DIREITO CIVIL, DIREITO DE FAMLIA, Marco Aurlio S. Viana, Editora Del Rey, 2 ed., 19 98.

Captulo 1 & Sumrio 12345678& Acepes do vocbulo famlia A famlia Direito de famlia Caractersticas e natureza dos direitos de famlia Princpios constitucionais Entidade familiar Interpretao das normas legais pertinentes ao Direito Famlia Do Cdigo de Famlia 1 ACEPES DO VOCBULO FAMLIA DIREITO DE FAMLIA

O vocbulo famlia apresenta trs acepes: a) restrita; b) ampla; c) amplssima. O Cdigo Civil utiliza-o em acepo restrita, quando tem a famlia como os cnjuges e a prole (art. 233, IV). O Estatuto da Criana e do Adolescente procede da mesma fo rma, ao dispor a respeito da famlia substituta (art. 25). O diploma civil emprega o vocbulo, tambm, em sentido amplo, nele incluindo o c asal, parentes e estranhos, como o caso de serviais, mas que vivem sob o mesmo te to (art. 744). Em sentido amplssimo a famlia envolve o conjunto de pessoas ligadas pelo vnculo de consanginidade, que descendem do mesmo tronco ancestral. Aqui, tambm, o cnjuge, enteados, genros, noras e os cunhados. O Estatuto da Criana e do Adolescente distingue entre a famlia natural e a fam 1ia substituta. Aquela formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, ligados por laos de sangue, enquanto esta a que recebe a criana ou o adolescente, por um dos institutos permitidos pelo Estatuto. & 2 A FAMLIA

No necessrio nenhum esforo para se concluir que a famlia, como instituio, conhece profundas transformaes, s guardando remota identidade com seus antecedentes histric os. A grande famlia, que compreendia a prpria linha de escravos, cede passo famlia nuclear, centrada na trade pai-me-filho. A famlia romana estava alicerada 24 MARCO AURELIO S. VIANA

sobre o princpio da autoridade, em que o pater era, ao mesmo tempo, chefe poltico, sacerdote e juiz. A mulher ocupava posio subalterna; os filhos estavam submetidos autoridade paterna em tal nv el, que o pai tinha sobre eles direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). E no direito romano o termo famlia apresentava duas significaes, designando o grupo de pessoas submetidas, em dado momento, autoridade soberana de um chefe (famili a jure proprio), ou o grupo de todas aquelas que seriam submetidas a uma autorid ade nica, se o pater familias comum ainda vivesse (Familia jure comnuni). A evoluo operada no sentimento humano, sob a inspirao do Cristianismo, abrandou o rigor dos primeiros tempos e caminhou, da unidade proposta para fins econmicos, polticos, culturais e religiosos, para o grupo de companheirismo e lugar de afet

ividade.' A organizao autocrtica da famlia cede lugar a uma orientao democrtico-afetiv . A famlia no presente , muito mais do que antes, o espao de realizao pessoal-afetiva , despatrimonializada. A famlia sofre o embate da cincia e da tecnologia, que dispensam o congresso sexual para procriar. a inseminao artificial, a concepo ian vitro, a denominada barr iga de aluguel so exemplos desse novo estado de coisas, que abalam os alicerces t radicionais do Direito de Famlia. O ptrio poder cede lugar ao ptrio dever. O direit o francs substitui a puissance paternelle do Cdigo de Napoleo pela autorite parenta le. O poder, refletindo a patria potestas do direito romano, cede lugar idia de a utoridade, em que est presente a concepo de proteger, assegurar segurana, sade e mora lidade aos filhos. O direito ptrio no fica alheio a esse novo estado de coisas, qu e se reflete na Constituio Federal de 1988 (art. 226) e no Estatuto da Criana e do Adolescente. O novo rumo dado ao ptrio poder, a isonomia conjugal, o fim das distines entre os filhos conforme sua origem, que o texto constitucional consagrou, revela que , no seio da famlia, predomina a igualdade, a liberdade, o respeito. A famlia patr iarcal, sacralizada, autocrtica morreu. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 25

A tutela persegue, agora, o equilbrio entre o interesse social e o interesse priv ado. na famlia que o ser humano nasce e se desenvolve, plasma sua personalidade p ara, depois, integrar-se na sociedade. Por isso, dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente o direito vida, alimentao, educao, a er, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia fa iar e comunitria (Constituio Federal, art. 227). A tutela do bem do menor assume co notao incisiva. O direito busca dar famlia uma nova organizao, procura captar o caudal de novas situaes criadas, reconhecendo-lhe como ncleo de preparao do ser humano para a vida. A igualdade assume seu lugar, o respeito, tambm. Marido, mulher e filhos, todos so titulares de direitos e obrigaes, sem contar os deveres que decorrem da constitu io do universo familiar. H igualdade. A realizao pessoal da afetividade inclui-se ent re as funes bsicas da famlia. A dignidade humana desponta, a unidade na affectio con solida-se, a afetividade prepondera. Efetiva-se com maior rigor o direito de fun dar uma famlia, presente na Declarao Universal dos Direitos do Homem. E o legislado r ptrio acolhe essa concepo e admite a famlia fora do casamento, estatuindo que, par a efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher com o entidade familiar, determinando que a lei deve facilitar sua converso em casam ento. A famlia monoparental est ao lado da unio estvel como entidade familiar. A Cons tituio Federal estabelece que entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes ( 4, art. 228). A prpria vinculao biolgica tradicional cede passo famlia como estruturao psqui de cada membro tem seu lugar definido. Falamos em lugar definido porque uma pes soa pode assumir o lugar de pai sem s-lo biologicamente, ou de me sem que o vnculo natural esteja presente. O raciocnio vale para o filho, tambm, como se passa na ad oo. possvel que o pai ou a me biolgicos no ocupem os lugares referidos, por motivos o mais diversos, at mesmo a dificuldade de desempenhar esse papel. A Constituio Federal refletiu a evoluo operada no plano internacional, onde ela considerada instituio social imprescindvel. No direito tcheco, antes das transform aes operadas, o Cdigo de Famlia dava famlia papel to importante, que se tinha a const uo do socialismo igualmente importante no domnio da vida familiar e a finalidade social do casamento era a constituio da famlia e a educao dos filhos. A mesma orientao vamos encontrar na Lei Fundamental sobre Casamento 26 MARCO AURELIO S. VIANA

da ex-luguslvia, dizendo que o fim perseguido era proteger, da melhor maneira pos svel, e regulamentar as relaes que se operam no seu seio. A famlia era tida como ins tituio importante socialmente falando, devendo ficar sob a proteo do Estado. Como j foi bem colocado, a famlia cumpre certas finalidades bsicas no mundo ftic o, a partir da concepo universalmente aceita de que a clula vital do organismo soci al: a primordial, de gerar e de formar outras pessoas assegurando a perpetuao da e spcie; a conseqente, de contribuir para a manuteno e o desenvolvimento do Estado, in serindo em seu seio pessoas preparadas para a vida social. Em verdade a famlia a escola do esprito, onde se forja o carter do ser humano e ele preparado para o convvio social. Vivemos um momento de transformaes. Reclama-se cautela e prudncia para que no c aminhemos para os extremos, onde a turbulncia sempre est presente. & 3 DIREITO DE FAMLIA

O Direito de Famlia envolve as normas que regulam o direito matrimonial, o d ireito parental, direito assistencial e o direito relativo s entidades familiares (unio estvel e famlia monoparental). No direito matrimonial temos as disposies legais pertinentes ao casamento, di spondo a respeito das formalidades preliminares, impedimentos, celebrao, prova, vci os do casamento, efeitos jurdicos, direitos e deveres dos cnjuges, regime de bens, dissoluo da sociedade conjugal e desfazimento do vnculo. No direito parental ou direito derivado do parentesco encontramos as normas concernentes s relaes de filiao, de adoo, ptrio poder e alimentos. No direito assistencial esto compreendidas as regras atinentes tutela, curat ela e ausncia. Os institutos da curatela e da tutela tm cunho complementar, estand o presentes devido s suas finalidades e conexo com o Direito de Famlia. No mbito do Direito de Famlia temos, em sntese, a disciplina do casamento, das relaes pessoais e patrimoniais entre os cnjuges e entre pais e filhos, do vnculo de parentesco, da tutela, da curatela e da ausncia. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 27

Nesse universo encontramos relaes pessoais, patrimoniais e assistenciais e os segu intes institutos: casamento, filiao, ptrio poder, tutela, curatela, alimentos e ausn cia. O casamento o centro do qual irradiam as normas bsicas do Direito de Famlia. I mportante notar que o legislador ptrio no se descurou da famlia constituda fora do c asamento, fato j salientado. Mas d ao instituto do casamento posio de relevo, pela s ua importncia social e jurdica. Ele gera relaes patrimoniais e pessoais, que alcanam os cnjuges e a prole. Tem um sistema prprio e peculiar de nulidade, anulabilidade e inexistncia. Sua constituio e dissoluo esto cercadas por normas de ordem pblica. A filiao envolve a condio jurdica da prole, de onde promana conseqncias pessoais e patrimoniais significativas, e que merecem nova conotao pela equiparao entre os fil hos, desaparecidas as distines que informaram o direito por muito tempo. No ptrio poder, tutela e curatela encontramos os institutos de proteo ou assistn cia. Como enfatizamos, os dois ltimos no so institutos tpicos do Direito de Famlia, m as so por ele atrados. Os alimentos esto presentes entre os cnjuges, entre pais e filhos, entre os pa rentes, nos limites e graus especificados pela lei. A ausncia apresenta-se como instrumento de tutela dos interesses que envolvem aquele que no est presente, que abandonou o domiclio. As entidades familiares, admitidas pela Lei Maior, so admitidas para efeito d e proteo do Estado. A unio estvel j conhece disciplina na legislao ordinria. O Direito de Famlia sofre sensvel influncia dos ideais morais e religiosos, que se refletem nas solues legislativas referentes aos problemas que apresenta, haven

do uma necessidade de se guardar correlao com a realidade social, o que implica di zer que a sua regulamentao desemboca em problema de poltica legislativa. Por ser a clula bsica da sociedade o Direito busca resguard-la, tutelando sua e xistncia. Tem merecido regulamentao legal, em que pese as mudanas que possam ocorrer , de forma a mant-la de acordo com as transformaes operadas na prpria vida social. Mas o entendimento conceitual da fa mlia continua como elemento bsico celular que determina e encaminha o ordenamento jurdico.

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MARCO AURELIO S. VIANA 4 CARACTERSTICAS E NATUREZA DOS DIREITOS DE FAMLIA

Os direitos de famlia tm como trao caracterstico a prevalncia das relaes pessoais no econmicas sobre as patrimoniais e econmicas, subordinando-se o aspecto patrimon ial ao pessoal. As relaes familiares puras ou organizadoras da famlia pairam sobre as relaes jurdicas reguladoras dos efeitos pecunirios da referida organizao. Temos os direitos de famlia puros, disciplinando as relaes entre os cnjuges, entre pais e fil hos, entre parentes consangneos ou afins, e outros, em que se vislumbra contato co m direitos obrigacionais ou reais, mas em que h apenas semelhana. o que se passa c om o usufruto que o pai exerce sobre os bens do filho, ou os alimentos. Os dois institutos guardam fundamentos e particularidades que os apartam do usufruto dis ciplinado pelo direito das coisas, ou do crdito decorrente de um contrato ou do a to ilcito. sensvel a influncia das idias morais e religiosas na disciplina legal; os dire itos subjetivos geram deveres correlativos; o trfico da vontade conhece territrio mais reduzido de atuao, havendo sensvel presena de normas de ordem pblica. A tutela desenvolve-se sem perder de vista que as relaes de famlia so travadas entre particulares. Os direitos e deveres que suscitam expressam interesses que so de ordem individual. A autonomia da vontade restringida pela importncia que a o rganizao da famlia tem para a comunidade. Mas essa presena do Estado no sacrifica o p ropsito primeiro da disciplina, que o de propiciar e fomentar o desenvolvimento d a personalidade dos indivduos. O Direito de Famlia integra o direito privado, por que seus fins, formas e princpios fundamentais colocam-se no seu mbito. A denomina da publicizao do Direito de Famlia, que pretende retir-lo do direito privado, fazend o-o parte do direito pblico, esbarra nas razes apontadas. Alm disso, o simples fato de encontrarmos uma incidncia mais marcante de normas de ordem pblica, no o desqua lifica como parte integrante do Direito Civil. Outros institutos conhecem a presena de normas desse jaez, o que, a bem da verdade, tpico dos instit utos jurdicos. A sobreposio de normas de ordem pblica e normas dispositivas da essnci a mesma do instituto jurdico. dessa forma que se efetiva o cinturo protetor das re laes que se pretende CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 29

disciplinar. O Estado no prevalece sobre o indivduo, mas aquele est presente porque a famlia importante como ncleo de desenvolvimento integral do ser humano. H indisc utvel predominncia dos interesses do organismo familiar sobre os dos organismos pbl icos. A nosso ver, seja includo em diploma civil, seja em cdigo prprio e especfico, o Direito de Famlia integrante do Direito Civil. & 5 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Ao inserir, na Constituio Federal de 1988, captulo voltado para a famlia, foram provocadas profundas modificaes na rbita do Direito de Famlia. Como foi enfatizado, foram gerados efeitos devastadores numa ordem jurdica, do Direito de Famlia, "que se pretendia pacificada pela tradio, pela ordem natural dos fatos e pela influncia grandiloqente do direito cannico." Devemos ressaltar que outros pases promoveram reformas em nvel constitucional. o que se deu na Itlia e em Portugal, por exemplo. possvel dividir os princpios constitucionais do Direito de Famlia em dois grand es grupos: em um temos compreendida a proteo da pessoa humana no sentido tradicion al. Assim porque o simples fato de se encontrar integrado em uma unidade familia r no faz desaparecer a necessidade dessa tutela. Com esses direitos tradicionais garante-se a cada cidado uma esfera de liberdade, de modo a permitir a existncia e o livre desenvolvimento da personalidade do seu titular. Ao lado desse grupo, t emos outro, que se cristaliza em um certo nmero de "direitos de famlia garantidos pela Constituio. Considera-se que, como membros de um agregado familiar, enquanto tais, tm certos direitos perante o Estado, normalmente de carter econmico. Transpondo as noes alinhadas para o mbito da Constituio Federal de 1988, vislumbr amos nos arts. 226 e 227 a presena dos seguintes direitos integrantes do primeiro grupo: direito celebrao do casamento, o direito de constituir famlia, a natureza civil do casamento, a sua 3O MARCO AURELIO S. VIANA

dissoluo pelo divrcio, a isonomia conjugal, a paridade entre os filhos, ou seja, o fim da discriminao entre os nascidos no casamento e fora dele, a responsabilidade dos pais em relao prole, que deve assisti-los, cri-los e educ-los, e o dever dos fil hos maiores em relao aos pais na velhice, carncia ou enfermidade. No segundo grupo de direitos temos a proteo da famlia, a proteo da paternidade e da maternidade, a tutela do bem do menor, assegurando-lhes direitos fundamentais . Efetivamente, o art. 226, 5, edita que os direitos e deveres referentes soci edade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Homem e mulher so equiparados, o que desemboca na constao de que a vnia conjugal inafastvel em todos os negcios, envolvam ou no bem de raiz. Desaparecem as distines anteriores, e os direitos e deveres especficos de cada um dos cnjuges, com a revog ao dos dispositivos do diploma civil, conseqentemente. A isonomia conjugal alcana os privilgios da mulher, como os bens reservados, porque, tendo ela os mesmos direitos, obrigaes e deveres, merece o mesmo tratamento legal dispensado ao homem. Situaes de fato so atradas visando tratamento legal, especialmente sua proteo pel o Estado. o que se passa com a unio estvel e a famlia monoparental, que a Lei Maior contempla como entidade familiar.

Ao lado do fato biolgico da reproduo, temos a desbiologizao da paternidade, porq ue os filhos so equiparados, entre eles os adotivos, assegurando-lhes os mesmos d ireitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filia Em que pese reconhecer a entidade familiar, a prevalncia da famlia fundada no casamento, que matria de competncia da lei civil. por isso que estatui deva a lei facilitar a converso da unio estvel em casamento. atribudo ao casamento religioso e feito civil, nos termos da lei. A dissoluo do casamento pelo divrcio, nas modalidades que assegura, outro aspe cto que merece exame. O planejamento familiar resulta da livre deliberao dos cnjuges, competindo ao Estado atender ao cidado, caso pretenda exercer esse direito com os subsdios educa cionais e cientficos. A assistncia famlia funo do Estado. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar os direitos fundamentais da criana e do adolescente, que o art. 227 enuncia.

Evidenciou-se, outrossim, sem esforo que o casamento est apoiado na diversida de de sexos, assim como a unio estvel. A Lei Maior diz que reconhece a unio estvel e ntre homem a mulher. Isso inibe que se possa regulamentar de forma ampla, em lei ordinria, as relaes entre pessoas do mesmo sexo. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 31 & 6 ENTIDADE DE FAMILIAR

A Constituio Federal de 1988 d prevalncia famlia constituda pelo casamento, mas r conhece a existncia de entidades familiares, que so realidades sociais. A Lei Maio r, apartando-se das anteriores - e mais especificamente as de 1937, 1946, 1967 e 1969, a emenda n. 1/69 -, que tinham o casamento como nica forma de se constitui r uma famlia, amplia as formas de constituio da famlia, incluindo, nesse universo, a unio estvel e a famlia monoparental. A unio estvel, que ser estudada em captulo parte, j recebeu tratamento legislativ o, embora a merecer crticas. Temos, aqui, aquelas unies de fato em que h aparncia de casamento. Devemos adiantar que no foi inteno da Constituio Federal criar uma altern ativa para o casamento, como a legislao ordinria tem visto o tema. Isso fica eviden te quando se constata que o 3o do art. 226 da Constituio Federal de 1988 estabelec e que a lei deva facilitar sua converso em casamento. A tutela legal visa permiti r a criao de mecanismos de proteo por parte do Estado em favor dos seus membros. Com pertinncia famlia monoparental, ela est contemplada no 4 do art. 226, da Le i Maior, nos seguintes termos: "Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por Qualq uer dos pais e seus descendentes". O XII Congresso da Associao Internacional de Juzes de Menores e de Famlia, real izado em 1990, em Turim, na Itlia, fez recomendaes a esse respeito, entendendo que se deve ter por famlia monoparental qualquer situao em que um adulto seja responsvel por um ou vrios menores (pais divorciados, adotivos, solteiros, tutores etc.). Observou, ainda, que essas famlias podem reclamar ajuda de formas diversas, em ra zo da situao pessoal e do contexto jurdico social. Chamou a ateno para a situao das m enores de idade, que deve merecer cuidados, na medida do possvel. Termina enfatizando que o princpio primordial do melhor inter esse da criana tem aplicao na famlia monoparental. Recomenda que o menor seja ouvido em todas as decises paternas que afetem a sua vida futura. A Constituio Federal limita-se a dizer que se reconhece como entidade familia r a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. No faz qualquer distino, o que inibe o intrprete. Nesse conceito est inserida qualquer situao em que um adulto seja responsvel por um ou vrios menores. Isso permite concluir que ela p ode ser estabelecida desde sua origem, ou decorre do fim de uma famlia constituda pelo casamento. Nesse diapaso possvel que ela se estabelea 32 MARCO AURELIO S. VIANA

porque a me teve um filho, mas a paternidade no foi apurada, ou porque houve adoo, o u resultar da separao judicial ou do divrcio. Nessa linha temos a famlia monoparenta l formada pelo pai e o filho, ou pela me e o filho, sendo que nos exemplos h o vncu lo biolgico, ou decorre de adoo por mulher ou homem solteiro. Nada impede que o vncu lo biolgico que une os membros dessa famlia, no decorra de congresso sexual, mas re sulte de procriao artificial. A me solteira submete-se inseminao artificial, no saben o quem seja o doador. Nessa forma de entidade familiar o menor ocupa posio de relevo, porque o art. 22 7 da Lei Maior enumera uma gama significativa de direitos fundamentais, sem dist inguir. A tutela do bem do menor encontra-se perfeitamente delineada, esteja ele em famlia constituda pelo casamento, ou viva em famlia monoparental. E o Estatuto da Criana e do Adolescente desce aos aspectos mais relevantes da espcie, regulamen

tando os deveres enunciados pela Constituio Federal. Evidencia-se, pela anlise efetuada, ainda que resumida, que a orientao imprimida pela Constituio Federal encontra-se no territrio das conquistas mais significativas a respeito do tema, em consonncia com o pensamento que se estratifica no plano i nternacional. & 7 INTERPRETAO DAS NORMAS LEGAIS PERTINENTES AO DE DIREITO DE FAMLIA

A Constituio Federal soube captar as significativas transformaes ocorridas na soci edade brasileira. O caudal de novos valores refletiu-se expressivamente no trfico social. O Direito, plasmado na norma, foi ficando distante da nova realidade so cial. Situaes pr-normativas desafiavam a disciplina legal. Exigiam tegumento jurdico . o que se dava com a unio estvel, por exemplo, que reclamou dos tribunais soluo que atendesse ao no vo quadro, desafogando uma rea de turbulncia. Doutrina e jurisprudncia erigiram sup ortes conceituais, buscaram na noo de sociedade de fato o alicerce para definir es se tipo de relao, solucionando os reflexos de ordem patrimonial que se estabelecia m com o fim do relacionamento. Evidenciamos esses pontos anteriormente. Para dirimirmos as controvrsias que se instalam no territrio do Direito de Famlia no podemos perder de vista a nova ordem constitucional, e devemos ter em mente q ue o Cdigo Civil no mais a lei bsica, pois os princpios constitucionais se refletem de forma contundente na legislao ordinria, impondo interpretaes que atendam as novas dimenses que a vida social abriu para o ser humano. CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 33 sob a gide da Lei Maior, por exemplo, que foi editado o Estatuto da Criana e do Adolescente. No seu art. 27 ele estatui que o direito de ver reconhecido o es tado de filiao pode ser exercido sem qualquer restrio. No se pode mais restringir a i nvestigao da patemidade aos casos previstos no art. 363 do Cdigo Civil. Temos, agor a, o princpio da livre investigao da paternidade, o que afasta a necessidade da pr ova da existncia dos pressupostos objetivos ou condies de admissibilidade anteriore s, que o diploma civil consagrava. A soluo do Cdigo Civil se estava de acordo com a realidade sociolgica que o viu nascer - um trabalho do scul o passado - ficou em descompasso com a nova realidade, porque a cincia e a tecnol ogia, em especial com o exame de DNA, oferecem um novo campo de investigao. Mas de ixamos escrito, desde j, que no admitimos o exame de DNA como nica prova. Ela deve ser examinada no contexto das provas oferecidas ao julgador. No nos esqueamos que ela oferece confiabilidade, quando o que se quer certeza. Os reflexos no campo da negatria de paternidade so significativos, tambm. O di ploma civil ptrio bebeu no Code Civil a presuno pater is est, pois o princpio mais i mportante era a defesa da instituio matrimonial, o que justificava que o marido go zasse do monoplio para contestar a paternidade, preservando-se, assim, sua autori dade, ao mesmo tempo que cria um elenco limitado e taxativo das hipteses em que a ao podia ser exercida. Com essa soluo era oferecida a tutela ideal para a paz domst ica. O que caracteriza o sistema do diploma civil, nesse campo, o cunho indiscut ivelmente patriarcal, em que o marido tem o poder jurdico sobre todos os filhos n ascidos de sua esposa na constncia do casamento, gozando do direito exclusivo de contestar a paternidade. Com a nova ordem constitucional marido e mulher esto em p de igualdade, acolhi do que foi o princpio da isonomia conjugal. Operou-se, ainda, um deslocamento da tutela jurdica no mbito do Direito de Famlia. A disciplina legal da famlia e da fili ao, sem deixar de considerar a famlia como instituio das mais importantes e expressiv as, movimentou-se da mxima proteo da paz domstica, em que se tem a famlia como um bem em si mesmo, para a tutela da dignidade da pessoa humana. Alm disso os direitos constitucionais garantidos criana e ao adolescente sinalizam para a tutela mais e fetiva ao assegurar o denominado bem do menor. Com apoio no art. 27 do Estatuto

da Criana e do Adolescente j se sustenta, com propriedade, que as restries do Cdigo C ivil foram revogadas, seja no que tange irrestrita legitimao processual do prprio filho para i nvestigar a paternidade, impugnando, quando for o caso, a atribuio insincera da pa ternidade, seja no que concerne ao prazo oferecido ao filho para a propositura d as respectivas aes. Com a proibio 34 MARCO AURLIO S. VIANA

constitucional de discriminao da filiao extramatrimonial e o mandamento do art. 27 d o Estatuto, fica aberto ao filho havido na constncia do casamento a via para cont estar a paternidade, sob pena de se oferecer tratamento desigual. (Cf. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurdica da filiao, p. 272). E o Superior Tribunal de Justia j firmou seu entendimento no sentido de que a verdade sobre a paternidade um legtim o interesse da criana, um direito que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustar. N essa oportunidade ficou certo que no se deve ficar atado a normas ultrapassadas em detrimento da verdade real. (REsp. n. 4.987 - RJ, rel. M in. Slvio de Figueiredo, 4 T. do STJ, vencido o Min. Barros Monteiro, DJU de 28/2/ 91 e RSTJ 26/378). Cuidou-se, ento, de ao negatria de paternidade. O relator, Min. Sl vio de Figueiredo, com muito acerto e acuidade, ponderou que a Constituio Federal, invocando princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel (ar t. 226, 1) assegura criana o direito dignidade e ao respeito (art. 227). E conclui seu pensamento dizendo que saber sobre a sua paternidade um legtimo interesse da criana. Um direito humano que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustar. Vislumbr a-se, nas palavras do Min. Slvio de Figueiredo, interpretao expressiva porque camin hamos para a constatao de haver um direito constitucional de ter pai e me, um direi to assegurado a qualquer pessoa de conhecer a sua paternidade e maternidade biolg ica. Isso nos leva a ponderar que ser sempre aberto aos filhos o direito de usar dos meios processuais adequados para determinar o seu pai e sua me biolgicos. Agin do dessa forma teremos a correspondncia entre a paternidade biolgica e a jurdica. Por isso o direito de investigar a pater nidade amplo, sem restries, o que alcana o direito de negar a paternidade. Ao pedir que sua paternidade biolgica seja apurada, em se tendo um pai jurdico, determinad a aquela, automaticamente fica prejudicado este. A nosso ver acaba o monoplio pat erno nesse campo. O filho pode negar a paternidade a qualquer tempo. Tambm as hipteses legais, previstas no art. 340 do Cdigo Civil, ficam prejudic adas. Em outras palavras: se o marido, por exemplo, ajuizar o feito, no fica adst rito aos limites estreitos do diploma civil, que se justificavam luz do momento em que foi criado e dos valores que se pretendiam tutelar, como vimos, mas que no mais se mostram adequados nova realidade. Nesse sentido se manifestou o Superio r Tribunal de Justia, no julgado que examinamos. Na sua esteira se posicionou o T ribunal de Justia de Minas Gerais na Ap. cv. n. 47214/2, rel. Des. Bady Curi, jul gado em 9/5/96. No territrio da isonomia conjugal observamos que o art. 5, I, da Constituio Fed eral edita que homens e mulheres so iguais em direitos e CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 35 obrigaes, nos termos desta Constituio. O mandamento constitucional cria uma reserva constitucional, ou seja, somente a Lei Maior pode desigualar homens e mulheres, sendo absolutamente vedado legislao ordinria faz-lo. Isso significa que a igualdade entre marido e mulher definitiva, no se podendo admitir que lei ordinria vena o ter ritrio traado pela Constituio. sob a inspirao desse princpio que sero solucionados ritos que se estabeleam entre marido e mulher. Poderamos continuar no exame do tema, vasto por excelncia, mas o que nos propus emos foi apenas demonstrar que a interpretao do Direito de Famlia ptrio reclama novo s horizontes. Os valores que o Direito tutelou ao tempo da elaborao do Cdigo Civil foram ultrapassados. A sociedade brasileira transformou-se porque o ser humano e

voluiu. A famlia e seus membros, nas suas relaes com o mundo e entre si, conheceram modificaes sensveis. O Cdigo Civil e a legislao especial acabaram por se fazerem em i nstrumentos dbeis para conter o trfico social, orden-lo, preserv-lo e permitir um fl uxo adequado evoluo da vida social. bem verdade que vamos encontrar extremos, exce ssos, vises deformadas, que descambam para os abusos e valorizam o que deprimente e vil. Mas o homem do direito, em qualquer rea que se posicione, dever sempre nor tear a tutela dos valores sadios, que assegurem a famlia, a dignidade de seus mem bros, a higidez das relaes, visando sempre o engrandecimento da pessoa humana, jam ais a sua degradao. No h lugar para os princpios rgidos da lgica formal. O raciocnio lama a presena da sabedoria e do bom senso, para que juntos alcancem o sentido eqi tativo em conformidade com o sentimento geral. Nenhuma interpretao pode levar inju stia ou contradio (STJ,1 T, REsp. 11.064 - 0 - SP, rel. Min. Milton Cruz Pereira, D JU de 9/5/94, p. 10.807). O intrprete e o aplicador da Lei tm que se colocar em co nformidade com a realidade, bebendo na fonte da sensibilidade, porque somente as sim podero alcanar o ideal do justo e do razovel. indispensvel que se realize um juzo de valores para se alcanar as aspiraes da justia e do bem comum, caso contrrio estaremos agindo como mquinas. E o que se deve visar a in terpretao que atenda aos fins sociais e ao bem comum, fins estes que no se coadunam com o rigor formal, com a insensibilidade, com o servilismo aos vocbulos em que se manifestam os textos legais, com enquadramento frio dos fatos em conceitos pr efixados (REsp. 299, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, JSTJ 35/87). No territrio do Direito de Famlia mais se reclama do julgador, do advogado, do Ministrio Pblico. Os valores com que se trabalha nesse campo esto intimamente liga dos aos sentimentos humanos. Por isso, diante da nova ordem constitucional, jama is se poder perder de vista a 36 MARCO AURLIO S. VIANA

mudana expressiva de rota, os princpios novos que foram introduzidos, que levam a novos rumos. No exame do caso concreto indispensvel que saibamos se a legislao ordi nria est em vigor, se foi revogada, se a interpretao que se fez at ento ainda admiss , se foram erigidos novos suportes conceituais, enfim, saber qual a norma aplicve l e compreend-la, estruturando-a em funo do caso concreto, segundo o perfil do institut o que est sendo abordado, sem perder de vista que somos seres imperfeitos julgan do outros seres imperfeitos... & 8 DO CDIGO DE FAMLIA

Estudar o Direito de Famlia debruar na paisagem social e examinar as transform aes operadas no seu seio. O Direito, corporificado na norma, nada mais faz do que dar tegumento jurdico s situaes pr-normativas, que pressionam o trfico social, determi nando, por isso mesmo, que adentre a cidadela do Direito. Como j foi encarecido, o jurdico a forma de normalizao impositiva e inexorvel que pode adotar os mais diversos contedos sociais (Luiz Recasens Siches). E a existnc ia de normas capazes de definir o comportamento do ser humano nas suas relaes com os demais dado inerente prpria vida das sociedades. Tais regras de conduta asseguram a previsibilidade e a segurana (J. Dias Marques), permitindo que se alc ancem os fins sociais pretendidos. Nesse diapaso o Direito de Famlia capta e traduz em regras as condutas pretend idas em um dado momento, estabelecendo os valores admitidos pela sociedade. Falamos em um Cdigo Civil que completa 80 anos, obra do Sculo XIX que, ao ent rar em vigor, j era tido como inadequado realidade social. Em verdade j se desenca deara o movimento de reao ao individualismo jurdico, mas o diploma civil no refletiu as inovaes de fundo social que j se estabeleciam. No campo especfico da famlia desco nheceu que ela estava em transformao. O primeiro passo que devemos tomar, nesse territrio, refletirmos a respeito da elaborao de um Cdigo de Famlia. A descodificao do Direito questo a merecer sria

xo, quando se pretende aprovar um novo Cdigo Civil. Curiosamente um projeto que da ta de 1972 [...] A codificao do Direito Civil, em especial as grandes codificaes do Sculo XIX, que tem no cdigo francs e no alemo os pontos de irradiao para o resto do mu ndo, representou um momento superior do conhecimento jurdico. Mas o mundo mudou, a vida social e econmica sofreu CURSO DE DIREITO CIVIL - DIREITO DE FAMLIA 37 transformaes profundas, complexa, o que nos leva a uma especializao cada vez mais si gnificativa. J se elaborou um Cdigo de Obrigaes, inclusive. Parece-nos mais lgico e r azovel que tenhamos cdigos autnomos e especficos j que a idia de um cdigo nico acaba no surtir efeitos, arrastando-se por dcadas, como se d com o projeto brasileiro. Ora, as relaes que se travam no universo do Direito de Famlia justificam uma d isciplina parte pelas particularidades que apresenta, e que o colocam em posio pec uliar. So dinmicas por excelncia. Basta notarmos que se discute um projeto de Cdigo Civil desde 1972, o que incompatvel com a flexibilidade que a vida social impe a t ais relaes. Ao que tudo indica h um certo pudor em se modificar um cdigo. A legislao q ue se desenvolveu por todo o perodo que vai da entrada em vigor do Cdigo Civil at a presente data espelha esse aspecto. Vrios textos modificaram o diploma civil, ou tros vigoram independentes, mas cuidando de matrias que se inserem no mbito do Dir eito de Famlia. Pondere-se, outrossim, que a Constituio Federal de 1988, cria um Di reito Constitucional de Famlia, e passa a ser a lei bsica, posio que o Cdigo Civil as sumiu por vrias dcadas. Se tomarmos os conceitos adotados pela Lei Maior e fizermo s uma comparao com o pensamento presente no diploma civil ser fcil perceber que h um descompasso entre ele e a realidade social. Alm disso, no atual estgio de evoluo do Direito, no se pode mais estabelecer uma normatizao apoiada em regras rgidas e rest ritas, sendo indispensvel que se adote dispositivos legais mais amplos, que permi tam ao intrprete e ao aplicador da Lei mant-la atual, segundo os reclames da vida social. Exemplo disso a disciplina dada pelo diploma civil investigao da paternida de. Estabeleceu-se um elenco taxativo, que funcionava como verdadeira condio da ao. Como observou Jos da Costa Pimenta, estudando o direito portugus anterior Reforma de 1977, o interessado deveria ultrapassar os obstculos prvios semeados no seu cam inho, demonstrando a presena de uma das condies que eram enumeradas (Filiao, p. 254). Ora, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 27, enuncia que o reconhecim ento do estado de filiao pode ser exercido sem qualquer restrio. Comparando as duas formas de redigir o texto e o esprito que os alimenta, fcil concluir que a soluo do Estatuto mais ampla, favorece a atualidade da Lei e enseja melhores condies para q ue ela seja sempre atual. As normas legais, nos dias atuais, devem ter essa cono tao, contribuir para uma melhor distribuio da Justia. A Constituio Federal de 1988 refletiu muito de perto a nova sociedade brasilei ra, onde no h mais lugar para discriminaes contra os filhos, em funo da origem do seu nascimento; que no recrimina mais a 38 MARCO AURELIO S. VIANA

unio do homem e da mulher fora do casamento; que admite a existncia de novas forma s de se constituir a famlia. A mulher casada deixa sua posio de colaboradora para s e tornar administradora da famlia junto com o marido. Desaparece o sistema de pri vilgio, criado em favor da mulher, em decorrncia da sua posio desfavorvel no Cdigo Civ il. Nasce e se desenvolve o Direito do Menor, percebendo a sociedade que a criana e o adolescente so sujeitos de direito, tambm. Seus direitos fundamentais, que so os direitos de todo e qualquer ser humano, esto inseridos na Lei Maior. A dignidade da pessoa humana merece destaque, e a busca de uma viso mais socia l da vida marcante. O individualismo perde terreno. Os valores que informaram a elaborao do Cdigo Civil no so os mesmos do mundo atua l. bem verdade que devemos fugir dos extremos, onde a turbulncia uma constante. No basta proclamarmos, por exemplo, que o menor titular de direitos fundamentais.

indispensvel que haja uma poltica sria nesse setor. Poltica essa que passa pelo resp eito ao menor, em toda sua amplitude, e que alcana, necessariamente, uma vida mor al sadia, o que est cada vez mais difcil no mundo moderno... O imobilismo enfrentado pelo Direito de Famlia, por vrias dcadas, que levou a u m descompasso entre o direito legislado e as necessidades sociais s agora encontr a soluo, quando a Lei Maior passa a ser a base do Direito de Famlia. Por isso mesmo indispensvel que a legislao ordinria venha tomar seu lugar. A necessidade de um Cdig o de Famlia premente. As relaes de famlia so outras, o que reclama do Direito um novo perfil, para atender s exigncias que se pem.