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Anlise principiolgica do Direito Penal no Estado Democrtico de Direito

http://jus.com.br/revista/texto/19797

Publicado em 08/2011
Jurene Veloso dos Santos Oliveira Sumrio: 1 Consideraes Iniciais; 2 Do Estado Democrtico de Direito; 3 Anlise Principiolgica do Direito Penal: 3.1 Da Reserva Legal ou da Estrita Legalidade, 3.2 Da Anterioridade; 3.3 Da Retroatividade da Lei Penal mais Benfica ou da Irretroatividade da Lei Penal; 3.4 Da Personalidade ou da Responsabilidade Pessoal, 3.5 Da Individualizao da Pena; 3.6 Da Humanidade; 3.7 Da Interveno Mnima ou Subsidiariedade; 3.8 Da Fragmentariedade; 3.9 Da Culpabilidade; 3.10 Da Taxatividade; 3.11 Da Proporcionalidade; 3.12 Da Dupla Punio pelo mesmo Fato; 4 Consideraes Finais; 5 Referncias

Resumo O tema do presente artigo versa sobre a relao do Estado Democrtico de Direito e os princpios aplicados ao Direito Penal. Aqui, procura-se mostrar o que preconiza a Constituio Federal em relao ao homem e seu bem jurdico liberdade, o qual representa um bem a ser tutelado e, ao mesmo tempo, o limite de atuao estatal no seu poder repressivo. Palavras-Chave: Estado Democrtico de Direito Constituio Princpios

Abstract The theme of the present article turns on the relation of the Democratic State of Right and the Principles applied to the Criminal law. Here, it looks to show what the Federal Constitution wants in relation to the man and its legally protected interest freedom praises, which represents a good to be tutored person and, at the same time, the limit of state performance in its repressive power.

Key-words: Democratic State of Right - Constitution - Principles

1 Introduo O presente trabalho trata dos princpios, os quais representam a base de formao do Direito, representando os vetores que norteiam o legislador no seu trabalho.

Na seara jurdico-penal possuem fundamental relevncia, posto tratar de bem jurdico fundamental: a liberdade do homem, a qual representa simultaneamente o limite e o objetivo precpuo do Direito Penal.

Para tanto, aqui abordado acerca da ideia trazida pela formao do Estado Democrtico de Direito, o qual consitui-se enquanto conceito fundamental da Repblica Federativa do Brasil, disposto no art. 1, da Constituio Federal de 1988.

O referido artigo discute, com especial ateno, a respeito dos principais princpios norteadores do Direito Penal, como o princpio da legalidade, o da anterioridade, irretroatividade da lei penal, individualizao da pena, da personalidade, da humanidade, da interveno mnima, da fragmentariedade, da culpabilidade, da taxatividade, da proporcionalidade e do princpio do non bis in idem. Para tanto, procurou-se confrontar ideias de grandes autores da seara do Direito Penal, como Guilherme Nucci e Luiz Regis Prado, dentre outros, tendo sempre como ponto de partida a ideia fundamental trazida pela Consituio Federal de 1988, a qual objetiva a manuteno da dignidade da pessoa humana.

2 Do Estado Democrtico de Direito


O Estado Democrtico de Direito busca designar qualquer Estado que pretende garantir respeito s liberdades civis, compreendendo a o respeito aos direitos humanos e s liberdades ditas fundamentais, por meio do estabelecimento de uma proteo jurdica de forma ampla .

Reza o art. 1 da CF/88 que: " A Repblica Deferativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: a soberania, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e o pluralismo poltico."

Percebe-se que em tal expresso-democrtico de direito deve-se entender o termo democracia a trazido, o qual alude a uma forma de governo em que o estado exerce seu poder soberano; em sua origem grega " democratia" quer dizer "governo do povo", hodiernamente, porm, o governo exercido por membros eleitos pelos cidados de uma sociedade, os quais sero constitudos juridicamente, sendo nomeados para exercer cargos pblicos de governo. Outro termo que se deve aludir direito, palavra passvel de diversas definies doutrinrias, mas, no contexto do estado democrtico de direito, tem-se que atrela-se seu sentido ao imprio da lei, criada pelo prprio Estado, na figura de seus membros, posto ser o Estado mera fico jurdica. O direito deve nortear a todos , inclusive a estes ltimos, para que se torne legtimo e efetivo, nesse, o poder estatal encontra limites materializados na prpria lei. [01]

na prpria Constituio do pas que se define, que se determinam os limites e as regras para o exerccio do poder do Estado, presentes nas "garantias fundamentais" e, a partir dela, e sempre tendo-a como norte, se constri todo o ordenamaento jurdico, assim definido como o arcabouo, o conjunto de leis que regem uma sociedade .

Ana Cladia Bastos de Pinho afirma que h uma longa distncia entre o disposto na Constituio Federal de 1988, a qual traz ideais garantistas, que primam pela garantia dos direitos fundamentais, pelos direitos do homem, pela dignidade da pessoa humana, dentre outros, e a realidade concreta que se apresenta no cenrio jurdico-penal brasileiro; em suas palavras:

(...) em que pese a feio garantista da Constituio Federal de 1988, preocupada com o estabelecimento de limites para o poder punitivo do Estado, o Direito Penal positivo (legislado e aplicado) mostra-se paradoxalmente distante e alheio daqueles fundantes. E o que pior: essa situao tanto se refere ao Direito Penal anterior Carta de 1988 (Cdigo Penal de 1940), quanto ao produzido posteriormente vigncia da Constituio. Quer dizer: mesmo depois de incorporados os princpios vetores do Direito Penal democrtico, a efetividade das garantias ainda continua a ser uma tarefa do porvir" [02]

A referida autora afirma que o Cdigo Penal de 1940 apresentava desmedida preocupao com o patrimnio privado em detrimento da prpria pessoa e a ttulo de exemplo, traz que :

(...) se algum produz no semelhante uma leso corporal grave (imobilidade permanente dos dedos, por exemplo), a sano correspondente ser de 1 a 5 anos de recluso, mas, se algum, com a ajuda de outra pessoa, furta um objeto do interior de uma residncia, sem causar qualquer dano integridade fsica de quem quer que seja, sua pena poder variar entre 2 a 8 anos de recluso. E mais: se algum, manuseando imprudentemente uma arma de fogo, vem a atingir uma pessoa deixando-a tetraplgica para o resto de seus dias, a pena poder variar entre 2 meses e 1 ano; mas bastar algum adquirir um objeto que sabe ser produto de furto, que a sano atinge o limite de 1 e 4 anos de recluso. [03]

Ldio Rosa de Andrade , reza que

A tutela penal diferenciada, na medida em que a represso atua contra uma determinada camada da sociedade que pode, em tese, ameaar o patrimnio privado, foco principal da proteo jurdico-penal, servindo, assim, como um instrumento de manuteno do sistema capitalista de produo, numa sociedade que, por natureza, possui um apelo e apego aos bens de consumo extraordinariamente notvel. [04]

Nesse sentido, ento, como manter a efetividade e a credibilidade de um direito penal que, na prtica, seletivo, protegendo determinados grupos e aplicando sanes para outros? Ana Cladia Bastos de Pinho declara que:

(...) Todo cidado tem conscincia plena de que somente algumas pessoas so atingidas pela represso penal, enquanto outras, por mais que pratiquem delitos, ficam imunes a qualquer interferncia do sistema punitivo. E aqui no se trata,

to-somente, de uma questo de ndole processual. O Direito Penal mesmo, nos moldes em que se encontra positivado, privilegia aqueles que possuem acesso a bens de consumo. Afinal, se a criminalidade patrimonial clssica ( furto, roubo, extorso, apropriao indbita, receptao, etc) merece, do Cdigo Penal, mais ateno do que a pessoa, os possveis autores de infraes patrimoniais (quem no tem patrimnio) sero os preferencialmente escolhidos para integrar o sistema de represso." [05]

Sendo assim, torna-se dicil conciliar os princpios fundamentais erigidos pela Constituio Federal de 1988, com o Cdigo Penal em vigor, pois existe uma distncia muito grande entre este ltimo e a proteo jurdica esperada, principalmente no que concerne dignidade humana que deve ser levada em considerao, acima de tudo, dentro de um Estado que se autointitula Democrtico de Direito.

Sabe-se que, ao longo da histria, com o decorrer dos acontecimentos, e, principalmente com o eclodir da Revoluo Francesa, veio tona a burguesia, que passou a integrar o poder poltico como classe e, tendo em vista a necessidade de manuteno do sistema capitalista de produo, cada vez mais avanado, a ento emergente burguesia necessitava de novas regras para o Estado Nascente, que lhes assegurassem a liberdade contratual e o exerccio pleno do individualismo.
[06]

Em suma, o que tem se verificado, ao longo dos tempos, que o homem precisa ter para ser objeto de proteo jurdico-penal, e aquele que no tem, representa um risco para o primeiro, sendo, ento, marginalizado, objeto de represso penal; no fim, o Direito Penal voltado para este, a fim de que no venha a representar uma ameaa para aquele que integra de fato o sistema capilalista atuante. Ana Claudia Bastos de Pinho preleciona que,

(...) se de um lado compreensvel a disparidade entre um diploma repressivo nitidamente autoritrio (CP de 1940) e uma Constiuio democrtica, de outro, , no mnimo, questionvel a insistncia em se continuar perpetuando a produo de um Direito Penal ainda afastado da realidade constitucional e dos princpios que o conformam." [07]

Ante todo exposto, verfica-se que, no h como se falar em Estado Democrtico de Direito sem que exista uma Constituio e, justamente nesse contexto que se faz necessria a anlise dos principais princpios fundamentais do direito penal luz desta.

2 Anlise Principiolgica do Direito Penal


A palavra "princpio", de forma geral, alude a ideia de comeo, incio; fundamento, base, ou ainda regra, preceito. [08] Na seara jurdica, por sua vez, princpio "indica uma ordenao, que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do direito positivo". [09] Os princpios funcionam, nesse sentido, como uma espcie de bssola, que orienta e mantm o sistema jurdico, representando seus valores ditos mais fundamentais.

No que tange aos princpios aplicados ao Direito Penal, encontramos que existem princpios expressamente previstos em lei e outros implcitos, encontrados no sistema normativo; h, ainda, os chamados princpios constitucionais (explcitos e implcitos) que servem como ponto de orientao na elaborao das leis ordinrias, que atuam como garantias diretas e imediatas para os cidados e que atuam tambm como critrios de interpretao e integrao do texto constitucional [10]. Nesse sentido, observa-se que existem diversas classificaes doutrinrias a respeito dos princpios dentro do sistema jurdico-penal. Aqui, porm, tratar-se- daqueles mais abordados e tidos como principais dentre os diversos autores aqui estudados, para, ao final, tecer-se uma anlise crtica acerca da aplicabilidade de tais princpios na sociedade no que tange ao plano prtico do direito penal.

2.1 Da reserva legal ou da estrita legalidade


Tal princpio encontra-se disposto no art. 1 do Cdigo Penal, presente tambm, na Constituio Federal, tratando-se este de uma clasula ptrea. Segundo tal princpio necessrio que haja lei para a criao de delitos e de penas. Assim, ento, no h crime sem lei que o defina, nem pena sem cominao legal crimen nullum nulla poena sine lege, sendo proibido inclusive a edio de medidas provisrias acerca de matria relativa a Direito Penal( CF, art. 62, I, b), seja esta favorvel ou prejudicial ao ru. De acordo com Cleber Masson, o princpio da reserva legal est adstrito a um fundamento de natureza jurdica, e outro de natureza poltica. Para este autor o fundamento jurdico a taxatividade, certeza ou determinao, vez que implica, por parte do legislador, a determinao precisa, ainda que mnima, do contedo do tipo penal e da sano penal a ser aplicada, bem como, da parte do juiz, na mxima vinculao ao mandamento legal, inclusive na apreciao de benefcios legais. [11] J sobre o fundamento poltico, aduz que " a proteo do ser humano em face do arbtrio do poder de punir do Estado. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais de 1 gerao.
[12]

Nas palavras de Nucci trata-se tal princpio do " fixador do contedo das normas penais incriminadoras, ou seja, os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados atravs de leis em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitado o procedimento previsto na Constituio". [13] Para Fernando Rocha Galvo, complementando o sentido do princpio em debate, dentro da ideia "do poder punitivo, o Estado de Direito tem sua manifestao mais evidente na consagrao do princpio da reserva legal, que garante ao indivduo que a interveno repressiva s tem autorizao nos estreitos limites da lei" [14]. Dessa forma, por este princpio garantido ao cidado, um tratamento mais seguro no que remete a atuao dos governantes, to relevante na atuao do Estado de Direito, o qual deve observar as leis de forma isonmica, seja no momento da definio dos crimes ou na aplicao especfica das penas.

Luiz Regis Prado aduz que o sentido legal do princpio da reserva legal amplo. Para este, " no h crime ( infrao penal) nem pena ou medida de segurana (sano penal) sem prvia lei (strictu sensu)" [15].

Assim, ento, ..." a criao dos tipos incriminadores e de suas respectivas consequncias jurdicas est submetida lei formal anterior ( garantia formal). Compreeende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminao normativa (lex scripta lex praevia es lex certa)" [16]. Desse modo, o princpio da reserva legal remete a sua forma de elaborao e de escolha do que ser definido como crime, e no ficando ao simples alvedrio do legislador.

2.2 Da anterioridade
Tambm consagrado no art. 5, XXXIX, da Constituio Federal, e no art. 1 do Cdigo Penal, revela que o crime e a pena devem estar definidos em prvia ao fato cuja punio se pretende aplicar, ou seja , no se pode criar uma lei para ser aplicada a um fato que j ocorreu, deve, sim, editar a lei e a pena antes que o fato concreto se realize.

Assim, ento, os efeitos da lei penal s adviro a partir de sua entrada em vigor, no podendo esta retroagir, salvo se mais benfica ao ru, no podendo sequer ser aplicada aos fatos praticados durante o perodo de vacatio legis. Para Gulherme de Souza Nucci, o princpio da legalidade deve estar atrelado anterioridade, pois :

criar uma lei, aps o cometimento do fato, seria totalmente intil para a segurana que a norma penal deve representar a todos os seus destinatrios. Nesse sentido, ento, "o indivduo somente est protegido contra os abusos do Estado, caso possa ter certeza de que as leis penais so aplicveis para o futuro, a partir de sua criao, no retroagindo para abranger condutas j realizadas [17].

2.3 Da Retroatividade da lei penal mais benfica


Tambm denominado de princpio da irretroatividade da lei penal, traz este a ideia de que no ser permitido que uma lei, sendo mais severa , mais prejudicial ao ru, no poder ser aplicada ao fato que lhe imputado, posto o princpio da anterioridade (tratado anteriormente) trazer que as novas leis s devero ser utilizadas, apreciadas no caso concreto, realizado no momento de sua vigncia.

Ao contrrio, porm, se for mais favorvel, benfica, ao ru, poder, sim, ser aplicada, de forma retroativa, a nova lei, constituindo tal situao uma exceo ao princpio da irretroatividade da lei penal, conforme se depreende do art. 5, XL, da CF e do art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal Ressalte-se que, sendo mais favorvel ao ru, a lei penal mais benfica poder inclusive ser aplicada ao fato at mesmo j decidido por sentena condenatria transitada em julgado
[18]

2.4 Da personalidade ou da responsabilidade pessoal


Por este princpio, temos que, a punio ensejada pelo Direito Penal, s ser direcionada para a pessoa do condenado, no devendo, portanto, terceiros, como familiares e amigos que nada tenham a ver com

o crime, sejam responsabilizados de alguma forma. Nucci, comentando o que preconiza a Constituio Federal de 1988, argui que:

A famlia do condenado, por exemplo, no deve ser afetada pelo crime cometido. Por isso, prev a Constituio, no art. 5, XLV, que " nenhuma pena passar da pessoa do condenado". Isso no significa que no haja possibilidade de garantir vtima do delito a indenizao civil ou que o Estado no possa confiscar o produto do crime alis, o que prprio art. 5 , XLV, prev [19].

Na prtica, porm, notrio que, na tica social, a famlia do condenado, sofre vrios outros tipos de condenao, principalmente a moral, posto a sociedade dificilmente aceitar de forma normal a convivncia com algum que tem um ente familiar em tal situao. Ainda, os familiares, geralmente, se veem em situao constrangedora ao visitarem um parente ou amigo que se encontra no crcere, ao passar, por exemplo, por revistas ntimas, podendo, ento, de alguma forma, afirmar que, h, sim, uma espcie de responsabilizao pelo crime ora cometido por aquele.

Ainda, sobre o princpio ora abordado preleciona Luiz Regis Prado, que:

O princpio da pessoalidade ou da personalidade da pena vincula-se estreitamente aos postulados da imputao subjetiva e da culpabilidade prpria do ser humano - , e decorrente apenas de sua ao ou omisso, no sendo admitida nenhuma outra forma ou espcie (v.g., por fato alheio, por representao, pelo resultado etc) [20].

Nesse sentido, ento, verifica-se que, devido ao carter estritamente pessoal da sano criminal, tanto a pena quanto a medida de segurana no podem ser transmitidos a terceiros, sendo, dessa forma, a responsabilidade penal pessoal, podendo esta ocorrer a ttulo de autoria, instigao ou cumplicidade, de acordo com o comportamento daquele que est sendo processado nos limites de sua culpabilidade pessoal e especfica.
[21]

2.5 Da individualizao da pena


Por este princpio o julgador fica obrigado a fixar a pena, conforme a cominao legal (espcie e quantidade) e a determinar a forma de sua execuo Assim, ento, a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade;b) perda de bens;c)multa;d)prestao social alternativa;e)suspenso ou interdio de direitos (art.5, XLVI,CF). Deve, assim, haver sempre uma medida de justo equilbrio abstrata (legislador) e concreta (juiz) entre a gravidade do fato praticado e a sano imposta
[22]

Por estas ideias, em suma, ao ser aplicada a pena, esta deve ser adequada ao tipo de leso causada ao bem jurdico e a medida de segurana , por sua vez, dever ser dosada de acordo com a periculosidade demonstrada e comprovada do ru.

Sobre tal princpio, relevante a opinio deixada por Fernando Rocha Galvo, " A reprovao individualizada decorre do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e significa que a aplicao da pena trabalho que considera e respeita cada uma das pessoas condenadas.(...)"
[23]

Nucci, acresecentando especial saber jurdico, sobre tal princpio, in verbis ,


(...) a pena no deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. No teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prtica de idntica figura tpica no suficiente para nivelar dois seres humanos. Assim, o justo fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe devido.(...) [24]

Ou seja, a pena deve ser cominada de acordo com o agente, de forma individualizada e isonmica, entendendo aqui isonomia na ideia de igualar os desiguais na medida de suas desigualdades.

2.6 Da Humanidade
Este princpio aborda sobre a questo da garantia que deve ser dada ao bem-estar da coletividade e, ainda que se trate de um condenado, este no deve simplesmente ser excludo da sociedade, por ter cometido algum crime e infringido a norma penal, no se podendo esquecer jamais da sua condio de ser humano.

Decorrente de tal princpio temos estabelecido na Constituio Federal , em seu art. 5, que no existiro penas de morte (salvo se no perodo de guerra declarada), de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento, cruis, devendo ser assegurado o respeito integridade fsica e moral do preso.

Na ideia de Nucci a expresso penas cruis constitui o gnero do qual so espcies as demais como a pena de morte, a priso perptua, o banimento e o trabalho forado, devendo ao adjetivo cruis, ser incorporado o sentido de penas corporais, as quais implicam em castigos fsicos
[25]

Tal princpio pauta-se, justamente, na ideia da dignidade humana, constituindo seu fundamento material, limitador da atividade punitiva estatal.

Tal princpio, assim ento, constitui verdadeiro alicerce de um Estado Democrtico de Direito, por impedir tratamentos desumanos aqueles que infringirem a norma penal, posto no perderem a condio de ser humano , apesar de seus erros.

O princpio da humanidade relaciona-se com os princpios da culpabilidade e da igualdade, sendo que a Constituio estabelece como fundamento do Estado de Direito democrtico a dignidade da pessoa humana, em seu art. 1, III, dispondo, ainda, de forma expressa que " a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais" (art. 5, XLI, CF). Na legislao infraconstitucional, a punio da tortura vem disciplinada na Lei 9.455, de 1997. Acrescente-se, a, a Lei de Execuo Penal que dispe que "

ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei. No haver qualquer distino de natureza racial, social, religiosa e poltica" (art.3 e pargrafo nico).

2.7 Da interveno mnima ou subsidiariedade


Nas palavras de Fernando Rocha Galvo trata-se, tal princpio, da "expresso do axioma da nulla lex (poenalis) sine necessitate, que determina no ser possvel a incriminao legal sem que haja a necessidade de uma interveno to gravosa quanto a promovida pelo Direito Penal"
[26]

.Outrossim, a atividade

punitiva a ltima razo de um Direito que respeita a dignidade da pessoa humana, nunca a primeira. O direito penal s deve ser utilizado em ultimo plano (ultima ratio), quando nenhum outro ramo do direito puder ser aplicado ao caso concreto, dirimindo, compondo os conflitos em sociedade . Assim, ento, a lei penal incriminadora s ser criada se no houver outra forma legal de se resolver o conflito em questo. Para Prado "(...) o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. (...)" [27]. Saliente-se, ento, que o campo de atuao do Direito Penal trata-se de " um mnimo imprescindvel" Nucci, declara que:
[28]

Caso o bem jurdico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mo da opo legislativa penal, justamente para no banalizar a punio, tornando-a, por vezes, ineficaz, porque no cumprida pelos destinatrios da norma e no aplicada pelos rgos estatais encarregados da segurana pblica. Podemos anotar que a vulgarizao do direito penal, como norma solucionadora de qualquer conflito, pode levar ao seu descrdito e, consequentemente, ineficincia de seus dispositivos. [29]

Nesse sentido, percebe-se que o direito penal no deve ter sua aplicao de forma banalizada, sendo usado como soluo para qualquer situao, mesmo porque, se assim o for, no ter eficiencia, no ser legitimado na sociedade, sendo desacreditado por seus cidados. O direito penal deve ser usado s nas situaes especficas, que no podem ser resolvidas por outra rea do direito, o que garantir a efetividade e a crena no mesmo, ao ser bem aplicado.

Ainda, em Nucci, encontramos alguns exemplos de formas de se resolver conflitos fora da seara penal, como por exemplo, certas infraes administrativas de trnsito, as quais , por vezes, possuem punies mais temidas pelos motoristas, como no caso das elevadas multas e do ganho de pontos na carteira de habilitao, o que pode fazer com que o mesmo a perca , sem haver sequer devido processo legal( observa o autor), do que a aplicao de uma multa penal, sensivelmente menor [30]. Dessa forma, v-se o carter subsidirio do direito penal, o qual, repita-se, s dever vir tona quando nenhum outro ramo do direito resolver o conflito, como j dito anteriormente.

Relevante o que Prado coloca a respeito do uso excessivo do Direito Penal " O uso excessivo da sano criminal (inflao penal) no garante uma maior proteo de bens; ao contrrio, condena o sistema penal a uma funo meramente simblica negativa"
[31]

Ilustre-se que s devem ser criadas infraes penais relevantes, no devendo ser impostas penas que ofendam a dignidade da pessoa humana, por issso mesmo, que a Constituio Federal traz em seu bojo, a inviolabilidade de direitos como a vida, a liberdade, a igualdade, a segurana e a propriedade, tendo como fundamento do Estado Democrtico de direito a dignidade da pessoa humana, devendo ento, a sano penal ser imposta somente quando se tratar de ofensa a bens essenciais ao homem.

Entrementes, mesmo com todo esse aparato de garantias disciplinados na Constituio Federal, o que se v, na realidade, que grande parte dos condenados, sofre diversas formas de violncia, principalmente no crcere, seja na forma fsica, moral e psquica.

2.8 Da Fragmentariedade
O Direito Penal, por tal princpio, s deve se ocupar das condutas consideradas mais gravosas, que podem lesionar de fato sociedade, segurana e liberdade individual
[32]

. fragmentrio, por tratar , assim,

de partes do Direito Penal, o qual por sua vez tambm uma parte inserida no contexto do ordenamento jurdico. Relaciona-se com o princpio da interveno mnima, aludindo este, porm, ideia de que o Direito Penal s deve ser utilizado em ultima ratio. H, enfim, uma escolha dos bens jurdicos que sero tutelados pelo Direito Penal, operando-se, ento,

(...) uma tutela seletiva do bem jurdico, limitada quela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutvel relevncia quanto gravidade e intensidade da ofensa. Esse princpio impe que o Dirieto Penal continue a ser um arquiplago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente [33].

Desse modo, verifica-se que o Direito Penal s se refere a uma pequena parte daquilo que foi sancionado pelo ordenamento jurdico, apresentando-se, sua tutela, de forma fragmentria, dividida ou fracionada.

Para Prado, entretanto, o carter fragmentrio do Direito Penal no quer dizer que haja lacuna na proteo a certos bens , mas, sim uma forma de limitao, posto que: " (...)a fragmentariedade no quer dizer, obviamente, deliberada lacunosidade na tutela de certos bens e valores e na busca de certos fins, mas limite a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade"
[34]

Trata-se portanto, pelo princpio da fragmentariedade, de uma proteo parcial possibilitada pelo Direito Penal.

Fernando Rocha Galvo, citando Miguel Reale, informa que na escolha dos bens jurdicos a serem tutelados pelo Direito Penal, afirmam-se padres de conduta obrigatrios, posto que:

A tomada de posio que caracteriza a norma jurdica assume natureza peculiar, na medida em que implica a afirmao de padres obrigatrios de conduta. Todo fato que se ope uma norma jurdico-penal desencadeia uma sano, e essa a essncia da estrutura do dever-ser. Ao contrrio das leis fsicas, cuja violao importa a necessidade de reviso dos parmetros estabelecidos, a norma jurdica afirma-se, como imperativo eficaz para a preservao de sua validade. ) [35]

2.9 Da culpabilidade
Desse princpio temos que algum s ser penalmente punido se agir com dolo ou culpa, posto ser a responsabilizao nesta seara, subjetiva (nullum crimen sine culpa), e no objetiva. Para Nuccci , isso representa uma conquista do direito penal moderno, pautado na ideia de que a liberdade deve ser tida como regra e a priso ou a restrio de direitos, por sua vez, exceo
[36]

Importante citar o art. 18, em seus incisos e pargrafo nico, do Cdigo Penal, o qual reza que

Art. 18 . Diz-se o crime:

Crime doloso

I-doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia.

Pargrafo nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

Da, pode-se observar que, via de regra, a punio no Direito Penal, est relacionada ao dolo do agente e, excepcionalmente, culpa, desde que prevista no tipo penal incriminador.

De suma relevncia a opinio de Luiz Regis Prado, quando aduz que:

(...) no se deve confundir a responsabilidade objetiva com a chamada responsabilidade pelo fato de outrem, segundo a qual o autor responde pelo resultado decorrente da conduta de outro -, sem que tenha contribudo para tal. Destarte, o Direito Penal s pune fatos (ao/omisso), da estabelecer uma responsabilidade por fato prprio (Direito Penal do fato), opondo-se a um Direito Penal do autor fundado no modo de vida ou no carter [37]. (grifo do autor)

Em relao responsabilidade penal objetiva, Nucci, informa que, esta s se dar em casos fundados por ato voluntrio do agente, como no caso da embriaguez voluntria, disposta no art. 28, II, do Cdigo Penal. O mesmo declara que :

O princpio da culpabilidade encontra-se previsto de maneira implcita na Constituiao, justamente porque no se pode, num Estado Democrtico de Direito, transformar a punio mais gravosa que o ordenamento pode impor (pena) em simples relao de causalidade, sem que exista vontade ou previsibilidade do agente. Haveria flagrante intervencionismo estatal na liberdade individual caso fosse possvel padronizar esse entendimento.(...) [38]

Luiz Regis Prado , por sua vez, reza que o princpio a culpabilidade expressa a justia no seu sentido material, peculiar ao Estado de Direito Democrtico, delimitando-se a responsabilidade penal., devendo, tambm, a culpabilidade ser entendida como fundamento e limite de toda pena.Tal princpio diz respeito, enfim, ao carter inviolvel do respeito dignidade do ser humano
[39]

Dessa forma, por meio do princpio da culpabilidade, verifica-se que trazido tambm o princpio da proporcionalidade no momento da aplicao da pena, a qual no pode ultrapassar a medida da culpabilidade.

2.10 Da taxatividade
No Direito Penal no se pode deixar a menor dvida quanto descrio da conduta tpica por parte do destinatrio da norma. Ento,

A construo de tipos penais incriminadores dbios e repletos de termos valorativos pode dar ensejo ao abuso do Estado na invaso da intimidade e da esfera de liberdade dos indivduos. Alis, no fossem os tipos taxativos limitativos, restritivos, precisos e de nada diantaria adotar o princpio da legalidade ou da reserva legal. Este um princpio decorrente , nitidamente, da legalidade [40]. Desse modo, no pode existir tipos penais que contenham expresses ambguas, vagas ou que ensejem qualquer equvoco, ou entendimentos diversos. Deve haver clareza e preciso nos tipos penais incriminadores, no dando margem a qualquer dvida no caso concreto.

2.11 Da proporcionalidade
Deve haver equilbrio, harmonia entre a gravidade da infrao penal cometida e a pena que lhe destinada.Assim, ento, quanto mais grave o crime, maior a pena a lhe ser cominada..

No art. 5, XLVI, da Constituio Federal, encontram-se dispostas as penas possveis, a serem aplicadas no ordenamento jurdico-penal: privao ou restrio da liberdade; perda de bens ; multa; prestao social alternativa e suspenso ou interdio de direitos.

Conforme Nucci :" A Constituio, ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinria deve adotar, consagra implicitamente a proporcionalidade, corolrio natural da aplicao da justia, que dar a cada um o que seu, por merecimento
[41]

."

Para Prado," na esfera legislativa, a vertente substantiva do princpio da proporcionalidade impe a verificao da compatibilidade entre os meios empregados pelo elaborador da norma e os fins que busca atingir, aferindo a legitimidade destes ltimos(...)"
[42]

Assim, ento, dever haver a legitimidade entre os meios utilizados e os objetivos que se pretende alcanar com a aplicao da pena, que deve ser proporcional, no momento de se limitar o direito individual.

A pena, ao ser cominada, deve ser idnea, necessria e proporcional, sendo, ento, capaz de se atingir o objetivo pretendido pelo legislador [43]. Prado preleciona que,

(...) no tocante proporcionalidade entre os delitos e as penas (poena debet commensurari delicto), saliente-se que deve existir sempre uma medida de justo equilbrio abstrata (legislador) e concreta (juiz) entre a gravidade do fato ilcito praticado, do injusto penal (desvalor da ao e desvalor do resultado), e a pena cominada ou imposta." [44]

2.12 Da vedao da dupla punio pelo mesmo fato - ne bis in idem


Por este princpio, ningum poder ser processado e punido duas vezes pela prtica da mesma infrao penal. Advm da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 8, n. 04. [45] Dessa forma, mesmo que venham a surgir novas provas contra quem j foi absolvido, o agente no ser punido novamente pelo mesmo delito.

Cleber Masson informa que, baseado nesse princpio, O Superior Tribunal de Justia editou a Smula 241, a qual reza que: " A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial"
[46]

. Ressalte-se, porm, que, como agravante genrica, a

reincidncia na prtica de novo crime no viola o referido princpio. A regra disposta no art. 61, I, do Cdigo Penal est em consonncia com o ordenamento jurdico atual. Ainda, em havendo duas ou mais aes penais em searas jurdicas distintas, pela prtica de fatos distintos, no h que se falar em afronta ao princpio em destaque.Como exemplo interessante e atual disso, Cleber Masson, cita o caso do acidente que envolveu o avio da Gol Linhas Areas na pronnica feita pelo STJ, in verbis. No ofende o princpio do ne bis in idem o fato de os controladores de vo estarem respondendo o processo na Justia Militar e na Justia comum pelo mesmo fato da vida, qual seja o acidente areo que ocasionou a queda do Boeing 737/800 da Gol Linhas Areas no Municpio de Peixoto de Azevedo, no Estado do Mato Grosso, com a morte de todos os seus ocupantes, uma vez que as imputaes so distintas. Soluo que

se encontra, mutatis mutandis, no enunciado da Smula 90/STJ: " Compete Justia Militar processar e julgar o policial militar pela prtica do crime militar, e Comum pela prtica do crime comum simultneo quele".
[47]

4 Consideraes Finais
Sabe-se que, na seara jurdica, uma constituio funciona como fundamento de validade para todas as demais espcies legislativas, sendo que na norma fundamental, no seu significado mais profundo, que se ampara o ordenamento jurdico, ideia trazida pelo grande autor Hans Kelsen
[48]

Sob esse enfoque que verifica-se que o direito penal deve adequar de fato suas normas e, acima de tudo, sua hermenutica, aos ditames constitucionais.

Os princpios que norteiam o direito penal esto, em sua maioria, inseridos no texto constitucional, sendo de to grande importncia, que representam de forma cabal o chamado Estado Democrtico de Direito, atuando como norte e como limite da atividade legislativa do Poder Pblico, pois ao se criar qualquer lei, esta deve estar em consonncia com o que preconiza a Constituio Federal.

Entretanto, em que pese todas essa afirmativas, o direito penal tem sido questionado, posto estar passando pela necessidade de se legitimar perante esse mesmo Estado, que , apesar de se intitular democrtico de direito, na prtica tem sido alvo de muitas crticas.

O crescente nmero da violncia que assola o pas, decorrente dos mais diversos fatores sociais, tem impossibilitado uma verdadeira aplicao do direito penal, a priori. O direito penal, deve ser usado em ultima ratio, quando nenhum outro ramo do direito pode ser reinvindicado na soluo do caso. Do estudo dos principais princpios norteadores do Direito Penal, ficou ntido que, em tese, quase tudo seria perfeito. Entretanto, a realidade que se descortina muito diferente. preciso um repensar da real funo do Direito Penal na atualidade. Adequar suas normas ao que se mostra como relevante e indispensvel de fato ao Direito Penal, para que este possa ser eficaz , efetivo e legtimo.Necessrio, portanto, um repensar amplo, um estudo crtico e srio acerca dos males que levam o homem a cometer crimes, da origem dos maiores problemas sociais, enfim.

O Cdigo Penal atual de 1940, o que o torna defasado, devendo ento haver toda uma reestruturao e atualizao deste, pois necessrio haver relao com o contexto social do momento para que seja adequado e funcional, na definio dos tipos penais incriminadores bem como na definio das sanes pertinentes.

Enfim, necessrio que os princpios norteadores do Direito Penal, constitucionalmente explcitos ou implcitos, sejam seguidos risca, para que a Repblica Federativa do Brasil possa de fato ser considerada um Estado Democrtico de Direito, que prima, acima de tudo, por ideais de Justia e equidade.

5 Referncias
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Notas
1. 2. 3. Ana Claudia Bastos de Pinho- Direito Penal e Estado Democrtico de Direito, passim . Ibid, p.34 Ibid, p. 35 Direito Penal Diferenciado apud Ana Claudia bastos de Pinho, p.35-36

4.

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 14. 15. 16. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25.

13.

17.

26. 27.
28. 30. 32. 34. 35.

Ibid, p.36. Ibid.,p.41. Ibid., p.37 Minidicionrio Michaelis, p. 483. Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal, p. 67. Ibid., mesma pgina. Direito Penal Esquematizado, p. 23. Ibid.,mesma pgina. Manual de Direito Penal, p. 67. Direito Penal: parte geral,p.69. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte Geral, p.133. Ibid., mesma pgina. Manual de Direito Penal, p. 68. Ibid., mesma pgina. Ibid., mesma pgina. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral, p. 144. Ibid., passim. Ibid., p.145. Direito Penal:parte geral, p. 79. Manual de Direito Penal, p..69. Ibid., mesma pgina. Direito penal: parte geral p. 75 Curso de Direito Penal Brasileiro, p.143. Expresso utilizada por Luiz Regis Prado ao se referir ao campo de atuao do Direito Penal. Manual de Direito Penal, p. 70. Ibid., mesma pgina. Curso de Direito penal, p.143. Manual de Direito Penal, p. 71 Curso de Direito Penal Brasileiro, p.144. Ibid, mesma pgina. Miguel Reale, Filosofia do Direito, p.219. apud Fernando Rocha Galvo, op. cit.,p.74. Manual de Direito Penal,, p. 70. Curso de Direito Penal Brasileiro, p 140. Manual de Direito Penal, p. 71. Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 139. Ibid., p.72. Ibid, p. 73.

29. 31. 33. 36. 37. 38. 39.


40. 41.

42. Ibid., p.144. 43. Ibid, p. 146. 44. Ibid, p.147. 45. Informao encontrada em Nucci, op. cit., p.73. 46. Direito Penal Esquematizado, p. 42. 47. Informao trazida por Cleber Masson oriunda do CC 91.016/MT, rel. Min. Paulo Galloti, 3 Seo, j. 27.02.2008.),op. cit., mesma pgina. 48. Kelsen, Teoria Pura do do Direito, 1998.