Vous êtes sur la page 1sur 1

E STA D O D E M I N A S

S E G U N D A - F E I R A ,

D E

D E Z E M B R O

D E

2 0 0 8

E STA D O D E M I N A S

S E G U N D A - F E I R A ,

D E

D E Z E M B R O

D E

2 0 0 8

DIREITO & JUSTIA

DIREITO & JUSTIA

direito brasileiro
ANDREA GOUTHIER CALDAS
Mestranda em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos, especialista em Direito de Empresa pela Universidade Gama Filho e assessora judiciria no Tribunal de Justia de Minas Gerais

A indenizao punitiva no

evoluo ou involuo?
ARQUIVO PESSOAL

De Luhmann a Aristteles,
BRUNO ALBERGARIA

Doutorando em Direito por Coimbra (Portugal), professor universitrio, autor dos livros Instituies de Direito (Atlas) e Direito Ambiental e a responsabilidade civil das empresas (Forum)

A indenizao punitiva a teoria seguida pelos pases filiados ao sistema do common law, oriunda do direito ingls e norte-americano. Por ela, considera-se que a responsabilidade civil visa a outros fins que no somente a funo de compensar os prejuzos sofridos, tendo tambm a funo pedaggico-sancionadora, no sentido de se impedir que a prtica delitiva se repita. Aresponsabilidadecivil(tortlawoulaw of torts) apresenta, no common law, traos bempeculiares.Ancora-sesubstancialmenteemestudodecasos,umavezqueacaracterstica marcante desses pases a ausncia de compilao de suas leis. Essa a primeira diferena com o sistema do civil law, adotado pelo Brasil, j que aqui se buscou compilar as leis, na tentativa de se regularem todos os fatos da vida. No obstante as diferenas entre os sistemas da common law e do civil law, possvel notar que, muitas vezes, quando o caso permite, os juzes adotam os precedentes exarados pelos tribunais superiores, quando se deparam com casos semelhantes ou anlogos. A indenizao punitiva define-se como outorgada em adio indenizao compensatria, quando o ofensor agiu com negligncia, malcia ou dolo. Constitui-se por uma soma de valor varivel quando o dano decorrncia de um comportamento lesivo marcado por grave negligncia, malcia ou opresso. Ela visa atingir dois objetivos: a) punir o ofensor, estabelecendo uma sano altamente pesada a fim de que no se repita o ato lesivo; b) pedaggico, no sentido de dissuadir terceiros a adotarem o mesmo procedimento. Sob esta tica, nota-se que a teoria pode servir como um mecanismo de proteo ao consumidor contra prticas fraudulentas ou ofensivas boa-f praticadas por fabricantes, importadores ou comerciantes. Convm exemplificar. Suponha que

umlaboratriodeprodutosfarmacuticos desenvolvaumadrogaindicadaparacombater a acne. Com o desenrolar das pesquisas, descobre-se que as mulheres em idade frtil no poderiam fazer uso desse medicamento em razo de que um dos efeitos colateraiscausadospeladrogaseriaodegerar nos bebs grave comprometimento neurolgico. Se a indstria farmacutica forsilentequantoaesteperigosoefeitocolateral,hseguramenteaviolaoaodever deinformaoaoconsumidor,aliadaaevidente malcia por parte da indstria, que sabia que o produto apresentava riscos a umacategoriadeconsumidores(mulheres em idade frtil) e se omitiu. Deste modo, defende-se a aplicao de danos morais compensatrios e punitivos em face de responsabilidade objetiva pelo fato do produto. Buscar-se-ia nesta hiptese compensar individualmente cada mulher pelo dano sofrido, e mais, valer-se-ia desta teoria para se conferir carter punitivo-pedaggico aos danos morais no intuito de que a indstria no atue com m-f em notrio prejuzo de seus consumidores. Assim, a indstria farmacutica poderia ser condenada ao pagamento de danos morais compensatrios e punitivos, sendo estabelecida a condenao da seguinte forma: o valor fixado a ttulo de dano moral compensatrio corresponderia a tudo aquilo que o evento danoso importou na vida da vtima, analisandose sobretudo como a pessoa vitimada era antes e como a mesma ficou depois do evento, fazendo-se verdadeiramente uma anlise do caso concreto. No que tange fixao dos danos morais punitivos, a fixao do valor a este ttulo representaria uma soma de dinheiro que pudesse causar no lesante o sentimento de arrependimento pela conduta adotada, no sentido de desestimul-lo a no mais repetir a conduta. Ressalte-se que o ideal seria que o va-

lor fixado a ttulo de danos morais punitivos no se estabelecesse exclusivamente em favor da vtima, mas em favor de um fundo de pesquisa institudo pelo poder pblico. No exemplo oferecido seria em prol de um fundo de pesquisa da indstria farmacutica. Todavia, registre-se que a resistncia encontrada no Brasil para a aplicao da indenizao punitiva se deve sobretudo idia de que punio instituto de direito penal e que no h como se dimensionar em dinheiro o preo de uma dor. Contrapondo-se a esses argumentos, lembra-se que a transao penal instituto largamente adotado na Lei dos Juizados Especiais Criminais e amplamente prestigiado nos recintos forenses, provm do direito civil, no sendo exclusivo deste ramo do direito. Alm disso, no seria justo que aquele que praticou um dano moral com violao aos direitos da personalidade de algum no ressara o ofendido porque no se teria como avaliar o preo da dor. Em razo da gravidade da conduta empregada, os tribunais tm entendido que deve haver transposio e adaptao ao direito ptrio da indenizao punitiva do direito norte-americano para o direito brasileiro. Assim, os danos morais adquirem e passam a expressar no s a funo compensadora, mas tambm punitiva, para se desestimular aquelas condutas infracionais que prejudicam as vtimas. O raciocnio adotado que os sofrimentos merecem ser devidamente reparados, com a quantificao que leve em conta o duplo objetivo de reparar a ofensa e punir o ofensor. Assim, a condenao abarcaria o dano moral compensatrio e punitivo simultaneamente, a fim de que o ofensor possa senti-lo em seu patrimnio, inibindo-o de futuras reincidncias. Defende-se neste artigo, por fim, bem apropriado, se nos afigura, a aplicao da teoria da indenizao punitiva sobretu-

do nas relaes de consumo. Se as empresas inescrupulosas que constantemente abarrotam nossos tribunais de processos fossem exemplarmente punidas, assim como feito no direito do trabalho quando se destinam verbas ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), quando empresas descumprem os termos de ajustamento de conduta, possivelmente as empresas ficariam desestimuladas a praticar qualquer ato contrrio lei, vez que pagariam alto pelo preo de sua irresponsabilidade.

De tempos em tempos solta-se uma nova teoria para explicar os fenmenos sociais nos quais o direito faz parte. A Europa um dos beros desses movimentos, a comear pelos gregos clssicos com a sua base filosfica. Hoje em dia, a escola sociolgica alem domina o cenrio mundial, notadamente com Jrgen Habermas e Niklas Luhmann. O que no deixa de impor um certo domnio cultural na constelao das comunidades acadmicas, remetendo periferia as demais pretensas escolas. justamente sobre esse ltimo autor que devemos traar algumas linhas. Assim, per summa capita, em termos luhmannianos, afirma-se que prprio de qualquer sistema (vivo) um constante estar em movimento no meio em que se est inserido. Esse movimento do sistema deve ser reflexivo (produz e processa informaes) no sentido de auto-organizao e principalmente de automanuteno: em decantada linguagem prpria autopoitica, que inclui auto-referncia, isto , a capacidade de se relacionar consigo prprio, de refletir-se. E essa capacidade de troca de comunicao entre o meio e o sistema (sem deixar de se observar) operacionalizada no com o consenso (como proposto por Habermas); mas

com a irritabilidade e tentativa de excluso de qualquer elemento estranho a ele. Desta forma, o rudo, isto , a informao nova que produz um efeito seletivo no sistema, identifica, por meio de processo comunicativo, as partes que formam o sistema, assente na idia de que nenhuma causa ou fator novos a bit of information (isoladamente) suficiente para criar um determinado efeito no prprio sistema, mas que conjunta e reflexivamente pode ser alterado, sem que isso lhe retire o conjunto de sistema. Observado que o objetivo de cada sistema vivo o seu continuum pela reproduo, j que contm, em cada elemento individual, um cognoscitivo gene da morte. Por isso, apesar de ser um processo incessante e constante essa troca de informaes, entendido como um impulso que precisa ser aceito, isto , causar uma excitao na qual o sistema nos quais os sistemas sociais so sistemas de sentido ou sistemas-sentido (Sinnsysteme), mas no o sistema direito! reduz (a infinitude) de informaes oriundo dos outros sistemas por meio de um processo seletivo que escolhe aquilo que lhe importante , a unidade sistmica no pode ser rompida (utilizando a linguagem biolgica

de Maturana e Varela, no rompimento da membrana limite ou fronteira (Grenze) que protege o ser vivente). E, operase esse no rompimento da membrana do sistema pela verificao de sua finitude existencial ou seja, no pela sua petrificao, mas por meio da reproduo permanente, o que necessita de uma constante troca com o meio (sem se confundir com ele). Dessa forma, o ambiente e o sistema so igualmente importantes porque ambos so o que so apenas um em relao ao outro. Assim, solidificando a idia de sistemas abertos e fechados, h uma constante troca de informaes com o ambiente ou precisamente no acoplamento estrutural , na medida mpar: nem alm para

se romper, nem aqum para se isolar, no sentido (com a ambigidade prpria do termo em ingls: sensitivity) de potencializar as possibilidades de (sobre-)vivncia, tal como fazem as amebas (!?!?). Assim, a base estrutural do sistema no a sua rigidez incomunicvel, mas a verificao de instabilidade (caracterstico da possibilidade/certeza da morte) e, por isso, permanente tendncia a resistir, atravs de sua reproduo social, ou seja, de constante troca com meio de informaes necessrias para tal, com outros sistemas. Logo, fcil perceber visto sob a perspectiva luhmanniano que a manuteno (pela reproduo) uma condio a priori a qualquer sistema, inclusive para que se possa evoluir (sempre

em termos luhmannianos, ou seja, deixar de ser um sistema simples para se tornar cada vez mais complexo, isto , comunicativo com outros sistemas). Ao direito compete justamente (ou somente) a manuteno de todos os demais sistemas: ele prprio no , em si, um sistema (vivo), mas o lubrificante que vai operacionalizar a comunicao entre os demais. Por isso, no pode ter valor em si mesmo, desconstituindo-lhe de qualquer princpio-valoraxiolgico prprio, tais como justia, moral ou ideologia: apenas uma ferramenta para evitar que a engrenagem social pare de funcionar. Porm, para se acreditar (e aceitar) a emblemtica proposta de Luhmann, deve-se sempre se basear na convico de que o sistema social se comporta como um ser vivo, no qual utilizou a ameba como ponto referencial. Quando era apenas estudante do ensino mdio, falar que uma pessoa era ameba era xingatrio certo; mas hoje em dia, quando posto (e proposto) por um alemo, sinnimo de mais alta pureza filosfico-social. Contudo, voltanto-se aos gregos, Aristteles j afirmava que o homem um animal poltico (zo politikon), mas antes de tudo um animal racional (zon logikon), o que o diferenciava dos demais animais. Por isso, j sabia que havia uma grande diferena entre as aes dos homens e dos demais animais: a racionalidade, que nos faz agir diferentemente dos nosso instintos primrios. Isso tudo sem contar com a teoria do recalque Verneinung , desenvolvida por Freud, na qual o recalque supera a razo. Mas isso j outra histria.

AO DIREITO COMPETE JUSTAMENTE (OU SOMENTE) A MANUTENO DE TODOS OS DEMAIS SISTEMAS: ELE PRPRIO NO , EM SI, UM SISTEMA (VIVO), MAS O LUBRIFICANTE QUE VAI OPERACIONALIZAR A COMUNICAO ENTRE OS DEMAIS

Vous aimerez peut-être aussi