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Durante aos se ha discutido jurisprudencial y doctrinariamente- cul es la interpretacin correcta del inciso 2 del artculo 86 del Cdigo Penal.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se expidi ayer sobre el asunto y precis que el supuesto de aborto no punible contemplado en dicha norma, comprende a aquel que se practique respecto de todo embarazo que sea consecuencia de una violacin, sea o no su vctima demente o idiota. Entre otras importantes cuestiones, los magistrados afirmaron, adems, que la norma no exige ni la denuncia ni la prueba de la violacin y remarcaron la necesidad de implementar protocolos hospitalarios para la concreta atencin de estos casos, evitando trmites burocrticos que pongan en riesgo la salud o la vida de quien reclama la prestacin. ABORTO NO PUNIBLE. Embarazo proveniente de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. ART. 86, INCISO 2, DEL CDIGO PENAL: INTERPRETACIN AMPLIA. Proteccin de los derechos de las vctimas de violencia sexual. Principios de estricta legalidad y pro homine. INNECESARIDAD DE AUTORIZACIN JUDICIAL PARA INTERRUMPIR EL EMBARAZO. Denuncia y prueba de la violacin: requisitos no exigidos por la norma. Principio de reserva. Art. 19 de la Constitucin Nacional. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Ley 26.485. SE EXHORTA A LAS AUTORIDADES NACIONALES Y PROVINCIALES A IMPLEMENTAR Y HACER OPERATIVOS PROTOCOLOS HOSPITALARIOS PARA LA CONCRETA ATENCIN DE LOS ABORTOS NO PUNIBLES a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos. OBJECIN DE CONCIENCIA DE LOS MDICOS Y PROFESIONALES INTERVINIENTES: necesidad de disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objecin sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la requirente del servicio ABORTO NO PUNIBLE. Embarazo proveniente de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. ART. 86, INCISO 2, DEL CDIGO PENAL: INTERPRETACIN AMPLIA. Proteccin de los derechos de las vctimas de violencia sexual. Principios de estricta legalidad y pro homine. INNECESARIDAD DE AUTORIZACIN JUDICIAL PARA INTERRUMPIR EL EMBARAZO. Denuncia y prueba de la violacin: requisitos no exigidos por la norma. Principio de reserva. Art. 19 de la Constitucin Nacional. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Ley 26.485. SE EXHORTA A LAS AUTORIDADES NACIONALES Y PROVINCIALES A IMPLEMENTAR Y HACER OPERATIVOS PROTOCOLOS HOSPITALARIOS PARA LA CONCRETA ATENCIN DE LOS ABORTOS NO PUNIBLES a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos. OBJECIN DE CONCIENCIA DE LOS MDICOS Y

PROFESIONALES INTERVINIENTES: necesidad de disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objecin sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la requirente del servicio Aun mediando la ms mnima y sistemtica exgesis practicada sobre dicho precepto, no es punible toda interrupcin de un embarazo que sea consecuencia de una violacin con independencia de la capacidad mental de su vctima. A esta conclusin se llega a partir de un doble orden de razones. En primer lugar, porque de la mera lectura del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal se evidencia que el legislador, al utilizar una conjuncin disyuntiva al referirse a (s)i el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente (nfasis agregado), previ dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esta naturaleza. Por su parte, un examen conjunto y sistemtico de los diferentes apartados previstos en esta norma tambin conduce a adoptar su interpretacin amplia. En efecto, este precepto comienza su redaccin estableciendo, como premisa general, que por su tcnica de redaccin constituye un requisito comn para los dos supuestos que detalla seguidamente, que no sern punibles los abortos all previstos que fueran practicados por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. Es precisamente porque este extremo no es aplicable respecto de la mujer incapaz, que, como excepcin a dicho requisito general, en la ltima parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que establecer en forma expresa que en este caso referencia que slo puede aludir al caso del atentado al pudor y que obliga a distinguirlo, desde la sola semntica, del de violacin el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto . Por ello, debe descartarse la tesis restrictiva en tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la norma dejando inoperante sus dems previsiones. Pero adems, a esta conclusin tambin se arriba analizando esta norma de modo conjunto con las disposiciones relativas a los hechos ilcitos que pueden causar embarazos no consentidos por las nias, adolescentes o mujeres que son sus vctimas. En efecto, el mencionado artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, en concordancia con el sistema de los abusos sexuales (regulados a partir del artculo 119 del mismo cuerpo legal), diferencia dos grupos de causas de embarazos: la violacin propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente . Como la ley est haciendo referencia a causas de embarazos, el atentado al pudor no puede ser sino un acceso carnal o alguna otra situacin atentatoria contra la sexualidad de la vctima que produzca un embarazo. Puesto que todo acceso carnal sobre una mujer con deficiencias mentales es considerado ya una forma de violacin (la impropia), no es posible sostener que cuando al principio dice "violacin" tambin se refiera al mismo tipo de vctima. Es evidente que por exclusin, violacin se refiere al

acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no idiotas ni dementes . Lo mismo ocurre con las menores de trece aos, cuya mencin no es necesaria porque la ley descarta la validez de su consentimiento, y declara que cualquier acceso carnal con ellas es ya una violacin (impropia). el Tribunal considera ineludible destacar que, a pesar de que el Cdigo Penal argentino regula desde hace noventa aos diferentes supuestos especficos de despenalizacin del aborto, como el trado a discusin ante este Tribunal (artculo 86, inciso 2), se sigue manteniendo una prctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo all donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorizacin para practicar la interrupcin del embarazo producto de una violacin lo que, como en el caso, termina adquiriendo caractersticas intolerables a la luz de garantas y principios constitucionales y convencionales que son ley suprema de la Nacin. es debido a ello que este Tribunal se ve forzado a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud como a los distintos operadores de los diferentes poderes judiciales nacionales o provinciales, que por imperio del artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional, que consagra el principio de reserva como complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del constituyente que `ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. el aborto no punible es aquel practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer encinta (artculo 86 del Cdigo Penal) circunstancia sta que debe aventar todo tipo de intento de exigir ms de un profesional de la salud para que intervenga en la situacin concreta. las prcticas de solicitud de consultas y la obtencin de dictmenes conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido vctima de una violacin, lo que se traduce en procesos burocrticos dilatorios de la interrupcin legal del embarazo que llevan nsita la potencialidad de una prohibicin implcita y por tanto contra legem del aborto autorizado por el legislador penal. Asimismo, se debe sealar que esta prctica irregular no slo contraviene las obligaciones que la mencionada Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su artculo 7, pone en cabeza del Estado respecto de toda vctima de violencia, sino que, adems, puede ser considerada, en s misma, un acto de violencia institucional en los trminos de los artculos 3 y 6 de la ley 26.485 que establece el Rgimen de Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. no deben existir obstculos mdico burocrticos o judiciales para acceder a la mencionada prestacin que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama (ver al respecto, Sesin Especial de la

Asamblea General de las Naciones Unidas, desarrollada en junio de 1999). finalmente, el respeto a lo establecido en el artculo 19 in fine de la Constitucin Nacional se traduce en que el artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violacin como tampoco su determinacin judicial para que una nia, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupcin de un embarazo producto de una violacin. Esta situacin de ausencia de reglas especficas para acceder al aborto permitido en caso de violacin supone tan slo como necesario que la vctima de este hecho ilcito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaracin jurada mediante, que aquel ilcito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposicin de otro tipo de trmite no resultar procedente pues significar incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal. si bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuracin de casos fabricados , considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, que a estas alturas slo aparece como hipottico y podra resultar, eventualmente, un ilcito penal , no puede ser nunca razn suficiente para imponer a las vctimas de delitos sexuales obstculos que vulneren el goce efectivo de sus legtimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud. en razn de ello, corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos. En particular, debern: contemplar pautas que garanticen la informacin y la confidencialidad a la solicitante; evitar procedimientos administrativos o perodos de espera que retrasen innecesariamente la atencin y disminuyan la seguridad de las prcticas; eliminar requisitos que no estn mdicamente indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la prctica mdica requerida. Por otra parte, deber disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objecin de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la requirente del servicio. A tales efectos, deber exigirse que la objecin sea manifestada en el momento de la implementacin del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institucin que atienda a las situaciones aqu examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las vctimas de violencia sexual.

Citar: elDial.com - AA7457 Publicado el 14/03/2012 Suprema Corte: Habida cuenta que la prctica mdica que fue autorizada por el a quo y que el recurrente pretenda evitar con su recurso extraordinario ya se ha efectivizado, estimo que resulta de aplicacin al sub jdice, la doctrina de la Corte segn la cual para, el ejercicio de su jurisdiccin, tanto originaria como apelada, es necesario que la controversia que se intente traer a su conocimiento no se reduzca a una cuestin abstracta, como sera la que pudiera plantear quien ya carece de inters econmico o jurdico susceptible de ser eficazmente tutelado por el pronunciamiento a dictarse, debindose atender a las circunstancias existentes al momento de la decisin del caso concreto (Fallos: 298:33;; 304:1649; 312:555; 318:2438; 323:3083 y 3158 entre otros)).//En tales condiciones, resulta inoficioso un pronunciamiento del tribunal en el caso, por lo que opino que corresponde declarar improcedente el recurso extraordinario.-