RESUMO A ousadia da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, desqualificando a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para o Direito

e pretendendo dar carter definitivo ao monismo jurdico estatal, fez dele o alvo preferido das teorias crticas no Direito, inconformadas com os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado e com o consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um Direito atrelado a critrios de legitimidade no apenas formais. Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, no poderia ser diferente o projeto kelseneano: uma cincia das normas que atingisse seus objetivos epistemolgicos de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente cientfico os juzos de valor, alis como j o haviam feito as demais disciplinas cientficas. O plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica. Essa a grande importncia de seu pensamento, isto , o seu carter paradigmtico. E se de fato estamos vivendo um novo momento de transio paradigmtica, nada melhor do que bem compreender as bases desse paradigma que se transforma. Esse o objetivo deste texto e para tanto, iremos analisar a formulao de Kelsen, na Teoria Pura, da relao entre cincia e direito, procurando, a partir de uma perspectiva crtica ao positivismo que a caracteriza, vislumbrar, ao final, as limitaes dessa formulao, com apoio do que denominei aqui de o vis hermenutico.

DIREITO E CINCIA NA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN Uma Leitura Crtica No incio do sculo XX, Hans Kelsen apresenta, na sua obra Teoria Pura do Direito, uma concepo de cincia jurdica com a qual se pretendia finalmente ter alcanado, no Direito, os ideais de toda a cincia: objetividade e exatido. com esses termos que o autor apresenta a primeira edio de sua obra mais conhecida. Para alcanar tais objetivos, Kelsen prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida, inclusive, de garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica, que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos sociolgicos, polticos, psicolgicos, filosficos etc. [1] Textos relacionados A viabilidade da teoria da argumentao jurdica na aplicao dos direitos fundamentais. Uma anlise a partir da coliso de princpios com base no caso Siegfried Ellwanger (julgamento pelo STF do HC 82.424-2) Nas profundezas do "physei dikaion": o Direito Natural luz do smbolo em Eric Voegelin O fundamento da soberania e do Direito em Thomas Hobbes Traos de uma teoria scio-sustentvel de justia Uma defesa garantista da adoo homoafetiva

A ousadia do pensamento kelseneano, desqualificando a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para o direito e pretendendo dar carter definitivo ao monismo jurdico estatal, fez de Kelsen o alvo preferido das teorias crticas no Direito, inconformadas com os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado e com o consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um direito atrelado a critrios de legitimidade no apenas formais. Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, no poderia ser diferente o projeto kelseneano: uma cincia das normas que atingisse seus objetivos epistemolgicos de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente cientfico os juzos de valor, alis como j o haviam feito as demais disciplinas cientficas. O plano da teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica.[2] Creio, por isso, que essa a grande importncia de seu pensamento, isto , o seu carter paradigmtico. E se de fato estamos vivendo um novo momento de transio paradigmtica, nada melhor do que bem compreender as bases desse paradigma que se transforma. Esse o objetivo deste texto e para tanto, iremos analisar a formulao de Kelsen, na Teoria Pura, da relao entre cincia e direito, procurando, a partir de uma perspectiva crtica ao positivismo que a caracteriza, vislumbrar as limitaes dessa formulao.

NORMAS E PROPOSIES JURDICAS A relao entre direito e cincia na Teoria Pura do Direito de Kelsen comea pela definio do objeto da cincia do direito, que para ele constitudo em primeiro lugar pelas normas jurdicas e mediatamente pelo contedo dessas normas, ou seja, pela conduta humana regulada por estas. Assim, enquanto se estudam as normas reguladoras da conduta, o Direito como um sistema de normas em vigor, fica-se no campo de uma teoria esttica do Direito. Por outro lado, se o objeto do estudo desloca-se para a conduta humana regulada (atos de produo, aplicao ou observncia determinados por normas jurdicas), o processo jurdico em seu movimento de criao e aplicao, realiza-se o que ele chama de teoria dinmica do Direito. Esse dualismo, entretanto, apenas aparente, j que a dinmica est subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta humana que desencadeiam o movimento do Direito so eles prprios contedo de normas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica. Kelsen apresenta o ordenamento jurdico positivo - conjunto das normas vlidas - como uma pirmide de normas, onde se articulam o aspecto esttico e o aspecto dinmico do Direito. A noo de validade formal o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outra que lhe superior, na escala hierrquica do ordenamento jurdico, a sua existncia e validade. Assim, por exemplo, no momento em que criada ou aplicada (dinmica), para que seja considerada vlida a norma, preciso verificar se as condies de sua produo ou aplicao (capacidade e/ou competncia dos agentes, alm do procedimento de produo e aplicao) esto previamente contidos nos comandos de outras normas j produzidas e integrantes do ordenamento jurdico (esttica). O ponto final dessa cadeia de validade o que Kelsen chama de norma fundamental - pressuposto lgico do sistema normativo. As consideraes acerca desse tema demandariam um outro esforo reflexivo que escapa aos objetivos do presente artigo.[3] Segundo Kelsen, a cincia jurdica representa uma interpretao normativa dos fatos: "Descreve as normas jurdicas produzidas atravs de atos de conduta humana e que ho-de ser aplicadas e observadas tambm por atos de conduta e, consequentemente, descreve as relaes constitudas, atravs dessas normas, entre os fatos por elas determinados" [4]. A diferena conceitual entre proposies jurdicas da cincia, que so os juzos hipotticos que enunciam que, de acordo com o ordenamento, sob certas circunstncias ali previstas, devem ocorrer certas conseqncias tambm previstas por este ordenamento e normas jurdicas, que no so juzos acerca de uma realidade externa, mas sim mandamentos que encerram comandos, permisses e atribuies de poder ou de competncia ento estabelecida pelas funes: descritiva, da cincia e prescritiva, do Direito. que, para Kelsen, a cincia no produz direito, no possui essa funo criadora, pois limitada ao papel de conhecimento do direito produzido pela autoridade jurdica, isto , por aquele a quem o ordenamento atribui capacidade ou competncia para produzir normas jurdicas, na relao entre esttica e dinmica do Direito, que aprendemos como a teoria dogmtica das fontes do Direito. Essa distino entre cincia jurdica e Direito, Kelsen a situa no plano da validade formal, afastando do campo do Direito as questes relativas veracidade ou falsidade de seus imperativos de conduta: "A distino revela-se no fato de que as proposies normativas formuladas pela cincia jurdica, que descrevem o Direito e que no atribuem a ningum quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verdicas ou inverdicas, ao passo que as normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurdica - e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos jurdicos - no so verdicas ou inverdicas, mas vlidas ou invlidas, tal como tambm os fatos da ordem do ser no so quer verdicos, quer inverdicos, mas apenas existem ou no existem, somente as afirmaes sobre esses fatos podendo ser verdicas ou inverdicas." [5] Ao realizar esse deslocamento, Kelsen atrai para as proposies da cincia jurdica a aplicao dos princpios lgicos (da no-contradio, p. ex.), uma vez que no sendo as normas jurdicas passveis de comprovao de sua verdade ou falsidade, no se poderia colocar diretamente relacionado a elas o problema do conflito ontolgico entre prescries. a cincia que se encarrega de resolver os problemas, o que lhe garante dignidade ou utilidade prtica, caso contrrio, poder-se-ia atribuir-lhe um carter suprfluo de mera repetidora daqueles preceitos normativos.

CAUSALIDADE (SER) E IMPUTAO (DEVER-SER) Na modernidade, a cincia, impulsionada pelo racionalismo e pelo empirismo, pretendeu ter emancipado o conhecimento "verdadeiro" acerca dos fatos naturais e sociais das amarras e preconceitos msticos que caracterizavam o saber antigo. Para tanto, invertendo a ordem do conhecimento estabelecido, que buscava a soluo para os problemas nas verdades absolutas e nos argumentos de autoridade, voltou sua ateno para os prprios fenmenos, no sentido de identificar e descrever, em meio ao aparente caos dos fatos, as regularidades, isto , a verdadeira ordem das coisas. Sua principal arma metodolgica foi a aplicao do mtodo indutivo para a elaborao de proposies (leis e teorias) cientficas fundadas no pressuposto de que a natureza possui uma ordem que pode ser descrita em linguagem matemtica. O princpio explicativo dessa ordem natural passa a ser o princpio da causalidade, que se presta apenas descrio isenta, imparcial, de como as coisas realmente so, de como, sob certas circunstncias, determinado fato como causa ser responsvel (inexoravelmente, para uns, ou estatisticamente, para outros) pela ocorrncia de um outro determinado fato, como seu efeito. Em tal concepo, no h espao para perguntas do tipo teleolgicas, finalsticas. Essa revoluo no conhecimento, promovida pelo paradigma cientfico, foi assim explicada por Rubem Alves, no seu Filosofia da Cincia, que me permito transcrever, pelo refinamento crtico e implicitamente irnico de seu texto: "Explicar alguma coisa em funo da pergunta para qu? compreend-la em funo de seus propsitos, objetivos, finalidades. (...) Se o que fazemos se explica teleologicamente, no se dever concluir que a grande obra da divindade, o universo, deve se explicar em funo de seu propsito? claro. Se se admite que a natureza um produto da ao criadora de Deus, a expresso mais alta da sabedoria ter conscincias dos propsitos do Criador. E foi assim que as perguntas teleolgicas foram feitas natureza e as respostas obtidas serviram para dar sentido vida das pessoas. S havia um pequeno problema com elas: belas esteticamente, fascinantes psicologicamente, mas irremediavelmente merc das idiossincrasias da subjetividade. Elas no podiam ser testadas e corrigidas. O livro da natureza est escrito em caracteres matemticos (Galileu, Il Saggiatore). De fato, momento crucial na histria da cincia. Mais do que isso: declarao subversiva, digna da inquisio. Que afirmava Galileu? Que o universo no tem um sentido humano. Por meio dessa afirmao, ele arranca a natureza do quadro quente e amigo marcado pelo amor e pela sabedoria divina, e a coloca num mundo frio em que dominam as relaes entre os nmeros. No mundo dos nmeros no se pode mais fazer a pergunta acerca da finalidade do universo."[6] De volta Teoria Pura, segundo Kelsen, o que se denomina princpio da imputao (responsabilizao) tem, nas proposies jurdicas, funo anloga do princpio da causalidade em relao s leis naturais. Tal qual uma lei natural, tambm uma proposio da cincia jurdica liga entre si dois elementos: se "A" , "B" (causalidade); se "A" , "B" deve ser (imputao). A diferena consiste, no entanto, no fato de que, na proposio da cincia jurdica, a ligao entre os elementos fticos (conduta como pressuposto e conseqncia punitiva, permissiva ou autorizativa, como resultado) produzida por uma norma jurdica, isto , por um ato de vontade autorizado.[7] A norma jurdica, assim como qualquer norma, no tem a finalidade de descrever os fatos sociais, no caso, as condutas humanas, pelo contrrio, ela representa uma interferncia na ordem natural ou social desses fatos, qualificando imperativamente as condutas a que se refere (atribuindo responsabilidades, conferindo poderes, ou interditando condutas). Mesmo assim, tais relaes jurdicas, uma vez constitudas por essa imperatividade formalmente autorizada, devem ser apenas descritas pelo cientista, na medida em que compe uma relao de imputabilidade. [8] O contedo das normas (fatos e valores) deve permanecer intocado. Criticam-se, assim, por inviabilidade cientfica, as proposies de uma teoria metafsica do Direito e afirma tambm o autor que, limitada s descries normativas, cincia jurdica tambm no cabe investigar a eficcia da norma - saber se esta ou no vivenciada como regra social -, pois a estaria forada a emitir juzos da ordem do ser, juzos sobre a realidade. Assim, segundo ele, no cabe cincia jurdica dizer se uma norma ou no justa, ou se ou no obedecida, mas sim se vlida formalmente, se tem vigncia. Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utilize da expresso dever-ser, o sentido dessa expresso traz na proposio da cincia jurdica um carter meramente descritivo, ainda que o objeto dessa descrio - a norma jurdica - no seja um fato da ordem do ser, mas tambm um dever-ser. O jurista cientfico - afirma - apenas descreve o Direito; assim como o fsico em relao ao seu objeto, ele apenas afirma a ligao

entre dois fatos. E mesmo considerando que o objeto da cincia jurdica seja constitudo pelas normas e, portanto, pelos valores ali inscritos, as proposies cientficas, assim como as leis naturais - enfatiza Kelsen - so uma descrio alheia a valores. Ainda raciocinando analogicamente, Kelsen compara as leis naturais, elaboradas pela Fsica, enquanto descrio da ordem natural (ser), com as proposies descritivas da ordem jurdica, produzidas pela cincia jurdica, que ele ento denomina leis jurdicas, que no so propriamente as normas jurdica (dever-ser), mas apenas a sua descrio cientfica. Esse jogo de espelhos entre o Direito (objeto) e a cincia jurdica (sujeito), que resulta da formulao positivista de Kelsen, de fato fonte de muita confuso. H momentos, durante a leitura, em que no se sabe bem de que lado est o qu, principalmente quando Kelsen recorre analogia com as cincias naturais para justificar as funes que reputa idnticas quelas da cincia jurdica, ou seja, a descrio de seus respectivos objetos de conhecimento: os fatos da ordem natural (ser) e as normas jurdicas (deverser): nesse momento a norma jurdica equipara-se a um objeto reificado, uma coisa a ser descrita, um dever-ser-que- vlido formalmente - ressalte-se. Mas aqui reside a primeira confuso, pois para ele, embora sejam realidades ontologicamente diversas, prestam-se ao mesmo tipo de apreenso cognitiva, isto , podem ser descritas pelo conhecimento cientfico, desde que, entretanto, sejam aplicados princpios explicativos diferentes: causalidade e imputao. Portanto, so cincias diferentes, peculiares, mas comungam da mesma metodologia positivista. Diz Kelsen: "Assim como a lei natural uma afirmao ou enunciado descritivo da natureza, e no o objeto a descrever, assim tambm a lei jurdica um enunciado ou afirmao descritiva do Direito, a saber, da proposio jurdica formulada pela cincia do Direito, e no o objeto a descrever, isto o Direito, a norma jurdica. Esta - se bem que quando tem carter geral seja designada como lei - no uma lei, no algo que, por qualquer espcie de analogia com a lei natural, possa ser designado como lei. Ela no , com efeito, um enunciado pelo qual se descreve uma ligao de fatos, uma conexo funcional. No sequer um enunciado, mas o sentido de um ato com o qual se prescreve algo e, assim, se cria a ligao entre fatos, a conexo funcional que descrita pela proposio jurdica, como lei jurdica." [9] A meu ver, o problema dessa epistemologia positivista, que, num esforo de abstrao, produz a sua dicotomia central entre o que Direito (norma) e o que Cincia (proposio ou lei jurdica), no considerar preliminarmente que, diferentemente da descrio da ordem natural, que se faz em linguagem matemtica, a descrio jurdica, embora aspire ao rigor matemtico e sistmico, se faz na mesma linguagem natural (comum) e, portanto, imprecisa com a qual se produz o seu objeto, as normas jurdicas (gerais e individuais, conforme a competncia ou a capacidade do agente produtor). Alm disso, mais ou menos certo que, na descrio da natureza, a causalidade ocorra indepentemente do cientista, mas na "descrio" (compreenso) da normatividade vlida formalmente, o jurista, em razo da necessria interpretao que realiza, no raramente recompe a imputao. Na verdade, essa aproximao epistemolgica com as cincias naturais, construdas dentro do paradigma positivista da separao total entre sujeito e objeto, bastante conveniente aos pressupostos da Teoria Pura, no obstante me parece ser esse o ponto mais contraditrio desse arranjo. conveniente porque ao estabelecer a equivalncia entre os enunciados das cincias naturais (leis naturais causais) e as proposies tidas por meramente descritivas da cincia jurdica (leis jurdicas imputativas), Kelsen pretende ter resolvido o problema das valoraes ticas do ordenamento, afirmando serem estas questes metajurdicas. Visto assim, o Direito, o ordenamento jurdico, analogicamente, seria como o sistema planetrio, pronto para ser descrito objetivamente, desde que o cientista saiba manejar um outro princpio explicativo diferente do princpio da causalidade, o princpio da imputabilidade. Mas no estaria ento a Teoria Pura correndo o risco de desaguar, nessa transposio do mundo natural para o mundo jurdico, ainda que por caminhos opostos, no mesmo universo abstrato dos jusnaturalistas e sua representao idealizada - pois referida a valores universais e imutveis - da ordem social? Ocorre que, havendo coincidncia do veculo lingstico pelo qual se manifestam tanto a cincia quanto o seu objeto - a norma - j de sada torna-se muito difcil acreditar que ambos iro se comportar sempre de maneira to exemplar como, por exemplo, o fsico Kepler e a rbita do planeta Marte: o objeto ali, existindo (o Direito como dever-ser, ressalte-se) e o sujeito aqui, descrevendo. No parece suficiente, portanto, para sustentar-se essa ciso perfeita, no terreno jurdico, o recurso ao princpio da imputabilidade, pois sendo diferente a natureza do objeto jurdico - prescrio normativa, dever-ser - a

contaminao de ambos - sujeito e objeto - parece ainda mais inevitvel, pelo menos diante dos chamados hard cases. Um relevante desdobramento da formulao kelseneana assim procurar desviar do Direito para a sua cincia as questes - to caras aos cientistas naturais - relativas ao controle de seus postulados, a partir de critrios de verdade e de falsidade, de identidade e de no-contradio. E aqui transparece mais uma vez a crena do autor na pureza de seu objeto, a norma jurdica formalmente vlida, nada podendo ser dito acerca de sua verdade ou falsidade - que no direito seria a compatibilidade dessa normatividade com critrios valorativos -, pois este exatamente o nus suportado pela cincia jurdica, eu diria, esta , afinal, sua dignidade. Visto de uma outra forma, portanto, mesmo no marco da teoria pura, o papel da cincia jurdica at ento passivo e descritivo revela-se muito mais justificador do que se imagina. que se as proposies da cincia esto sujeitas verificao de sua verdade ou falsidade, quando afirmam a validade ou invalidade de uma norma, ainda que esse exame se pretenda estritamente formal, a resposta da resultante poder ser aplicada ainda que indiretamente, prpria norma. A esse respeito discorre o chileno Oscar Sarlo: "...de tal manera, la ciencia jurdica ser el conjunto sistemtico de proposiciones acerca de normas, esto es, proposiciones que afirmam la validez de las normas que integran un sistema jurdico, y por tanto son susceptibles de los valores de verdad/fasedad. Mediante la crucial distincin - antes no tenida en cuenta por los juristas - entre discurso normativo de la autoridad y el discurso descriptivo de los juristas, Kelsen logra aplicar el control racional sobre la ciencia jurdica, e idirectamente, a los propios enunciados normativos"[10] Essa observao parece indicar que mesmo toda a preocupao com a pureza no livra Kelsen do envolvimento de sua concepo de cincia com o mundo essencialmente poltico da produo de normas, ainda que ele ressalve que a autoridade criadora, seja o juiz ou o legislador, deve conhecer o Direito, valendo-se, pois, do trabalho do jurista cientfico, apenas como uma etapa preliminar de seu processo criativo, ou melhor, decisrio.

O VIS HERMENUTICO: CONTAMINANDO O MTODO JURDICO. As objees mais fortes ao relativismo axiolgico de Kelsen, que acabou por reduzir a cincia jurdica aos estreitos limites do formalismo normativista, vm sendo elaboradas no bojo do chamado movimento de renascimento da filosofia jurdica, ocorrido aps a trgica experincia histrica do Estado-assassino de Hitler.[11] Alm do ressurgimento das questes axiolgicas, trazidas pela urgncia civilizatria do novo pacto tico celebrado em torno da defesa intransigente dos direitos humanos, novas abordagens epistemolgicas acerca do direito e de sua cincia, com um visvel acento na hermenutica e na argumentao jurdica, vo conduzir a um cenrio hoje denominado de ps-positivismo. Sobre essa virada, nos fala Margarida Maria Lacombe Camargo: "(...) Kelsen cinge-se idia do resgate da objetividade e da segurana no campo do direito, propondo a construo de uma teoria que exclusse quaisquer elementos de natureza metafsico-valorativa. Como vimos, a idia era a de que a atividade jurisdicional ficasse circunscrita a operaes lgico-dedutivas extradas de um sistema dinmico de normas feitas pelo Estado capaz de gerar uma norma individual como sentena para cada caso concreto. No entanto, as correntes que vem a aplicao do direito como atividade criadora insurgem-se em opor severas crticas ao positivismo kelseneano, apontando para a falibilidade do modelo lgico-dedutivo. Acredita-se que o direito existe concretamente e no de forma virtual, ou melhor, que ele vale medida que capaz de compor interesses, desconsiderando-se o seu valor meramente potencial, Este movimento, que encerra o predomnio da dogmtica tradicional, denominado ps-positivismo."[12] Segundo Camargo, destacam-se nesse universo, as contribuies tericas da tpica de Theodore Viehweg, a nova retrica de Chaim Perelman, a filosofia da lgica do razovel, de Recasen Siches, etc. No caberia, no espao deste artigo uma discusso mais aprofundada acerca dos desdobramentos tericos de cada uma

dessas formulaes. Portanto, elas sero apresentadas, guisa de concluso, apenas na medida em que representam novos pontos de partida para a reinsero da teoria jurdica na concretude histrica de onde foi arrancada pela pureza ctica do positivismo jurdico. Textos relacionados A viabilidade da teoria da argumentao jurdica na aplicao dos direitos fundamentais. Uma anlise a partir da coliso de princpios com base no caso Siegfried Ellwanger (julgamento pelo STF do HC 82.424-2) Nas profundezas do "physei dikaion": o Direito Natural luz do smbolo em Eric Voegelin O fundamento da soberania e do Direito em Thomas Hobbes Traos de uma teoria scio-sustentvel de justia Uma defesa garantista da adoo homoafetiva

Pois bem, contra o carter sistmico-normativo atribudo ao Direito pelo positivismo, Viehweg ope a tpica como mtodo ou estilo tpico do raciocnio jurdico, que os antigos chamavam de prudncia. No prefcio edio brasileira de Tpica e Jurisprudncia, Trcio Sampaio Ferraz Jr. assim descreve as bases da anlise de T. Viehweg: "Nas origens, Viehweg remonta a Aristteles, para quem se coloca uma diferena entre demonstraes apodticas e dialticas. O grego tinha um conceito bastante estrito de cincia. A cientificidade apenas atribuvel coisa tal como ela (Na. Post. 1, 2, 71b). Ou seja, ao conhecimento da causalidade, da relao e da necessidade da coisa. Nestes termos nos falava ele em conhecimento universal. A lgica deste conhecimento a analtica, que constri suas demonstraes a partir de premissas verdadeiras, por meio de um procedimento silogstico estrito. Neste sentido, as demonstraes da cincia so apodticas, em oposio s argumentaes retricas, que so dialticas. Dialticos so os argumentos que concluem a partir de premissas, aceitas pela comunidade como parecendo verdadeiras. A dialtica , ento, uma espcie de arte de trabalhar com opinies opostas, que instaura entre elas um dilogo, confrontando-as no sentido de um procedimento crtico. Enquanto a analtica est na base da cincia, a dialtica est na base da prudncia. esta prudncia, enquanto sabedoria, virtude de saber sopesar os argumentos, confrontar opinies e decidir com equilbrio, que Viehweg investiga em seu livro, desde a jurisprudncia romana, passando pelo mos itlicos e pela Era Moderna, at a civilstica contempornea. (...)." [13] Viehweg parte do conceito aristotlico de tpica, estilo de pensar a partir de situaes problemticas, e que fornece caminhos decisrios, em busca de premissas mais ou menos aceitas, no contexto de uma disputa argumentativa e dialtica, em oposio analtica, que se caracteriza pelo mtodo, segundo aristteles, propriamente cientfico, dedutivo e sistemtico. Assinala Viehweg: "A tpica um conhecimento em busca de premissas, conforme sublinhou Ccero, ao diferenci-la, como ars inveniendi, da lgica demonstrativa, ou ars iudicandi. Isto tem pleno sentido. Pois possvel distinguir uma reflexo que busca o material para pensar, de outra que se ajusta lgica. igualmente claro que na prtica esta ltima deve vir depois daquela. Vista desta maneira, a tpica uma meditao prolgica. A tpica mostra como se acham as premissas; a lgica recebe-as e as elabora. O modo de buscar as premissas influi na ndole das dedues e, ao contrrio, a ndole das concluses indica a forma de buscar as premissas." [14] Segundo Viehweg, com o racionalismo moderno - principalmente depois da consolidao do positivismo como paradigma cientfico no Direito - que a cultura jurdica moderna, pretendendo emprestar ao Direito uma estrutura lgica de sistema de normas e conceitos, realiza a substituio do estilo tpico pelo mtodo dedutivo, em nome dos ideais de certeza e racionalidade. No entanto, a idia de um sistema jurdico, logicamente perfeito, para este autor algo impossvel de se atingir. que, desde a escolha dos princpios objetivos fundamentais (axiomas) que iro constituir o topo do sistema de dedues, at propriamente a tarefa das puras operaes lgico-dedutivas, ocorrem influncias ou infiltraes tpicas. Com isso, ressalta que o sistema jurdico, isto , o Direito efetivo - realidade normativa passvel de descrio cientfica, como quer Kelsen - algo, de sada, impuro, contaminado pela

interpretao, que um tipo de pensamento que deve, segundo Viehweg, mover-se dentro do estilo da tpica. Parte da para sustentar que a jurisprudncia (ou o que chamamos de cincia jurdica) uma disciplina essencialmente problemtica, sendo que suas partes integrantes (conceitos e proposies) "tm de ficar ligados de um modo especfico ao problema e s podem ser compreendidos a partir dele." [15] O problema ltimo, ou a aporia fundamental, que se estabelece no raciocnio jurdico e que atribui sentido aos conceitos , segundo Viehweg, a aporia da justia, levando-se em conta - contra o jusnaturalismo - as condies histricas.[16] Esse raciocnio permite at, digamos, uma compatibilizao entre a tpica e a viso sistmica. No obstante, mantendo-se o foco nos problemas, os sistemas jurdicos devem conservar uma textura aberta em torno da atualizao constante das questes relacionadas realizao da justia. [17] Viehweg reconhece a existncia de sistemas jurdicos - assim mesmo, no plural - como conjunto de tpicos elaborados como premissas mutveis, permanecendo constante apenas a pergunta fundamental em torno da justia. Mais uma vez, permito-me citar o texto do prprio autor tendo em vista o espao sinttico deste artigo e a necessidade de preservar ao mximo a autenticidade de sua elaborao. Assim, conforme Viehweg: "A estrutura total da jurisprudncia, como dissemos mais acima (cf. I, 1), s pode ser determinada a partir do problema. (...) Ao tomar posio de uma determinada maneira frente ao problema fundamental (por exemplo, a autonomia privada parece justa), origina-se um conjunto de questes que se pode determinar com bastante preciso e que baliza o mbito de uma disciplina especial, por exemplo, o do direito privado. Toda a organizao de uma disciplina jurdica se faz partindo do problema. Quando se diferenciam certas sries de questes do modo indicado, agrupam-se ao redor delas as tentativas de resposta do respectivo direito positivo. Naturalmente, estes quadros de questes no devem ser sobreestimados em sua constncia. Sua formao depende de alguns pressupostos de compreenso que no so imutveis. O nico efetivamente permanente a aporia fundamental. Porm, isto no impede que, com frequncia, uma situao de longa durao permita formular certos complexos de perguntas permanentes. Em suas linhas fundamentais e em suas conexes, tm geralmente um alto grau de fixidez, do mesmo modo que as solues. Cabe Sociologia do Direito a tarefa de investigar com mais detalhe as relaes que aqui existem, ainda que sem cair num sociologismo todo-poderoso e unilateral."[18] Na esteira desse raciocnio, certeira, me parece, a anlise de Perelman, para quem Kelsen e sua teoria pura partem de uma pressuposto equivocado que a ciso absoluta dos planos de ser e dever-ser. Ora, fracassado o intento de purificar o objeto, a cincia jurdica deve, pois, atuar no desenvolvimento de uma racionalidade prtica, escapando da tentao relativista que lhe impe o positivismo, enquanto procura de critrios e mecanismos razoveis de deciso. que uma conseqncia paradoxal desse relativismo na teoria pura a equiparao da deciso do juiz - autorizado pela normatividade a proferir, nos casos concretos, uma norma individual (sentena) - deciso do legislador, que tambm autorizado pela normatividade, cria regras gerais. Ambos participam da dinmica do Direito, havendo entre eles apenas uma diferena de grau. Mas a, Kelsen forado a reconhecer que no possvel para a cincia jurdica estabelecer qualquer tipo de juzo preventivo acerca das decises judiciais, pois o juiz assim como o legislador cria direito novo, condicionados apenas formalmente por uma moldura normativa. [19] E aqui o paradoxo: como sustentar a idia de um sistema jurdico unitrio e escalonado de normas em que as decises que realimentam esse sistema so assim incontrolveis e, portanto, em probabilidade, contraditrias? Sabendo de antemo que, no processo criativo (ou dinmico, como prefere Kelsen) do Direito, a contaminao ftico-axiolgica tpica do procedimento hermenutico resulta da relao constante entre autoridades competentes e cientistas, parece mesmo v a tentativa purificadora. Segundo Menezes Cordeiro, diante da riqueza dos casos concretos, as posturas positivistas e formalistas se mostram insuficientes. Expem suas limitaes diante das necessidades de efetiva realizao do Direito nas situaes mais crticas, quais sejam: a proibio do non liquet (o juiz obrigado a decidir) diante das lacunas do ordenamento; a ocorrncia cada vez mais freqente de conceitos indeterminados, ou normas em branco (urgncia, relevncia, ordem pblica, relevante valor social ou moral, etc.); as colises de princpios fundamentais (privacidade e direito informao); e, finalmente, "o juspositivismo detm-se perante a questo complexa, mas inevitvel das normas injustas".[20] Conclui o autor portugus, confirmando as conseqncias paradoxais da epistemologia positivista, quando aplicada aos processos jurdicos concretos:

"(...) obrigado, pela proibio do non liquet a decidir, o julgador encontrar sempre uma qualquer soluo, mesmo havendo lacuna, conceito indeterminado, contradio de princpios, ou injustia grave. Munido, porm, de instrumentao meramente formal ou positiva, o julgador ter de procurar, noutras latitudes, as bases da deciso. A experincia, a sensibilidade, certos elementos extra-positivos e, no limite, o arbtrio do subjectivo, sero utilizados. Dos mltiplos inconvenientes daqui emergentes, dois sobressaem: por um lado, a fundamentao que se apresente ser aparente: as verdadeiras razes da deciso, estranhas aos nveis juspositivos da linguagem, no transparecem na deciso, inviabilizando o seu controlo; por outro, o verdadeiro e ltimo processo de realizao do Direito escapa Cincia dos juristas: a deciso concreta fruto, afinal, no da Cincia do Direito, mas de factores desconhecidos para ela, comprometendo, com gravidade, a previsibilidade, a seriedade e a prpria justia de deciso." [21] Mais uma vez, recorro ao texto dos autores aqui mencionados, para concluir, com Perelman que: "Se se adota o dualismo kelseniano, que tambm o de Hgestrm, deve-se renunciar iluso da razo prtica em todos os domnios, e no somente em direito. (...) Mas ento, pode-se falar seriamente em uma deciso razovel, de um julgamento bem motivado, de uma escolha fundamentada, de uma pretenso fundamentada? E se semelhantes asseres no forem mais do que racionalizaes destinadas a enganar os ingnuos, exprimiria toda a vida social alguma coisa que no relaes de fora? E a filosofia prtica serviria a outra coisa seno para cobrir com um manto de respeitabilidade aquilo que os interesses e paixes impem pela coero? Parece-me que todos os paradoxos da teoria pura do direito, bem como todas as suas implicaes filosficas, derivam de uma teoria do conhecimento que no atribui valor seno a um saber incontroverso, inteiramente fundado nos dados da experincia e na prova demonstrativa, negligenciando totalmente o papel da argumentao. (...) Mas, seria possvel, falta de prova demonstrativa, renunciar a justificar por uma argumentao igualmente convincente e possvel nossas escolhas e decises, nossos valores e normas? E seria preciso, na ambio de constituir uma cincia do direito e uma teoria pura do direito, considerar como juridicamente arbitrrio tudo o que s pode ser justificado mediante semelhante argumentao? [22] Essas ponderaes questionadoras e problematizantes de Perelman conseguem colocar em xeque os postulados kelseneanos, mas, como afirmei atrs, aqui foram expostos apenas alguns pontos de partida para uma investigao epistemolgica e seus necessrios desdobramentos. Impossvel, portanto, seria a tentativa de concluir-se, decretando o total esgotamento do legado de Kelsen para a cincia jurdica, e celebrar o advento de um novo paradigma epistemolgico marcado pelo que chamei de o vis hermenutico. Ora, nem aquele se esgotou, embora seja merecedor de muitas das crticas a si direcionadas, nem este se instalou, enquanto nova matriz epistemolgica da cincia jurdica. Ademais, convm ressalvar que uma metodologia centrada na total autonomia e no voluntarismo dos intrpretes, ou, como costumamos chamar, dos operadores do Direito - que no o caso, preciso dizer, nem da tpica de Viehweg, que nos fala em catlogos de tpicos, orientados pela realizao da justia, nem da lgica argumentativa de Perelman, que lembra a necessidade de desenvolverem-se mecanismos e critrios racionais de justificao das decises que vo compor o mundo jurdico - perderia, assim, at suas pretenses de cientificidade, posto que no se submeteria a nenhuma espcie de controle ou de verificao. No obstante, esse novo vis hermenutico rene, a meu ver, as potencialidades para a reconstruo das bases epistemolgicas da cincia jurdica, principalmente porque a partir dele ser possvel trazer para a luz aquilo que o brilho da normatividade pura tinha ofuscado: os dados da experincia histrica, analisados sociologicamente, relevantes para o jurista, na medida em que resultem na formulao de finalidades ticas, que devam realizar-se normativamente, no contexto de discursos de poder que, por sua vez, no se furtem a justificar de forma racional suas decises. NOTAS 1. Machado Neto levantou razes de ordem histrico-sociolgicas para explicar a atitude do estrito formalismo de Kelsen: "Se o jusnaturalismo racionalista foi a expresso do mundo burgus ascendente, o historicismo, a expresso da contra-revoluo, o legalismo exegtico e o positivismo sociolgico, as ideologias jurdicas do mundo burgus dominante, o relativismo da teoria pura ser o pensamento jurdico

solidrio com o perodo de transio e de decadncia do mundo burgus em que vivemos. (...) Fruto de um mundo em que os totalitarismos nascentes conviviam com o liberalismo democrtico mais franco e aberto, a teoria pura do direito devia - a menos sob pena de ser anacrnica - reconhecer a existncia de direitos de diverso contedo poltico, devia ser uma teoria da cincia jurdica que reconhecesse a existncia, ao lado do direito democrtico-liberal, de um direito sovitico, um direito fascista, um direito nazista, etc. MACHADO NETO, A. L. Introduo Cincia do Direito. 1 V. So Paulo: Saraiva, 1960, p. 183. 2. Segundo Recasen Siches, "El punto de vista lgico-formal del mtodo jurdico de Kelsen no pretende llegar a la absorcin de todos los estudios sobre el Derecho. El proprio Kelsen reconoce que la posicin rigorosamente normativa de su mtodo jurdico, es unilateral y parcial, y que, por lo tanto, no puede abarcar la totalidad de los ingredientes del fenmeno jurdico." SICHES, Luis Recasens. Panorama del Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. Mexico: Editoria Porrua, 1963, pp. 149/150. 3. Sobre o conceito de norma fundamental, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5 ed. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1996; para uma viso crtica, consultar o meu Subjetividade Jurdica - A Titularidade de Direitos em Perspectiva Emancipatria.Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998, p. 58. 4. KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 80. 5.Idem, ibidem, p. 82. 6.ALVES, Rubem. Filosofia da Cincia - Introduo ao Jogo e a Suas Regras. So Paulo: Loyola, 2000, pp. 86, 87. 7.Segundo Kelsen as relaes constitudas juridicamente, embora anlogas (estabelecem uma conexo funcional entre fatos), no caracterizam a relao causal de fatos do mundo natural. que no mundo da natureza - explica - um determinado fato ser a causa de outro fato (efeito), que por sua vez ser causa de outro fato, numa cadeia interminvel de causalidades, nos dois sentidos. Coisa diversa ocorre com a imputao, na qual o nmero de elos da cadeia imputativa se esgota na realizao de cada qualificao normativa das condutas. 8.Segundo Recasens Siches: "La estructura lgica denominada imputacin es el modo de enlace tpico de los hechos en la norma. Los elementos contenidos en la norma jurdica se relacionan entre s, no por el principio de causalidad, sino por el vnculo del deber ser. (...) La pena es imputada al delito, y el delito a la persona castigada, porque la norma as lo establece. Si a este enlace de dos o ms elementos en la norma (establecido por el deber ser), lo llamamos imputacin, entonces sta viene a constituir, en reino del sistema jurdico, el princpio anlogo a la causalidad en el reino de la naturaleza." SICHES, Luis Recasens. OP. Cit., p.155. 9.Kelsen, Hans, Op. Cit., p. 90 10.SARLO, Oscar Luis. Kelsen y Dworkin: Del Concepto a La Concepcion del Derecho in Revista de Ciencias Sociales. Valparaiso, n 38. Chile: Universidad de Valparaiso, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1993, pp.364/365. 11.Segundo Perelman, "(...) com o advento do Estado-criminoso que foi o Estado nacional-socialista, pareceu impossvel, mesmo a positivistas declarados, tais como Gustav Radbruch, continuar a defender a tese de que Lei lei, e que o juiz deve, em qualquer caso, conformar-se a ela. Uma Lei injusta, dir Radbruch, no pertence ao direito." PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 95. 12.CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao - Uma Contribuio ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 131/132. 13.FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Prefcio in VIEHWEG, Theodore. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Ministrio da Justia e Universidade de Braslia (co-edio), 1979, p. 5.

14.VIEHWEG, T. Op. Cit., pp.39/40. 15.Idem, ibidem, p. 89. 16.Idem, ibidem. P. 90. 17.Entre ns, vale lembar, alm da famosa teoria tridimensional do direito desenvolvida por Miguel Reale, em perspectiva culturalista, foi Roberto Lyra Filho, hoje reconhecido como patrono da teoria crtica no Brasil, quem desenvolveu o conceito de direito como "um processo histrico de legtima organizao social da liberdade", afirmando a necessidade de a cincia jurdica, com o apoio da sociologia e da filosofia jurdicas, voltar-se tambm para a anlise histrica dos processos sociais em busca daqueles critrios de atualizao dos padres de justia (finalidades ticas) e de legitimidade (mecanismos razoveis de deciso e de aplicao do direito). Sobre o pensamento de Lyra Filho, consultar LYRA, Doreod Arajo (org.). Desordem e Processo - Estudos em Homenagem a Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1986; SOUSA Jr., Jos Geraldo de. Para Uma Crtica da Eficcia do Direito. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1984; NOLETO, Mauro Almeida. Op. Cit. 18.VIEHWEG, Theodore. Op. Cit. pp.91/92. 19.KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 99. 20.MENEZES CORDEIRO, A. Introduo in: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1989, pp. XX-XXII. 21.Idem., Ibidem. pp. XXIII/XXIV. 22.PERELMAN, Cham. A Teoria Pura do Direito e a Argumentao. Traduo: Ricardo R. de Almeida. http://www.puc-rio.br/sobrepuc/dpto/direito/pet_jur/c1perelm.html. 14/11/2000.