle que soit son appellation et sa technique comme un droit unilatralement impos soit au moment de son importation soit ultrieurement et qui frappe spcifiquement un produit import dans un Etat membre l'exclusion du produit national similaire et qui a pour rsultat, en altrant son prix, d'avoir sur la libre circulation des produits, la mme incidence qu'un droit de douane . Le critre essentiel est donc l'effet discriminatoire de l'imposition. Toute imposition touchant une marchandise importe qui n'avait aucun quivalent dans le pays d'importation ne constituait pas une taxe d'effet quivalent car on ne pouvait prouver le caractre discriminatoire. Mais cette dfinition a t considre comme trop troite. La suppression des taxes d'effet quivalent n'est pas fonde sur la volont de faire disparatre les mesures protectrices. Elle est fonde sur la volont de faire disparatre les lgislations qui rendent moins facile les importations. Cela implique la disparition de toute charge pcuniaires supplmentaires et pas seulement des charges discriminatoires.

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La CJUE a donc adopt une autre dfinition le 01/07/69 dans laffaire Commission c/ Italie (affaire dite du droit de statistique une taxe frappait indiffremment des produits imports et exports, quils soient ou non produits sur le sol italien, elle ne visait donc pas particulirement les produits imports en provenance dautres Etats membres, ctait ce quon appelle une mesure indistinctement applicable. La question tait de savoir si une telle mesure, indistinctement applicable, devait tre qualifie de TEE ou de simple imposition intrieure, autorise par le trait). La cour donne dans cette affaire une dfinition considrablement largie de la notion de TEE, abandonnant le critre de la discrimination comme fondant la qualification de TEE : une charge pcuniaire, fut-elle minime, unilatralement impose, quelle que soit son apptition et sa technique et frappant les marchandises nationales ou trangres raison du fait qu'elles franchissent la frontire, constitue une taxe d'effet quivalent alors mme qu'elle ne serait pas perue au profit de l'Etat, qu'elle n'exercerait aucun effet discriminatoire ou protecteur Au fond donc, peu importent les buts poursuivis par la taxe : linterdiction des droits de douane, affirme la CJUE, prsente une porte et un effet [gnral] qui permet dassurer la libre circulation des marchandises. Le fondement de la censure des lgislations nationales est lentrave, lie limposition dune charge pcuniaire. La dfinition est la fois suffisamment prcise et indtermine pour laisser au juge communautaire une marge de manuvre importante dans son travail ultrieur. La dfinition propose met laccent sur plusieurs lments, que nous commenterons en nous rattachant ltude mene par les professeurs Blumann et Boulouis.

En ce qui concerne les lments formels de la taxe, c'est--dire sa qualification, son origine, ou son fait gnrateur, on verra que tant la dfinition que la jurisprudence ultrieure font preuve dune grande souplesse : - Sa dnomination nimporte pas : taxe, imposition, droit, impt, redevance, la nomenclature est indiffrente.

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La taxe doit tre le fait de lEtat, mais l encore la jurisprudence ultrieure montrera que la notion est large, puisque des impositions dcides par des collectivits infra tatiques seront perues comme des TEE.

- Son fait gnrateur, on la vu, est le franchissement de la frontire. La jurisprudence affirmera par la suite que la frontire intra tatique est comprise dans la dfinition, rduisant les situations purement internes , qui en principe chappent la comptence communautaire, leur portion congrue. Quant ses lments substantiels, ils se rsument lobjet mme de la taxe. - tout dabord, cet objet doit tre limposition dune charge pcuniaire, ce qui permet de distinguer la TEE des MEERQ - ensuite, peu importe le montant de la taxe, une taxe mme minime pourrait faire lobjet dune interdiction ds lors quelle remplit les autres critres. La dfinition est donc extensive, souple, pour permettre denglober le plus de situations possibles et acclrer la ralisation du march intrieur. Quelles taxes chappent la condamnation de la Cour ? - Les taxes constituant la rmunration d'un service rendu : La CJCE considre que le principe d'interdiction des TEE est inapplicable pour certaines charges qui constituent la contrepartie d'un service effectivement rendu. Cette exclusion est logique : les TEE sont interdites car elles augmentent de manire injustifie le prix alors que les TCR trouvent une cause licite dans la mesure o il y a un avantage donn (exemple, les ports, infrastructures). Cette thorie est exceptionnellement applique car trois conditions cumulatives interprtes de faon trs stricte : le prlvement doit tre proportionn un avantage effectif et personnel.
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un avantage effectif : l'avantage doit pouvoir tre objectivement constat. On doit pouvoir voir dans les faits un lien gain rel. Dans Commission c/ Italie (79) la Cour a considr que les renseignements obtenus allaient peut-tre amliorer la connaissance des intervenants conomiques, mais il s'agissait d'un avantage trop incertain car les

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statistiques, profitant l'ensemble de la vie conomique n'apparaissaient pas comme un avantage rel pour les importateurs et les exportateurs.
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un avantage personnel : le service rendu doit profiter spcifiquement et uniquement la personne qui le rmunre. La cour a souvent considr qu'un contrle sanitaire des marchandises ne profite pas l'intrt personnel de l'importateur, mme s'il offre une garantie de qualit des marchandises. Le contrle vise plutt la protection d'un intrt de sant publique qui est un intrt gnral (Marimex, 72). Proportionnalit de la rmunration du service rendu : La taxe doit correspondre au cot rel du service. Il s'agit du cot effectivement support. Mais les interprtations sont nombreuses.

Le cumul des trois conditions rend trs illusoire une taxe perue la frontire qui chappe la qualification de TEE. La cour ne le reconnu qu'une fois : Port de Tristre (83). - Les impositions intrieures Ne constituent pas des TEE les charges pcuniaires qui sont des impositions intrieures. Comment diffrencier les TEE des impositions intrieures ? La TEE est perue du fait du franchissement d'une frontire. Or les impositions intrieures sont des charges pcuniaires qui entrent dans un systme gnral d'impositions nationale et concernent aussi bien les produits nationaux que les produits imports. Ce prlvement frappe tous les produits au mme stade de commercialisation sur la base de critres objectifs et indpendants de l'origine des produits (Denkavit, 79). Exemples : taxe parafiscale sur les ptroles, droits d'assise (alcool). Alors que la TEE a pour cause le franchissement de la frontire, l'imposition une cause autre. La jurisprudence fait apparatre que ces taxes peuvent tre une TEE interdite. Dans Capolongo (73), la cour a considr que lorsque les recettes des impositions sont entirement destines alimenter des activits qui bnficient uniquement aux produits nationaux, les taxes en cause sont qualifies de TEE. De mme, la cour considre que lorsque la taxe perue est utilise pour financer un organisme national dont les activits bnficient seulement la production nationale, cette taxe est une TEE. Cela peut tre des activits de recherche (Compagnie Commerciale de l'Ouest, 92). - Les impositions intrieures discriminatoires, enfin, sont interdites article 90 TFUE. (Document 6).

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- la rcupration des TEE indment perues. L'Etat qui a peru une TEE interdite doit la restituer l'oprateur qui l'a pay. Ce principe est la consquence logique de l'interdiction des TEE. Il sapplique aux droits de douane, mais surtout aux TEE car il n'y a plus de droits de douane. Le trait comme le droit driv ne prvoient pas de rgime de remboursement. C'est la cour qui a reconnu ce principe et a organis le rgime. On parle de la rptition de l'indu. 3.2. L'interdiction des barrires non tarifaires et mesures deffet quivalent (Documents 6 et 7) - L'article 34 interdit aux Etats membres les restrictions quantitatives et les mesures ayant un effet quivalent. ; l'art. 35 met en place la mme interdiction pour les exportations des marchandises. L'art. 36 prvoit des exceptions ces interdictions. Ces interdictions saccompagnent de mesures d'harmonisation, prvues aux art. 114 et s., devant permettre les rapprochements des lgislations nationales. Elles compltent l'interdiction des entraves non tarifaires car l'interdiction des barrires non tarifaires ne peut intervenir qu'a posteriori, or il est plus efficace d'intervenir a priori. Il suffit d'interdire la disparit entre les lgislations nationales qui ont pour objet la fabrication et la commercialisation des marchandises. Un produit peut correspondre la lgislation de son Etat sans correspondre la lgislation d'un Etat membre voisin. Il faut adapter la production aux normes de l'Etat voisin, ce qui entrane un surcot. L'harmonisation permet de supprimer les disparits en imposant des exigences communes toute l'Europe. Une fois qu'un produit est conforme ces exigences, il peut tre commercialis librement en Europe. L'harmonisation garanti a priori la libre circulation des marchandises. Au dpart, la communaut avait une stratgie d'harmonisation totale, imposant des normes communautaires qui se substitueraient intgralement aux rgles nationales. Mais l'harmonisation totale a t abandonne car les rsultats obtenus taient insuffisants en raison de la lenteur du processus (diversit des domaines, ncessit d'adopter les mesures l'unanimit). Extrait du site europedia.moussis.eu Ce nest quen 11985 que le processus dharmonisation fut relanc. Le Conseil,

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sur incitation de la Commission, adopta une nouvelle approche en matire d'harmonisation technique et de normalisation reposant sur les quatre principes fondamentaux suivants: l'harmonisation lgislative est limite l'adoption, par des directives fondes sur l'article 100 du trait CEE (article 115 TFUE, ex-article 94 TCE), des exigences essentielles de scurit (ou d'autres exigences d'intrt collectif) auxquels doivent correspondre les produits mis sur le march, et qui de ce fait doivent bnficier de la libre circulation dans la Communaut/Union europenne; aux organes comptents en matire de normalisation industrielle est confie la tche d'laborer les spcifications techniques dont les professionnels ont besoin pour produire et mettre sur le march des produits conformes aux exigences essentielles fixes par les directives, ce qui signifie que le producteur a la facult de ne pas fabriquer conformment aux normes, mais que, dans ce cas, la charge de la preuve de la conformit de ses produits avec les exigences essentielles de la directive lui incombe; aucun caractre obligatoire n'est attribu ces spcifications techniques, qui conservent leur statut de normes volontaires; mais, en mme temps, les administrations sont obliges de reconnatre aux produits fabriqus conformment aux normes harmonises (ou, titre provisoire, des normes nationales) une prsomption de conformit aux exigences essentielles tablies par la directive. La cl de la mise en uvre de la nouvelle approche en matire d'harmonisation technique est la politique commune de normalisation, c'est--dire l'tablissement des normes qui fixent les spcifications de la production industrielle. Les normes sont adoptes par des organismes europens, mentionns ci-dessous, qui ont la tche d'laborer les spcifications techniques rpondant aux exigences essentielles fixes par les directives d'harmonisation technique, tout en garantissant qu'elles rsultent du consensus de toutes les parties intresses: producteurs, utilisateurs, consommateurs, administrations, etc. Ces organismes sont: le Comit europen de normalisation (CEN), le Comit europen de normalisation lectrotechnique (CENELEC) et l'Institut europen de normes de tlcommunications (ETSI). Aucun caractre obligatoire n'est attribu ces spcifications techniques, qui ont le statut de normes volontaires. Les industriels ne sont pas obligs mais ils ont un intrt, s'ils veulent commercialiser leurs produits dans tout le march commun, de les fabriquer conformment aux directives et donc aux spcifications europennes. Par contre, les administrations nationales sont obliges de reconnatre aux produits fabriqus conformment aux normes harmonises une prsomption de conformit aux exigences essentielles tablies par la directive. L'Union
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europenne contribue au financement de la normalisation europenne compte tenu du rle utile de celle-ci dans le soutien de sa lgislation et de ses politiques, notamment le fonctionnement et la consolidation du march intrieur, la scurit et la protection de l'environnement et des consommateurs et l'interoprabilit dans des domaines tels que les transports [Dcision 1673/2006]. Le principe de reconnaissance mutuelle signifie la reconnaissance par les autorits comptentes des tats membres d'importation de la validit des tests effectus par des laboratoires agrs des autres tats membres prsentant des garanties suffisantes de bonnes pratiques de laboratoire [Directive 2004/9]. Conformment au principe de reconnaissance mutuelle, un tat membre ne peut pas interdire la vente sur son territoire de produits qui sont commercialiss lgalement dans un autre tat membre, et ce mme si ces produits ont t fabriqus selon des rgles techniques diffrentes de celles auxquelles sont soumis les produits fabriqus sur son territoire. Les seules exceptions ce principe sont des restrictions justifies par les motifs noncs l'article 36 du trait CE (moralit publique, ordre public, scurit publique, protection de la sant etc.) ou d'autres raisons imprieuses d'intrt public et proportionnes l'objectif qu'elles poursuivent. Un rglement tablit les rgles et procdures suivre par les autorits comptentes d'un tat membre lorsqu'elles prennent ou ont l'intention de prendre une dcision, qui entraverait la libre circulation d'un produit commercialis lgalement dans un autre tat membre [Rglement 764/2008]. Il transfre galement la charge de la preuve de l'oprateur conomique l'administration, rendant ainsi plus difficile le refus d'un tat membre de commercialiser des produits dj accepts dans un autre tat membre. Un rglement complmentaire fixe un cadre pour la surveillance du march concernant la commercialisation des produits des tats membres ou imports des pays tiers, afin de garantir qu'ils rpondent aux exigences garantissant un haut niveau de protection des intrts publics tels que la sant et la scurit en gnral, la sant et la scurit sur le lieu de travail, la protection des consommateurs, la protection de l'environnement et la scurit [Rglement 765/2008]. Il tablit galement les rgles concernant l'organisation et le fonctionnement de l'accrditation des organismes d'valuation chargs d'accomplir des tches d'valuation de la conformit ainsi que les principes gnraux rgissant l'utilisation du marquage "CE". tant donne la difficult d'adopter une lgislation europenne pour chaque produit existant ou venir, la dcision 768/2008 nonce le cadre commun de principes gnraux et de dispositions de rfrence pour l'laboration de la lgislation europenne harmonisant les conditions de commercialisation des

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produits. Cette dcision tablit des dfinitions et des obligations gnrales pour les oprateurs conomiques, ainsi qu'une srie de procdures d'valuation de la conformit parmi lesquelles le lgislateur peut choisir la plus approprie. Elle rend les oprateurs conomiques responsables, en fonction de leur rle respectif dans la chane d'approvisionnement, de la conformit de leurs produits l'ensemble de la lgislation applicable. Elle dfinit aussi la procdure suivre par les administrations nationales lorsqu'elles essaient d'imposer une rgle technique nationale (c'est--dire dans les cas o la reconnaissance mutuelle n'est pas applique). Elle fixe enfin les rgles applicables au marquage "CE", rsultat visible de tout un processus concernant l'valuation de conformit d'un produit. Le marquage "CE" (Communitas Europaea) unique est utilis pour faciliter les contrles sur le march europen par les inspecteurs et pour clarifier les obligations des oprateurs conomiques en matire de marquage sous les diffrentes rglementations europennes [Dcision 768/2008 et rglement 765/2008]. Le but du marquage "CE" est de matrialiser la conformit d'un produit avec les niveaux de protection d'intrts collectifs fixs par les directives d'harmonisation totale et d'indiquer que l'oprateur conomique s'est soumis toutes les procdures d'valuation prvues par le droit europen en ce qui concerne son produit. Les consommateurs qui voient sur un produit le marquage CE ont une indication (pas la preuve) que celui-ci a t fabriqu conformment aux normes europennes. Selon la Cour de justice, une directive fonde sur l'article 100 du trait CEE (article 115 TFUE, ex-article 95 TCE) peut n'assurer qu'une harmonisation minimale [Affaire C-11/92]. En d'autres termes, l'utilisation de l'article 115 comme base juridique n'implique pas ncessairement une harmonisation totale des conditions de la concurrence. La Cour admet ainsi qu'un traitement dfavorable de la production nationale, par rapport aux produits imports conformes la directive, pourrait rsulter du degr d'harmonisation recherch sur le plan europen. La nouvelle approche en matire d'harmonisation technique a engendr un nouveau dynamisme dans l'limination des entraves techniques aux changes intra-europennes. De nombreuses directives ont t adoptes ainsi concernant par exemple, la scurit des machines [Directive 2006/42], les appareils gaz [Directive 2009/142] et les articles chaussants [Directive 94/11]. Enfin, le trait autorise un Etat membre introduire ou maintenir dans un domaine harmonis des obstacles la libre circulation lorsque ces mesures sont justifies par des exigences importantes (environnement, sant, travail). Il s'agit d'une clause de sauvegarde et cette clause permet de ne pas appliquer une
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directive. Cependant, cette clause ne joue qu'aprs un contrle strict de la mesure par la commission au regard du fonctionnement du march intrieur. Il est galement prvu que les directives d'harmonisations puissent directement autoriser un Etat membre dicter des obstacles la libre circulation des marchandises pour des raisons non conomiques. Les obstacles en question ne peuvent tre que temporaires. L'harmonisation est loin d'tre acheve, dans les domaines non rglements, les Etats gardent leur entire libert, bien quils doivent interprter leur comptence conformment aux liberts fondamentales du trait nous envisagerons les consquences inattendues de ce principe avec ltude des MEERQ.
3.3 Les mesures deffet quivalent (MEERQ), une dfinition

Linterdiction des MEERQ repose sur les dispositions 28 et 29 du trait. Ces articles ont un effet direct (voir arrt Van Gend en Loos pour rappel). 3.3.1. La notion d'effet quivalent La dfinition est l'uvre de la commission et de la CJUE. Une directive du 22/12/69 prvoit que : les mesures d'effet quivalent sont les dispositions lgislatives, rglementaires et administratives ainsi que tout acte manant d'une autorit publique, y compris les incitations qui font obstacles aux importations qui pourraient avoir lieu en leur absence, y compris les mesures qui rendent les importations plus difficiles ou plus onreuses que l'coulement de la production nationale . Cette dfinition tente d'tre exhaustive, mais elle n'est pas vraiment oprationnelle. Dans un arrt du 11/07/74, Dassonville, la CJCE pose un standard jurisprudentiel de cette notion : est une MEERQ toute rglementation commerciale des Etats membres susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire . 3.3.2. Les types de mesures concerns L'arrt Dassonville dsigne toutes les mesures imputables l'Etat : les textes, les pratiques administratives. Cette dfinition inclue-t-elle la jurisprudence ? Dans l'arrt Alstom Atlantique de 91, la CJCE l'avait implicitement admis. La CJCE a confirm cette position dans un arrt du 13/10/93, Motorrad. Dsormais, les actes du pouvoir lgislatif et judiciaires sont donc viss par la dfinition de l'arrt Dassonville. La Cour a galement considr qu'une MEERQ pouvait tre prise par un ordre professionnel qui dispose de prrogatives de puissance
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publique : arrt du 18/02/89, Ordre des Pharmaciens Anglais. La mesure peut prendre la forme d'une simple incitation. La CJCE a considr qu'une campagne publicitaire dfinie et finance par un Etat pouvait constituer une MEERQ, Commission c/ Ireland, 1982. Il n'est pas non plus ncessaire qu'il s'agisse d'un acte positif. Une abstention peut constituer une MEERQ, Commission c/ France, 97. Enfin, la CJCE a considr que l'on pouvait tre confront une MEERQ quand on t face une mesure communautaire : Kieffer et Khill de 97 : la CJCE va tudier la compatibilit entre un rglement communautaire et les art. 28 et 29. Si les comportements des personnes prives sont exclus par principe, nous verrons comment la Cour les fait entrer dans le champ dapplication du trait. 3.3.3. L'effet restrictif sur les changes Il faut que la mesure ait un effet restrictif et que la restriction porte sur un change communautaire. Leffet restrictif est constitu par l'aptitude de la mesure influencer les courants d'change comme le ferait une restriction quantitative. Il est tabli mme en prsence d'une atteinte minime, potentielle et indirecte. Indiffrence du caractre minime de l'atteinte : il n'est pas ncessaire que la mesure atteigne un certain seuil. La cour rejette donc la thorie des atteintes de minimis selon laquelle la restriction aux changes ne serait tablie que si elle atteint un degr suffisant d'intensit. Depuis l'arrt Hebel de 81, ce point est rgulirement confirm. Indiffrence d'une atteinte relle : il est suffisant que l'atteinte soit susceptible de porter atteinte aux changes. Ds qu'une mesure peut virtuellement avoir une influence sur les changes, la restriction est tablie. Ds qu'en l'absence de la mesure les importations communautaires pourraient tre un niveau suprieur, il y a restriction : Commission c/ Allemagne, 75. Indiffrence du caractre indirect : ds qu'un lien d'imputabilit entre les changes et la restriction est tablit, on peut retenir la qualification de MEERQ. Exemple : une mesure imposant des prix maximum indiffremment de l'origine du produit. L'importation a un cot, et si le prix maximum est trop bas, le prix de l'importation ne pourra pas tre rpercut sur le prix la consommation : arrt Tasca de 1976. Il faut tout de mme que le lien d'imputabilit soit suffisant.

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Ds lors que le lien entre la mesure et la restriction sur les changes n'est qu'une question de hasard, la qualification de MEERQ n'est pas retenue : arrt Krantz du 07/03/90. 3.3.4. Lexigence dun lien dextranit communautaire une exigence battue en brche au fil de la jurisprudence L'art. 28 ne concerne que les mesures qui ont un effet restrictif sur les changes infra communautaires. Sont ainsi exclues les changes avec les Etats tiers : 15/12/71, International Fruit. Sont galement exclus du champ dapplication du trait les situations purement internes. Cette position a pour consquences que les discriminations rebours ne sont pas interdites par l'art. 28 (favorisation des produits imports par rapport aux produits nationaux) : Driancourt, 90. La CJCE a fait une interprtation trs restrictive de la notion de situation purement interne. Une situation apparemment interne n'chappe pas l'art. 28 ds lors que la mesure en cause est susceptible de rduire potentiellement les changes communautaires. Dans l'arrt Pistre de 97, tait en cause l'application de la rglementation franaise qui rservait l'appellation Montagne des produits fabriqus dans certaines zones nationales. Un producteur national tait poursuivi parce que malgr le refus qui lui avait t oppos par ladministration, il vendait ses marchandises sous lappellation en question. M. Pistre contestant la compatibilit de la rgle en cause avec le droit europen, le juge interne saisit la CJUE dune question prjudicielle. La Cour affirme que l'application de l'art. 28 ne peut pas tre carte pour la seule raison que dans le cas concret soumis la juridiction nationale, tous les lments sont cantonns l'intrieur d'un seul Etat membre . La cour a considr que cette rglementation tait susceptible de s'appliquer des produits imports, mme si en lespce laffaire tait purement interne. Il y avait un lment d'extranit virtuel qui justifiait l'application de l'art. 28. Cette jurisprudence est confirme par un arrt du 22/10/98 sur les foies gras. Dans l'arrt du 03/12/98, la cour considre qu'une lgislation nationale qui concerne les changes nationaux n'chappe plus l'art. 28. Bien videmment, cette jurisprudence tend considrablement le champ dapplication du droit europen, dans des proportions inattendues et encore aujourdhui contestes par les Etats membres.

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3.3.5. Les MEERQ un classement en deux grandes catgories D'aprs la jurisprudence, les MEERQ ont des formes multiples. Elles peuvent concerner : la composition, ltiquetage, lappellation, le prix, la publicit ou le mode de commercialisation des marchandises. Mais elles peuvent aussi concerner limposition de contrles sanitaires, lobligation dobtenir un agrment administratif. On distingue en ralit deux grandes catgories. Les mesures discriminant formellement les produits imports et nationaux, et les mesures dites indistinctement applicables .
3.3.5.1. Les mesures formellement discriminatoires peu nombreuses

Elles favorisent les produits nationaux, et sont donc qualifies de MEERQ. Trois sortes de mesures peuvent tre identifies : - Les mesures uniquement applicables aux produits imports Leur effet restrictif est vident car elles visent rendre les importations plus difficiles. Il peut s'agir de formalits particulires d'importation (obtention d'un certificat ou d'une licence d'importation, contrle sanitaire systmatique aux frontires). Ces formalits d'importations sont susceptibles de retarder l'arrive des marchandises.
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Les mesures uniquement applicables aux marchandises nationales

Elles constituent des MEERQ lorsqu'elles permettent un Etat de donner des avantages spcifiques sa production nationale. Avantage pcuniaire, publicitaire, dnomination spcifique aux seuls produits nationaux.
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Les mesures applicables de manire diffrentes aux produits nationaux et aux produits imports

Elles oprent une distinction entre produits nationaux et imports pour favoriser les premiers. Par exemple, mesure qui met en place des prix minimum dont le rgime de fixation est diffrent entre produits imports et nationaux, en offrant un avantage aux produits nationaux. Arrt Leclerc de 1985 sur les prix des livres.

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Ces mesures se distinguent des mesures indistinctement applicables. Dans le premier cas, la discrimination est directe. Dans le second, les mesures ne sont pas directement discriminatoires et souvent ne sont pas discriminatoires du tout.
3.3.5.2. Les mesures indistinctement applicables (MIA) les plus courantes

Ces mesures rgissent de manire uniforme la fabrication et la commercialisation de toutes les marchandises. Dans ces cas lobjectif de la mesure nest manifestement pas dentraver les changes, mais de poser un cadre rglementaire gnral. Cependant, le droit europen depuis larrt Dassonville considre que lobjectif de la mesure est indiffrent. Mais dans Cassis, cest la premire fois quune lgislation nationale est sanctionne par la CJCE alors mme que la rgle en cause nest pas discriminatoire ce type de mesure est donc dit indistinctement applicable . 3.3.6. Evolution, au fil du temps, de la position de la CJUE sur leffet entravant des MIA Dans Cassis de Dijon, la CJCE tend le contrle exerc sur les lgislations nationales en considrant que l'ensemble des lgislations tatiques, quel que soit leur objet et leurs effets discriminatoires rels, est susceptible de rduire les importations en provenance dun autre Etat membre (3.3.6.1.). L'arrt Keck et Mithouard va donner un coup d'arrt l'interprtation extensive de la CJCE en cartant la qualification de MEERQ pour une partie des mesures relatives aux conditions de ventes. Il en rsulte une classification assez alatoire qui risque d'voluer (3.3.6.2.).
3.3.6.1. Les MIA, un outil souple, au service de la censure des lgislations tatiques Cassis et ses suites

Le requrant, exportateur franais de liqueur de cassis, met en cause la rglementation allemande qui lui impose un degr minimum de 25% pour la commercialisation de liqueur de fruits sous la dnomination de spiritueux . Cette lgislation, indistinctement applicable, concerne les alcools produits sur le sol allemand comme les imports. Dans un premier temps, la Cour reconnat que les Etats gardent leur comptence pour adopter les rgles qui organisent la fabrication et la commercialisation des produits sur leur territoire comme le prvoit, par
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dfaut, le trait. Cependant, elle mesure lexercice de cette comptence tatique laune du droit europen, puisquelle considre que : les obstacles la circulations intra communautaire rsultant des disparits des lgislations relatives la commercialisations des produits doivent tre accepts dans la mesure o ces prescriptions peuvent tre reconnues comme ncessaires pour satisfaire des exigences impratives . En termes de comptences, la Cour signifie que dans lexercice par les Etats membres de leurs prrogatives nest, au fond, conforme au droit europen que si et dans la mesure o lexercice de cette comptence rpond une exigence imprative dintrt gnral . Il y a l une extraordinaire limitation des comptences de lEtat, alors mme que celles-ci demeurent, encore et toujours, le principe, tandis que celles de lUnion, et de la CEE lpoque, lexception. Ce regard port sur lexercice souverain des comptences dit beaucoup de la position du juge europen quant aux principes dont il a la garde. Dans le droit fil des tches qui lui ont t attribues contrler que les Etats membres mettent en uvre, sur leur territoire, les principes quils ont auparavant consacrs dans les traits fondateurs de lorganisation la Cour sautorise un contrle extrmement tendu de prrogatives qui incarnent pourtant de lessence de lEtat, tant lEtat est dans lordre international, et par excellence, lentit qui dispose de la comptence de sa comptence. Au-del de ces premires considrations, la phrase est importante un autre titre. En effet, la Cour y consacre une catgorie dexceptions justifiant que les Etats entravent la libre circulation, lorsque les lgislations quils adoptent visent la protection dune exigence imprative dintrt gnral . Bien que le trait consacre lui-mme des exceptions, conventionnellement prvues - et dont il propose une liste - la Cour choisit de crer une nouvelle catgories dexceptions, pour pouvoir moduler sa guise la marge de manuvre laisse aux Etats dans lexercice de leur comptence. Elle reconnat donc que les Etats membres peuvent adopter des rgles pour rpondre un intrt gnral essentiel. Bien sr, comme pour toute exception, la Cour se livrera chaque fois une interprtation restrictive de la marge de manuvre tatique, dans le but lgitime de protger la libert en cause. Enfin, la mesure tatique nchappera la condamnation que si elle est, au surplus, juge par la Cour comme ncessaire lobjectif poursuivi et proportionne, la mesure ne devant pas excder ce qui est ncessaire pour atteindre lobjectif poursuivi.

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Si la mesure rpond ces critres, elle chappera la qualification de MEERQ. Paradoxalement, cette apparente gnrosit ne doit pas faire oublier que la Cour procde, en ralit, un renversement de la perspective du trait. En effet, selon sa lettre, ne seront qualifies de MEERQ que les mesures ayant un effet entravant. Or, nous dit ici la Cour, ne sont pas des MEERQ que les mesures rpondant une exigence imprative dintrt gnral. Cette inversion de la logique du trait par la ngative tend considrablement lapptit des MEERQ, permettant la Cour de sanctionner dsormais sans relle apprciation in concreto les mesures qui lui seront soumises. La potentialit dune condamnation se trouve dmultiplie par le jeu de la prsomption pose, qui joue au bnfice dune mise en uvre toujours plus pousse de la libert fondamentale du trait ici en cause. Dans un troisime temps, la CJCE considre que la lgislation allemande est disproportionne par rapport ses objectifs. En effet, la Cour constate que l'imposition d'une teneur alcoolique minimum avait uniquement pour effet de favoriser les boissons forte teneur alcoolique. Il y avait donc une discrimination de fait l'gard de certains produits imports. Pour la cour, et cest l le dernier apport majeur de larrt : il n'y avait aucun motif valable d'empcher que des boissons alcoolises, condition qu'elles soient lgalement produites et commercialises dans l'un des Etats membres, soient introduites dans un autre Etat membre . Cette phrase dapparence anodine est fondamentale dans la jurisprudence europenne, en effet, la Cour y signifie que tout produit lgalement produit et vendu sur le territoire dun Etat membre doit pouvoir ltre sur le territoire dun autre Etat membre sans faire lobjet de formalits ou restrictions supplmentaires. En dautres termes, chaque Etat membre doit reconnatre la validit du cadre lgislatif tabli par dautres Etats membres, cadre ayant permis la commercialisation dune marchandise ; ce principe du droit europen est dsign comme le principe de reconnaissance mutuelle des lgislations des autres Etats membres. Les seules exceptions la mise en uvre du principe sont celles des exigences impratives dintrt gnral, les exceptions du trait, ou encore la protection dun droit fondamental. Pour rsumer, lapport de cet arrt est donc quadruple : - La cour admet pour la premire fois qu'une mesure indistinctement applicable soit susceptible de constituer une MEERQ. Il suffit que la

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mesure ait un effet restrictif sur les importations (ici : discrimination de fait). - La CJCE affirme le principe de reconnaissance mutuelle. - La cration de la catgorie des exigences impratives dintrt gnral - Le raisonnement par la ngative qui pose une prsomption dincompatibilit des rgles nationales avec la libert de circulation.
3.3.6.2. De Cassis Keck et Mithouard, des qualifications extensives au brutal mais partiel coup darrt

A partir de larrt Cassis la CJCE condamne tout type de mesure indistinctement applicable par le seul constat d'une entrave, mme potentielle ou indirecte. Sont concernes par la qualification de MEERQ les lgislations indistinctement applicables ayant un effet discriminatoire, mais galement les mesures indistinctement applicables non discriminatoires en fait mais qui limitent le flux des importations, le seul critre pertinent de la qualification ntant pas la discrimination mais bien lentrave, entendue largement. Cette jurisprudence a fond de nombreux recours ultrieurs, relativement des rglementations sans rapport avec les changes intracommunautaires. Les lois interdisant louverture des magasins le dimanche ont par exemple t contestes. La cour sest trouve encombre, et les Etats contraints dassouplir toujours plus le cadre rglementaire encadrant les conditions de production et de commercialisation des marchandises. Pour rduire le contentieux, et mettre un frein des recours estims dangereux par la frange des juristes concerns par les effets de la libralisation sur le tissu des commerants au niveau intra-tatique, la CJCE, dans un arrt retentissant, a rduit la notion de mesure susceptible de constituer une MEERQ. Dans l'arrt Keck et Mithouard, rendu en 1993, la CJCE fait une lecture plus stricte de la notion, mais sa position est dsormais plus ambigu. Dans cette affaire, tait en cause la lgislation franaise sur linterdiction faite aux commerants de vendre perte. Le requrant estimait en effet que ne pas pouvoir vendre perte limitait le flux de vente des marchandises en provenance dautres Etats membres, ce qui pouvait diminuer le flux de leur importation, et donc constituer une entrave indirecte la libre circulation. La Cour dcide de ne pas faire droit la demande. En effet, Contrairement a ce qui a t jug jusqu'ici , nous dit la Cour : n'est pas apte entraver le commerce entre Etats membres au sens de la jurisprudence Dassonville, l'application des produits en provenance d'autres
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Etats membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalits de vente pourvu qu'elles s'appliquent tous les oprateurs concerns exerant leur activit sur le territoire national et pourvu qu'elles affectent le mme manire en droit comme en fait la commercialisation des produits nationaux et ceux en provenance d'autres Etats membres . La cour tient une dmarche en trois temps :
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Dabord, elle consacre lide quune catgorie de lgislations nationales, relatives aux conditions de vente des produits, ne sont pas par nature susceptibles dtre qualifies de MEERQ. Cest donc en toute logique, et puisquil sagit dune position de principe quant la nature de la lgislation en cause, les Etats nont pas dmontrer quelles visent satisfaire une exigence imprative dintrt gnral comme lexigeait larrt Cassis de Dijon. En revanche, si ces mesures taient purement discriminatoires, elles pourraient tre qualifies de MEERQ. On en dduit quune rglementation relative aux modalits de vente qui ne serait pas discriminatoire ne pourrait jamais tre sanctionne.

De manire tout fait trange, la Cour dcide ici que le critre de la condamnation dune lgislation organisant les modalits de vente nest pas son caractre potentiellement ou indirectement entravant, comme elle le fait depuis larrt Cassis de Dijon, mais bien son caractre discriminatoire, favorisant les produits nationaux au dtriment des produits imports. Elle revient donc lide que les mesures nationales sont des MEERQ ds lors quelles seraient distinctement applicables ds lors que la mesure apprcier est considre comme rglementant les conditions de vente des produits. Le vieux critre de la discrimination refait donc opportunment surface loccasion de cette jurisprudence, sans que lon parvienne expliquer pourquoi il ne serait pas galement applicable aux mesures relatives aux conditions de fabrication des produits. Certains estiment cependant que cette diffrence d'approche se justifie par le fait que les mesures relatives aux produits entravent par nature l'accs au territoire national, tandis que les mesures relatives aux conditions de vente restreindraient uniquement la libert commerciale de tous les oprateurs conomiques. L'arrt, peu clair, va donner lieu de nombreuses confusions.

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Sur le plan de la stratgie juridique, les Etats vont systmatiquement argumenter le fait que les lgislations contestes entrent dans le cadre de lexception pose par larrt Keck et Mithouard. Les requrants dfendront au contraire lide que les rgles en cause relvent des conditions de fabrication des produits. Mais quest-ce au juste quune lgislation relative aux conditions de vente ? Est-ce que des contraintes en matire de publicit relvent de cette catgorie ? A priori la rponse est positive. Ces contraintes entranent bien un surcot pour loprateur conomique qui se voit contraint, ce qui suffit caractriser lexistence dune entrave dans toutes les hypothses o la rgle en cause est considre comme relevant des conditions de fabrication dun produit. En effet, le surcot li aux contraintes publicitaires est, nen point douter, entravant pour la marchandise considre. Comment expliquer, ou justifier, la diffrence de traitement opre par la Cour entre ces deux types de rgles (arrt Leclerc, 1995) ? La distinction est une usine gaz qui ne manqua pas de soulever ltonnement des commentateurs. Voici quelques exemples dapplications postrieures :
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Arrt Leclerc 1995 : la cour considre que l'interdiction pour le secteur de la distribution de faire des publicits tlvise chappe la censure du trait. Cette mesure, considre relative aux modalits de vente, n'est discriminatoire ni en droit ni en fait. Affaire Mars du 1995 : la loi allemande interdisait la commercialisation de barres glaces portant une inscription publicitaire +10% gratuit qui correspondait l'augmentation de quantit du produit vendu. En application de la jurisprudence Leclerc, les rgles relatives la publicit chappent par nature la qualification de MEERQ, puisquelles sont considres comme relevant des modalits de vente, ds lors que la rgle n'est pas discriminatoire en fait. Mais d'aprs la cour, la rgle en cause tait relative au conditionnement du produit, et non pas ses modalits de vente, la pub tant incorpore au produit. Pour carter la qualification de MEERQ, il fallait vrifier que cette interdiction tait justifie par une exigence imprative comme cest le cas pour toutes les mesures de cette catgorie.

On voit avec ces deux affaires que la Cour ne parvient pas tablir de critres clairs permettant de distinguer ce quest une modalit de vente et ce qui nen est pas.

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La Cour rencontre par ailleurs des difficults dterminer ce qui constitue ou non une discrimination de fait.
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Arrt Commission c/ Grce, 1995 : la loi grecque limitait la vente de lait pour bb aux seules pharmacies. La cour considre que la rgle en cause touche aux modalits de vente et n'entre donc pas dans le champ du trait. Cependant, la Grce ne fabrique pas de lait pour bb. La mesure touchait donc uniquement les produits imports. N'est-on pas face une discrimination de fait ?

La cour considre que non, estimant que l'absence de fabrication nationale tait une circonstance de fait ne pas prendre en considration, sous peine de sanctionner dans certains pays des pratiques qui ne seraient pas sanctionnes dans d'autres en raison d'une production nationale. Difficile de dire ce qu'est une discrimination en fait linterprtation du principe nest lheure actuelle pas unifie, et pose des questions de scurit juridique. NB : noter que larticle 34 du trait ne vise interdire que les mesures tatiques. Les articles 101 et 102 visent quant eux les interdictions sappliquant aux personnes prives. Des difficults de qualification peuvent se poser lorsque des individus sont lorigine dune entrave. Raconter Commission contre France, 1995, les fraises, action des personnes prives pas directement attribue lEtat mais France responsable de navoir pas empch, ce qui fonde, en droit europen, la responsabilit de la France pour violation de larticle 34 ! On est loin de la thorie normalement en vigueur en droit international du manque de diligence. Larticle 34 impose donc aux Etats le devoir ngatif de sabstenir dadopter des lgislations entravantes, et le devoir positif de veiller ce que le trait soit respect par tous sur son territoire obligation de faire comme de ne pas faire. Au final, la responsabilit est engage
Dans lensemble, drgulation par la rgle la moins protectrice, fatalement, et mcaniquement.

3.4. Les MEERQ, les limites au principe d'interdiction

On les classe en trois grandes catgories : les exigences impratives, les drogations conventionnelles, et la protection dun droit fondamental.

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3.4.1. La thorie jurisprudentielle des exigences impratives La notion d'exigence imprative est la limite du principe de reconnaissance mutuelle. Elle fonde ladmission de certains obstacles aux changes quand l'Etat cherche dfendre un intrt national qui serait autrement insuffisamment protg. La cour a encadr le recours la notion d'exigence imprative (trois conditions) et en a tablit une liste.
3.4.1.1. Les conditions de validit des exigences impratives
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Le recours la notion n'est possible que pour justifier des mesures restrictives adoptes dans un domaine qui ne fait pas l'objet d'une harmonisation communautaire exhaustive. Cette position sexplique par le fait que ladoption dune directive d'harmonisation fait perdre aux Etats leur comptence lgislative dans ce domaine. La directive est sense avoir pris en considration tous les intrts gnraux des Etats membres.

Si une directive n'est pas exhaustive, les Etats gardent une comptence rsiduelle. C'est le cas des directives nouvelles approches dites aussi dharmonisation minimale qui n'empchent pas les Etats membres d'introduire des mesures restrictives dans les domaines non-rglements. Ces mesures doivent cependant rester dans le cadre de la directive et effectivement justifies par une exigence imprative. Ce principe est illustr par l'arrt Decker, 1998.
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Le recours une exigence imprative n'est possible que pour justifier une mesure indistinctement applicable aux produits nationaux et imports. Une mesure purement discriminatoire ne peut tre justifie par une exigence imprative ( Souvenir d'Irlande, 17/06/81 ). La mesure doit tre ncessaire la protection de l'intrt invoqu. Cette condition de ncessit est certaine. Elle signifie que la mesure doit rellement assurer la dfense de l'exigence invoque. (Commission contre Allemagne restrictions sanitaires la vente dail en poudre capsul, considr comme un mdicament, et donc soumis une lgislation plus contraignante). La Cour estime que lail en poudre nest pas un mdicament et donc censure pour non ncessit. Argument allemand rejet. La mesure doit enfin tre proportionne. D'autre part, la mesure en cause ne doit pas dpasser ce qui est indispensable pour dfendre une exigence imprative. Des moyens moins restrictifs auraient-ils pu tre
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adopts pour atteindre le mme rsultat. C'est un contrle de proportionnalit par la cour. (interdiction de lapposition de films colors sur les vitres des voitures au Portugal). Commission contre Portugal. Raison invoque : ordre public, identification des conducteurs. Or la Cour estime que linterdiction des films colors est excessive et que les interpellations suffisent assurer lidentification des conducteurs.
3.4.1.2. Les cas d'exigences impratives reconnus

La liste a t tablie par l'arrt Cassis de Dijon, mais est reste ouverte. Dans Cassis, la cour retient 4 cas : l'efficacit des contrles fiscaux, la protection de la sant publique, la loyaut des transactions commerciales, protection des consommateurs. La protection de la sant publique est galement vise par le trait, elle n'est donc pas souvent invoque (mais confirme par larrt Schwarz, 2005). La Cour estime parfois que les consommateurs pourraient tre induits en erreur si les produits imports ont la mme dnomination, mais une composition diffrente que le produit national. L'utilisation du mme nom favorise la concurrence dloyale car le produit en provenance dun autre Etat membre profite de la bonne rputation des produits nationaux alors que leur fabrication nest pas soumise aux mmes rgles que les oprateurs commerciaux nationaux ont du respecter. La plupart du temps, la Cour considre que les objectifs invoqus peuvent tre atteints par des mesures moins contraignantes que linterdiction dune mme dnomination pour les produits nationaux et imports, et ce grce l'information du consommateur (rappelez vous larrt Guimont, relatif au fromage). La jurisprudence postrieure Cassis consacra dautres hypothses :
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La protection des uvres d'art et des valeurs culturelles (Cintech du 11/05/85). La protection de l'environnement (20/09/88, Commission c/ Danemark). Lgislation qui imposait le conditionnement des boissons dans des emballages recyclables agrs par le Danemark. Ce systme cherchait rpondre une exigence imprative du droit communautaire : la protection de l'environnement. La protection d'un objectif lgitime de politique conomique et sociale. Elle englobe la protection des travailleurs (Oebel, 14/07/81), la protection de l'quilibre financier des rgimes de scurit social (Dufar, 84). Les

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Etats membres peuvent prendre des dispositions destines rgler la consommation des produits pharmaceutique dans un objectif de protection de l'quilibre financier des rgimes de scurit sociale. La lutte contre l'inflation (Roussel, 83). La rpression des fraudes. Vise une premire fois dans l'arrt Deserbais (22/09/88) et dans l'arrt sur les foies gras. La cour admet que l'exigence de rpression des fraudes est susceptible de justifier une mesure restrictive lorsque le produit en cause est tellement diffrent du produit national qu'il ne relve pas de la mme catgorie. La cour va estimer que pour le foie gras d'importation, on t pas dans cette situation. La protection du pluralisme de la presse. Arrt Familiapress du 26/06/97 : La cour considre que la mesure est susceptible d'tre qualifie de MEERQ, mais que pour chapper cette qualification, l'Autriche avance la dfense des petits diteurs de journaux qui ne peuvent faire des concours dots de prix importants. La cour va admettre cette argumentation. Le pluralisme de la presse contribue la sauvegarde de la libert d'expression. La mesure doit cependant tre proportionne l'exigence imprative, mais ce ne sera pas le cas si les journaux ne sont pas en concurrence. La mesure ne sera pas proportionne si les journaux qui offrent des jeux prims ne donnent pas la possibilit de gagner un prix.

3.4.2. Les drogations conventionnelles Le trait prvoit un certain nombre de drogations la libre circulation des marchandises. Cependant le rgime des exceptions du trait est proche du rgime des d'exigences impratives depuis l'arrt Keck et Mithouard. La similitude du fondement des deux mcanismes se traduit par une similitude de rgime. Par contre, en ce qui concerne la liste des drogations, les choses sont diffrentes. Le trait offre une comptence rsiduelle aux Etats, pour maintenir ou adopter des mesures constituant des obstacles la libre circulation des marchandises. La cour a mis en place un rgime strict reposant sur trois conditions : La mesure doit tre contraire l'art 36. Lexception couvre les mesures discriminatoires et les mesures indistinctement applicables, discriminatoires en fait ou non. Le domaine de l'application de l'art. 36 est donc plus large que celui des exigences impratives.
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La mesure en cause doit intervenir dans un domaine qui ne fait pas l'objet d'une harmonisation exclusive. Arrt Simmental, 76. Exemple,

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affaire des cages veaux du 19/03/98 : la cour a rappel que le Royaume Uni ne pouvait pas invoquer la protection des animaux pour interdire l'importation de veaux levs en cage. En effet, cet intrt a expressment t pris en cause dans une directive d'harmonisation. Si l'harmonisation n'est que partielle, les Etats membres restent comptents.
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La mesure en cause ne doit pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ou de restriction dguise.

Enfin bien sr, la mesure ne doit pas tre plus restrictive que ncessaire, sinon elle ferait apparatre une restriction dguise. Le risque d'atteinte l'art. 36 doit tre rel. Par exemple, lorsque le principe de prcaution est invoqu, la pertinence de cette valuation doit tre justifie par les recherches scientifiques internationales. Arrt Van der Velt de 94, aucune preuve scientifique n'a t apporte au sujet d'un risque pour la sant publique du fait d'une teneur de plus de 2% de sel dans le pain. Il faut galement que la mesure soit proportionne vis vis des objectifs invoqus. La cour a affirm qu'une obligation d'effectuer un contrle soit dj ralis dans l'tat d'origine soit accompagn d'un certificat sanitaire serait considr comme disproportionne. Commission c/ Belgique de 93. Liste des drogations de larticle 36 et volution au fil du temps : - La moralit publique, Henn and Darby, 1979 : Une mesure britannique interdisait limportation de revues pornographiques, alors mme que la dtention de produits pornographiques ntait pas totale en Angleterre. Bien que la lgislation en cause soit discriminatoire, la Cour la considr justifie au regard de la moralit publique et du fait que les revues en tant que telles taient interdites dans le pays.
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Conegate, 1985. Cette affaire inflchit les principes tablis prcdemment :


Lentreprise Conegate importait des poupes gonflables. La question tait de savoir si une telle prohibition pouvait tre justifie alors meme que la Grande Bretagne ninterdisait pas la fabrication de tells produits sur son territoire. La Cour de justice dcida quun Etat membre de peut se fonder sur la moralit publique pour prohiber limportation de marchandises dun autre Etat membre lorsque sa lgislation ne contient pas dinterdiction relative la production de ladite marchandise sur son propre territoire.

Lide dfendue par la Cour est quun Etat ne peut maintenir une politique donne ses frontires et laisser se drouler des pratiques contraires cette

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mme politique sur son territoire. Le maintien de deux standards est impossible et rend injustifie une interdiction fonde sur la moralit publique.
Larticle 36 autorise aussi les drogations fondes sur le respect des

politiques publiques, sur le maintien de la scurit publique, la protection de la sant et de la vie des humains, animaux ou plantes, la sant publique. Conclusion sur les marchandises Position de la Commission Mutual recognition rule: 1. goods lawfully produced and marketed in one member state should in principle be admitted to the market of other member states. 2. Provided that foreign product fulfilled the legitimate objectives of importing states rules, albeit by different means, foreign goods must be admitted. Barriers to trade: 1. barriers to trade are only admissible if: a. rules are necessary - appropriate and not excessive to satisfy the mandatory requirements; b. rules serve a purpose in the general interest which is compelling enough to justify an exception to the free movement of goods; c. rules are essential for the purpose to be attained. 2. absolute prohibition of sale is never necessary to satisfy a mandatory requirement. Commissions objective: 1. Commission will aim at harmonising legislation targeted at those rules which are not caught by Article 28 but still pose a restriction to the free movement of goods. 2. These are in particular rules covering the composition, designation, presentation and packaging of goods, rules requiring compliance with technical standards. Criticism: 3. mutual recognition will lead to a lowering of safety and quality standards 4. consumer groups argued that it is good to have a broad range of goods available, but there are consequences for consumer safety: balance needs to be struck between free trade/variety of goods, and the need to protect the health, safety of consumers Foie gras case C-184/96: From now on, every state imposing legal requirements
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IEP de Lille Master Affaires publiques et gestion des biens communs Majeure PPP 2011-2012

as to product characteristics, must include a mutual recognition clause in the law. Conclusion
legislative consequence of Cassis: need for legislative harmonisation

pursuant to Article 95 of national rules that could be justified by mandatory requirements. judicial consequence of Cassis: distinction made between rules pertaining to the characteristics of goods and rules pertaining to selling arrangements. ECJ has brought selling arrangements increasingly within Article 28. second-order judicial consequence of Cassis: ECJ must decide whether member state can legitimately plead a mandatory requirement as a defence. regulatory consequences of Cassis: member states lost regulatory competence (Rule of mutual recognition); EC acquired regulatory competence since the existence of a mandatory requirement brought Article 95 (harmonisation of laws) into play.

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