Dip Segunda Parte

Universidad de Las Amricas Facultad de Derecho Derecho Internacional Pblico Prof. Alejandro A.
Figueroa Vjar
VI. RELACIN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO.
Existen 2 doctrinas al respecto:
1.-
Dualismo. El derecho Internacional y el derecho interno son dos sistemas independientes: uno emana
de los acuerdos entre estados, y el otro de la voluntad exclusiva de un Estado. En consecuencia, para que una norma de Derecho Internacional obligue en un Estado debe transformarse en una norma interna. Se sigue adems que no pueden existir conflictos entre las normas de uno y otro, ya que ello sera tan inexacto como hablar de conflictos entre leyes de diversos estados. Es una teora consensualista.
2.-
Monismo. El Derecho Internacional y el derecho interno constituyen un slo sistema jurdico, en la
cspide del cual se encuentra el primero. De hecho, la validez del segundo deriva de aqul. Aceptan que una norma contraria al Derecho Internacional sea totalmente vlida en el orden interno, pero ello no se debe a que sean rdenes diversos, sino a que el Derecho Internacional no establece procedimientos de nulidad. El Derecho chileno recoge ambas teoras. Han surgido 2 problemas entre el derecho interno y el Derecho Internacional: la recepcin de ste, y los conflictos entre sus normas.
Recepcin del Derecho Internacional
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Universidad de Las Amricas Facultad de Derecho Derecho Internacional Pblico Prof. Alejandro A. Figueroa Vjar
Para efectos de determinar los modos en que se recepciona el Derecho Internacional, debe diferenciarse entre la recepcin del Derecho Internacional consuetudinario y el establecido en tratados:
1.a) b)
Derecho Internacional consuetudinario: Dictando una ley que reproduzca el contenido de la norma de derecho internacional. Reenvo. Remisin de la ley nacional al Derecho Internacional en determinadas materias. Por ejemplo, la piratera.
c)
Recepcin global. El derecho interno acepta como fuente el Derecho Internacional. Es el caso de Alemania, donde el Derecho Internacional est incluso por sobre el derecho interno. En Inglaterra y EE.UU. el Derecho Internacional es aplicable en el orden interno.
En Chile se presentan dos situaciones consolidadas y una eventual: a) b) c) La legislacin chilena se remite al Derecho Internacional. Hay numerosos casos en que se aplica el criterio del ao 50. En Chile se dictan leyes donde se recogen las normas del Derecho Internacional.
En nuestro pas el orden de preferencia en la utilizacin de los sistemas de recepcin es: a) b) c) Reenvo. Recepcin global. Dictacin de una ley.
Cabe sealar que el Derecho Internacional no debe ser probado en juicio, a diferencia del Derecho Extranjero (segn Benadava).
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2.-
Tratados. En cuanto a los tratados, existen 2 sistemas comnmente utilizados para hacerlos valer en el
orden interno: 1. Dictacin de una ley que haga efectivas en el orden interno las obligaciones contradas por el Estado mediante l. Las normas de esa ley corresponden a las del tratado. 2. En aquellos lugares en que previo a su ratificacin los tratados deben ser aprobados por un rgano competente, suelen incorporarse a la legislacin interna mediante una formalidad determinada, que en Chile es su promulgacin y publicacin (esto es posible siempre que el tratado sea lo suficientemente preciso como para que su aplicacin no requiera de ulterior especificacin; de lo contrario sern necesarias normas legislativas) En este punto se suscitan algunos problemas: a) Cuando se ratifica el tratado antes de ser promulgado. En este caso el tratado obliga al Estado slo en cuanto sujeto internacional, vale decir, no en el orden interno. b) La promulgacin y publicacin del tratado no estn establecidas como requisito ni el Constitucin ni en las leyes. Slo existi un decreto en 1926 que hablaba de promulgacin, y el DL 247 que prescriba la promulgacin y publicacin, pero fue derogado.
Hacia 1975, dos juristas fueron exiliados. En su proteccin se invoc el Pacto de Derechos Civiles y Polticos relativo a derechos procesales, aprobado y ratificado por Chile, pero no promulgado ni publicado. Se dijo por una parte que la publicacin constituye un elemento de seguridad fundamental, pero, por otra, se seal que la publicacin se poda efectuar de diversas maneras. As, el slo hecho de encontrarse en el registro de la ONU poda hacerlo pblico. Adems, mirado desde el punto de vista del Derecho Internacional, la ratificacin es casi lo mismo que la promulgacin.
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En conclusin, en Chile se asimila errneamente el tratado a la ley, en virtud de lo cual si no se encuentra promulgado y publicado no obliga en el ordenamiento jurdico interno.
Conflicto Entre Normas del Derecho Internacional y del Derecho Interno
El juez est en el deber de hacer todo lo posible por interpretar la norma interna de manera de conciliarla con la de Derecho Internacional, ya que no se puede presumir que el legislador ha querido contravenirlo. Con todo, si no fuera posible conciliarla, se aplican las siguientes reglas dependiendo de si se trata de Derecho Internacional consuetudinario o de Derecho Internacional consagrado en tratados: 1.Consuetudinario. Prevalecer la norma interna por ser generalmente escrita y ms precisa. Se excepta el caso de la recepcin global realizada de modo que el Derecho Internacional prime ante el Derecho Interno. 2.Tratados. Si el tratado es posterior en el tiempo, prevalece sobre la ley, ya que se considera que la deroga. Si la ley es posterior, existen dos posibilidades: que prevalezca la ley porque as lo dispone la constitucin, o que prime el tratado. En Chile, puesto que se asimila el tratado a la ley, prima sta sobre aqul. La Constitucin prevalece sobre el tratado.
Finalmente, cabe referirse al caso del art. 5 de la C.P.E., cuyo alcance dar valor constitucional a los tratados a que se refiere y establecer un mandato a los rganos estatales. Se reconocen 3 puntos dudosos a su respecto: 1. 2. 3. - La utilizacin de la terminologa "tratados internacionales". - Alcance de la expresin "derechos que emanan de la naturaleza humana". - Al hablar de tratados ratificados y vigentes, se refiere a vigencia conforme al derecho interno o al internacional?
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VII. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL.
Se designa con la expresin a los diversos entes que son los destinatarios directos de las normas jurdicas internacionales.
Los Estados.
Se dice que debido a que al surgir el Derecho Internacional en el S. XVI los Estados fueron sus primeros sujetos, sera ste un sujeto clsico. Despus surgiran las Organizaciones e incluso los individuos. Para el Derecho Internacional el Estado es una colectividad compuesta por un territorio y gobernada por un poder pblico organizado (gobierno). La soberana es la capacidad de obligarse internacionalmente (Estados Federales). En consecuencia, los elementos son: 1. Poblacin. Comprende todos los habitantes, incluso los extranjeros. Para el Derecho Internacional es irrelevante la relacin nacin- poblacin, porque en un mismo Estado pueden coexistir varias naciones. 2. Territorio. Abarca el territorio continental, aguas interiores (bahas y golfos), mar territorial y espacio areo. Deben incluirse adems aquellas reas en que el Estado ejerce derechos asimilables a la soberana, como la zona contigua y la zona econmica exclusiva, que, sin embargo, no son parte del territorio. Se ha aceptado la idea que un Estado no tenga sus fronteras claramente delimitadas. 3. Gobierno. Para el Derecho Internacional es irrelevante la estructura interna que adopte un gobierno, vale decir, las interrelaciones entre sus rganos, no obstante que, en principio, no debera aceptar los gobiernos no democrticos. Lo importante es que posea un control interno efectivo que lo habilite para obligarse internacionalmente. Debido a que a veces
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puede ser difcil verificar este control, comnmente es presumido. Un caso claro al respecto son aquellos pases que se han librado de una colonizacin. A ellos prcticamente no se les exige, ya que lo que se busca es la autodeterminacin de los pueblos. 4. Soberana. Es el elemento distintivo que el Derecho Internacional utiliza para considerar a un Estado como tal. En virtud de ella un Estado se encuentra directamente sometido al Derecho Internacional. As, pueden existir entes que posean poblacin, territorio y gobierno, pero que al carecer de soberana, no son considerados sujetos de Derecho Internacional. Es el caso de Estados miembros de uno federal. Todos los estados son igualmente soberanos y aceptan el mismo grado de sometimiento al Derecho Internacional.
Existen 2 principios que consagran la libertad de accin y que limitan la libertad de los estados:
1.-
Principio de la libertad de accin de los estados.
Que comprende lo que sigue: a) b) Igualdad de los estados. Principio de la regularidad de los actos del Estado. Los actos internos de un Estado son lcitos como consecuencia del principio de dominio reservado dentro del cual no se aplica el Derecho Internacional. c) Autonoma constitucional del Estado, como consecuencia del principio de no intervencin y de autodeterminacin. Slo puede ser relevante la estructura interna en cuanto habilite a un Estado para ser capaz de obligarse internacionalmente. Existi una doctrina, denominada "Doctrina Tobar", cuyo postulado era que no deberan ser reconocidos aquellos gobiernos que no tuvieren por antecedente una eleccin popular. Sin embargo, cay en desuso. El ao 1990, la ONU dict una resolucin tendiente a reforzar las elecciones peridicas y abiertas al interior del Estado, pero, en el marco de la misma convencin, se dict otra que consagraba la no intervencin en materia eleccionaria.
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2.a) b) c)
Lmites a la libertad de actuacin del Estado: Respeto al Derecho Internacional. No intervencin y el principio de no uso de la fuerza. Principio de solucin pacifica de las controversias. Es preciso destacar que los derechos Humanos no caen bajo el Dominio Reservado.
Situaciones Especiales de Estado.
Estados Federales. En general, el Derecho Internacional admite la posibilidad de que un Estado delegue determinadas facultades en otro. Es el caso del principado de Mnaco (tambin de Luxemburgo, Blgica, Lichstenstein y Suiza), cuyas relaciones exteriores son conducidas por Francia. Estas situaciones no alteran el principio de inmediatez, segn el cual los estados estn vinculados directamente al Derecho Internacional. Otra cosa sucede con los estados federales (EE.UU., Suiza, Brasil, Mxico, Argentina, etc.), cuyos miembros no tienen soberana, razn que les impide ser considerados como estados frente al Derecho Internacional. Para ste en estos casos slo existe un Estado: el federal. Sin embargo, en la prctica la situacin no es tan absoluta, ya que determinados estados miembros de EE.UU. y Suiza pueden celebrar tratados con estados limtrofes no obstante no tengan embajadas o representantes en ellos ni en organismos internacionales. Un caso interesante es el de la U.R.S.S. Inicialmente se consider que cada repblica mantena su soberana independiente. Consecuentemente con ello, en 1977 se reform la Constitucin de manera que qued expresamente dispuesto lo anterior. Esto se dio as debido a razones polticas, ya que cuando se cre la ONU, dos estados miembros, Ucrania y Bielorrusia,
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formaron parte de ella, lo cual, sumado a la propia U.R.S.S., daba 3 votos en dicho organismo. Sin embargo, se advierte una diferencia sustancial entre esos estados y cualquier otro, como Chile por ejemplo, ya que su carcter de sujeto de Derecho Internacional proviene de la Constitucin sovitica, a diferencia de los dems, en que esa posicin deriva del mismo Derecho Internacional. El uso de la fuerza no es delegable en los estados soberanos.
Confederaciones. Agrupacin de estados que conservan su independencia y soberana. Son generalmente efmeras y transitorias (Bosnia junto a Croacia), y comnmente o terminan en Estado federal o en una independencia absoluta de sus miembros. La confederacin como tal puede actuar en los asuntos de su competencia.
Protectorados. Es un acuerdo entre entidades en el cual una le entrega la administracin a otra sometindose a ella, perdiendo nicamente su calidad de sujeto de Derecho Internacional. Por consiguiente, sigue siendo Estado (Puerto Rico).
Mandatos y Fideicomisos. Al finalizar la primera guerra mundial, se desintegraron imperios centrales resultando de ello nuevos estados, de entre los que estaban en condiciones evolutivas aptas para ello, y mandatos en virtud de los cuales la Sociedad de las Naciones entregaba la direccin de uno de los restantes estados imposibilitados de autogobernarse a otro estado mandante. Es el caso de Palestina, Lbano y Siria. Luego de la Segunda Guerra Mundial se reestructura este sistema de mandatos, transfirindose a la ONU bajo la forma de fideicomisos o Trusts cuya caracterstica fundamental es la de evidenciar una mayor regulacin y restriccin en su ejercicio.
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Un caso destacable es del Taiwan (isla de Formosa), gobernado por la China nacionalista. El gobierno chino nunca reconoci a Taiwan, y viceversa, de manera que cada uno reclam ser el representante de China. EE.UU. por mucho tiempo reconoci el gobierno de Taiwan, pero en 1982 Carter reconocer a China retirando el reconocimiento a Taiwan, aunque sin concluir relaciones internacionales. En la "Taiwan Relations Act" se declara que, no obstante no ser un Estado, se le reconoce como tal.
Santa Sede. Los Estados Pontificios actan como un Estado cualquiera: su gobernante es el Papa, posee ejrcito, participa en actividades internacionales, otorga nacionalidad, puede obligarse internacionalmente y tiene Ministro de Relaciones Exteriores. En 1870, ao de la unificacin italiana a cargo de Garibaldi, mediante un plebiscito la Santa Sede se somete a la soberana Italiana. Bajo Mussolini, mediante el Tratado de San Juan de Letrn, el Vaticano volver a ser soberano.
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VIII. RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y GOBIERNOS.
Es un acto a travs del cual un sujeto de Derecho Internacional que no ha participado en el surgimiento de una situacin o acto hace oponible a s esa situacin o acto. Se protege de manera esencial el principio de la consensualidad. El acto de reconocimiento queda a total discrecin del sujeto de Derecho Internacional que lo lleva a cabo, aunque, al menos en teora, no se podra reconocer una situacin contraria al ius cogens. Asimismo, se ve limitado en cuanto un Estado no puede reconocer a otro de manera prematura, esto es, si mantiene conflicto con la madre metrpoli, ya que ello implicara una violacin del principio de no intervencin (segn Benadava).
Reconocimiento de Estados
Consiste en el acto por el cual uno o varios estados declaran o admiten tcitamente que consideran como Estado, con todos los derechos y deberes que esta calidad conlleva, a un grupo poltico que existe en el hecho y que se considera a s mismo como Estado. Cuando un ente posee todos los elementos constitutivos de Estado a excepcin de la soberana, surge la duda de si se lo puede considerar Estado aun sin reconocimiento. Al respecto existen 2 posturas:
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1.-
Constitutiva. Sin reconocimiento no existe Estado. El reconocimiento hace posible la aplicacin del Derecho Internacional entre el Estado que reconoce y el reconocido. Viene siendo as un requisito para que el nuevo Estado sea sujeto de Derecho Internacional. La postura ha sido rechazada porque su seguimiento conducira a un vaci legal entre los estados nuevos y los que no los han reconocido. As el Estado nuevo no tendra derechos, como el de independencia poltica, ni tampoco obligaciones, como la de abstenerse de utilizar la fuerza.
2.-
Declarativa. Puede existir Estado sin haber sido reconocido. Claro que un Estado que no es reconocido por ningn otro difcilmente va a poder ingresar en el sistema de relaciones internacionales.
Generalmente no se reconocen aquellos Estados en que falta un elemento como por ejemplo el control efectivo. El Estado que no reconoce a otro tiene derecho a que los actos de ste no le sean oponibles en su territorio (algo similar a las reservas). Los Estados deben abstenerse de reconocer situaciones que han sido originadas por la fuerza. Se pueden mencionar al menos 2 casos al respecto. El primero dice relacin con la invasin japonesa a Manchuria en el ao 1931, en virtud de la cual se cre el Estado de Manchu-Kuo. Este no fue reconocido por la Sociedad de las Naciones, no obstante s por el Salvador y el Vaticano. El otro es relativo a la invasin italiana a Etiopa en el 1932, ocasin en que numerosos estados reconocieron el imperio de Italia y Etiopa.
Existen 3 tipos clasificaciones relativas al reconocimiento de estados: 1.Segn la primera el reconocimiento puede ser: a) De iure. Es pleno, absoluto e irrevocable, y produce todos los efectos jurdicos del reconocimiento.
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b)
De facto. Es un reconocimiento parcial que busca proteger a los nacionales del pas parcialmente reconocido, de manera que si se consolida se le otorga el reconocimiento de iure.
2.-
De acuerdo a la segunda puede ser: a) Individual. Consiste en que cada Estado ejecute el acto de reconocimiento independientemente y por su sola voluntad. Constituye la regla general. b) Colectivo. Consiste en un acto de presin hacia un Estado para que reconozca una situacin comnmente reconocida por las potencias.
3.-
La tercera distingue entre: a) Reconocimiento expreso. Se realiza en trminos formales y explcitos por medio de una declaracin oficial, una nota diplomtica, un tratado, etc. b) Reconocimiento tcito. Se realiza mediante actos que inequvocamente implican reconocimiento, como establecer relaciones diplomticas.
La finalidad del reconocimiento es hacer oponible los actos de un Estado al otro que reconoce.
Caso de Mongolia y Espaa. Desde el S. XV no existan relaciones entre ellos, pero mediante el establecimiento de relaciones por parte de Espaa se entendi que sta reconoca a Taiwn. Esto nos conduce a precisar que no existe reconocimiento tcito como consecuencia del establecimiento de relaciones consulares (Gran Bretaa tiene cnsul en Taiwn y nunca le ha reconocido). Finalmente,
cabe sealar que el no reconocimiento generalizado de un Estado no implica que est fuera del Derecho Internacional, vale decir, sus tierras no son ocupables, sus barcos no son piratas, y su responsabilidad puede verse comprometida por actos ilegales. No obstante, lo gravarn
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determinadas limitaciones, como la de no poder celebrar tratados, y la imposibilidad de acudir a los tribunales internacionales.
Reconocimiento de Gobiernos.
El problema se suscita cuando ha llegado un gobierno al poder burlando los cauces institucionales, sea a travs de un golpe, una revolucin, o cualquier otro medio. En estos casos, los Estados reconocen estos gobiernos a fin de regular su responsabilidad, y tambin como requisito de oponibilidad, sin que por ello aprueben el procedimiento. Existen 3 doctrinas respecto del reconocimiento de gobiernos: 1.Doctrina Tobar, o de la legalidad, formulada en 1907 por el ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador, postula que no debe reconocerse a un gobierno que ha llegado al poder por fuera de la institucionalidad. Esta doctrina puede presentar dificultades destacables, como la imposibilidad de realizar gestiones frente al nuevo gobierno, y de proteger los derechos de los subalternos. 2.Doctrina Estrada. Formulada en 1930 por el canciller mexicano, sostiene que un estado no le compete declarar si reconoce o no a un gobierno, sino slo cancelar o abrir relaciones diplomticas. De todas formas, en el hecho dichas medidas conllevan un juicio al respecto. Estas doctrinas han sido ya superadas. 3.Doctrina Lauter Pacht. De origen ingls, consiste en reconocer un gobierno cuando ste evidencia control efectivo sobre el territorio y la poblacin (G. Bretaa la acepta). A pesar de tener ms asidero que las anteriores, no es de general aceptacin.
El reconocimiento puede clasificarse de las mismas maneras que el reconocimiento de estados.
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Caso Luther v/s Sagor. En 1920, se produce por parte de Sagor la confiscacin de una fbrica de Luther ubicada en Rusia. Al recurrir a los tribunales, dado que hacia esa fecha Gran Bretaa an no reconoca a Rusia, la Corte fall a su favor. Pero luego, en la apelacin, la Corte fall a favor de Sagor porque G. Bretaa ya haba reconocido a Rusia. Finalmente, debe consignarse que el trmino de las relaciones diplomticas no implica el desconocimiento de un gobierno o Estado.
Reconocimiento de Insurgentes y Beligerantes.
Frente a insurrecciones que ponen en duda el control efectivo por parte de un gobierno, se ha optado por otorgar un reconocimiento mnimo a esos grupos beligerantes con el fin de que adquieran algunas obligaciones para con los Estados extranjeros que pudieran verse afectados. Implica el reconocimiento de un gobierno de facto local.
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IX. COMPETENCIAS DE ESTADO.
Son los poderes jurdicos que le confiere el Derecho Internacional a los estados. Pueden ejercerse tanto dentro como fuera del territorio, sin embargo de que lo ms corriente sea que se ejerciten dentro de l. Se reconocen las siguientes:
1.-
Competencia territorial. Es inherente a la soberana, y se ejerce mediante la legislacin, jurisdiccin, reglamentacin,
etc. Abarca tanto a nacionales como extranjeros, salvo que stos se encuentren afectos a la
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inmunidad de jurisdiccin. Es excluyente, vale decir, la ejerce slo 1 Estado respecto de su territorio; lo contrario sera una violacin al principio de no intervencin. Ella se extiende a los recursos naturales, riquezas y actividades econmicas, fundamentalmente a virtud de que luego de la Revolucin Industrial se tom conciencia de su importancia y se los consider innatos a la soberana. En seguida, si la soberana no es enajenable, tampoco lo son los recursos naturales. Esta doctrina se positiviz en 1974 en la "Carta de Derechos y Deberes Econmicos del Estado", carta que consagr la libre soberana que el Estado ejerce sobre sus riquezas, recursos naturales y actividades econmicas. Tambin se deben tener aquellas reas en que se ejercen derechos asimilables a la soberana, como la zona econmica exclusiva.
2.-
Competencia personal. El Estado contrae derechos y obligaciones con las personas que mantienen un vnculo con
l. De todos, el ms comn es la nacionalidad, que genera derechos y obligaciones entre un nacional y el Estado. Su determinacin es absoluta competencia de los Estados, y todos ellos tienen la capacidad necesaria para ello. Con todo, estos sistemas de determinacin sern oponibles a otros estados tanto como se observen en su materializacin los principios, reglas y costumbre internacional. Para efectos internacionales, la nacionalidad es importante porque ante cualquier violacin de los derechos de un nacional perpetrada por otro Estado, no es el afectado quien recurre ante la C. Internacional de justicia, sino el Estado en su representacin (proteccin diplomtica en estado extranjero). Un caso destacable al efecto es el Caso Nottebohm. Este individuo era alemn, luego se nacionaliz en Lichstenstein, pero vivi toda su vida en Guatemala, estada durante la cual sufri violaciones a sus derechos por parte de este pas. Nottebohm recurrir a la proteccin de Lichstenstein, frente a lo cual Guatemala negar que l fuera de esa nacionalidad. Entonces, el asunto es determinar si la nacionalidad que alega Nottebohm es oponible a Guatemala. La Corte
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seal que aqu no exista un vnculo efectivo, enervando de esa manera el recurso del alemn (Alemania no lo reconoci por ser pro-nazi). Con respecto a las Personas Jurdicas existen varios criterios de nacionalidad: lugar de constitucin; activos; nacionalidad de los socios, etc. Relativo al tema se suscit el Caso Barcelona Traction Company. Esta era una sociedad annima asentada en Espaa con capitales canadienses y accionistas belgas. Al producirse la guerra civil su fbrica fue confiscada, frente a lo cual los accionistas belgas alegaron proteccin diplomtica que, dado que el criterio para que sea vlida es el del lugar donde se organiza o de la casa matriz, fue denegada por la Corte.
Jurisdiccin del Estado.
Rigen los siguientes principios sobre la materia:
1.-
Principio de la territorialidad. Los estados ejercen jurisdiccin sobre los hechos acaecidos dentro de sus territorios.
2.-
Principio de la personalidad pasiva. Seala que el Estado puede ejercer jurisdiccin sobre delitos perpetrados en el extranjero
cuando la vctima es un nacional de ese Estado. Este principio ha sido bastante cuestionado.
3.-
Principio de proteccin. Postula que el Estado se encuentra habilitado para ejercer jurisdiccin cuando hechos
sucedidos en el extranjero afectan sus intereses. Por ejemplo, la ley Sherman otorga competencia a los tribunales de EE.UU. para conocer y juzgar de cualquier conducta monoplica que afecte los intereses estadounidenses. Es considerado un principio abiertamente contrario al Derecho Internacional.
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4.-
Principio de universalidad. Postula que el Estado tiene jurisdiccin para conocer de delitos o crmenes considerados
universales, como la piratera y los crmenes de guerra.
5.-
Principio de la nacionalidad. El Derecho Internacional reconoce jurisdiccin a los estados sobre delitos cometidos en el
extranjero por sus nacionales y con arreglo a las leyes penales que le rigen.
Inmunidad Soberana
Existe un caso en que el Estado debe abstenerse de ejercer jurisdiccin sobre hechos acontecidos dentro de su territorio: cuando los involucrados estn bajo un rgimen de inmunidad de jurisdiccin. Estos involucrados son bsicamente 4: 1.2.3.4.Los estados extranjeros (inmunidad soberana). Las fuerzas armadas extranjeras. Los agentes diplomticos extranjeros y otros rganos y representantes. Las organizaciones internacionales y sus funcionarios.
Trataremos el primero tipo de inmunidad diplomtica: la inmunidad soberana. Consiste en que los tribunales de un Estado no pueden ejercer jurisdiccin respecto de otro Estado. Constituye una aplicacin del principio de independencia de los Estados. Las inmunidades tienen su origen en el hecho que antiguamente los soberanos no estaban sujetos ni siquiera a la jurisdiccin de sus propios reinos y, por lo mismo, menos a la de otros. En esos tiempos se conceba la inmunidad soberana en trminos absolutos, es decir, respecto de todo tipo de actividades que realizara un Estado. Esta situacin se mantendr hasta el S. XVIII aproximadamente, poca en la cual crecer
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el Estado y producto de esa evolucin comenzar a realizar actividades econmicas. Surgir entonces una desigualdad manifiesta: las empresas privadas se encontraron en desventaja frente a las pblicas, por cuanto stas eran inmunes jurisdiccionalmente y ellas no. A consecuencia de esto se estableci una distincin en virtud de la cual el Estado se considerara en lo sucesivo slo inmune respecto de los actos ejecutados en el uso de su imperio, y no respecto de aquellos de gestin, vale decir, los que involucran derechos privados. A mediados de este siglo, se comenzar a consolidar una teora restrictiva de las inmunidades que recoger esta idea. De consiguiente, un Estado no puede ser demandado ante tribunales nacionales por perjuicios resultantes de una detencin arbitraria, pero s de aquellos devenidos de un incumplimiento de contrato. Para determinar si un acto es de imperio o de gestin, hay que atenerse a la naturaleza del acto, segn sea de autoridad o de comercio, respectivamente. El establecimiento de la inmunidad no implica que no sea imputable y exigible la responsabilidad, ya que ella -la inmunidad- opera slo respecto de los tribunales internos, pero no as de los internacionales. Segn Santiago Benadava, esta inmunidad puede ser renunciada contractualmente por el Estado. En efecto, en las convenciones celebradas entre un Estado o un rgano dependiente de l y particulares extranjeros, son comunes las clusulas en que ste renuncia tanto a su inmunidad de jurisdiccin como a la de ejecucin. Ha sido difcil definir lo que es un acto de comercio. Pero hay algunos casos que han sentado precedentes al respecto. As, el caso de Nigeria por la compra de cementos ha derivado en que la compra de alimentos por parte de un Estado es un acto de comercio. Igualmente, cuando una lnea area ejecuta actos en otro pas, se entienden de comercio. A raz de un caso que afect a Argentina, en el que ella emiti bonos con el fin financiar su deuda privada que a su vencimiento no fueron pagados, la Corte consider que la emisin de bonos era un acto de comercio que, en este caso, quedaba sujeto a la jurisdiccin estadounidense. En lo tocante a la responsabilidad extracontractual, se ha sostenido que si un Estado irroga daos a otro actuando como gobierno, existe inmunidad de jurisdiccin. En el caso de Orlando Letelier la Corte seal que un asesinato no puede caer dentro de la esfera de actos discrecionales
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de un Estado, aun cuando no sean actos de comercio, y por tanto no hay inmunidad de jurisdiccin.
X. SUCESIN DE ESTADOS.
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En el plano terico son tres los elementos que integran la nocin de Estado: los rganos del poder, el territorio y la poblacin. Si alguno de estos elementos experimenta transformaciones surge el problema de determinar si el nuevo Estado contina siendo idntico desde el punto de vista de los derechos y obligaciones internacionales. El cambio de gobierno no importa transformacin del Estado, la posicin internacional se mantiene ya que ninguna nueva persona jurdica ha nacido. El problema de la sucesin de Estados se presenta, por ejemplo, en: nacimiento de nuevas unidades nacionales, la disolucin de imperios, una reordenacin territorial, el cambio de las estructuras sociopolticas, consolidacin del fenmeno de Estados divididos, el surgimiento de Estados de reciente independencia, la descolonizacin, un desmembramiento como ocurre en Yugoslavia, etc. En estos supuestos, muchas veces se regula de manera ms o menos eficaz la relacin entre el nuevo Estado y el antiguo. Por ejemplo en el caso de separacin de una provincia, la provincia separatista puede regular sus relaciones con el Estado al que perteneca va tratado. Sin embargo cuando esto no ocurre tradicionalmente se ha debido recurrir a los principios de Derecho Internacional que se refieren a esta temtica. Un anlisis de los principios de separacin de Estados nos debe llevar al estudio de los casos extremos. La actitud comn en la doctrina es la de proclamar el principio de la continuidad en la identidad del Estado, en este caso hay que distinguir entre cambios observados en cada uno de los elementos que conforman la nocin de Estado. Sin embargo, es necesario conocer las doctrinas extremas que han servido de argumento en esta materia:
a)
Teora extrema del Derecho Civil. Considera que los antecedentes del Estado antecesor se "transmiten" al Estado sucesor.
b)
Teora de la tabula rasa. Considera, muy por el contrario, que el nuevo Estado parte de cero y no tiene ninguna obligacin frente a la comunidad internacional. La idea es
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proteger a los Estados que se descolonizan, en el sentido de que no carguen con las deudas contradas por la metrpoli.
Es necesario aclarar que ninguna de estas tesis extremas es vlida, sino que se han recogido diversos principios para la solucin de los distintos tipos de derechos que se manifiestan en la comunidad internacional. En un intento de solucin al problema, diversas convenciones existen. Por ejemplo la Convencin de Viena de 1978 se refiere a la sucesin de Estados en materia de tratados celebrados. La Convencin de 1983 se refiere a la sucesin de Estados en el caso de otras materias distintas a los tratados. No obstante, como ninguna de estas convenciones ha sido ratificada por el nmero suficiente de naciones, no se puede decir que recogen principios de Derecho consuetudinarios que, como sabemos, conforman la fuente ms importante del Derecho Internacional.
Principio de continuidad en la identidad del Estado.
Como hemos sealado, su alcance depender de cul es el elemento constitutivo de la nocin de estado que ha variado:
a)
Cambios en los rganos del poder a travs de golpe de estado con vulneracin de la
legalidad establecida.
A este respecto se puede decir que existen datos en la prctica interestatal, jurisprudencias internas y jurisprudencia internacional, que permiten hablar de la tesis de la continuidad en la identidad del Estado. As lo dispone la "sentencia arbitral dictada el 18 de Octubre de 1923 por el ex-presidente norteamericano TAFT en el asunto de las reclamaciones britnicas contra el gobierno del general Tinoco (Reino Unido contra Costa Rica)", en la que se considera como
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principio de Derecho Internacional bien establecido que un cambio de gobierno no produce efecto alguno en las obligaciones internacionales del Estado. Adems los regmenes democrticos de Italia y de Repblica Federal de Alemania aceptaron la responsabilidad contrada por los Estados fascista y nacionalista respectivamente. El principio ha sido impugnado en algunas ocasiones, como por ejemplo en la Revolucin socialista de 1917 y los Estados socialistas del Este de Europa y el de la Repblica Popular China, aduciendo de que serva de instrumento a la lucha contrarrevolucionaria, pero no sin el rechazo de la comunidad internacional, principalmente por los Estados de Occidente.
b)
Cambio en los rganos del poder producida por la ocupacin blica del territorio de un
Estado.
La doctrina preponderante estima (como veremos en los modos de adquisicin de la soberana territorial) que el territorio de un Estado no puede ser objeto de adquisicin por otro Estado que se derive del uso o amenaza de la fuerza. En consecuencia, los acuerdos entre la potencia ocupante y el gobierno instalado con su ayuda no son oponibles, ni al Estado soberano del territorio, ni menos a otro Estado de la comunidad internacional. El Protocolo de Ginebra de 1977 establece en su articulado que la ocupacin de un territorio no afecta el estatuto jurdico del mismo, completando esta posicin.
c)
Alteraciones del territorio de un Estado o cambios de la soberana de un territorio
determinado.
Los cambios en el territorio se pueden manifestar a travs de transferencias de territorios y a travs de alteraciones en la poblacin independientes de los cambios territoriales, por ejemplo a travs de migraciones o xodos masivos. El primer caso se tratar ms adelante. En el segundo
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caso se puede decir, sin temor a equivocaciones que no afectan en lo ms mnimo al principio de la continuidad en la identidad de los Estados. Retomando el tema de la sucesin de Estados, las normas a este respecto distinguen entre varios aspectos:
(1)
Relacin entre el Estado sucesor y los particulares. Afecta a los patrimonios privados y podemos encontrar varias tesis: a) Obligacin de respeto a los derechos adquiridos por los particulares. Esta doctrina ya conocida por nosotros plantea que no se puede lesionar, por parte del Estado sucesor, derechos cuya titularidad ya ha sido constituida anteriormente. Desde luego conviene tener claro que muchas veces lo que realmente se alega no son ms que meras expectativas y en este caso nada se lesiona. Un ejemplo del respeto a esta tesis son las obligaciones contradas por Inglaterra en favor de los Mavrommatics en 1920, en que algunas concesiones debieron ser respetadas.
b)
Teora de la Soberana Econmica de los Estados. El respeto a los derechos adquiridos, en algunas ocasiones, puede significar la imposicin de una carga excesiva que muchos Estados no pueden cumplir. Se argumenta que la doctrina de los derechos adquiridos sera contraria al Derecho Internacional que es consensual, que sera adems contrario al principio de soberana. Es as como tal doctrina que es lo suficientemente fuerte para ser preferida en la generalidad de los casos puede, en otros pocos casos, ceder en favor de una posicin intermedia en que en un anlisis de la capacidad de respuesta econmica del Estado se lleva a una solucin diferente.
(2)
Relacin entre el Estado predecesor y el Estado sucesor. Se da en el caso en que se sustituye un sistema jurdico por otro.
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Produce problemas un elemento importante que es el de la "nacionalidad". Si bien es cierto que puede producirse un caso de doble nacionalidad, la regla general es que se adquiere la nacionalidad del Estado separatista. Respecto de los bienes estatales, estos se transfieren automticamente al Estado separatista. Por ltimo, respecto a las deudas contradas por el Estado predecesor con otro Estado u organizacin internacional la Convencin de 1983 dispone que para los Estados nuevos, que son los que surgen por descolonizacin, no existe la obligacin de asumir las deudas del Estado predecesor, exceptuando el caso en que un acuerdo del nuevo Estado con aquel disponga lo contrario a travs de un tratado (el caso de Gran Bretaa con India), pero an as el tratado no debe vulnerar la soberana de dicho Estado sobre sus riquezas econmicas fundamentales (Convencin de Viena).
(3)
Relacin entre el Estado sucesor y la comunidad internacional.
Obligatoriedad de los tratados.
Debemos distinguir entre Estados nuevos y otro tipo de Estados.
a)
Para Estados no nuevos. Los tratados celebrados anteriormente obligan al Estado sucesor. Rige a este respecto el
principio de transmisibilidad de los tratados. Todo esto salvo que se celebre un tratado que se aplique slo a una porcin del territorio.
b)
Para los Estados nuevos o descolonizados: La regla general es la intransmisibilidad, lo que significa que el Estado sucesor no est
obligado por tratados celebrados por el Estado predecesor. Las excepciones a esta regla son las que a continuacin se sealan:
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i)
Cuando el tratado establece situaciones objetivas oponibles a toda la comunidad internacional. Por ejemplo aquel que crea zonas neutrales, desmilitarizadas, o zonas de libre navegacin (ej: por el estrecho de Dardanelos, Suez, Panam). Tratados de Constantinopla siguen siendo vigentes y oponibles a pesar de la cada del Imperio Otomano.
ii) iii)
Cuando el tratado establece normas de ius cogens. Cuando el tratado crea situaciones reales o territoriales y no personales. Por ejemplo aquellos tratados que fijan lmites territoriales entre pases, tales acuerdos deben mantenerse invariables a travs de las sucesiones de Estados, de lo contrario se producira una situacin de inseguridad perpetua en la comunidad internacional.
Las organizaciones internacionales.
El nuevo Estado se incorpora a una organizacin internacional a travs de una solicitud, la integracin no opera instantneamente. Cuando se produce un desmembramiento dentro de un Estado el caso opera en forma diferente. Por ejemplo, cuando se desmembr la unin sovitica se present el problema de la integracin de los pases soviticos en la ONU. En esa ocasin se estim que slo Rusia podra continuar siendo miembro del Consejo de Seguridad de La ONU y tener el derecho a veto. El caso inverso al desmembramiento es la unificacin. La unificacin alemana se produjo a travs de un tratado. El nuevo Estado federal absorbi la Repblica Democrtica Alemana que pas a ser un federado ms, hay absorcin de un Estado por otro. Los tratados vigentes de la Repblica Federal Alemana se extendieron a la Repblica Democrtica Alemana, y los de sta con otros Estados deben someterse a revisin por las otras partes. Los bienes pblicos se transfieren a la Repblica Federal Alemana y las deudas son asumidas por sta.
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XI. LOS MODOS DE ADQUIRIR EL TERRITORIO DE UN ESTADO.
1.-
La accesin. Cuando un territorio accede a un Estado. Mucha aplicacin prctica no tiene hoy en da.
2.-
La cesin. Es la transferencia voluntaria de un territorio que hace un Estado en favor de otro. Se
efecta a travs de un tratado y generalmente es el resultado de una guerra. Por ejemplo, Alaska a EE.UU., o la Patagonia a Argentina. La contraprestacin son generalmente algunas obligaciones que el Estado adquirente debe cumplir.
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3.-
Uso o amenaza de uso de la fuerza. En la actualidad ste no representa un medio legtimo de adquirir territorios, est prohibido
por el Derecho Internacional.
4.-
La ocupacin y la prescripcin.
La ocupacin. Permite la adquisicin de territorios que no pertenecen a nadie. En un principio bastaba el descubrimiento, hoy en cambio es necesaria la posesin efectiva del lugar. Es el caso de la isla de Palmas (cerca de Filipinas). Mediante un tratado posterior a una guerra Espaa cedi esta isla a EE.UU. ,pero la isla haba sido ocupada efectivamente por Holanda. La corte arbitral seal que los ttulos de Holanda eran mejores que los de EE.UU., pues tena posesin efectiva de la isla. La sentencia tiene importancia en el sentido de que debemos tener claro que la adquisicin de un territorio se rige por el Derecho vigente en la poca de la adquisicin, pero el ejercicio de la soberana se va adecuando al Derecho y su cambio a travs del tiempo (un Derecho intertemporal). El problema se plantea al considerar un derecho adquirido bajo un sistema jurdico, siendo que los efectos de tal derecho son regulados por otro sistema distinto. La ocupacin efectiva depende de las caractersticas y la situacin del territorio, de si est poblado o despoblado.
La prescripcin. Opera en forma similar adicionando la necesidad de que transcurra un lapso de tiempo ya que opera cuando la tierra tiene dueo. En ambos casos debe haber un acto de gobierno del Estado, un acto de soberana por parte de ste, sea para la ocupacin o para la prescripcin.
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XII. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.
La responsabilidad se refiere a las obligaciones que nacen en la hiptesis de que un Estado no cumpla o infrinja un tratado que ha celebrado. Este tipo de responsabilidad se encuentra en situacin jurdica peculiar, puesto que no hay muchos tratados que la regulen y carece de sistematizacin su tratamiento, las normas aplicables debemos buscarlas el la costumbre o en algunos tratados sectoriales especficos. Hoy asistimos a una tendencia a sistematizar las normas escritas y consuetudinarias que regulan este problema, la intencin est. Este tipo de responsabilidad goza de cierta analoga con la responsabilidad Civil, en el sentido que nace de una violacin o incumplimiento. En Derecho Civil la idea de responsabilidad est ntimamente relacionada con el concepto de culpa y aparece adems un elemento subjetivo que se refiere a la determinacin de la intencionalidad de causar dao que pueda impulsar la infraccin. Como sabemos, la dificultad de establecer esta intencionalidad tan subjetiva e ntima obliga a apreciar la culpa de manera ms eficiente y fcil a travs del anlisis objetivo del dao, mediante el cual todo dao debe ser reparado sin importar la presencia, ausencia o grado de intencionalidad que haya detrs. Sin embargo, una posicin ms intermedia obedecera al concepto anglosajn de la diligencia debida. El Derecho internacional adopta esta tesis, en l se debe actuar con la debida diligencia (como lo opuesto a la negligencia). As se vuelve a integrar un elemento subjetivo. En la praxis la diligencia debida se ha ido especificando. Las pautas sobre una conducta razonable entre los Estados han evolucionado en standards internacionalmente aceptados. Hoy en da incluso existe un cdigo que se refiere a las pautas de conducta y si bien siempre existir una brecha conferida a la subjetividad, lo cierto es que pautas ms o menos objetivas existen.
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Una variacin de la responsabilidad subjetiva la constituye aquella responsabilidad emanada de actividades riesgosas que obliga a los que incurran en ellas a hacerse responsables por cualquier accidente. Es el caso -a manera de ejemplo- del manejo de la energa nuclear, contaminacin por derrames de petrleo, las normas sobre espacio exterior. Para estas actividades riesgosas la responsabilidad es mucho ms objetiva. Esta tendencia a la responsabilidad objetiva en las actividades riesgosas se ve reflejada en el caso "Trail Speiter" (1941). Una fundicin
canadiense situada cerca de la frontera norte de EE.UU. y regida por jurisdiccin canadiense extiende su contaminacin hasta EE.UU.. Tras arbitraje se resuelve que el gobierno de Canad debe indemnizar a los agricultores de EE.UU., debe paralizar la actividad contaminante y una comisin asesora de carcter cientfico determinar el procedimiento adecuado. Aunque el caso es viejo, estos tres elementos son aplicados en la modernidad. La ley chilena de medio ambiente recoge estos tres conceptos. La globalizacin y objetivizacin del tratamiento del medio ambiente se ha extendido a la nocin de que el dao puede ser imputable a ms de un pas y se extiende a contaminacin de espacios comunes. Asimismo se extiende a la energa nuclear, objetos espaciales y la Antrtica. Hasta aqu nos hemos referido a la responsabilidad del Estado. Sin embargo aveces es difcil precisar de quin es efectivamente la responsabilidad, si es de un Estado o lo es de un individuo. Por esto se han generado normas de responsabilidad civil, tanto para personas naturales como jurdicas, y que arrastran a los Estados. Esto suele provocar problemas para el efecto de determinar cuales son las normas aplicables y el tribunal competente.
Elementos de la responsabilidad internacional.
1.-
Sea acto u omisin. La infraccin puede recaer en un acto positivo o la omisin de un acto al que el Estado
estaba obligado.
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2.-
Que sea contrario al Derecho Internacional. Debe generarse el hecho ilcito internacional. Un acto puede ser perfectamente lcito bajo el
Derecho interno, pero no as conforme al Derecho internacional. Si un Estado celebra un tratado y es ratificado internamente, la no dictacin de decretos que lo hagan cumplir dentro del pas no es razn suficiente para que el Estado pretenda excepcionarse de cumplir su obligacin, siendo que se han cumplido los requisitos que el Derecho internacional requiere. Es menester saber que los tribunales internacionales generalmente se inclinarn por el cumplimiento del Derecho Internacional y los nacionales por el Derecho Interno. El alcance de las obligaciones que prescriben las normas de Derecho Internacional es de extrema relevancia para la determinacin del hecho ilcito. debemos hacer distingo entre: a) Obligaciones de cumplimiento. Son de mayor precisin. Por ejemplo obligarse a derogar una serie de normas que se refieran a una materia especfica. b) Obligaciones de resultado. Adolecen de una cierta vaguedad e imprecisin que provoca mayor dificultad a la hora de determinar su incumplimiento. Por ejemplo el obligarse a respetar y promover los derechos fundamentales de la persona humana. Los Estados son muy proclives frecuentemente a contraer obligaciones que deriven de normas primarias ms genricas, pero a menudo rehuyen comprometerse con normas secundarias ms especficas que regulen las consecuencias que traer el incumplimiento de las primeras. Hay una doble cara en la disposicin al compromiso, se obligan fcilmente pero no quieren regular de forma clara el incumplimiento. El intento de codificacin ha llevado a hacer distinciones importantes en materia de responsabilidad: i) Los delitos internacionales. Un hecho consistente en la violacin de obligaciones de tipo comn y general. ii) Crmenes internacionales. Un hecho consistente en la violacin de obligaciones ms importantes y esenciales. Por ejemplo, el incumplimiento de obligaciones para la
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mantencin de la paz y seguridad nacional, autodeterminacin, esclavitud, genocidio, normas sobre control de contaminacin y medio ambiente.
Determinar cual tipo de violacin es el que se produce es sumamente difcil.
3)
La imputabilidad. Cualquier rgano del Estado compromete la responsabilidad de este por los actos u
omisiones cometidos por funcionarios o por particulares. Respecto al funcionario incompetente, la regla es que sus actos comprometan al Estado al que pertenece, a menos que su incompetencia sea manifiesta (por ejemplo, el caso del cartero desubicado que arresta a alguien). El funcionario tcnicamente incompetente, pero aparentemente competente compromete al Estado que integra con sus actos. En un Estado Federal, ste responde frente a actos cometidos por cualquiera de los Estados Federados que no son sujetos de Derecho Internacional, lo que no obsta a que a nivel interno exista responsabilidad del Estado Federado. Respecto a un acto u omisin cometido por un particular, la regla es que el Estado al cual pertenece no responde a nivel internacional, salvo que haya instigado al acto, o que no haya una prevencin efectiva cuando un acto as se advierte o sospecha. Los Estados tienen el deber de prevenir y reprimir actos de particulares, la represin consiste en sancionar al particular y se le puede llevar a tribunales nacionales. El caso de insurreccin se refiere a una guerra civil donde parte de un territorio queda en manos de los insurgentes y otra porcin en manos del gobierno central. Para determinar quin responde por los actos de los insurgentes debemos distinguir entre si estos ganan o pierden: -si ganan, respondern tanto por sus propios actos como por los del gobierno central;- si pierden, el gobierno central responde slo por sus propios actos y no sobre los actos de los revolucionarios. Todo esto a nivel internacional.
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Circunstancias en que se excluye la ilicitud de los actos. 1.2.3.4.5.El consentimiento de la vctima. Legtima defensa. Las contramedidas o represalias. La fuerza mayor y el caso fortuito. El estado de necesidad.
Bajo estas circunstancias, como no hay acto ilcito, no hay responsabilidad internacional. A modo de ejemplo podramos citar el caso del Rainbow Warrior.
4)
El dao. El acto contrario al Derecho Internacional debe producir dao. Tradicionalmente el dao se
relaciona a personas y propiedad. Sin embargo, el dao aveces no afecta directamente a las personas, por esto se ha extendido a otro tipo de dao que es el genrico (ej: la contaminacin). Cualquier accin debe sostener un inters jurdico del reclamante; en el caso del dao genrico es difcil hallar un inters jurdico, por lo cual la accin la entabla un mandatario que representa a la comunidad y en su nombre. Esta es una modalidad nueva que consiste en que una entidad acta a nombre de la comunidad internacional. Se ha hablado de la existencia de un "Alto Comisionado" del medio ambiente. Se presentan problemas cuando la vctima es un particular o el que causa dao lo es.
Objetivo de la responsabilidad: la reparacin del dao.
La restitutio in integrum. El objetivo es borrar los efectos del dao y procurar volver al estado anterior al hecho que produjo tal dao. Existen dos modalidades:
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a)
La indemnizacin. Consiste en el pago de una suma de dinero como compensacin. Sus caractersticas son:
Debe haber un vnculo de directo de causalidad entre el hecho y el dao. Se debe indemnizar el dao emergente, en que se compensa por una prdida pecuniaria. Se puede indemnizar tambin el lucro cesante, que consiste en una expectativa genuina y legtima de haber obtenido alguna ganancia, su estimacin es dificultosa. La estimacin de una indemnizacin es una tarea que excede del mbito jurdico y concurrirn siempre criterios econmicos para facilitarla. Se puede llegar a indemnizar a suma alzada cuando los medios de estimacin normales fracasan en la medicin del lucro cesante (la medicin del dao emergente es muchsimo ms fcil de efectuar). Otros criterios pueden concurrir en la estimacin del lucro cesante. Por ejemplo en el dao ambiental se ha asignado valor pecuniario a la belleza escnica del lugar, que por ser un factor muy subjetivo, es de difcil ponderacin bajo criterios econmicos puros y directos. Por esto, a menudo se recurre a criterios valorativos alternativos. As nace el "criterio del valor de reemplazo": cunto costara reemplazar aquel paisaje, un bosque, un terreno, la ladera de un monte, extraer el petrleo del agua. Cuando faltan los criterios para la decisin judicial, en ltimo caso siempre est la equidad natural antes que la impunidad del infractor.
El dao, adems de material puede ser moral, y tambin debe ser indemnizado. Es comn la concurrencia de ambos tipos de dao en un slo hecho ilcito. Sin embargo, a veces slo hay dao moral (por ejemplo: una ofensa a la soberana, el caso de la lancha de guerra que cruza a toda velocidad por aguas de otro Estado). Sobre el dao moral, tanto concurrente con uno material, como por uno aislado, se ha producido el nacimiento de un nuevo criterio de compensacin:
b)
La satisfaccin. Quien ofende debe realizar un acto que otorgue satisfaccin a la vctima. Una manera
efectiva de otorgar satisfaccin es mediante sentencia condenatoria por tribunal o arbitraje, que
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contiene en s un elemento propio del habitual manejo diplomtico en que se otorgan explicaciones y excusas.
XIII. EXPROPIACIN Y NACIONALIZACIN.
Ambas son privaciones del dominio en favor de un Estado. La primera recae sobre bienes individuales y la segunda consiste en una expropiacin de carcter masiva que recae sobre sectores completos de la economa en que se priva al extranjero de su propiedad, la cual pasa al Estado donde se encuentran los bienes objeto de estas actividades. La expropiacin est plenamente reconocida pero regulada por el Derecho Internacional. Se justifica en la medida que un Estado puede necesitarla para satisfacer sus necesidades, pero lo limita cuando existen obligaciones contractuales, derivadas de tratados o convencionales. A modo de ilustracin sobre el tema, servir un caso histrico ocurrido en Chile:
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La expropiacin del cobre en Chile.
Se manifiesta a travs de dos etapas. Primeramente, durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva, ocurre la "chilenizacin del cobre". El Estado chileno compra a los propietarios extranjeros el 51% de las empresas cuprferas y emite pagars. Este proceso fue negociado. Pocos aos despus, durante el gobierno de Salvador Allende, a travs de una reforma constitucional aprobada unnimemente por todos los sectores polticos en el Congreso, que se sentan molestos por las polticas estadounidenses, se procede a la "nacionalizacin del cobre". Se plante el problema de medir los requisitos de tal medida impuestos por el Derecho Internacional (que luego veremos). Haba un inters pblico efectivo. Sin embargo hubo discriminacin, producto de la falta de anlisis cuidadoso y de opiniones mal enfocadas. Un primer enfoque optaba por expropiar el 49% que estaba en manos extranjeras. Se expropia a una sola parte de los accionistas de la empresa, lo que evidentemente suena discriminatorio. El Estado podra expropiarse a si mismo, pues el Estado es accionista de la empresa como persona jurdica distinta a la del fisco, ambas divisiones de accionistas son independientes y participan en la empresa en un plano de igualdad jurdica; Por lo tanto existe aqu una discriminacin que emana de la independencia de la personalidad jurdica de la empresa, en este caso es indiferente que el Estado acte como tal o como si fuese un privado de Chile y lo correcto hubiese sido expropiar el 100% de la empresa. Un segundo enfoque que es el definitivo, opta por expropiar el 100% de la empresa para no caer en discriminaciones. Sin embargo un aspecto jurdico financiero hace que la expropiacin vuelva a sonar discriminatoria, en el sentido que los pagars que el Estado emite a si mismo, se decretan nulos, pues el Estado no puede pagarse a si mismo, es absurdo. Es as como a los accionistas de la empresa que consistan en el propio Estado, se les ha pagado
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inmediatamente, mientras que a los empresarios extranjeros se les pagar a un plazo mayor, y esto sera discriminatorio por no expropiarse a las dos partes en iguales condiciones de pago. Sin embargo el elemento ms conflictivo ocurre al momento de la indemnizacin. Los expropiados siempre desearn que la indemnizacin sea: a) pronta, b) adecuada en el monto, y c) efectiva, que se refiere a que el medio de pago sea til internacionalmente. El expropiante, por el contrario, querr pagar a plazo para no perjudicar la economa del pas tan significativamente, querr pagar lo menos posible y con instrumentos que no signifiquen un violento desembolso de divisas, es decir, con bonos o pagars estatales. Los expropiados argumentan que la indemnizacin debe considerar el hecho de que la empresa est en marcha (on going concern). Por el contrario el Estado chileno slo estaba dispuesto a pagar el valor de libro, que consiste en un valor contable que generalmente termina siendo menor al valor que se pagara en el mercado. Hasta este punto la legitimidad del procedimiento no estaba en tela de juicio. Sin embargo otra exigencia del Estado chileno vino a colmar la paciencia extranjera. Fue el hecho de pretender descontar las utilidades consideradas excesivas de la empresa durante su tiempo de funcionamiento, lo cual haca irrisorio el monto final de la indemnizacin. Este criterio no fue aceptado por ilegal, en el sentido de que no es deber de los particulares el preocuparse por la recaudacin tributaria, sino del propio Estado. Por otro lado no se le dio a estos empresarios la oportunidad de recurrir a los tribunales ordinarios de justicia para solucionar el conflicto, sino que se cre un tribunal especial del cobre cuya configuracin, ya se adverta, sera ms proclive a beneficiar el inters del gobierno. Esto fue considerado "denegacin de justicia". Los afectados deambularon por numerosos tribunales del mundo, alegando infracciones al Derecho Internacional, que producan dao, y con la pretensin de embargar el cobre exportado por Chile en sus mercados internacionales. El problema fue solucionado ya instaurado el rgimen militar, pero sta negociacin fue secreta, por lo que no se sabe con certeza cul fue la solucin a la que llegaron los negociantes. Extraoficialmente han circulado rumores que dicen que la indemnizacin fue estratosfrica y
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rumores que dicen que la indemnizacin fue tan baja que se prefiri mantenerla en secreto para no sentar un precedente. Este ejemplo sirve para ilustrar el problema de los requisitos de la expropiacin.
Requisitos de la expropiacin:
1. 2.
Existencia de un inters pblico. Acto no discriminatorio y que trate por igual a todos los propietarios del sector. Nacionalizar a todos y no slo a los extranjeros.
3.
Que medie una indemnizacin como pago de la propiedad expropiada.
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XIV.
LA PROTECCIN O AMPARO DIPLOMTICO.
Cuando el acto contrario al Derecho Internacional afecta a un particular extranjero, la causa del particular la puede asumir el estado de su nacionalidad mediante la proteccin o amparo diplomtico, en que dicho Estado asume la reclamacin y la presenta en su nombre, es decir, se la subroga. El principal objetivo es amparar al particular al cual siempre se le har difcil actuar en contra de un Estado. Los requisitos que se deben observar son: a) Que el particular tenga la nacionalidad del Estado protector, al momento en que ocurre el hecho ilcito. La necesidad de tenerla al momento de presentar la reclamacin est en discusin. b) c) El vnculo de nacionalidad debe ser efectivo. La relacin Estado - persona debe ser real. Agotamiento de los recursos internos del Estado infractor para la solucin de la controversia.
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d)
Aceptacin de la subrogacin por parte del Estado protector, la cual est conferida a la mera discrecionalidad de ste.
Tres problemas de relevancia en torno a la proteccin o amparo diplomticos.
1. 2.
Cules son los criterios para conceder amparo a accionistas de sociedades? Se puede renunciar al amparo? Puede el particular extranjero comprometerse con el Estado para renunciar a una eventual proteccin por parte del Estado de su nacionalidad?
3.
A quin pertenece la indemnizacin en el supuesto de que el Estado protector gane la contienda?
El caso Nottebohn. Involucr a Guatemala y a Leichtenstein. Nottebohn, alemn, viaja a Guatemala durante la segunda guerra mundial. En el curso de la guerra EE.UU. pidi que se incautaran las propiedades alemanas y esto alcanz sus bienes. Leichtenstein seala que Nottebohn era nacional de ese pas y el asunto llega a la Corte Internacional de Justicia. Es relevante para determinar la nacionalidad la residencia efectiva en un pas. El pago de impuesto tambin ayuda a determinar la nacionalidad, pero no sirve por si solo. La Corte decidi que como Nottebohn no haba residido en Leichtenstein ni haba pagado impuestos, el vnculo de nacionalidad alegado era ficticio y no efectivo.
Nacionalidad de una Sociedad (o persona jurdica).
Obviamente si la sociedad tiene la misma nacionalidad que el Estado que comete el acto de infraccin, sta no puede solicitar la proteccin o amparo diplomticos contra su mismo Estado.
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El caso de la Barcelona Traction: Compaa constituida en Canad, que realizaba inversiones ferroviarias en Barcelona, y tales ferrocarriles son expropiados por el gobierno espaol. El Estado de Canad renuncia, haciendo uso de sus facultades discrecionales a la proteccin de esta empresa. Los accionistas de la empresa eran Belgas y le piden al gobierno belga que los proteja y esto se traduce en una disputa entre Blgica y Espaa que los lleva a la Corte Internacional de Justicia. Espaa se sostuvo de la doctrina de la personalidad jurdica en que se postula que sta es independiente a los individuos que la conforman. Una doctrina distinta seala que cuando, por problemas de
nacionalidad, una persona jurdica no puede actuar, los individuos que la conforman si pueden, si no estn impedidos por problemas de nacionalidad. La Corte Internacional De Justicia estim que era injusto que las personas de los accionistas no pudieran defenderse y les concedi tal beneficio, aunque tcnico - jurdicamente sea esta solucin ms imperfecta. La nocin de justicia est predominando en el mundo y sentando la regla general a este respecto. A igual solucin se lleg en el caso de Kuwait e Irak.
Sobre la renuncia de un particular a la proteccin diplomtica.
El caso de Mxico: Un americano invierte en Mxico y se le hace firmar en el contrato una clusula de renuncia a la proteccin diplomtica de su Estado nacional. La Corte Internacional De Justicia determin que si bien puede renunciar a lo que le es propio , no puede renunciar a lo que no le pertenece. La "clusula Calvo" (jurista argentino) se incorpor en muchos contratos y consiste en la renuncia que hace el extranjero a la posibilidad de solicitar el amparo diplomtico, para evitar cualquier tipo de abusos.
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La solucin para evitar presiones polticas entre los Estados, es hacer justicia mediante arbitraje del ICSID, organismo que se encarga de solucionar conflictos de contratos de inversin.
Sobre a quin corresponde la indemnizacin. La doctrina clsica seala que es el Estado subrogante el que se hace titular de la indemnizacin y que es libre de determinar a quin y cuando se la entrega. En el caso Letelier-Moffit, EE.UU. tom la accin en representacin de los familiares chilenos y norteamericanos, lo que nos muestra la tendencia de que es la justicia al individuo la que prima, y que adems se introduce un elemento nuevo que cambia la subrogacin por la representacin.
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XV. RELACIONES DIPLOMTICAS Y CONSULARES.
Los Estados conducen sus relaciones por vas diplomticas, que se efectan por consentimiento mutuo. La funcin de una misin diplomtica, consiste en representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; proteger en este ltimo los intereses de su Estado; negociar con el gobierno del Estado receptor; informar al Estado acreditante sobre las condiciones y evolucin de las condiciones en el Estado receptor, y fomentar las relaciones entre ambos Estados. Todo Estado tiene derecho de Legacin o de hacerse representar en otros Estados. Esto est regulado en la convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de 1961; y convencin sobre relaciones consulares de 1963. Las relaciones buenas, o malas de los Estados tienen directa relacin con el derecho de legacin, ya que un Estado puede decidir terminar sus relaciones diplomticas con otro, siendo esta ruptura discrecional y unilateral. Este acto puede colectivizarse cuando existen Estados muy unidos. Ej. Comunidad Europea, O.E.A., o pases del pacto de ro.
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Las discrepancias entre estados no necesariamente devienen en ruptura de relaciones diplomticas sino que tambin pueden llevar a un enfriamiento de estas, o sea cuando baja el nivel del funcionario diplomtico acreditado. Ej. de embajador se baja a cnsul. Chile tiene sus relaciones diplomticas rotas con Bolivia hace 20 aos, pero esto es mejor para Chile ya que si existiera un embajador, en vez de un cnsul, este pedira la restitucin del mar cosa que llevara a una nueva ruptura de las relaciones diplomticas, o al menos las debilitara an ms de lo que estn hoy. Cuando se enfrenta una guerra las relaciones diplomticas se rompen inmediatamente, pero han existido excepciones como el caso de la guerra de Irak e Irn, en que se mantuvieron abiertas las embajadas.
Tipos de relaciones diplomticas.
Directa: Cuando un pas mantiene una embajada abierta en la capital de otro pas. Como esto representa un costo, no es posible mantener 187 embajadas abiertas por lo que se han ideado otros medios.
Embajador concurrente: El embajador de un pas, extiende su poder representando a su pas en otros Estados. Ej. El embajador chileno en Nueva Zelanda, representa a Chile en las islas del pacfico.
Embajadas que se mantienen desde el Estado de origen: Este es el caso de Singapur, que tienen embajadas abiertas en pases importantes y el resto son embajadores acreditados frente a otros Estados pero que residen en su pas, y visitan el otro de vez en cuando.
Representacin diplomtica conjunta: Esto es cuando dos pases se juntan y abren una embajada que los representa a ambos. Ej. Alemania y Francia en Mongolia.
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Relaciones diplomticas a travs de organismos internacionales: Se utilizan organismos como las Naciones Unidas, y la O.E.A. Ej. Chile mantiene, de esta forma, relaciones diplomticas con las islas del caribe.
Embajadas itinerante: Este es el caso de Noruega que tiene relaciones diplomticas con casi todas las islas del caribe, pero las mantiene a travs de una embajada en Miami, y visita las islas en un buque de turismo Noruego cubriendo materias propias de la diplomacia.
Estructura de las relaciones diplomticas. El jefe de la misin1 es el embajador a quien le sigue el ministro consejero, quien al subrogar al embajador toma el nombre de encargado de negocios ad interin. El representante de la Santa Sede recibe el nombre de Nuncio Apostlico, aunque su funcin es idntica a la del embajador. Para determinar la precedencia entre ellos, el Rglament adoptado en el Congreso de Viena de 1815 estableci sus diversas categoras, que fueron simplificadas en la Convencin de Viena de 1961, dejando slo tres: 1. 2. 3. Embajadores o Nuncios acreditado ante el jefe de Estado, y otros jefes del mismo rango. Enviados, Ministros o Internuncios, acreditados ante el jefe de Estado. Encargados de Negocios (no es el que subroga al Embajador) acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Dentro de esta clasificacin se utiliza un criterio de antigedad en el establecimiento de las embajadas para subdividir a los jefes de misiones slo por razones ceremoniales y protocolares; siendo el Nuncio en los pases Catlicos, el que los precede y es tambin el decano del cuerpo diplomtico.
Encargado de dirigir cada misin.
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Estos miembros del cuerpo diplomtico requieren de la aprobacin del Estado receptor para poder ser acreditados. Los dems miembros del cuerpo diplomtico, por regla general, pueden ser designados libremente, a excepcin de los agregados militares, navales, y areos, ya que el Estado receptor puede exigir su aprobacin. Ahora en este tema prima la racionalidad en el nmero de diplomticos y estos deben cumplir sus funciones propias y no otras paralelas como puede ser el espionaje. Ej. EE.UU. llego a tener en Cuba 50 diplomticos. Existen tambin las misiones especiales, que es la que se enva para negociar un asunto especial, como puede ser un asunto de lmites. stas son muy utilizadas por que hay una gran facilidad para el transporte y las comunicaciones.
Privilegios e Inmunidades.
Estos se pueden explicar mediante la ficcin de la extraterritorialidad, o sea para todos los efectos legales, el diplomtico reside en el territorio de su pas y no en el del Estado receptor. Esta doctrina ha sido rechazada y se adopta en la Convencin de Viena una teora ms reciente que los explica en la necesidad de garantizar el desempeo eficaz de las funciones de las misiones diplomticas en calidad de representantes de los Estados. Privilegio: Son fundamentalmente normas de cortesa de un Estado para con los
representantes diplomticos de otro, no existe obligatoriedad jurdica de extenderla y todo depende del derecho interno. Ej. la exencin de impuestos, en EE.UU. inclusive los indirectos, en Chile no. Inmunidades: Concedidas en funcin de la soberana que representan en otro Estado y dependen esencialmente del derecho internacional, aunque los pases pueden dictar leyes del derecho interno para complementarlas.
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Calificacin de las inmunidades:
1.-
Inmunidad de la misin, o Inviolabilidad. Se refiere a dos cosas: a) la valija diplomtica: Se refiere a las comunicaciones, y es por la valija diplomtica por donde se envan documentos. El tamao de sta no est restringida, pero existen casos al respecto como: Caso Dito: un bulto grande es mirado con sospecha en el aeropuerto de Londres, iba con destino a Nigeria. Se ordena su apertura y se encuentra drogado a un diplomtico exiliado (Dito). Caso 2: en la frontera Sovitico - Alemana, se ubicaron varios containers como valija diplomtica, que no fueron aceptados por Alemania; no se sabe si contenan materiales para espionaje, o slo era una provocacin contra Alemania.
b)
Inviolabilidad de locales: Los agentes del Estado receptor no pueden ingresar a ellos sin consentimiento del jefe de la misin. El Estado receptor debe adoptar todas las medidas necesarias para proteger tales locales. Estos al igual que sus archivos no pueden ser objeto de embargo, requisa, registro o medida de ejecucin. Esto cambia en caso de emergencia, y se aplica el criterio de lo razonable, permitindose el ingreso sin autorizacin a bomberos por ejemplo. Caso del atentado a Letelier: ocurri frente a la embajada de Chile, y el embajador le pidi a la autoridad local que revisara la embajada en busca de personas u objetos que pudieran comprometer a Chile.
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La Convencin de Viena hace referencia tambin a los medios de transporte de la misin, y se dice que estos mientras formen parte del local estn cubiertos por la inmunidad, en cambio si es de uso exclusivo del embajador no. La Convencin de Viena establece que la inmunidad no excluye el cumplimiento de las leyes local.
2.
Inmunidad personal.
Los agentes diplomticos son tambin inviolables. En virtud de esta prerrogativa, el agente diplomtico no debe ser objeto de ninguna forma de detencin o arresto. Ahora si se da el caso de que un diplomtico conduce en estado de ebriedad puede ser detenido hasta que este sobrio, ya que esto est dentro de la razonabilidad. Adems la inmunidad personal incluye la idea de libre desplazamiento, esto se vio limitado de forma reciproca por EE.UU. y la U.R.S.S. por razones de seguridad nacional. Ahora en Chile en los estados de excepcin no se limito a los diplomticos con el toque de queda. En este contexto aparece la Convencin sobre personas internacionalmente protegidas, que nace debido a los mltiples atentados sufridos por diplomticos en las dcadas de los 60 y 70, lo que lleva a la O.E.A. en 1971 y a la O.N.U. en 1973 a elaborar esta convencin, que cubre a embajadores y diplomticos. Caso Soria: existen dos posturas una plantea que era funcionario de la CEPAL, lo que lo hacia persona internacionalmente protegida y se presenta un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley de amnista ya que va contra el tratado protegido por el artculo 5 de la C.P.E.. La contraparte plantea que era un funcionario administrativo de la Cepal por lo que no era persona internacionalmente protegida.
3.
Inmunidad de jurisdiccin. Tiene dos elementos:
110
a)
Responsabilidad Penal: Tienen inmunidad penal absoluta, el diplomtico no puede ser juzgado por autoridades locales, en caso de accidente su inmunidad esta cubierta con un seguro pero no puede ser procesado por su responsabilidad penal.
b)
Responsabilidad Civil: Como regla general hay inmunidad, y no puede ser llevado a los tribunales locales, lo cual reconoce excepciones, en el artculo 31 de la Convencin de Viena y algunos son: i) ii) iii) iv) Si la persona acta en oficios profesionales. Si adquiere un inmueble. Si forma parte de una asociacin. Si hereda un inmueble. Todo esto queda sujeto a la jurisdiccin civil en el pas.
En la inmunidad de jurisdiccin es necesario distinguir la forma en que el funcionario diplomtico acta: Iure imperii: o cuando en funcin de la soberana representando a otro Estado. Iure gestionis: o cuando acta en la gestin de actividades y negocios particulares.
Esta distincin nos sirve ya que el derecho internacional busca la inmunidad de los diplomticos solamente en el mbito del iure imperii. Englobndose todo esto en el concepto de inmunidad relativa y no de inmunidad absoluta que se aceptaba con anterioridad. Es por esto que si un embajador contrata personal administrativo y no le paga el sueldo, puede demandrsele por que realiza gestiones de iure gestionis, esto en la realidad no ocurre debido a que los jueces conservan la mentalidad antigua de la inmunidad absoluta. Pero esto no solo es error de los jueces sino
111
tambin de los juristas y legisladores quienes continan considerando la inmunidad como absoluta, y no dictan normas que regulen la inmunidad relativa, complementando las normas generales de la Convencin de Viena. Ahora si un diplomtico es procesado por algo que no esta cubierto por su inmunidad relativa, y es sentenciado, surge la inmunidad de ejecucin y es necesario por parte del tribunal determinar si el funcionario la posee o no. Caso de Chile en el asesinato de Letelier: Chile es llevado a juicio por la responsabilidad civil del caso, y aunque el Estado tena inmunidad, la Convencin de Viena haba dejado expresamente fuera de esta inmunidad los accidentes automovilsticos; es por esto que se emite la orden de ejecucin sobre un avin de Lan Chile, que era una empresa estatal, pero S.A. con capitales privados. Luego un tribunal superior establece que el Estado chileno posee inmunidad de ejecucin por lo que se somete el asunto a la comisin Bryan - Suarez Mujica quienes determinan el monto de la indemnizacin. Ante esto surge la duda si se puede o no ejecutar una sentencia sobre un bien de un Estado. La ejecucin de una sentencia contra un Estado sobre uno de sus bienes, es posible solo si se acredita que el bien le pertenece inequvocamente al Estado, ocurre lo contrario si le pertenece de forma indirecta. Caso de la embajada alemana en Chile: La embajada alemana comienza una investigacin sobre Colonia Dignidad, que estaba constituida como persona jurdica sin fines de lucro, no nacional, e integrada por socios. La investigacin deriva en aspectos personales de sus integrantes por lo que estos recurren de proteccin, a lo que la embajada alemana responde que posee inmunidad de jurisdiccin. La Corte de Apelaciones analiza las disposiciones en juego (C.P.E., y Convencin de Viena), y determina procedente el recurso de proteccin, los afectados recurren al Ministerio de Relaciones Exteriores, y el Canciller se entrevista con jueces de la Corte Suprema quienes enfrentan la dificultad de decidir entre los Derechos Fundamentales y la Inmunidad de jurisdiccin. La Corte Suprema dijo que la Corte de Apelaciones poda considerar el recurso, reconociendo los derechos pero la ejecucin en estos casos estaba en manos del Ministerio de
112
Relaciones Exteriores, quienes no hicieron nada, por lo que los miembros de Colonia Dignidad amenazan con recurrir a la Corte Europea de Derechos Humanos, a la que podan acceder por su nacionalidad Alemana. Ante este punto nace la duda del lmite de la inmunidad diplomtica en contraposicin con los Derechos Humanos. Ahora si en este caso no se presentara un recurso de proteccin sino que se interpusiera un recurso basado en el pacto de los Derechos civiles y polticos de San Jos se enfrentara entonces normas de carcter internacional. Adems nace la interrogante de que si los derechos de inmunidad de jurisdiccin son renunciables, y estos lo son pero no por el diplomtico sino que debe renunciar el pas ya que estos derechos le son conferidos al Estado y no al funcionario.
Extensin de la inmunidad: i) ii) La familia del funcionario esta amparada en los mismos trminos que este. El personal tcnico, o sea los funcionarios administrativos, poseen inmunidad en un sentido funcional, y responde al papel que este realiza, esta es variable por lo que no responde a un solo criterio. iii) El personal de servicio posee una inmunidad funcional y solo ampara el ejercicio de sus tareas.
Excencin tributaria: Vara dependiendo de cada pas, la inmunidad funcional cubre eximiendo slo los impuestos que se cobran a la realizacin de las funciones del funcionario en la embajada.
Cnsules.
Son agentes oficiales sin carcter diplomtico, que un Estado establece en ciudades de otro con la finalidad de ayudar a sus connacionales, recoger informacin comercial, extender visas y
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pasaportes, actuar como ministro de fe entre otras. Los cnsules no representan al Estado que los enva, sino que son ms bien rganos estatales de un pas que ejerce funciones en otro.
Inmunidad Consular: En sus orgenes los cnsules eran muy distintos a los dems diplomticos, hoy sus tareas se han equiparado, y si un diplomtico ejerce de cnsul se ampara por el Convenio de inmunidades Consulares, que incluye la inviolabilidad de bienes, registros y archivos, durante el desempeo de las tareas oficiales. Existen tambin los cnsules honorarios que son ciudadanos de otro pas, dndose solo inmunidad funcionaria, o sea solo al ejercer el cargo y dependiendo de su funcin. El cnsul esta al servicio de los nacionales, y vela por el bienestar de sus compatriotas en el pas extranjero, su inmunidad es ms restringida ya que se vincula al mbito de lo privado.
XVI. ORGANISMOS INTERNACIONALES.
Principios jurdicos que rigen la vida de los Organismos Internacionales.
Se basa en el principio de la especialidad, o sea cada organismo internacional a sido creado para cumplir una funcin (es de este punto que nace la inmunidad funcional). Los organismos internacionales han alcanzado una magnitud importante, y participan significativamente de la creacin de normas jurdicas internacionales. La clave de un organismo internacional esta dada por el tratado constitutivo que le dio origen, es aqu donde se estipulan sus fines, estructuras y miembros (es equivalente a una constitucin). Las O.N.U. es el organismo internacional ms grande, esta compuesto por una serie de otros organismos internacionales menores especializados en diversas materias.
114
Junto a los organismos internacionales pblicos existen otros de carcter no gubernamental, que por lo general no tienen entre sus miembros a ningn Estado, pudiendo asumir funciones delegadas por los Estados. stos organismos internacionales no gubernamentales poseen diferente jerarqua que un organismo internacional formado por Estados. Los organismos internacionales se distinguen de otro tipo de organismos ya que tienen personalidad jurdica internacional, o sea capacidad para realizar actos jurdico en el plano de la internacional, como firmar un tratado, o realizar polticas de Salud (como la O.M.S.), o de carcter diplomtico (Secretario General de la O.N.U.), o funciones administrativas de ciertos territorios. La personalidad jurdica internacional por lo general va acompaada por una personalidad jurdica nacional, lo que lo habilita a celebrar contratos, demandar, y ser demandado (la ley aplicable a estos actos jurdicos es la ley nacional). sta personalidad jurdica nacional, se encuentra a veces explcita en el tratado mediante el cual el Estado se suscribe al organismo, y otras veces esta implcito en el mismo.
Caso de reparacin de daos al servicio de la O.N.U.: Al crearse la O.N.U. exista en medio oriente una situacin muy conflictiva por el nacimiento de Israel, por esto este organismo internacional nombra como mediador al sueco Ernadotte para desempear sus funciones en palestina. l fue vctima de un atentado que lo lleva a la muerte. Nace entonces la duda, que es consultada a lo Corte Internacional de Justicia, de que si responsabilidad por daos deba ser exigida por Suecia o la O.N.U.. La Corte Internacional de Justicia estimo que la O.N.U. tena personalidad jurdica (que no estaba sealada de forma expresa en su tratado constitutivo), ya que esta es la nica forma en que puede llevar a cabo sus objetivos, adems que los sujetos no requieren de ser idnticos (contraposicin Estado - O.N.U.), es por todo esto que la O.N.U. puede hacer reclamaciones. Nace as la teora de los poderes implcitos en que cada organismo internacional tiene los poderes necesarios, para es cumplimiento del objetivo por el que fueron creados.
115
Ahora en nuestro caso surgen nuevos problemas ya que Jordania no era miembro de la O.N.U. por lo que se plantea la interrogante de si los organismos internacionales pueden hacer reclamaciones a pases no miembros, por lo que nace el principio de personalidad jurdica objetiva o sea oponible a todos, ya que la Corte Internacional de Justicia establece que la O.N.U. es representativa de 50 Estado que son la gran mayora de los miembros de la comunidad internacional, por esta representatividad la persona jurdica es objetiva y se aplica no solo de los Estado miembros sino tambin de los dems Estados. Los organismos internacionales pueden recurrir a tribunales internacionales si su tratado constitutivo lo contempla, ahora la Corte Internacional de Justicia, en su estatuto impide a los Organismos internacionales litigar en ella, pero pueden estos pedir a la Corte Internacional de Justicia una opinin consultiva, que ellos mismos pueden considerarla obligatoria. A su vez un organismo internacional puede realizar un arbitraje. Los organismos internacionales pueden ser demandados por la responsabilidad que les competa en algn hecho, o dao.
Extensin de la responsabilidad de los Organismos Internacionales.
Es responsable un Estado por lo realizado por un organismo internacional al que pertenece?
Caso: Se creo el Consejo Internacional sobre el Estao, ste organismo asumi compromisos internacionales que no alcanzo a cubrir por una baja en el precio del Estao, esto lleva a sta organizacin a un estado similar a la quiebra, por esto los titulares de los crditos plantean que es posible cobrar la deuda a los Estados que integran el organismo internacional. La regla general es que cada socio responde con todo su patrimonio por las obligaciones de la sociedad comercial, siendo la excepcin las S.A. y las de responsabilidad Ltda.. Esto nos da los principios generales para resolver el conflicto.
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Se llego en una primera instancia a considerar que los crditos no deban pagarse, pero, posteriormente se considero que exista un criterio de justicia en el cobro de los crditos por lo que deban pagarse. Han nacido nuevas teoras sobre esta materia, como la que plantea que los Estado miembros de un organismo internacional son irresponsables mientras el estatuto no diga lo contrario. Esta teora se ha rechazado plantendose la necesidad de revisar en cada caso la justicia de las peticiones antes de emitir un juicio.
Estructura de los organismos internacionales.
Existe una estructura prototpica, que es la que esta formada por: rganos de participacin plenaria de los Estados miembros como es la Asamblea General de la O.N.U.. Organismo ejecutivo con una forma de participacin ms restringida, como es el Consejo de Seguridad de la O.N.U. Organismo administrativo conformado por funcionarios internacionales , que prestan un servicio pblico internacional, como es la Secretaria General de la O.N.U. Organismo judicial: como es la Corte Internacional de Justicia, en la O.N.U.; o la Corte Interamericana de Derechos Humanos dependiente de la O.E.A. aunque se encuentra en un tratado aparte. Organismos tcnicos y econmicos: como el Consejo Econmico y Social de la O.N.U.
Ninguno de estos organismos tiene una representacin popular, pero esto est cambiando ya que en la Comunidad Europea ya existe un parlamento representativo, y sus miembros son elegidos directamente y no son designados, representando por lo tanto una corriente poltica y no
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al Estado. Este rgano hace intervenciones legislativas pero sus funciones estn detalladas no habiendo soberana popular. La O.T.I. (organizacin internacional del trabajo) tiene la misma estructura bsica gubernamental, pero est formada por una mezcla tripartita de representantes del gobierno, del sector laboral y empresarial. En Organismos econmicos como el F.M.I. (o Fondo Monetario Internacional), o el Banco Mundial, se repite la estructura, pero el voto no es igualitario sino que se distribuye como en una S.A. dependiendo del monto de acciones.
XVII. LA PERSONA COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL.
Hay ciertas normas de derecho internacional que se refieren directamente a los individuos, otorgndoles derechos y deberes. Estas normas pueden emanar de tratados o ser normas consuetudinarias, y se caracterizan porque su infraccin no hace responsable a los individuos, sino al Estado que debi velar por su observancia. Hay 4 puntos interesantes que deben de observarse desde el punto de vista de los derechos y deberes que surgen directamente del derecho internacional, prescindiendo de los Estados:
1 2
Responsabilidad Penal Proteccin o Sistemas de proteccin en el plano de los Derechos Humanos (Derechos Fundamentarles).
3 4
Asilo y Refugiados Acceso directo del individuo a los tribunales internacionales.
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Responsabilidad Penal.Hay ciertos delitos como la piratera en altamar cuya definicin y sancin est prevista por el
derecho internacional, en la Convencin sobre Derecho del Mar de la ONU, y tambin en la costumbre internacional. Lo caracterstico de este delito es que es de jurisdiccin universal, puede ser juzgado por los tribunales de cualquier Estado de la comunidad internacional. Tambin existen convenciones sobre abolicin de la esclavitud y trata de esclavos, estupefacientes, trata de blancas, terrorismo y tortura, todos delitos regulados directamente por el derecho internacional, generndose una rama penal del derecho internacional.
Institucin de tribunales penales internacionales: No existen tribunales permanentes, todos son ad hoc, creados para cada caso. Ejemplos:
1)
Versalles: Creado en 1919 para someter a juicio al Kiser alemn por su responsabilidad en la guerra. Fue condenado, pero la pena no se aplic por estar exiliado en Holanda, y porque no pareci buena idea juzgar a un Jefe de Estado.
2)
Tribunal de Nuremberg: Constituido como tribunal para juzgar personas que cometieron crmenes de guerra segn el derecho internacional. Estos crmenes eran: a) b) crmenes contra la paz: por promover una guerra de agresin. crmenes de guerra: por violacin de las leyes y costumbres sobre la guerra, matando detenidos o tropas capturadas. c) crmenes contra la humanidad: crmenes contra la poblacin civil.
Convencin sobre genocidio de 1948: Sanciona el crimen de genocidio y lo declara imprescriptible.
119
Convenciones de Derecho Humanitario de Ginebra de 1949: Tienen por objeto proteger a la poblacin civil. Proteccin del trfico areo internacional Convencin sobre el apartheid
Tambin funcion un tribunal de guerra en Tokio. Hoy en da existen 2 funcionando, uno en Ruanda y otro en la ex- Yugoslavia. Hay un proyecto ms general an no despachado por la Asamblea General de la ONU para establecer un Tribunal Internacional Penal permanente, proyecto que debiera traducirse en una convencin especfica. Los tribunales ms antiguos (Nuremberg y Tokio) fueron creados cuando no haba convenciones. En los casos posteriores stas si existan, por lo que se invocaba la violacin de normas internacionales. 1 En los casos de crmenes de guerra se debe distinguir si son efectuados por funcionarios del Estado, casos en que se estima hay responsabilidad del Estado, o si se trata de situaciones en que cabe responsabilidad personal no atribuible al Estado. Otro planteamiento dice que son actos de carcter personal, aunque puede haber responsabilidad del Estado. El Estado como ente abstracto no puede ser privado de libertad, pero por la naturaleza del derecho penal se debe encontrar una individualidad responsable. En Nuremberg se estableci que el derecho internacional impone deberes y obligaciones a Estados e individuos, pero los crmenes son cometidos por individuos, no por entes abstractos. Pero si se separa la responsabilidad penal del Estado, se puede llegar a consecuencias insospechadas.
Otra consecuencia se refiere a cuando el acusado se excepciona en virtud de haber cumplido ordenes superiores Es vlido este argumento para exonerar de
120
responsabilidad? Segn el art. 8 de la Carta del Tribunal de Nuremberg, no es vlido, pero por el art. 9 de la misma Carta, si el infractor no tena otra opcin (por ejemplo, si est en juego su vida), se atena su responsabilidad.
En el juicio de Nuremberg se defini el delito con posterioridad a la pena. Esto gener 2 opiniones encontradas: una que ped respetar las garantas del debido proceso, y otra que sealaba que a pesar del debido proceso se deba hacer justicia, la bsqueda de esta hace sobrepasar los tecnicismos. El Tribunal de Nuremberg seal que el principio nulla crime sine lege, no exista en el derecho internacional, lo que es un argumento bastante dbil, y seal que el imperativo de hacer justicia era ms fuerte que los principios del debido proceso.
Los acusados alegaron que haban actuado cumpliendo la ley alemana, pero el Tribunal seal que era un tribunal internacional, por lo que no corresponda ese alegato, pero es confiable la justicia del vencedor? Lo acontecido en Nuremberg, la falta de imparcialidad del tribunal, y el intento de jueces soviticos de culpar a los alemanes por los crmenes propios, generaron una sombra de duda sobre si procesos como este debieran repetirse. Esto trajo como consecuencia la instauracin de mejores medios probatorios en los tribunales de la ex - Yugoslavia.
Proteccin o Sistemas de proteccin en el plano de los Derechos Humanos (Derechos
Fundamentarles). Comenz tratndose en relacin con la proteccin de los extranjeros en pases extraos. Surge la idea de la norma mnima internacional, la cual implicaba una cierta discriminacin, pera derivar luego a la norma del trato nacional, que seala que debe darse a los extranjeros ell mismo
121
trato que a los nacionales. Esto tiene especial importancia en materias econmicas y de inversin. Luego surgi la Clusula Calvo, propuesta por este jurista argentino en 1868, que seala que en los contratos entre gobiernos y particulares extranjeros, estos ltimos renuncian a solicitar el amparo diplomtico, hasta agotar todos los recursos del ordenamiento interno. La proteccin de extranjeros tom luego un cariz distinto y se enfoc hacia la proteccin de las minoras tnico - raciales y religiosas, para evitar los tratos discriminatorios. Otro problema son los mandatos y tutelas. la Carta de la ONU estableci que las tutelas eran administraciones fiduciarias para lograr el desarrollo e independencia de las naciones. Hoy en da han surgido nuevos problemas como son la libre circulacin de las personas y los derechos de establecimiento y residencia. Otro tema son los refugiados y los aptridas, que requieren proteccin por razones humanitarias. La proteccin de los derechos humanos aparece tratada en la Carta de la ONU. En 1948 se suscribe la Declaracin Universal de Derechos Humanos, declaracin de principios que luego es desarrollada. Esta declaracin ha sido aceptada en los tribunales internos como derecho vigente. A esta declaracin siguieron 2 pactos, que son tratados y no declaraciones. En Chile estn en vigor:
1.2.-
Pacto de Derechos Civiles y Polticos (1966) Pacto de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales (1966).
Paralelo a este sistema de proteccin Universal, hay 2 sistemas regionales:
Americano: a) b) Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convencin Interamericana de Derechos Humanos (1969), que es equivalente a los Pactos, aunque incluyen otros derechos.
122
Europeo: Convencin Europea de Derechos Humanos (1950). Este es el sistema ms completo.
Paralelamente hay una gama de derechos especiales otorgados por la Convencin sobre Genocidio, Tortura, discriminacin racial, Convencin sobre personas internacionalmente protegidas.
Derechos: 1. 2. 3. 4. 5. Los hombres nacen libres e iguales Derecho a la vida. Derecho al debido proceso. Derecho al asilo. Derecho a la nacionalidad, etc.
El rgimen del Apartheid en Sudfrica que implicaba una discriminacin al otorgar slo a las personas de raza blanca derechos polticos fue abolido por medio de una convencin internacional. Muchas veces estos temas se politizan, lo que afecta la existencia de los derechos humanos, ya que se adoptan medidas discriminatorias segn el rgimen poltico del pas. En Europa esto no se da, porque el sistema es ms tcnico Algunos sealan que los derechos humanos estn dentro del ius cogens, pero esto no es muy factible, por las diferencias culturales entre los pases. Por el pacto de derechos civiles y polticos hay un Comit de Derechos Humanos que puede realizar 2 funciones:
1) 2)
Posibilidad de comunicar y emitir informes. (Ej.: Chile, Ruanda). Declaracin Opcional: 1 pas miembro declara que acepta que otro Estado parte formule una reclamacin, generndose un procedimiento contencioso.
123
Hay un protocolo facultativo que faculta a los nacionales del Estado que lo suscribe para reclamar ante los organismos internacionales, pero con el requisito de agotar los recursos internos).
Asilo Diplomtico.Es otra expresin del papel del individuo. El asilo se desarrollo como una institucin en
Latinoamrica (costumbre regional). Hoy en da se ha universalizado.
Esta prctica emana de 3 convenciones: Convencin de La Habana de 1928. Convencin de Montevideo de 1933 Convencin de Caracas de 1954
Adems existe una convencin de asilo territorial, la de Caracas de 1954. Estas normas tambin estn en la costumbre.
Asilo Diplomtico.- Se ejerce en los locales diplomticos acreditados. Se recurre a una embajada en el pas donde ocurren los hechos. Asilo Territorial.- Se ejerce en el territorio de un pas. El asilo diplomtico suele llevar al territorial.
Las convenciones siempre ponen como exigencia que el pas asilante debe optar entre castigar al asilado o extraditarlo si es un delincuente. Hay convenciones recientes sobre piratera area, segn las cuales el pirata puede ser juzgado en el pas en que se refugia, o bien, puede ser extraditado. Esta es una situacin que se
124
separa del asilo tradicional, y que existe, ya que el asilo se produce en forma irregular favoreciendo a los que cometieron delitos. El asilo debe ser calificado por el estado que refugia, ya que el pas del cual se huye siempre va a tratar de probar que el asilado es un delincuente. El salvoconducto es la consecuencia lgica del asilo, pero se producen disputas cuando el salvoconducto es negado. En al prctica siempre se otorga, ya que sino se deterioran mucho las relaciones exteriores del pas que lo niega. En el caso de los buques de guerra, estos siempre estn bajo la jurisdiccin de sus estados, aunque estn en puertos extranjeros. La embajada de Chile en Espaa fue famosa por su asilo. En un principio refugi a los franquistas y luego a los republicanos. Hubo momentos en que se debieron arrendar locales anexos para poder mantener al gran nmero de asilados. Esto jurdicamente era invlido, pero por razones humanitarias no se impugn (adems haba asilados de ambas partes). Los conflictos entre pases que no reconocen el asilo y los que si lo hacen se resuelven al final en base a razones humanitarias y para mantener las buenas relaciones internacionales.
Algunos casos que involucran a Chile:
Embajada de Chile en Colombia: El embajador chileno niega el asilo, y el refugiado es fusilado en la puerta e la embajada.
Caso Honecker: Honecker pide asilo en una base sovitica en Alemania desde donde es enviado a la URSS. Simultneamente desaparece la RDA y se transforma en Alemania, y tambin desaparece la URSS. Alemania presiona a Rusia para que devuelva a Honecker, por lo que ste pide asilo a la embajada de Chile (siendo embajador Clodomiro Almeyda). Se llega finalmente a un arreglo por el cual se le enva a Alemania para ser sometido a juicio.
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Pero el juicio se suspende, ya que Honecker es enfermo terminal y no vivir mucho tiempo, por lo que se consiente que viaje a Chile donde muere poco tiempo despus.
Acceso a los Tribunales Internacionales por los Individuos.En un principio el individuo no era protegido directamente por los tribunales internacionales,
pero esto ha ido variando: en 1907 se cre el "Tribunal de presas internacional", en ese mismo ao se estableci la Corte Centroamericana de Justicia, que permita el acceso directo de los individuos. En 1919 bajo el tratado de Versalles se establecieron los "Tribunales arbitrales mixtos". Otra modalidad son los tribunales penales internacionales aptos para juzgar a los individuos.
1.
Tribunales Administrativos de Organismos Internacionales: juzgan casos que afectan a funcionarios de dichos organismos, siendo las partes en el juicio el organismo, por un lado, y el individuo por el otro. El ms importante es el del Banco Mundial.
2.
ICSID (1965): Centro Internacional de Solucin de Controversias en materia de inversin que permite que el inversionista agraviado, antes de recurrir al amparo diplomtico vaya a un arbitraje o conciliacin contra el Estado al que considera responsable. Chile es parte del ICSID.
3.
Convencin de Derecho del Mar de 1982: establece un tribunal de derecho del mar al cual pueden acceder los individuos bajo ciertas circunstancias.
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Universidad de Las Amricas Facultad de Derecho Derecho Internacional Pblico Prof. Alejandro A.

VI. RELACIN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO.

Existen 2 doctrinas al respecto:

Monismo. El Derecho Internacional y el derecho interno constituyen un slo sistema jurdico, en la

Recepcin del Derecho Internacional

Conflicto Entre Normas del Derecho Internacional y del Derecho Interno

VII. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL.

Principio de la libertad de accin de los estados.

Situaciones Especiales de Estado.

VIII. RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y GOBIERNOS.

El reconocimiento puede clasificarse de las mismas maneras que el reconocimiento de estados.

Reconocimiento de Insurgentes y Beligerantes.

IX. COMPETENCIAS DE ESTADO.

Competencia territorial. Es inherente a la soberana, y se ejerce mediante la legislacin, jurisdiccin, reglamentacin,

Jurisdiccin del Estado.

Rigen los siguientes principios sobre la materia:

universales, como la piratera y los crmenes de guerra.

Principio de continuidad en la identidad del Estado.

Alteraciones del territorio de un Estado o cambios de la soberana de un territorio

Relacin entre el Estado sucesor y la comunidad internacional.

Obligatoriedad de los tratados.

Debemos distinguir entre Estados nuevos y otro tipo de Estados.

Las organizaciones internacionales.

XI. LOS MODOS DE ADQUIRIR EL TERRITORIO DE UN ESTADO.

La cesin. Es la transferencia voluntaria de un territorio que hace un Estado en favor de otro. Se

por el Derecho Internacional.

XII. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.

Elementos de la responsabilidad internacional.

Determinar cual tipo de violacin es el que se produce es sumamente difcil.

Objetivo de la responsabilidad: la reparacin del dao.

XIII. EXPROPIACIN Y NACIONALIZACIN.

La expropiacin del cobre en Chile.

Que medie una indemnizacin como pago de la propiedad expropiada.

LA PROTECCIN O AMPARO DIPLOMTICO.

Tres problemas de relevancia en torno a la proteccin o amparo diplomticos.

A quin pertenece la indemnizacin en el supuesto de que el Estado protector gane la contienda?

Nacionalidad de una Sociedad (o persona jurdica).

Sobre la renuncia de un particular a la proteccin diplomtica.

XV. RELACIONES DIPLOMTICAS Y CONSULARES.

Tipos de relaciones diplomticas.

Encargado de dirigir cada misin.

Calificacin de las inmunidades:

Inmunidad de jurisdiccin. Tiene dos elementos:

XVI. ORGANISMOS INTERNACIONALES.

Principios jurdicos que rigen la vida de los Organismos Internacionales.

Extensin de la responsabilidad de los Organismos Internacionales.

Es responsable un Estado por lo realizado por un organismo internacional al que pertenece?

Estructura de los organismos internacionales.

XVII. LA PERSONA COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL.

Asilo y Refugiados Acceso directo del individuo a los tribunales internacionales.

Convencin sobre genocidio de 1948: Sanciona el crimen de genocidio y lo declara imprescriptible.

Proteccin o Sistemas de proteccin en el plano de los Derechos Humanos (Derechos

Paralelo a este sistema de proteccin Universal, hay 2 sistemas regionales:

Europeo: Convencin Europea de Derechos Humanos (1950). Este es el sistema ms completo.

Latinoamrica (costumbre regional). Hoy en da se ha universalizado.

Algunos casos que involucran a Chile:

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