TEMA 2 LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO MERCANTIL.

La perspectiva de las fuentes del derecho desde un punto de vista material. Dentro del Derecho Mercantil est establecido un sistema de fuentes especial en cuanto a su jerarqua. Si bien en el Derecho Civil el sistema de fuentes se estructura a travs y por ste orden de la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho, la particularidad que nos ofrece el Derecho Mercantil es precisamente su jerarqua, de tal manera que para resolver cualquier asunto se acudir el siguiente sistema de fuentes: En primer lugar la Ley Mercantil, en segundo lugar, la Costumbre Mercantil, y slo cuando no encontremos ninguna de las anteriores nos dirigiremos a las leyes Civiles o del Derecho Comn. Esta costumbre mercantil se denomina tambin "usos de comercio". Sin embargo, la norma ms importante de Derecho Mercantil, el Cdigo de Comercio de 1885, establece la siguiente excepcin: En los contratos mercantiles, a falta de Ley Mercantil habr que acudir a las reglas generales del Derecho Civil, en cuanto a requisitos, modificaciones, excepciones, interpretacin, extincin y capacidad de los contratantes. . 2.1. Las normas europeas o Derecho Comunitario. El Derecho Comunitario, situado en la cspide la jerarqua normativa espaola, est compuesto por dos bloques de normas: el Derecho Comunitario Originario y el Derecho Comunitario Derivado. El Derecho Comunitario originario est compuesto por los tratados de Masttritch y Amsterdam, nos da una serie de consecuencias directas. A/ La libre circulacin de personas, que da origen a la libertad de establecimiento, o lo que es lo mismo, cualquier ciudadano de la UE, slo o en sociedad, puede constituir y gestionar empresas en la UE en igualdad de condiciones que los nacionales. B/ La unin aduanera y libre circulacin de mercancas. C/ La libre circulacin de capitales y medios de pago, con el nacimiento de la moneda nica. D/ La proteccin de la libre competencia, que da lugar a la prohibicin a las prcticas restrictivas a la competencia. E/La proteccin a los consumidores y usuarios. Por otro lado, el Derecho Comunitario Derivado, compuesto por distintas Directivas y Reglamentos de obligado cumplimiento en Materia Mercantil, asumidas stas por el ordenamiento jurdico espaol. Esta asuncin de directivas, toda vez que el sistema de normas del Derecho Mercantil espaol se consideraba disperso y antiguo, dio lugar a la Reforma de la ley mercantil espaola en 1989.

2.2. LA CONSTITUCIN. Nuestra Constitucin establece en su artculo 33 el reconocimiento a la propiedad privada y a la herencia, as mismo en el artculo 38 se reconoce la "libertad de empresa en el marco de la economa de mercado". Recurdese que el Estado Espaol durante el franquismo fue un estado fuertemente intervencionista. Tambin se reconoce en la Constitucin el reconocimiento de que la Administracin se convierta en empresa, o lo que es igual, reconoce la iniciativa econmica de la Administracin Pblica, siempre de forma justificada, mediante ciertos monopolios, hoy destinados a desaparecer y por el inters general. Por otra parte, la libertad de empresa no es un derecho absoluto, sino que est subordinada al inters general (art. 128.1), por esto son ilcitos los actos que impliquen prcticas restrictivas de la competencia y el abuso de la posicin dominante en el mercado. As mismo la unidad de mercado establece que las leyes mercantiles tengan carcter estatal. Por tanto existe una reserva absoluta a favor del Estado en sta materia (149.7). Finalmente, el artculo 51 garantiza la proteccin a los consumidores y usuarios. 2.3. LAS LEYES. El Cdigo de Comercio de 1885 es la norma ms importante, sin embargo en la actualidad es obsoleto y ha sido vaciado prcticamente de su contenido por Leyes especiales. De tal manera que en la actualidad slo permanecen en su articulado o tienen importancia las normas relativas al "estatuto jurdico del comerciante" en primer lugar, (de redaccin 1989), la regulacin de ciertos contratos mercantiles, como el de compraventa y a comisin en segundo lugar y finalmente el rgimen sustantivo (el orden de prelacin en los cobros) de la quiebra que es el proceso concursal de ejecucin forzosa de deudas que se aplica a los comerciantes insolventes frente a sus diversos acreedores. Es un procedimiento universal, puesto que afecta a todos los acreedores del deudor quebrado y se proyecta sobre todo su patrimonio, presente y futuro. Aunque todos los acreedores compartirn en comn las prdidas dimanantes de la insuficiencia patrimonial del deudor, no las compartirn en igual medida; es decir, el principio de la igualdad de condicin de los acreedores se cumplir dentro de la posicin jurdica que la ley asigne a sus respectivos crditos. Para evitar que el complejo procedimiento previsto legalmente para las quiebras se aplique a los casos en que la cuanta de la insolvencia no es grande, se prev un sistema simplificado denominado pequea quiebra. Las normas legales sealan la cuanta mxima del pasivo del quebrado que puede acogerse a este procedimiento. Cdigo de comercio, artculos 870 a 941. Ley de Enjuiciamiento civil, artculos 1.318 a 1.396. De esta forma, el resto de Cdigo de Comercio ha sido derogado por leyes posteriores. 2.3.1. LAS LEYES MERCANTILES ESPECIALES. Hay un gran nmero, y la mayor y ms importante parte de las leyes mercantiles se encuentra en leyes especiales.

Ley del mercado de valores 1988. Ley de Defensa de la Competencia. 1989. Ley de la Competencia Desleal. 1991. Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. 1984. Ley de la Publicidad. 1988. Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas. 1989. Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 1995. Ley del Contrato de Seguro. 1980. Ley Cambiaria y del Cheque. 1985.

2.4. LOS REGLAMENTOS. El reglamento del Registro Mercantil Real Decreto de julio de 1996. Es el ms importante, pues contienen la regulacin especfica del Registro Mercantil sus funciones y principios, y afecta, especficamente en algunos casos ms all de su mbito reglamentario al funcionamiento de las sociedades mercantiles. REGISTRO MERCANTIL Es el rgano jurdico de publicidad material en asuntos mercantiles, cuyos asientos pueden oponerse a cualquier persona como si efectivamente los conociese. Se inscriben las personas de los comerciantes: personas fsicas y personas jurdicas, as como los hechos que tienen trascendencia jurdica para el trfico mercantil. Ahora bien, estos hechos se inscriben en cuanto quedan materializados en un documento pblico, que es el que es objeto de inscripcin y del cual da fe el registro. Esta, sin embargo, slo se proyecta sobre los documentos que, segn la ley, pueden o deben ser inscritos. Este registro funciona a base de folio personal. No existen anotaciones preventivas. 3. LA COSTUMBRE O LOS "USOS DE COMERCIO". Es la prctica efectiva y repetida de una conducta, pero para que sea de un uso normativo de los que son fuente del derecho, es necesario que esa prctica responda a la idea de que se sigue una determinada norma de conducta en el trfico mercantil, es decir, se hace porque se tiene que hacer as. Si la gran ventaja del uso es su facultad de adaptarse a las necesidades del trfico comercial, su gran problema es su falta de fijeza y claridad. Precisamente esto es lo que justifica que para los usos mercantiles no rija el principio IURIA NOVIT CURIA, por lo que el uso ha de ser probado por la parte que lo alega. Adems, dicho uso slo se aplica en el mbito local, por lo que no es invocable en distintos lugares. USOS DE COMERCIO En la formacin del Derecho mercantil, los usos tienen un protagonismo notable; de ah la importancia que tienen en la regulacin jurdica de los actos de comercio. Las prcticas y

costumbres nacen al calor de los actos jurdicos mercantiles, especialmente de los contratos. En una primera fase, se repite una clusula contractual que parece beneficiosa y que se transmite en la prctica mercantil bajo una frmula ms o menos estereotipada. En una segunda fase, y aunque no se incluya dicha clusula, se entiende aplicable igualmente porque se la da por sobreentendida; se trata ya de una clusula de estilo. Por ltimo, deviene prctica social o uso obligatorio. La fuerza que tiene el uso depende de la etapa en que se encuentra. En este sentido, hay usos interpretativos y usos normativos; estos ltimos marcan la etapa de mayor vigencia de los mismos. Cdigo de comercio, artculo 2 Cuales son las fuentes formales del derecho mercantil? Podemos sealar que las fuentes del Derecho Mercantil, son aquellos actos de creacin jurdica que se constatan de modo indubitable en la experiencia histrica del Derecho, por medio del cual las reglas del derecho comercial se transmutan en norma de Derecho. Tales reglas de Derecho por orden de importancia son: la ley, los usos y costumbres, la jurisprudencia y la doctrina. a) Ley Es la fuente formal ms importante del Derecho y la legislacin mercantil es la fuente por excelencia de Derecho Mercantil. La legislacin mercantil rige nicamente y exclusivamente en asuntos conocidos como comerciales. Son tambin ley Mercantil las convenciones internacionales aprobadas por el Senado de la Repblica, por ejemplo el Tratado de Libre Comercio con Amrica del Norte (TLCA) y el Tratado con la Unin Europea. b) Usos y costumbres mercantiles. Son el resultado de la prctica que de ellos hacen los comerciantes, por lo que pueden llegar a ser considerado como verdadero Derecho. La prctica uniforme y de duracin continuada hacen que se observen como reglas de derecho vigente, sin embargo no pueden derogar a las propias leyes mercantiles y ser contrarios a los principios de orden pblico. Los usos, son disposiciones autnomas e independientes. Se clasifican en: * Convencionales nos permiten conocer la voluntad de las partes en las relaciones comerciales (Contratos) * Normativas implican el resultado de la prctica habitual de los comerciantes. Los usos nos sirven como fuente subsidiaria de DM, algunos autores consideran que son la primera fuente ya que este nace de los usos y costumbres y no del Derecho Legislativo. En Mxico los usos mercantiles son fuentes supletorias y subsidiarias del Derecho Mercantil,

algunos autores consideran que son la primera fuente ya que ste nace de los usos y costumbre y no del Derecho Legislativa. Adms suplen los silencios de la ley y de los contratos. (Cco. Arts. 304 y 333 La costumbre es la repeticin constantes y generalizada de determinados hechos, implican la conviccin colectiva de que dicha repeticin es jurdicamente vlida y por ende obligatoria y facultativa. Es un producto espontneo de las necesidades de las operaciones de comercio. Tiene dos caractersticas esenciales: *Est relacionado con la vida diaria. *No se da universalmente, sino slo en un determinado espacio y con un determinado grupo de individuos. La costumbre se considera una fuente autnoma del DM y no necesita el reconocimiento del legislador o del juez, y cambia al tenor de las nuevas necesidades sociales. (Cco. Arts. 280 y 1132.) c) Jurisprudencia Es un conjunto de resoluciones en las que lo resuelto en ellas sustente a cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hallan sido aprobadas por los funcionarios judiciales correspondientes. d) La doctrina Son estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del Derecho, con el propsito terico con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin. Se considera una basta fuente formal de la cual se valen en muchas ocasiones, tanto el legislador como el juez para crear o interpretar una norma mercantil.