FORMACIN JURDICA DEMOCRTICA O AUTOCRTICA Ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional sobre Formacin Jurdica Agustn Prez Carrillo

Profesor de la Universidad Autnoma Metropolitana UAM-A. Noviembre, 2006 1. Antecedentes y objetivo. La decisin de convocar a un congreso sobre formacin jurdica tuvo como propsito intercambiar ideas sobre las orientaciones de los planes y programas de estudio de las escuelas, facultades o departamentos de derecho y las prcticas en los procesos de la educacin legal. Nuestras inquietudes fueron, principalmente, sobre la idoneidad de la preparacin de profesionales del derecho para contribuir a la satisfaccin de problemas sociales, como lo ordenan un amplio nmero de leyes orgnicas o estatutos; las consecuencias de una enseanza eminentemente normativa del derecho; las aperturas hacia la convergencia disciplinaria, cualquiera que fueran los nombres propuestos como son los de interdisciplina, multidisciplina, pluridisciplina, transdisciplina; los impactos del ejercicio profesional en la opinin pblica; el cumplimiento del servicio social obligatorio constitucionalmente; el prestigio de la profesin del abogado en funcin de comportamientos institucionales o individuales; el carcter democrtico o autocrtico prevaleciente en los procesos educativos y las maneras en que se manifiestan las libertades de ctedra, investigacin y libre examen y discusin de las ideas. El objetivo de mi ponencia es presentar algunas reflexiones sobre si la participacin de diferentes actores en el desarrollo de los planes y programas de estudio de las licenciaturas en derecho se aproxima o se aleja de una educacin democrtica o autocrtica. Una pregunta que puede ayudar a encontrar respuestas es la siguiente: Quienes estudian tienen libertad para conversar, dialogar, debatir e intercambiar ideas con quienes tienen el rol de profesores o autoridades universitarias? Para continuar con estas reflexiones recurro a los contextos de justificacin, del descubrimiento y pedaggico relacionados en filosofa de la ciencia con el desarrollo del conocimiento cientfico. 2. Los tres contextos. Los contextos de justificacin y del descubrimiento son formas de vida de quienes estn comprometidos en el desarrollo del

conocimiento cientfico o humanstico (desarrollo del conocimiento). En el contexto de justificacin se exige la verificacin o demostracin de cualquier enunciado conforme a los criterios estrictos asignados a las teoras cientficas; el razonamiento deductivo predomina en esta actitud. En el contexto del descubrimiento se consideran, adems del contexto de justificacin, una variedad y multiplicidad de factores presentes en la prctica y desarrollo de las actividades cientficas, aun cuando no sean deductivamente demostrables. Entre tales factores se pueden mencionar los apoyos institucionales o patrocinios de particulares, las decisiones de los organismos interesados en el desarrollo del conocimiento, la elaboracin de protocolos de investigacin, los experimentos fracasados, los debates, las asesoras de especialistas, el azar, etc. (1) A este respecto se mencionan dos tradiciones: una que funda el conocimiento en el contexto de justificacin y otra que no considera la distincin entre ambos contextos. El contexto pedaggico tiene como mbito de actividad la enseanza de las ciencias principalmente en las instituciones de educacin superior y la formacin de los profesionales en distintos campos del conocimiento. Cuando el contexto pedaggico se acerca al de justificacin una prctica predominante es el uso del libro de texto o similares como las antologas, artculos cientficos o de divulgacin. (Libro de texto). Quien estudia en este ambiente tiene una participacin limitada por los libros de texto; su principal actividad intelectual es la lectura considerada como medio para demostrar la posesin del conocimiento de lo escrito, independientemente de las posibles interpretaciones, pues el texto ya no responde ante las dudas, observaciones, crticas, aclaraciones, interpretaciones, etc., aun cuando sea una facilidad recurrir a el. Quien ensea, el docente, tiene una funcin protagnica en el proceso educativo a la cual se asocian una serie de conceptos y acciones como leccin, clase, pasar lista, marcar retardos, imponer disciplina, lectura, dejar tareas, aplicar exmenes, respuestas de eleccin mltiple, calificaciones, todos relacionados con su actividad. En el contexto pedaggico ha predominado el uso del libro de texto; en ste se presenta detenido el desarrollo del conocimiento y casi siempre se ignoran sus antecedentes, las circunstancias del momento de la escritura, los factores que tuvieron influencia en los avances, los debates entre los miembros de la comunidad cientfica, los avatares de diversas clases y, por otra parte, las expectativas no se indican. La prctica pedaggica encuentra en el libro de texto un recurso cmodo: los profesores deben ensear el contenido depositado en el libro y los y las estudiantes tienen que aprenderlo; se fomenta as una actitud dogmtica en quienes ensean, pues lo que no est en el libro no est en el mundo y no propician la inventiva, la creatividad, la contraintuicin, la palabra. El referente para la solucin de los problemas es el libro de texto y la docencia se vive como si se prohibiera ir ms all. Las posibilidades de avanzar en otra actitud pedaggica son escasas cuando la referencia es sacramental. Las inquietudes de

los educandos se limitan en ese escenario pedaggico y as lo asumen quienes ensean y tambin quienes desempean funciones de gestin educativa. En esta prctica de la enseanza jurdica, sostengo, predomina el razonamiento deductivo a partir de las normas jurdicas y los enunciados de la ciencia del derecho y, en consecuencia, se aleja de la riqueza del contexto del descubrimiento, porque el libro de texto presenta el conocimiento esttico, inerte, acabado; es, en el mejor de los casos, la acumulacin de los enunciados de los juristas en relacin con las normas jurdicas o de las argumentaciones ofrecidas en las sentencias, resoluciones administrativas o iniciativas de ley. En este ambiente educativo se admite el supuesto de que una de las partes de la relacin sabe ms que la otra. El primero tiene un modelo, consciente o inconsciente, del profesional del derecho y conforme a ese modelo educa a sus estudiantes para el ejercicio de la profesin; por otra parte, el modelo y su ejecucin es avalado por la organizacin acadmica. Quienes ingresan no saben lo que les van a ensear, aun cuando tengan la informacin de lo que pretende la Institucin; no tienen formacin jurdica, van en busca de ella. Este es el escenario de la ignorancia y de la sapiencia, en el cual se facilita o promueve el poder.

Cuando en la formacin jurdica no se distingue entre contexto de justificacin y del descubrimiento y, en consecuencia, no existen restricciones metodolgicas o demarcaciones estrictas, aumenta la probabilidad de lograr una educacin integral que tienda a una formacin profesional ms comprometida y de ms calidad. Tres son las ventajas iniciales en esta proyeccin: la participacin de quienes estudian a travs del habla con sus modalidades y consecuencias, el camino hacia la investigacin y la convergencia disciplinaria.
El discurso hablado es idneo para facilitar la comprensin de los enunciados de los otros y para entrar en interaccin con los dems propicia el intercambio de ideas el dilogo y el debate. En esta opcin el papel del educador o educadora contribuye a la formacin de ciudadanos libres con la responsabilidad de participar en las decisiones pblicas, en los acontecimientos de resonancia generalizada, en la solucin de problemas sociales sin que est sujeto a una doctrina, ideologa o teora que se ensea, sino dispuesto a la bsqueda de las mejores opciones. En el mbito de la formacin jurdica esta apertura orienta a la reflexin, evaluacin, produccin de juicios sobre el derecho, la ciencia jurdica y situaciones polticas, morales, sociales, econmicas, etc., y se aleja el escenario en el cual slo se recibe el contenido imperativo del derecho y de la dogmtica jurdica. La participacin de quienes estudian no se limita por los libros de texto y gozan de las facilidades del habla. Una vez descritos en trminos generales los contextos de justificacin, del descubrimiento y el pedaggico mis conjeturas sobre el carcter de la

formacin jurdica son las siguientes: si la educacin legal se aproxima al contexto de justificacin tiene como consecuencia una formacin menos democrtica; si la educacin no considera diferencias entre contexto de justificacin y del descubrimiento la formacin es ms democrtica. He aqu, al menos, dos concepciones de formacin jurdica, entre una amplia gama que se presentan y se han presentado en la historia. 3. Mi orientacin. A continuacin destaco algunos pensamientos de Jacques Derrida y de Hans-George Gadamer referidos a la Universidad sin condicin, al profesor, al dilogo y a la censura los cuales pueden orientar, por su presencia o ausencia, aproximacin o distanciamiento, en una caracterizacin de la formacin jurdica. Para explicar el primero, o sea la Universidad sin condicin, asumo que la formacin profesional ha sido generalmente desarrollada en las organizaciones universitarias y que stas han sido valoradas como los espacios idneos para el progreso de la humanidad y de las naciones. Como han cumplido sus objetivos por medio de la docencia, la investigacin y la preservacin y difusin de la cultura, su responsabilidad consecuente es formar a sus estudiantes en el desarrollo de esas actividades en relacin con el ambiente social en el cual se encuentra la humanidad y la nacin. Derrida indica que el derecho primordial de la universidad sin condicin consiste en decirlo todo pblicamente, aunque sea como ficcin y experimentacin del saber. Esto expresa distingue a la institucin universitaria de otras instituciones fundadas en el derecho o el deber de decirlo todo. Por ejemplo, la confesin religiosa o la libre asociacin en la situacin psicoanaltica. (2) A propsito de esta idea plantea la pregunta de si Puede (y, si as es, cmo?) la universidad afirmar una independencia incondicional, reivindicar una especie de soberana, una especie muy original, una especie excepcional de soberana, sin correr el riesgo de...rendirse y capitular sin condicin, que permitir que se le tome o se la venda a cualquier precio? (3) Alude a la desconstruccin de las Universidades y afirma: Por lo menos desde este punto de vista, la desconstruccin tiene su lugar privilegiado dentro de la universidad y de las humanidades como lugar de resistencia irredenta e incluso, analgicamente, como una especie de principio de desobediencia civil, incluso de disidencia en nombre de una ley superior y de una justicia de pensamiento. (4)

Segn el autor de referencia la libertad, el derecho a decirlo todo y la resistencia para defender los dos primeros aspectos de la Universidad sin condicin son los motivos que orientan la formacin universitaria, y deben ser defendidas no slo con la palabra sino en el trabajo y a travs de actos. (5)

En el proceso de formacin en las universidades se encuentra la figura del profesor y Derrida pregunta acerca del significado de la palabra profesar, asociada desde luego a la de profesor. Despus de algunas precisiones etimolgicas sostiene que profesar es dar una prueba que compromete nuestra responsabilidad, declarar abiertamente, declarar pblicamente.... Se trata, en el sentido fuerte de la palabra, de un compromiso.. (6), y plantea otra pregunta: Qu se hace cuando se ejerce la profesin de profesor? Por lo pronto una de sus respuestas es que se realiza un acto performativo y libre. A continuacin destaca: los enunciados constatativos y los discursos de puro saber, en la universidad o en cualquier otro lugar, no responden, en cuanto tales, a la profesin en sentido estricto... (7)
A fin de integrar la idea de Derrida respecto de profesar y profesor transcribo el siguiente prrafo: La idea de profesin implica que, ms all del saber, del saber-hacer y de la competencia, un compromiso testimonial, una libertad, una responsabilidad juramentada, una fe jurada que obliga al sujeto a rendir cuentas ante una instancia que est por definir. (8)

Por mi parte resalto que no es tan importante conocer qu sabes, qu has aprendido, sino a qu ests comprometido terica y prcticamente, es decir en este pensamiento se valora la congruencia en quien tiene el rol de profesar en relacin con el otro. A los dos referentes aludidos hasta aqu, la Universidad sin condicin y el profesor, se vincula la interaccin por medio del habla entre quienes participan en el proceso educativo. Gadamer sostiene en su artculo La incapacidad para el dilogo la importancia de la conversacin y el dilogo como desarrollos del lenguaje. En dos prrafos muestra el por qu de estas afirmaciones: Cuando se encuentran dos personas y cambian impresiones, hay en cierto modo dos mundos, dos visiones del mundo y dos forjadores de mundo que se confrontan. (9) ...la conversacin con el otro, sus objeciones o su aprobacin, su comprensin y tambin sus malentendidos son una especie de ampliacin de nuestra

individualidad y una piedra de toque del posible acuerdo al que la razn nos invita. (10)

Con apoyo en esas premisas indica que la resistencia al dilogo y la preferencia del monlogo son dos actitudes que obstaculizan encontrar algo nuevo. En el espacio pedaggico advierte en el enseante una especial dificultad para mantener el dilogo, porque cree que tiene la obligacin y el derecho de hablar para comunicar su doctrina a los oyentes que no preguntan ni se oponen. (11) As, la incapacidad para el dilogo es el diagnstico sobre alguien que no se presta o no logra entrar en esa interaccin, pero en todo caso la incapacidad del otro es a la vez incapacidad de uno mismo. Una situacin ordinaria es no or u or mal, la cual se produce por un motivo que reside en uno, y lapidariamente afirma: slo no oye, o en su caso oye mal, aquel que permanentemente se escucha a s mismo. (12)
En la conferencia de Gadamer La educacin es educarse, dentro del ciclo sobre el tema La educacin en crisis una oportunidad para el futuro, pronunciada el 19 de mayo de 1999 l tena 99 aos- insiste en su idea de formacin. Quien ha de formarse, afirma, es cada uno de nosotros y con nuestros propios esfuerzos; con mucho mpetu defiende la tesis manifestada en el nombre de la conferencia: la educacin es educarse y la formacin es formarse. Un vehculo para ello insiste es la conversacin. (13) Cuando trata el aprendizaje del habla seala la exigencia de recordar la enseanza inicial de cada persona y de no olvidar que nos educamos a nosotros mismos, que en este educar-se han de enfrentar los desafos con todo su esfuerzo y que al educador slo le corresponde una modesta colaboracin. Concluye esta conferencia con una pregunta: Quin ha aprendido realmente si no ha aprendido de sus propios errores? (14) La comprensin del otro en el sentido de entenderlo desde los puntos de vista de ese otro, es un desafo constante en la formacin y va ms all, sustenta el mismo Gadamer, del slo cultivo de capacidades previas. (15) Los valores que subyacen en sus ideas son la solidaridad, la amistad y el reconocimiento. La libertad de la Universidad, la funcin del profesor y el dilogo referidos hasta este momento como orientaciones en la formacin en general y aplicables a la formacin jurdica estn amenazados permanentemente por la censura. Por esta razn me parece necesario abordar este otro referente. En uno de sus pequeos grandes libros Ctedra vacante: censura, maestra y

magistralidad. Derrida aborda el tema de la censura a partir dela definicin proporcionada por Kant en trminos de crtica que dispone de la fuerza cuya funcin pragmtica es limitar el pensamiento escrito o hablado, y si bien tiende a silenciar al otro no necesariamente le impone silencio, pues basta clausurar, por la fuerza, campos de interaccin a travs de cualquier medio. (16) Un complemento positivo a la crtica de la censura es la existencia de espacios en donde el discurso emana libremente sin la pretensin de ser el portador de la verdad o de la justicia; esta posibilidad se apoya en la afirmacin kantiana de que

No se puede aprender la filosofa, no se puede aprender ms que a filosofar. (17) El nfasis de esta idea apunta al desarrollo de una actividad: filosofar; no a la recepcin del conocimiento: aprender filosofa. De acuerdo con la actividad de Derrida presento algunas preguntas para, de acuerdo con las respuestas, conocer la actitud predominante en la educacin legal. Las preguntas seran del siguiente tipo: si la censura es una prctica en la educacin legal de parte de quienes tienen el papel protagnico: los docentes; si stos se erigen como autoridad que dispone de fuerza y despliega diferentes formas de comportamiento ante o en contra de quienes son estudiantes; si utilizan la amenaza, la imposicin arbitraria de dispositivos, la exigencia de obedecer acrticamente; si la norma bsica para el estudiante es: tu debes; si prevalece el ejercicio del poder en quien tiene el rol de docente en ese espacio que les facilita la Institucin; si tienden a imponer el silencio de quien estudia y si se desarrollan otras actividades similares a las mencionadas. Si las respuestas son afirmativas, entonces en este ambiente decrece la libre manifestacin de las ideas de un grupo amplio de integrantes de la comunidad universitaria y social, porque la conversacin, el dilogo y el debate se limitan hasta casi desaparecer; y no se presenta la hiptesis de una situacin ideal de habla para la bsqueda de pretensiones de validez como pueden ser la verdad y la justicia. (18) Como una consecuencia normal, en este escenario de respuestas, se tiende a la formacin autocrtica: quien ensea tiene el poder del conocimiento y las capacidades asociadas para lograr su objetivo: ensear: se ensea el conocimiento que posee el docente a quien debe aprenderlo. A ese objetivo fundamental se le protege, se le blinda, con una serie de dispositivos que aseguran el objetivo: lograr el aprendizaje en el estudiante, aunque se lleve el riesgo de caer en un proceso de reduccin, inferiorizacin, temor, humillacin,

abyeccin que tiende a callar a quienes estudian, a quienes desean una profesin. (19) Si las respuestas son negativas, entonces la formacin jurdica est ubicada ms bien en el horizonte de aprender a filosofar y no de aprender filosofa; es decir, no el aprendizaje del derecho, ni de la ciencia jurdica, s a la reflexin, valoracin, ponderacin, a la libertad en el mbito jurdico. Quiz el concepto ms apropiado para dar cuenta de esta posibilidad es el de la virtud intelectual llamada sabidura prctica o buen juicio para comprender los problemas y respetar a las personas, as como procurar las soluciones ms all de la mera legalidad, de la legalidad formal que todo lo admite, hasta las paradojas. Para iniciar la fase de terminar mi exposicin planteo varios dilemas entre: monlogo o dilogo, libro de texto o bsqueda de las lecturas pertinentes, censura o libertad de expresin, escritura o habla, institucin sometida o universidad sin condicin, aprender filosofa o aprender a filosofar, formulacin de enunciados constatativos o de enunciados performativos, educar o educarse, ensear o formarse, leer o debatir, ctedra o discusin, leccin en el espacio cerrado de dos actores o inclusin de ms actores en la educacin, conformismo o resistencia, convergencia o divergencia, docente o profesor. Las dos clases de formacin jurdica aludidas en esta participacin, una que se basa en el libro de texto y otra en la interaccin por medio del habla, son susceptibles de ser evaluadas en funcin de los referentes mencionados a fin de conocer sus aproximaciones a una formacin jurdica democrtica o autocrtica. En la formacin democrtica se atribuye ms importancia a la participacin libre, al dilogo, al debate a la libre discusin de las ideas. El objetivo es que el estudiante tenga la posibilidad de ir formndose para responder de manera idnea en las situaciones o problemas de su vida. En el mundo no se trata de que el otro me ensee como hacerlo; las situaciones de vida exigen algo ms que este tipo de saber. Al final de esta ponencia declaro mi compromiso con una formacin jurdica democrtica y todas sus implicaciones, en tanto abre las posibilidades de lograr un compromiso, propicia el surgimiento de la responsabilidad en la solucin de problemas sociales, facilita la investigacin y fomenta la participacin de otros actores que pueden contribuir en la formacin democrtica. As, cada cual se forma en el ejercicio de su libertad y responsabilidad. Una formacin jurdica de esta clase es posible en la universidad sin condicin, slo si hay compromiso de quienes profesan, se privilegia el dilogo, se aleja la censura y se prefiere aprender a filosofar y no aprender la filosofa.

De los dilemas planteados escojo los segundos trminos de las opciones porque orientan hacia una educacin democrtica.

Notas
1.Cfr. para las ideas sobre el contexto pedaggico, con especial referencia al libro de texto, Kuhn, Thomas, S., La estructura de las revoluciones cientficas, traduccin de Agustn Contn, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1975. Para el contexto de justificacin y del descubrimiento, mismo autor en Objetividad, juicios de valor y eleccin de teora en La tensin esencial. Estudios selectos sobre la tradicin y el cambio en el mbito de la ciencia, traduccin de Roberto Helier, Conacyt y Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1982. 2. Derrida, Jacques, Universidad sin condicin, traduccin de Cristina de Peretti y Paco Vidarte, Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2002, pp. 14 15. 3. Derrida, Jacques, op.cit., p. 17. 4. Ibidem, p. 19. 5. Ibidem, p. 43. 6. Ibidem, p. 33. 7. Ibidem, pp. 32-33. 8. Ibidem, p. 48. La interpretacin de Derrida de la Arquitectnica de la razn pura en Kant es til para distinguir entre profesor y docente. El docente es un sujeto competente y funcionario dentro de una institucin que dispersa una doctrina; es un Dozent,alguien que ensea a unos discpulos y cuya cualificacin est legitimada por el Estado. Tiene un estatuto. As es quien ensea con un proceder dogmtico; el profesor despliega un comportamiento crtico. Al menos, segn Kant, se puede mantener toda la vida una relacin histrica, es decir, escolar, con la filosofa, que no es entonces ms que una historia de la filosofa o una doxografa filosfica. 107 Cfr. op. cit., en nota 16 en las pginas 100-110. 9. Gadamer, Hans-Georg, La incapacidad para el dilogo enVerdad y mtodo, traduccin de Manuel Olasagastim Ediciones Sgueme, S. A., Salamanca, Espaa, 1992, p. 205. El mismo autor defiende en Hombre y lenguaje el habla

como la nica forma de producir avances en distintos aspectos de la vida y en La diversidad de las lenguas orienta a pensar el lenguaje como una bsqueda de lo comn y no como una comunicacin de hechos y estados de cosas a nuestra disposicin 119 Adems sostiene: Todos hemos de aprender que el otro representa una terminacin primaria de los lmites de nuestro amor propio y de nuestro egocentrismo, y recomienda abandonar el aferrarnos obstinadamente a todos los sistemas de reglas con las que diferenciar entre lo correcto y lo falso. 124 10. 206. Gadamer, Hans-Georg, La incapacidad para el dilogo, op. cit., p.

11. Gadamer, Hans-Georg, op. cit., pp. 205.206. 12. Op. cit. p. 209. La cita completa es la siguiente: El no or y el or mal se producen por un motivo que reside en uno mismo. Slo no oye, o en su caso oye mal, aquel que permanentemente se escucha a s mismo, aquel cuyo odo est, por as decirlo, tan lleno del aliento que constantemente se infunde a s mismo al seguir sus impulsos e intereses, que no es capaz de or al otro. Esto es en mayor o menor grado, y lo subrayo, el rasgo esencial de todos nosotros. El hacerse capaz de entrar en dilogo a pesar de todo es, a mi juicio, la verdadera humanidad del hombre. 13. Gadamer, Hans-Georg, La educacin es educarse, traduccin de Francesc Perea Blasi, Ediciones Paids Ibrica, S. A., PaidsAsterisco, BarcelonaBuenos Aires, 2000, pp. 10 y siguientes. 14. Gadamer, Hans-Georg, Verdad y mtodo, traduccin de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Ediciones Sgueme, S. A., Salamanca, Espaa, 1993, p. 40. 15. Gadamer, Hans-George, op. cit., p. 48.

16. Derrida, Jacques, Ctedra vacante: censura, maestra y magistralidad en El lenguaje y las instituciones filosficas, traduccin del Grupo Decontra, Ediciones Paids Ibrica, S. A., Barcelona, 1995. pp. 89-90. Puede pensarse que en los regmenes totalitarios es normal la censura, pero afirma Derrida: en las sociedades industriales con rgimen supuestamente liberal y democrtico, si l censura estatal es muy reducida (no digo nula) para el conjunto del sistema, en cambio, los mecanismos de la prohibicin, de la represin, de la inhibicin sin

censura (strictu sensu), de la marginacin o de la descalificacin, de la deslegitimacin de ciertos discursos, de ciertas prcticas, de ciertos poemas, son de una multiplicidad, de un refinamiento y de una sobredeterminacin crecientes. p. 95 17. Derrida, Jacques, Ctedra vacante: censura, maestra y magistralidad, op. cit., p. 100. Derrida parte de una referencia a Kant en la Crtica de la razn pura, en la parte relativa a METODOLOGA TRASCENDENTAL, en especial a Arquitectnica de la razn pura. Cfr. Crtica de la razn pura, traduccin de Jos Rovira Armengol, Editorial Losada, S. A., Buenos Aires, 1960. Derrida afirma, en relacin con la definicin de censura de Kant que ...la censura usa, ciertamente la fuerza, y contra un discurso, pero siempre en nombre de otro discurso, segn ciertos procedimientos legales que suponen un derecho y unas instituciones, unos expertos, una competencia, unos actos pblicos, un gobierno y una razn de Estado. 94 18. Habermas, Jrgen, Teoras de la verdad en Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios previos, traduccin de Manuel Jimnez Redondo, Red Editorial Iberoamericana Mxico, S. A., de C. V. (REI-MEXICO), Mxico, 1993, pp. 150-158. 19. Cfr. Lyotard, Jean Francois, Los derechos de los otros en De los derechos humanos. Las Conferencias Oxford Amnesty de 1993, edicin de Stephen Shute y Susan Hurley, traduccin de Hernando Valencia Villa, Editorial Trotta, S. A., 1998.

MODELOS TERICOS Y ENSEANZA DEL DERECHO Rodolfo Vzquez* La enseanza del derecho y el diseo de cualquier currculum universitario es un asunto que merece atencin especial. Como sostiene Owen Fiss, profesor de la Universidad de Yale: "La calidad de cualquier institucin acadmica depende en definitiva de la profundidad y diversidad de su cuerpo docente, que es el que da forma al plan de estudios de la facultad y es responsable de los resultados de la enseanza, del carcter de su biblioteca, y del tipo de estudiantes que son atrados por la institucin."[1] Consciente de la importancia de este tema y de la necesidad de una reflexin que invite a un debate puntual y crtico sobre el mismo quisiera centrarme, no tanto en el problema de qu se ensea y cmo debera ensearse alguna materia en particular del currculum jurdicoConstitucional, Administrativo, Civil o Filosofa del Derecho- o algn conjunto de ellas bajo la denominacin, por ejemplo, de Derecho Pblico o Derecho Privado, sino en analizar la propia enseanza del Derecho en su conjunto y hacerlo precisamente desde un enfoque filosfico. Con este propsito voy a intentar responder a tres cuestionamientos bsicos: 1. qu concepcin del derecho se quiere ensear; 2. cul es la metodologa adecuada o coherente con tal concepcin; y 3. qu objetivos se espera alcanzar en los estudiantes de acuerdo con la concepcin y la metodologa elegidas.[2] Las respuestas que se han ofrecido a estas tres preguntas han sido de una gran variedad. Me atrevera a decir que ah (universidad, facultad o centro) donde se ha tomado plena conciencia del qu, el cmo y el para qu del derecho, se ha podido perfilar un carcter, una manera de ser, que identifica a los mismos profesores y alumnos, y que orienta el rumbo de la institucin. La variedad de respuestas conforma, sin lugar a dudas, una pluralidad de identidades jurdicas. Con la mente puesta en los tres cuestionamientos sealados quiero analizar sucintamente algunas de las modalidades o concepciones que se han

propuesto

en

la

enseanza

del

derecho.

Comenzar

por

una

concepcin formalista o positivista ortodoxa del derecho, a la que algunos juristas se refieren con la expresin "explicacin tradicional del derecho"[3]; en seguida dir algunas palabras sobre lo que hoy da se conoce como concepciones funcionalistas o crtico-realistas; concluir con la exposicin de lo que llamar concepcin argumentativa y democrtica del derecho. Estoy consciente de que no son las nicas, aunque s creo que son las ms representativas o, en todo caso, las que he considerado ms interesantes para despertar una fecunda discusin acadmica.

Concepcin formalista o positivista ortodoxa Para esta concepcin, en trminos de Martn Bhmer: el derecho es un conjunto de normas generales o particulares emanadas de los rganos creados al efecto, que ensearlas significa lograr que los alumnos las conozcan, y que esta actividad se encuentra dirigida a formar a quienes trabajen con dichas normas, en cualquiera de las diversas profesiones jurdicas.[4] En trminos de Jos Ramn Cosso los elementos de esta concepcin seran los siguientes: la consideracin puramente normativa del derecho; el estudio exclusivo de las normas generales, particularmente las leyes; la consideracin puramente normativa de los rganos del Estado y dems sujetos de actuacin dentro de los procesos normativos; la discusin de los temas de estudio mediante las opiniones de los profesores o investigadores del derecho (juristas); [...] la ausencia de consideracin de los que suelen denominarse las fuentes reales del derecho; la falta de historicidad para la identificacin o explicacin de las normas jurdicas...[5]

Tal concepcin representa la versin decimonnica del derecho desarrollada en Francia a travs de la Escuela de la Exgesis, en Alemania a travs de la Jurisprudencia de Conceptos y en Inglaterra a travs de la Jurisprudencia Analtica. Si bien esta concepcin se enfrent a fuertes crticas en lo que Renato Treves ha llamado la revuelta contra el formalismo, lo cierto es que su influencia rebasa el marco convencional del siglo XIX para insertarse de lleno en el Siglo XX, hasta los inicios de este nuevo siglo.

En una serie de ensayos escritos a principios de los aos sesenta, reunidos posteriormente bajo el ttulo El problema del positivismo jurdico[6], Norberto Bobbio distingue tres puntos de vista desde los cuales debe entenderse tal concepcin: como aproximacin o enfoque, que en un sentido amplio, podramos llamar metodolgico; como teora y como ideologa. Desde el punto de vista metodolgico el positivismo jurdico asume frente al derecho una actitud a-valorativa u objetiva o ticamente neutral; es decir, que acepta como criterio para distinguir una regla jurdica de una no jurdica la derivacin de hechos verificables... y no la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores.[7] Esteapproach cientfico en el estudio del derecho es entendido, entonces, desde una perspectiva descriptivista. Cualquier introduccin valorativa vulnerara la pretensin de cientificidad y convertira a la ciencia jurdica en poltica jurdica, es decir, en un conocimiento de tipo prescriptivo.

Por lo que respecta al positivismo jurdico entendido como teora, Bobbio lo resume en cinco tesis bsicas: 1. el derecho es coactivo, es decir, es un sistema de normas que se aplican por la fuerza o cuyo contenido es la reglamentacin del uso de la fuerza; 2. la norma jurdica es imperativa, es decir, debe entenderse como mandato; 3. la supremaca de la ley sobre las otras fuentes del derecho y la reduccin de estas ltimas a fuentes subordinadas o aparentes; 4. el ordenamiento jurdico entendido como un sistema al que se atribuye el carcter de plenitud o ausencia de lagunas y de coherencia o falta de antinomias; y, por ltimo, 5. la consideracin de la actividad del jurista o del juez como actividad esencialmente lgica o aplicacin mecnica de la norma bajo el criterio de subsuncin.[8]

Finalmente, en tanto ideologa, el positivismo jurdico asume la creencia en ciertos valores y confiere al derecho que es, por el slo hecho de existir, un valor positivo. De acuerdo con el mismo Bobbio, un positivista puede argumentar a favor del valor positivo del derecho bien sea, haciendo coincidir el juicio de justicia o injusticia de las leyes con el juicio sobre su validez o invalidez; o bien, mostrando que la sola existencia del derecho, independientemente del valor moral de sus reglas, sirve para la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza, la justicia legal.[9] Con cualquiera de las argumentaciones, lo que se concluye es que la obediencia a las normas jurdicas es un deber moral. Sea por su validez o por

la preservacin de valores intrajurdicos, el derecho debe ser obedecido no slo por temor a la sancin sino por deber moral.

No es mi propsito criticar ahora esta concepcin. No se necesita salir del mismo positivismo jurdico para encontrar las rplicas ms finas a la concepcin ortodoxa que he delineado anteriormente. Basta leer con cuidado al propio Kelsen o adentrarse en esas obras magistrales, que deben formar parte de cualquier curso de filosofa del derecho: Sobre el derecho y la justicia de Alf Ross, El concepto de derecho de Herbert Hart y El concepto de sistema jurdico de Joseph Raz. Lo que me interesa es mostrar cmo de esta concepcin general del derecho se desprende un tipo de enseanza jurdica especfica.

Si desde el punto de vista metodolgico de lo que se trata es de asumir una posicin a-valorativa y descriptivista, la enseanza del derecho debe corresponder a la misma, es decir, los estudiantes deben conocer y saber explicar el contenido del ordenamiento jurdico y reproducirlo con la mayor claridad posible. Cito a Martn Bhmer:

La discusin crtica y la investigacin emprica o normativa no tienen cabida en este esquema. No deben sorprender la carencia de aulas que permitan un dilogo al estilo de los seminarios, la falta de espacios para el debate y la inexistencia de clases y evaluaciones que tiendan a entrenar en la resolucin de casos, en el anlisis crtico de textos legales, o en la defensa de algn cliente. El diseo del plan de estudios calca el diseo del sistema jurdico: un curso para la Constitucin, otro para el cdigo de procedimientos civil, dos para el cdigo penal, y debido a su extensin, varios para el cdigo civil, etc. Las evaluaciones son en general a libro cerrado y con preguntas sobre diversos temas para saber cunto recuerda el alumno de los textos estudiados o si los ha comprendido.[10]

Como parece natural, si los textos que se utilizan son los cdigos, las leyes o los comentarios a las mismas en el marco de la dogmtica jurdica, la bibliotecas reflejarn esa literatura, pero difcilmente se encontrarn otro tipo de materiales o, si los hay, su consulta ser esprea.

Por lo que hace al aspecto terico, la conjuncin de algunas de sus tesis va delineando tambin un tipo especial de jurista. El supuesto terico que subyace a la idea de la primaca de la ley como fuente del derecho y a la coactividad del derecho es el de una autoridad normativa que surge del consenso mayoritario, que se expresa en el texto constitucional y en las leyes. La estricta separacin de poderes garantizara la independencia y complementariedad de tales instancias de poder. Bajo estos supuestos, los jueces se convierten en meros aplicadores del derecho manteniendo escrupulosamente una actitud de neutralidad. De no hacerlo as, es decir, si los jueces intervinieran en el proceso de aplicacin de la ley violentaran el principio de divisin de poderes asumiendo la posicin de legisladores ilegtimos. Esto inhibe la interpretacin judicial. Si aceptamos, adems, la tesis de una sistematizacin del ordenamiento jurdico coherente, pleno y cerrado, la docencia se convierte en una especie de espejo de un contenido ya dado y prcticamente inamovible cuyo cuestionamiento es visto con franca sospecha y recelo. Si esta repeticin es la que se exige en la enseanza del derecho, entonces parece claro que no se necesita de docentes profesionales. La tarea universitaria se convertira ms en un hobby que en una actividad que demanda una intensa dedicacin. Para los profesores, la enseanza del derecho sera una tarea subordinada a la principal que es, en general, la de trabajar como abogado o juez.[11] La facultad de derecho no requerira, en principio, de profesores de tiempo completo sino de profesionales del derecho que dedicaran algn tiempo, normalmente escaso, a la docencia.

Como ideologa, la concepcin formalista o positivista ortodoxa puede asumir la posicin extrema de identificar validez con justicia. La sola existencia de la norma exige no nicamente su obediencia jurdica sino tambin moral. El estudiante debe habituarse a repetir, sin criticar o cuestionar, el contenido de las normas y a entender que los juicios de orden poltico o moral deben reservarse al mbito extra-universitario. El derecho no anuncia ni denuncia, no es un factor de transformacin social. El estudiante se va perfilando as con un carcter de tipo conservador. Me refiero, naturalmente, a lo que se ha llamado positivismo ideolgico, que tantas crticas ha recibido de los propios tericos del positivismo, pero que es muy frecuente encontrar entre los profesionales del derecho.

En buena medida esta herencia "continental" ha definido y caracterizado a gran parte de nuestras facultades de derecho latinoamericanas y no creo exagerar si digo que constituye nuestro paradigma ms relevante.

Concepcin crtico-realista

La concepcin crtico-realista abarca un conjunto amplio de escuelas y pensadores. Hice alusin a lo que Renato Treves llam revuelta contra el formalismo: Francois Geny en Francia, el juez Holmes en Estados Unidos, la jurisprudencia de intereses. A stos habra que agregar otros juristas como Jerome Frank y Roscoe Pound, a los representantes de la escuela escandinava, la escuela del derecho libre, el marxismo jurdico y, ms recientemente, las llamadas genricamente escuelas crticas del derecho. En un afn de sntesis centrar mis comentarios sobre una de las corrientes contemporneas cuyo principal desarrollo se ha dado en los Estados Unidos y que ha sido objeto de debates intensos especialmente a partir del reconocimiento de las minoras: la llamada Estudios crticos del derecho o Critical Legal Studies (CLS).

El movimiento de los CLS se desarrolla a partir de una crtica interna de la razn jurdica americana de los aos sesenta y setenta. Pese a la variedad de propuestas y de orgenes tericos diversos, la cohesin de este movimiento opera no tanto en el plano intelectual-sustantivo sino en el plano poltico y socio-cultural. En lo poltico, como afirma Juan Antonio Prez Lled, en un sentido o bien muy general de valores y actitudes de izquierdas compartidos o bien muy concreto de activismo en disputas polticas cotidianas. Y sociocultural porque CLS es una red de relaciones entre acadmicos que generacionalmente [...] comparten la herencia de los movimientos sociales de los sesenta....[12] Obviando las diferencias histricas y geogrficas se podra decir lo mismo de nuestros tericos-crticos del derecho latinoamericanos.

De acuerdo con el mismo Prez Lled, podramos sintetizar las tesis principales de CLS en las siguientes: 1. nfasis en la dimensin histrica y social del derecho entendiendo a este ltimo con una autonoma relativa; 2. defensa de la interdisciplinariedad frente a la exclusividad de la dogmtica

jurdica; 3. acento en la dimensin poltica del derecho y del discurso jurdico contra su supuesta neutralidad valorativa; 4. aceptacin de la indeterminacin del derecho (lagunas y contradicciones formales e incoherencias sustantivas) y subjetividad del razonamiento jurdico reforzada con la crtica postmoderna; 5. carcter ideolgico del derecho y la necesidad, como sostiene uno de los representantes ms destacado de los CLS, Duncan Kennedy, de poner al descubierto el sentido poltico de la prctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que construyen el Derecho mientras se ven a s mismos como un instrumento del mismo[13]; y 6. ambivalencia hacia el derecho al que se le critica como factor de conservacin del statu quo y, al mismo tiempo, se le aprecia como instrumento de transformacin.[14]

A partir de esta concepcin general del derecho se pueden delinear con relativa facilidad el tipo de enseanza defendida y promovida por los CLS. Por lo pronto, debe asumirse que las facultades de Derecho son lugares de gran intensidad poltica: reproducen y estn al servicio de una serie de jerarquas ilegtimas que se revelan en la misma profesin jurdica y en la sociedad.

Las facultades de Derecho pensemos sobre todo en aqullas que en Estados Unidos son catalogadas en los niveles superiores- son vistas como autnticas fbricas de abogados corporativos, suministrando la mano de obra inexperta y dcil que requieren los grandes despachos de abogados. Poco a poco, a lo largo de su formacin profesional, se va incapacitando al estudiante para el conocimiento de otras reas -poltica, historia, filosofa- y para el ejercicio de prcticas alternativas, denigrando o menospreciando esas reas o prcticas alternativas, o bien, ofreciendo un mensaje emocional al tenor de la siguiente afirmacin de Kennedy:

La Facultad de Derecho, como extensin del sistema educativo global, ensea a sus estudiantes que ellos son dbiles, perezosos, incompetentes e inseguros [...], y que, si tienen suerte y estn dispuestos a aceptar la dependencia, grandes instituciones les tomarn a su cuidado pase lo que pase.[15]

Pero adems de preparar a sus estudiantes hacia la prctica del Derecho corporativo, las Facultades de Derecho los preparan para insertarlos en la estructura fuertemente jerarquizada de la profesin jurdica. sta comienza por la misma jerarquizacin de los despachos jurdicos, entre s y hacia el interior de los mismos, y contina con la jerarquizacin en el sistema judicial, entre abogados y clientes y en la propia estructura social, donde el abogado tiene garantizado un lugar en la lite social. La enseanza del Derecho reproduce y sirve a estas jerarquas. Los mecanismos de jerarquizacin son diversos pero se podra pensar, por ejemplo, en el criterio de los recursos materiales y la cualificacin de los profesores: las facultades ms ricas tienden a tener los mejores profesores, y los mejores estudiantes con recursos van a ese tipo de facultades; por el contrario, las facultades ms pobres tienen peores profesores y peores estudiantes.

Esta denuncia de las jerarquas ilegtimas y el compromiso de los CLS con la accin poltica concreta en sus centros de trabajo explica, en buena medida, su especial inters por la enseanza del Derecho. sta no es una actividad secundaria o subordinada sino ms bien constitutiva de su propia concepcin del Derecho. Si, como propone Prez Lled, un profesor de los CLS se preguntara: qu puedo hacer yo, que resulta que soy un profesor de Derecho de izquierdas, a favor de mis ideales y actitudes poltico-morales igualitaristas, solidarias, progresistas, etc? La respuesta sera: Acta en el mundo. Tu mundo es la facultad de Derecho. All puedes escribir toda la teora que quieras, pero no te quedes en un mero ejercicio acadmico ms o menos elegante. Organiza adems a tu gente para actuar juntos no slo dentro sino tambin fuera del despacho, en las aulas, en las juntas de facultad, en la biblioteca y hasta en el bar.[16]

Por supuesto, el currculum es objeto de denuncia y debe modificarse. Detrs de todo currculum formal hay un currculum oculto. ste se construye, ms o menos implcitamente, a partir de una jerarqua entre cursos ms y menos importantes, y ms y menos jurdicos, que transmite un mensaje que hay que saber leer: El ncleo duro de asignaturas obligatorias, como hace notar Prez Lled, aparece como algo claro, coherente, racional, preciso, y constituye la parte verdaderamente jurdica de la formacin de un jurista, limpia de impurezas sociolgicas y valorativas o polticas: es el meollo tcnico y neutral , el armazn que define su identidad como abogado. [...] La

localizacin de otros cursos en la periferia, pospuesta y desarticulada, transmite el mensaje de que sus contenidos, ni son tan centrales en la definicin del jurista, ni son tan rigurosos y coherentes como en el caso anterior.[17]

Tal estructura curricular, piensan los CLS, oculta a fin de cuentas el divorcio entre el razonamiento jurdico y el razonamiento poltico-moral. El mensaje oculto podra expresarse con el siguiente enunciado: Si quieres ser abogado, piensa como abogado es decir, excluye la dimensin poltico-moral de tu razonamiento. Si quieres ingresar a la comunidad jurdica tienes que acostumbrarte a un modo distintivo de anlisis: tcnico, neutral, objetivo, riguroso y autnomo.

Si con lo dicho retomamos la divisin tripartita que propuso Bobbio para referirse al positivismo formalista y la aplicamos para referirnos, ahora, a las propuestas que sugieren los CLS, nos encontraramos con lo siguiente. Por lo que hace al nivel terico, que se manifiesta en la concepcin filosfica, social o histrica que se tiene del Derecho, deben reforzarse tales reas porque es ah, en esas materias, donde se explicitan los presupuestos poltico-morales del razonamiento jurdico, facilitando la posibilidad de otras alternativas del universo jurdico. Pero esta propuesta no debe entenderse como excluyente de la dogmtica jurdica. Para los CLS la enseanza de la teora social, de la filosofa jurdica y de la historia del derecho, por ejemplo, no se debe dar al lado de las otras materias jurdico-positivas sino dentro de las mismas. La teora del derecho debe hacerse explcita, por ejemplo, en un curso de contratos y la historia del derecho en un curso de derecho constitucional, y as en todas las materias regulares. No deben ser materias separadas sino integradas.

Desde el punto de vista metodolgico, el razonamiento jurdico dejara de concebirse como un razonamiento autnomo ya que incorporara en su argumentacin el nivel terico, poltico y social. No se debe renunciar al manejo tcnico de las reglas. Por el contrario, hay que explotarlo al mximo porque slo as, desde dentro, se podr mostrar la indeterminacin jurdica con sus lagunas e incoherencias, y as defender la posibilidad de otras visiones alternativas.

Finalmente, desde el punto de vista ideolgico, los CLS demandan un sentido de responsabilidad y compromiso social del jurista, que es parte constitutiva de la propia concepcin del derecho. El derecho no reproduce el statu quo sino que es un factor de transformacin y de cambio social. Lo que se demanda del juez, en este contexto, no es una aplicacin mecnica y pasiva de la ley sino un activismo poltico que facilite y garantice, precisamente, los medios de transformacin social.

Concepcin argumentativa y democrtica La concepcin argumentativa y democrtica de la educacin, que quiero hacer extensiva en este ltimo inciso a la enseanza del derecho, no es nueva en el escenario filosfico; bastara pensar en los trabajos pioneros de John Dewey y Emile Durkheim[18], por ejemplo. Pero ciertamente es a partir del camino abierto por John Rawls, que pensadores como Amy Gutmann, Carlos Santiago Nino, Manuel Atienza, Martn Bhmer y Juan Antonio Prez Lled, por ejemplo, han desarrollado esta concepcin con especial referencia a los campos que ahora nos interesan. Si seguimos con nuestra divisin tripartita, de acuerdo con la concepcin de Bobbio, tenemos que desde el punto de vista metodolgico el derecho, en esta tercera concepcin, es concebido como argumentacin. Como sostiene Manuel Atienza: Embarcarse en una actividad argumentativa significa aceptar que el problema de que se trata (el problema que hace surgir la argumentacin) ha de resolverse mediante razones que se hacen presentes por medio del lenguaje: oral o escrito. Argumentar supone, pues, renunciar al uso de la fuerza fsica o de la coaccin psicolgica como medio de resolucin de conflictos.[19] Debemos distinguir tres concepciones sobre la argumentacin: formal, material y dialctica. La primera es caracterstica de la lgica y responde a la pregunta. qu se puede inferir a partir de determinadas premisas?; en la segunda la pregunta fundamental es: en qu se debe creer o qu se debe hacer?, es decir, dar buenas razones a favor o en contra de alguna tesis terica o prctica; finalmente, desde la concepcin dialctica, la argumentacin se ve como una

interaccin que tiene lugar entre dos o ms sujetos e intenta dar respuesta a la pregunta: cmo se puede persuadir a otro u otros de algo?[20] En el mundo jurdico se suele distinguir entre los llamados casos fciles, casos difciles y casos trgicos. Casos fciles son aquellos en los que no hay ms que la aplicacin pura y simple del derecho; caso difcil es aquel en el que no hay consenso acerca de su resolucin en la comunidad de juristas, no se trata de un caso rutinario de aplicacin mecnica de la ley y requiere para su solucin de un razonamiento basado en principios que apelan a la discrecionalidad del juez; caso trgico es aquel sobre el que no es posible esperar ninguna respuesta correcta, es decir, se presentan como verdaderos dilemas. Mientras que para los casos fciles es preponderante el uso de la argumentacin formal o lgica, para los difciles y los trgicos, se requiere de la argumentacin material y dialctica o retrica. Aqu lo relevante es el ejercicio de ponderacin y, por supuesto, la utilizacin de criterios morales dentro de los lmites establecidos por el Derecho, los cuales, en los Estados constitucionales, suelen ser muy amplios, pues los principios constitucionales vienen a ser una juridificacin de la moral.[21] Desde el punto de vista terico, la concepcin argumentativa y democrtica parte de una distincin que a partir de la formulacin de Ronald Dworkin ha adquirido carta de ciudadana en el mundo normativo: me refiero a la distincin entre principios y reglas. El derecho se concibe como un conjunto de normas en las que existen reglas, principios en sentido amplio (directrices o normas programticas) y principios en sentido estricto. Coherente con esta concepcin del derecho es posible referirnos hoy da no slo a la idea de un Estado legislativo de derecho propio de la visin decimonnica del positivismo formal sino a lo que en la lnea de pensamiento desarrollada, entre otros, por Luigi Ferrajoli, se ha dado en llamar un Estado constitucional de derecho, propio de una visin en la que los principios y los derechos a nivel constitucional juegan un papel preponderante, por ejemplo, en las resoluciones judiciales. En este contexto, apelar a los principios no significa claudicar de una argumentacin racional y moral dentro de los lmites del derecho, lo que permite distanciar la concepcin argumentativa-democrtica del indeterminismo y decisionismo de los crtico-realistas. En un esfuerzo de sntesis retomo la concepcin de Atienza que entiende el derecho como argumentacin- la formacin del jurista supone, entre otras, las

siguientes tesis: la tendencia a una integracin entre las diversas esferas de la razn prctica: el derecho, la moral y la poltica; la idea de que la razn jurdica no es slo razn instrumental, sino razn prctica (no slo sobre medios, sino tambin sobre fines); la actividad del jurista no est guiada o no est guiada exclusivamente- por el xito o la utilidad, sino por la idea de correccin, por la pretensin de justicia; la importancia puesta en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones y, por tanto, en el razonamiento jurdico- como caracterstica esencial de una sociedad democrtica; ligado a lo anterior, la conviccin de que existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o de coherencia o de integridad) que otorgan carcter racional a la prctica de la justificacin de las decisiones; por ltimo, la consideracin de que el Derecho no es slo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva tambin en cierto modo a relativizar la distincin entre moral positiva y moral crtica.[22] Desde el punto de vista ideolgico si por educacin se entiende un proceso mediante el cual se preserva, transmite y recrea una cultura comn conocimientos y creencias, ideales y normas, hbitos y destrezas-, tal proceso se justifica desde el modelo argumentativo y democrtico cuando se favorece la formacin y el ejercicio de la autonoma personal; el fortalecimiento de la dignidad humana; y el trato igualitario de los individuos a travs de la no discriminacin o, en su caso, de la diferenciacin en virtud de rasgos distintivos relevantes. Una educacin justificada de acuerdo con tales principios slo tiene cabida en una sociedad donde la autoridad educacional est distribuida de manera que permita participar activamente a los ciudadanos tanto en el diseo de las polticas educativas como en los contenidos curriculares. Como afirma Gutmann: "La virtud democrtica, para decirlo sencillamente, significa la posibilidad de debatir pblicamente los problemas educativos... la habilidad para deliberar y, de esta manera, participar en una consciente reproduccin social".[23] Lo que se requiere es una sociedad democrtica que asegure la enseanza de aquellos valores necesarios para la reproduccin del proceso democrtico mismo, por ejemplo, la responsabilidad, la tolerancia y la solidaridad.

En tal sentido, me parece muy razonable la advertencia de Stephen Macedo en cuanto a que las virtudes cvicas no se adquieren en la edad adulta sino que requieren de todo un proceso educativo que se inicia desde nios: Desde temprano y a lo largo de sus vidas, los ciudadanos liberales aprenden y aplican normas pblicas en su interaccin con otros. Los nios aprenden de sus padres y de los juegos infantiles a respetar las reglas y a jugar con justicia. Ellos critican, discuten, escuchan a otros, votan, participan en los debates, cambian de opinin, y ayudan a implementar las reglas en su casa, en la escuela, en sus trabajos, en los juegos, y con sus amigos. De manera gradual aprenden a contener sus impulsos, respetar a otros como iguales, y a dirigir y aplicar sus energas con diligencia. Aprenden a hacer juicios sobre ellos mismos y a adquirir la medida de su individualidad y autonoma. Aprenden algo sobre los procedimientos justos, la imparcialidad, y el respeto hacia aquellos que son diferentes; desarrollan virtudes judiciales, legislativas y ejecutivas. Todo esto sin control poltico, aunque fuertemente influenciado por nuestras prcticas polticas. Sera un error, entonces, ver la participacin en campaas y elecciones como la nica o la sola fuente primaria de la virtud pblica: la vida privada ha recorrido un largo camino para ayudar a prepararnos en los deberes pblicos.[24] Macedo hace una clasificacin de las virtudes liberales a partir de una distincin entre las actividades judicial, legislativa y ejecutiva consideradas en un sentido amplio. A simple vista este criterio puede resultar un tanto artificial pero no lo es si se considera, por una parte, que la actividad judicial requiere de la imparcialidad y, por tanto, del reconocimiento del principio de dignidad de la persona; y, por la otra, que las actividades legislativas y ejecutivas, son otra forma de reconocer el principio de autonoma. Cito, una vez ms, a Macedo: Las virtudes judiciales son aqullas que permiten a las personas tomar distancia de sus compromisos y proyectos personales y juzgarlos desde un punto de vista impersonal. La imparcialidad es la virtud judicial bsica, que implica la capacidad de respetar los derechos de los dems y actuar justamente... Las virtudes legislativas se identifican con las simpatas que se desarrollan a partir del respeto a los derechos de las personas con las cuales tenemos desacuerdos. Estas virtudes incluyen la habilidad de armonizar diferentes ideales en la deliberacin personal y la voluntad de

comprometer en el dilogo a los que estn en desacuerdo... Las virtudes ejecutivas facultan al individuo, despus de haber reflexionado y juzgado, a resolver, actuar y perseverar ms que ir a la deriva, dudar, y derrumbarse al primer signo de adversidad; a llevar a cabo un acto ms que reflexionar sin fin, a ejercitar una independencia de pensamiento ms que guiarse por los prejuicios y las presiones para adecuarse a las exigencias conformistas de otros....[25] Para quien acepte una concepcin del derecho como una prctica social moralmente relevante, es decir, que permita la argumentacin democrtica y la justifique a partir de una concepcin robusta de la argumentacin desde principios, valores y derechos fundamentales, la enseanza del derecho debe ser algo distinta a las dos concepciones que he presentado anteriormente: la positivista-formalista o la crtico-realista. Ensear derecho significa ahora: entrenar en esa forma particular de deliberar, entendiendo cuestiones bsicas de justificacin racional, validez moral y balance entre las exigencias de la moral ideal y los lmites de la democracia real. Los graduados debern ser jueces que entiendan los lmites que impone la democracia a su trabajo, y que asuman su responsabilidad como custodios de los procedimientos democrticos, de los derechos fundamentales y de la prctica social en la que consiste el derecho, y como abogados debern asumir su responsabilidad protegiendo la prctica pero acercndola (favoreciendo a su cliente) a la mejor interpretacin posible. En fin, los graduados [abogados, jueces, litigantes, acadmicos del derecho] debern ser los guardianes de la deliberacin democrtica y de las reglas que la definen.[26] Se tratara, entonces, de formar un jurista poltica y moralmente bien orientado. En trminos de Juan Antonio Prez Lled: comprometido o activo en una direccin de reforma o transformacin social que est moralmente justificada: que asuma la responsabilidad que supone cada una de las opciones que l toma acerca del uso de la herramienta, y las ponga al servicio de objetivos justificados. Dicho con palabras an ms rimbombantes: que busque activamente la justicia (que vaya tras la justicia) a travs (y dentro de los amplios lmites) del Derecho.[27]

He intentado responder en este texto a los tres cuestionamientos sealados al principio: el qu, el cmo y el para qu del derecho. He presentado tres concepciones que, de una u otra manera, recogen tradiciones diversas: la positivista-formalista, la crtico-realista y la argumentativa-democrtica. No ha sido mi propsito criticarlas -aunque resulta inevitable manifestar ciertos sesgos preferenciales- sino, ms bien, intentar mostrar la ntima relacin que existe entre la concepcin del derecho, la forma de ensearlo y el tipo de egresado al que se dar por resultado. Las preguntas que quedan pendientes son complicadas y se mueven en ese difcil campo de la poltica educativa, que supone la eleccin de alternativas y su impacto en la seleccin de profesores para integrar la facultad o en la seleccin de alumnos de acuerdo con el perfil del tipo de egresado que se quiera. No encuentro aqu recetas claras. Con mi sesgo hacia la concepcin argumentativa-democrtica debo reconocer que la universidad en su conjunto y las facultades de derecho en particular deberan comprometerse ms con la finalidad de fortalecer y promover el debate pblico y democrtico en los salones de clase, entre los profesores y de ambos con las propias autoridades- y abrirse cada vez ms hacia posiciones plurales. Cada da estoy ms convencido de la necesidad de integrar una planta de profesores plural, si bien con temticas y proyectos de investigacin compartidos, y poner las condiciones necesarias para lograr perfiles diversos de estudiantes. Estoy consciente que se requieren esfuerzos notables, pero tambin estoy seguro de que no hay mejor antdoto para la intolerancia, para los dogmatismos autoritarios y el eclecticismo paralizante, que el pluralismo crtico y el permanente debate de las ideas.

* Departamento Acadmico de Derecho, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM).

[1] Owen Fiss, "El derecho segn Yale", en Martn F. Bhmer (comp.), La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 28 [2] Tomo estos cuestionamientos de Martn Bhmer, op. cit. Su libro-compilacin es de los pocos -claro y propositivo- en lengua castellana dedicado al tema que nos ocupa. Una lcida aplicacin de tales cuestionamientos a la enseanza del Derecho Constitucional en Mxico puede verse en Miguel Carbonell, La enseanza del derecho,Porra-UNAM, Mxico, 2004. [3] Vase Jos Ramn Cosso, Cambio social y cambio jurdico, ITAM-Miguel ngel Porra, Mxico, 2001, pp. 294 ss. [4] Martn Bhmer, op. cit., p. 15. [5] Jos Ramn Cosso, op. cit., p. 294. [6] Norberto Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965; reeditado en Fontamara, Mxico, 1991. [7] Ibid., p. 42. [8] Vase, Ibid., p. 45 [9] Vase, ibid., p. 47 [10] Martn Bhmer, op. cit., p. 16 [11] Ibid. [12] Vase Juan A. Prez Lled, Teoras crticas del derecho, en Ernesto Garzn Valds y Francisco Laporta (eds), El derecho y la justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Trotta, Madrid, 1996, p. 96. [13] Duncan Kennedy, Nota sobre la historia de CLS en los Estados Unidos, Doxa,No. 11, Universidad de Alicante, Espaa, 1992, p. 284. [14] Juan A. Prez Lled, op. cit., p. 100 [15] Duncan Kennedy, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy. A Polemic Against the System, Afar, Cambridge, Mass., 1983. [16] Juan A. Prez Lled, El movimiento Critical Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996, p. 119. [17] Ibid., p. 124. [18] Vase Juan Carlos Geneyro, La democracia inquieta, Antrthropos-Universidad Autnoma Metropolitana, Mxico, 1991. [19] Manuel Atienza, El sentido del derecho, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 257-258. [20] Vase ibid., pp. 258-260. [21] Ibid., p. 266. [22] Vase Manuel Atienza, El derecho como argumentacin, Ctedra Ernesto Garzn Valds, Mxico, ITAM-Escuela Libre de Derecho, UAM-Azcapotzalco, INACIPE, Fontamara, 2004, pp. 124-126 [23] Amy Gutmann, Democratic Education, Princeton University Press, 1987, pp. 11 y 46. [24] Stephen Macedo, Liberal Virtues, pp. 273-274 [25] Ibid., p.275 [26] Martn Bhmer, op. cit., p. 14 [27] Juan Antonio Prez Lled, Teora y prctica en la enseanza del derecho, en Francisco Laporta (ed.), La enseanza del derecho, Universidad Autnoma de Madrid y Boletn Oficial del Estado (BOE), Madrid, 2003, p. 213.