DIREITO BANCRIO Bruno Megna 02/08/11

0. INTRODUO (Aula anotada pela Camila Nakamura, que me passou o caderno depois que a numerao no automtica j estava pronta, ento vai zero mesmo).

0.1. Direito Bancrio. Direito bancrio o direito dos e para os bancos. O direito bancrio composto por normas de direito privado e pblico. Direito privado porque o direito bancrio tem como objeto as relaes privadas (exemplo: regular contratos de conta corrente). Ao lado dessas normas de direito privado, o direito bancrio se curva a normas de direito pblico (notadamente de direito econmico), em razo dos interesses pblicos que norteiam a atividade das instituies financeiras. Quando a relao entre particulares, incidem normas de direito pblico. Quando a relao de alta relevncia social, incidem normas de direito pblico. Se so os bancos que tomam dinheiro emprestado do pblico superavitrio para transferir e emprestar esse montante a terceiros, so as instituies financeiras que mobilizam o crdito. O que h de relevante em mobilizar o crdito? O crdito a base da atividade econmica. Toda atividade econmica, desenvolvimento econmico e social, deriva de atividade produtiva que no baseada em capital prprio. O aumento de produo deriva do crdito, da concesso e mobilizao do crdito. H, portanto, relevantssimo interesse pblico na atividade bancria.

0.2. Bancos. Banco uma espcie do gnero instituio financeira. Banco uma organizao empresria, sempre constituda em forma de S.A., que utiliza recursos prprios e de terceiros. Nesta intermediao, lucram com o spread bancrio, que a diferena entre o que o banco cobra de quem toma emprstimos e o que paga aos depositrios. Nelson Abro conceitua em sua obra: banco a empresa que, com fundos prprios e com fundos de terceiros, faz da negociao de crditos sua atividade principal. Dentro de suas prerrogativas funcionais, exerce atividades acessrias que atendem finalidade de atrair clientes para ela. Por exemplo, a locao de cofres. Por isso, lidando precipuamente com fundos de terceiros, fica implcita a atividade de captao dos bancos". Para Vivante, o estabelecimento comercial que recolhe, capta capital para distribu-lo sistematicamente (ou seja, de forma profissional). Segundo Carvalho de Mendona, bancos so empresas comerciais cujo objetivo principal consiste na intromisso entre os que dispem de capitais e os que precisam obt-los. Para Fran Martins: bancos so os chamados de intermedirios do crdito. So empresas comerciais que realizam a mobilizao do credito, principalmente pelo recebimento por depsitos e o emprstimo queles que precisam de capital. Pelos conceitos apresentados, fica claro que a atividade principal dos bancos de captao de capital para a mobilizao entre os que precisam de capital alheio: a atividade de intermediao financeira.

Os bancos so empresas, mas cuja constituio no depende apenas dos agentes econmicos interessados no investimento naquele setor. Para bancos, em razo do interesse pblico, a constituio depende, alm do interesse do agente econmico, da autorizao do rgo responsvel pela fiscalizao dos bancos, o Banco Central do Brasil (Bacen ou BC). Se se tratar de banco estrangeiro, preciso autorizao do Poder Executivo por meio de decreto. Isso ocorre tambm na regulao de mercado de capitais, mas neste a fiscalizao ocorre por outra autarquia, a Comisso de Valores Mobilirios (CVM). A maioria dos bancos so S.A. abertas. Portanto, so fiscalizados pelo BACEN e tambm pela CVM. E ambos so rgos do Conselho Monetrio Nacional (CMN). Cabe recurso das decises administrativas tanto da CVM quanto do BACEN, e so julgados pelo Conselho Superior de Recursos do Sistema Monetrio Nacional (Conselhinho para os ntimos, que pertence ao CMN tambm). Sua constituio tem requisitos maiores que os de uma simples S.A. Para bancos, a integralizao deve ser de pelo menos 50% do capital subscrito, para minimizar riscos. uma regra prudencial.

0.3. Classificao dos bancos. comum a diviso em: Bancos de emisso (de moeda): no Brasil, o BACEN. Bancos comerciais/de depsitos: efetuam as operaes de crditos. Bancos de investimento: sua performance de emprstimos a longo ou a mdio prazo. Por exemplo, o BNDES um banco de investimento pblico. O BACEN tambm responsvel pela diminuio das diferenas sociais no pas, e o BNDES tem importante papel nessa questo. Bancos de crdito real: conceder emprstimos mediante hipoteca. Bancos de crdito industrial: emprstimo mediante warrants. Bancos agrcolas: financiar atividade no campo.

Carvalho de Mendona diz que classificar bancos est em desuso. De fato, essas classificaes tornam-se inteis porque os bancos costumam ter autorizao para atuar em diversos setores. Ao lado desses bancos, existem as caixas econmicas. So tpicos bancos pblicos. So instrumentos de implementao de alguma poltica pblica, no mais das vezes, como grande financiadora de moradia popular. Usam loterias esportivas e outros jogos lcitos para arrecadar mais capital.

0.4. Cooperativas de crdito. So organizaes com objetivo de mobilizar e desenvolver a mutualidade. Grupo de pessoas que, por meio do mtuo, dirige uma quantia de dinheiro a ser emprestada a juros mdicos para um dos cooperados. As cooperativas tambm apresentam importante agente voltado ao setor habitacional.

09/08/11

1. CRDITO

1.1. Conceito de crdito. A ideia associar o conceito de crdito com o conceito de instituio financeira (cujo objeto social indissocivel ao de crdito). Crdito vem do latim creditum, que significa acreditar, confiar. Refere-se a uma confiabilidade, crena. Mas, com uma aproximao jurdica, o crdito tem sido ligado ao termo emprstimo e, nesse sentido, verifica-se uma evoluo da expresso, ao menos em termos histricos (crdito como confiana vs. crdito como emprstimo). Desta evoluo, pode-se extrair vrios significados para o termo. Um deles o crdito ligado ao direito obrigacional (de um lado credor, do outro devedor). Dar, conceber e tomar crdito algo que sempre fez parte da natureza humana. Por isso, um bom conceito para crdito a concesso para que se use dinheiro alheio. um mecanismo importante pelo qual se antecipa o poder de compra a algum que no tem esse poder de imediato, permitindo que utilize esse recurso. Para TULLIO ASCARELLI, crdito a possibilidade de dispor imediatamente de bens presentes, para poder realizar nos produtos naturais as transformaes que as tornaro no futuro aptas a satisfazer as mais variadas necessidades. Tem a noo de crdito como algo que reproduz: o crdito para produo (e no para consumo). Talvez este crdito produo seja, com efeito, de maior relevncia que o crdito para consumo. Isso no significa que crdito para o consumo no tenha relevncia social. Este crdito pode at sustentar economias em pocas de crise. Mas no h consumo se no houver produo, pelo que essencial que se possibilite a concesso de crdito para a produo, a fim de tornar possvel que agentes sejam produtivos, sejam aptos a fomentar a produo. Por exemplo, algum que queira abrir uma padaria e no tem esse dinheiro pode obt-lo agora por meio de crdito. Com isso, gera empregos, aumenta o bem estar social com a sua produo, gera tributos, etc.

1.2. Elementos do crdito. So dois os elementos do crdito: (i) confiana e (ii) tempo. 1.2.1. Confiana. O elemento confiana, no aspecto subjetivo, consiste na crena do credor no sentido de que o devedor detm os requisitos morais bsicos para a efetivao daquele negcio creditcio. No aspecto objetivo, a correspondncia da certeza que o credor tem da capacidade econmica do devedor para honrar com aquela obrigao. 1.2.2. Tempo. O elemento tempo consiste no perodo entre o momento da prestao atual e o momento da prestao futura, que ser cumprida por quem tomou o crdito (tomou o dinheiro emprestado). o tempo necessrio para o cumprimento do negcio jurdico de concesso de crdito.

1.3. Evoluo. No h dvidas sobre a extraordinria velocidade das operaes comerciais no mundo de hoje. Esta velocidade no pode ser atendida somente pelo papel moeda. Nos primrdios, as relaes comerciais se davam essencialmente pelo escambo (trocava-se galinha por vaca). Com a evoluo, o escambo tornou-se insuficiente, o que ensejou a criao do papel moeda, facilitando sobremaneira a circulao das mercadorias. Com a evoluo social, e principalmente em razo do capitalismo que um sistema econmico que permite acumulao de riquezas e com 3

a massificao do consumo ps-revoluo industrial, o prprio papel moeda tornou-se insuficiente, de onde surgiu o crdito: ao invs de s se valer do dinheiro presente, passou-se a ser um instrumento o dinheiro ainda no presente, tornando-se, ao lado do papel moeda, a um instrumento de circulao de mercadorias. O crdito surge em um momento em que o papel moeda no mais atendia s necessidades econmicas. No h um lastro com uma moeda real, por isso, h uma moeda escritural. H uma produo sem uma moeda presente. A rapidez das relaes requer que algum produza hoje com o dinheiro de amanh. Se as empresas produzissem apenas com capital prprio, haveria uma produo reduzidssima de riqueza. Assim, o crdito tornou-se uma base da economia moderna, pelo qual possvel mobilizar (mover) riqueza. O financiamento da atividade produtiva algo que, hoje, acontece em todos os ramos. Se h interesse econmico e social, ento se infere que a circulao do crdito algo de relevantssima importncia interesse social. Por isso que, pases com um sistema de crdito mais desenvolvido tm uma economia mais desenvolvida e so tambm os pases com ndices sociais melhores.

1.4. Por que o crdito importante para a economia? A primeira resposta que o crdito possibilita o investimento, que catalisa, anima o desenvolvimento econmico. Ademais, o crdito o que permite que pessoas em situao de pobreza saia desta situao. Por exemplo, Muhammad Yunus, nO banqueiro dos pobres (Bangladesh) comprovou que um Banco que conceda crditos a pobres tem um impacto importante no desenvolvimento econmico-social. Se o crdito catalisa o desenvolvimento econmico, ento possvel dizer que o crdito o que garante um maior bem estar social em uma economia de escala. Com uma maior produo, possvel que o consumidor escolha melhor o que quer consumir.

1.5. Classificao do crdito. 1.5.1. Garantia real x pessoal. No que diz respeito garantia, tem-se: (i) garantia real; e (ii) garantia pessoal. At a, sem novidades para os juristas. 1.5.2. Aval para consumo x para produo. Quanto ao aval, h (i) crdito para o consumo; e (ii) crdito para produo. J foi mostrado que este mais importante que aquele, embora ambos sejam importante. 1.5.3. Tempo de curto prazo x longo prazo. Quanto ao tempo, h (i) crditos de curto prazo; e (ii) crdito de longo prazo. conceito importante para entender as posies passivas e ativas. 1.5.4. Instrumentalizado em ttulos x em contratos (mercantis ou bancrios). Quanto ao instrumento, h (i) ttulos de crditos; e (ii) contratos, que pode ser (a) contrato mercantis ou (b) contratos bancrios (ex. depsito do dinheiro). 1.5.5. Pessoa privada x pblico. Quanto pessoa, h (i) crdito privado e (ii) crdito pblico. 1.5.6. Origem interna x externa. Quanto origem, h (i) crdito interno (nacional) e (ii) crdito externo (internacional).

1.6. Operaes creditcias. Para se aproximar crdito das instituies financeiras, importante entender que h operaes fundamentais, de um lado e operaes acessrias, neutras, do outro lado. Vez que o crdito de altssima relevncia econmica e social, pelo que se tem que as instituies financeiras tambm o so. 1.6.1. Operaes neutras (acessrias) so todos os demais servios ou produtos de cunho no necessariamente financeiro, oferecidos pelas instituies financeiras. Por exemplo, escriturao de valor mobilirio, contratos de segurana, cobrana de duplicatas (cobrana, e no desconto! Esta de crdito sim). 1.6.2. Operaes fundamentais (tpicas) so aquelas que envolvem intermediao bancria: toma-se dinheiro emprestado e coloca-se esse dinheiro de volta ao mercado. As operaes fundamentais podem ser ativas ou passivas, a partir do ponto de vista de quem esteja em questo. Como toda relao jurdica obrigacional, temos, de um lado, um credor (polo ativo), e de outro lado um devedor (polo passivo). A operao fundamental ser ativa se a instituio financeira estiver no polo ativo (por exemplo, abertura de crdito, mtuo, financiamento). A operao fundamental ser passiva se a instituio financeira estiver no polo passivo (por exemplo, depsito de conta corrente).

1.7. Intermediao. A atividade bancria uma atividade de intermediao financeira: toma-se emprestado, e d-se emprestado em uma relao subsequente. Se no houver esta intermediao financeira, ocorre o fenmeno da desintermediao financeira, que ocorre no mercado de capitais (o investidor aplica o seu dinheiro diretamente no setor produtivo, sem intermediao por uma financeira). Mas se h possibilidade da desintermediao financeira, porque ento existe intermediao? 1.7.1. Reduo dos custos de transao. A doutrina afirma que a intermediao se justifica pela reduo dos custos de transao. Custo de transao a despesa, direta ou indireta, por ter de se socorrer do mercado (custos de voltar-se para fora de sua atividade empresarial por exemplo, seguros, rede de contatos, etc.), que decorrem da volatilidade do mercado. Ao se contratar um intermedirio, estes custos so reduzidos. Em uma economia de escala, reduz-se a interveno com intermedirios financeiros, por exemplo, evitando desembolsar para aquisio de informaes. 1.7.2. Reduo dos riscos. Um segundo argumento a reduo dos riscos, por meio de mecanismos procedidos pelas instituies financeiras que concentram sua carteira de clientes de tal forma a conjugar posies passivas e ativas, neutralizando determinados setores econmicos. A intermediao tambm justificada por desenvolver produtos que protegem os agentes. 1.7.3. Casamento de pretenses. Um terceiro argumento o a criao de instrumentos que permitem um casamento entre as pretenses diversas entre devedores e beneficirios dos recursos. Justamente pelo grau de averso a riscos e necessidade de tomada de emprstimos, necessrio esse tipo de mecanismos. De um lado, muitos precisam de crdito. Por outro, muitos querem emprestar sem risco. Com a intermediao dos bancos, possvel casar essas posies. Esses agentes no precisam sair no mercado procurando por algum que queira realizar a negociao, basta ir ao banco que ele prprio faz esta conjugao.

No mercado de capitais, ainda possvel compatibilizar esses desejos como fenmeno da transformao de tempo por meio do mercado secundrio. 1 O mercado secundrio que permite a transformao de prazos e tempos, permitindo a negociao em larga escala. Por isso se investe tanto no desenvolvimento do mercado secundrio, pois isso que permite a permanncia do capital por um longo perodo de tempo, independetemente de quem seja o titular deste capital.

2. INSTITUIES FINANCEIRAS

Assim, instituies financeiras tem por objeto social a mobilizao do crdito. H diversas formas de caracterizao dos intermedirios financeiros. A mais clssica a caracterizao em (i) bancrias e (ii) no bancrias, conforme recebam ou no depsitos de seus clientes. necessrio observar o conceito de instituio financeira de acordo com o texto legal. A Lei 4.595, art. 17, conceitua:
Art. 17. Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de terceiros. Pargrafo nico. Para os efeitos desta lei e da legislao em vigor, equiparam-se s instituies financeiras as pessoas fsicas que exeram qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

O texto legal pssimo e a interpretao literal completamente incompatvel com os fins para os quais se criou uma regulao bancria. Fosse assim, quase todos os agentes econmicos seriam considerados instituies financeiras. J que no possvel interpretar literal o art. 17, preciso buscar outra interpretao. Parece que a interpretao teleolgica seja a melhor, isto , melhor interpretar o dispositivo a partir da extrao dos fins das instituies bancrias. Quando a finalidade da instituio tomar emprestado para re-emprestar, h o fenmeno da multiplicao monetria. H algum que tem a disposio monetria imediata daquele dinheiro (depositante), e h algum que o atual titular daquele dinheiro (tomador do crdito): os 100 depositados tornam-se 200. Na medida em que o crdito tem eminente relevncia socioeconmica, importante regular essa relao. Assim, para a configurao de uma instituio financeira, exige-se a captao do repasse acumulativo de recursos: essa a atividade privativa das financeiras (captar para repassar). Por isso, ao

No mercado primrio as aes de uma empresa so negociadas pela primeira vez, ou seja, as empresas vendem uma parte de seu capital social em aes no mercado financeiro, como forma de captar recursos. Neste primeiro lanamento, o dinheiro vai para a empresa. Depois de serem adquiridas pelo primeiro investidor no mercado primrio, as aes passam a ser negociadas no mercado secundrio. Essas negociaes so feitas atravs da Bolsa de Valores, onde ocorrem operaes de compra e venda, criando dessa forma mais liquidez s aes emitidas.

invs da preposio ou do caput do art. 17 deve-se ler e (atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou e aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros). A importncia do conceito no est em saber se a pessoa em questo financeira ou no, mas se ela est autorizada a praticar aquela atividade e se est sujeita quela regulao. As instituies financeiras pblicas esto reguladas pelos arts. 22 e 24. Podem ser constitudas como empresas pblicas ou autarquias (ex. BACEN e BNDES), ou como sociedade de economia mista (ex. BB) ou como subsidirias destas. No necessariamente visam lucro. As instituies financeiras privadas so reguladas pelos arts. 25 a 41. Destes, destacam-se os bancos comerciais. So sociedades empresrias, que visam lucro e necessariamente so constitudas na forma de Sociedades por Aes (S.A.). Assim, so elementos caracterizadores das instituies financeiras privadas: (i) (ii) (iii) (iv) Captao e repasse Atividade profissional empresarial com intuito lucrativo De forma habitual Formatao como S.A.

Cf. Seminrio I (16.08.10): Pela jurisprudncia, o simples emprstimo pessoal no configura crime contra o SFN. Segundo CALIXTO SALOMO NETO, os elementos da atividade privativa da instituio financeira so: (i) captao de recursos de terceiros em nome prprio; (ii) repasse financeiro atravs de operao de mtuo; (iii) intuito de lucro; (iv) habitualidade. Sua tipologia dividida em (i) bancos comerciais, de investimento, de desenvolvimento; (ii) financeiras sociedades de crdito, financiamento e investimento; (iii) sociedades de crdito imobilirio e companhias hipotecrias; (iv) cooperativas de crdito; (v) entidades equiparadas a IFs. Como consequncia, (i) as IF privadas, exceto bancos de investimento, s podem participar do capital de quaisquer sociedades mediante autorizao prvia do BC (art. 30, Lei 4595/64). (ii) vedao s atividades imobilirias (art. 35, II, Lei); (iii) aplicao da Lei 4595, a lei 8884/94 (CADE e BC).

16/08/11

3. MOEDA

3.1. Evoluo. A histria nos mostra que a moeda comeou por escambo produtos eram usados como moeda de troca. As moedas surgem em um momento histrico de grande aumento, de massificao das demandas sociais, quando o escambo tornou-se insuficiente para atender essas demandas. Os metais preciosos, quando eleitos como padro de troca, foram eleitos em blocos cujo valor era medido a partir de seu grau de pureza e peso. A partir da passou-se a cunhar moedas, maiores ou menores, com maior ou menor pureza, e a moeda tinha o valor corresponde a exatamente ao valor material do metal contido naquela moeda, o que era certificado por uma determinada autoridade. Por

exemplo, na Inglaterra, temos libras estrelinhas, e uma libra estrelina correspondia exatamente a uma libra (medida de peso) e de uma estrelina (medida de pureza). Depois se viu que ela no era preciso vincular peso e pureza moeda para circul-la. Foi nesse momento que os governos acabaram por diminuir o peso das moedas, mas conservaram seu poder de compra. Nesse momento, podemos afirmar que as moedas tornaram-se smbolos de valor, ou smbolos monetrios.

3.2. Conceito. Assim, podemos conceituar moeda como a unidade representativa de valor, aceito como instrumento de troca, em determinadas comunidades. um bem que serve de equivalente para todos os demais bens. por meio da moeda que expresso preos (valores), incumbo dbitos, pago mercadorias, e fao reservas financeiras. deste conceito que se extrai o valor da moeda. Lembre-se que moeda corrente aquela que circula em um pas. Alm de corrente, pode ser de cunho forado, de uso obrigatrio, sem poder ser substituda.

3.3. Funo. A evoluo das funes desempenhadas pela moeda uma decorrncia do mundo mercantil. No um produto (bem de consumo). Apenas compra as coisas que consistem em produtos e servios, isto , bens que satisfazem as necessidades humanas. Tampouco um bem de produo, pois se a moeda no for aplicada em um investimento, sua rentabilidade nula. Pode-se dizer, ento, que o valor da moeda decorre de suas trs funes. 3.3.1. Bem de troca. Em primeiro lugar, vemos que a moeda serve como instrumento de troca de mercadorias e servios. por ela que se pode obter, na sociedade, aquilo que a sociedade lhe d em direito. evidente que este valor da moeda imenso, pois confere uma grande diminuio das dificuldades para comprar e vender produtos e servios. 3.3.2. Reserva de valor. Em segundo lugar, funciona como reserva de valor. Perceba que a moeda, ao ser guardada, ao ser entesourada, transforma-se em um repositrio sobre o poder de compra sobre o tempo. com a moeda que posso acumular riquezas. acumulando moedas que posso acumular um repositrio de valor para manter um poder de compra ao longo do tempo. Nas operaes monetrias, evidente a funo de reserva de valor. Em um sistema capitalista, que permite a acumulao de riquezas, a moeda essencial, possibilitando essa reserva de riqueza em mos. 3.3.3. Medida comum de valor. Em terceiro lugar, funo da moeda tambm consistir em uma medida comum de valores, ou seja, uma unidade de conta padro pelo qual se avaliam os valores de bens e servios e se comparam esses valores. usada para expressar preos, salrios, taxas, etc. por isso tambm de valor inegvel. por conseguir cumprir essas funes que se impe o curso forado da moeda. justamente assim que se consegue a reduo dos custos de transao. A moeda permite mais do que realizar trocas. por meio da moeda, tida como um ativo padronizado, que se consegue realizar redues de custos de transao. um conceito econmico que consiste em toda e qualquer diminuio de riscos por ter de se socorrer do mercado para realizar uma transao. Reduzem-se os custos de transao porque um valor padronizado.

3.4. Moeda metlica x escritural (bancria). Dentro do direito bancrio, a moeda que nos preocupa no a moeda metlica ou papel-moeda. a moeda bancria, moeda escritural ou moeda fiduciria. O conceito de moeda ou dinheiro lquido se consistiu de cdulas emitidas pelos bancos centrais e tambm dos depsitos vista em instituies financeiras. um dos principais tipos contratuais do direito bancrio. Tenho como moeda, portanto, moeda metlica e depsitos financeiros. Assim, possvel acreditar que, em uma economia moderna, o dinheiro nem sempre adota a forma de uma moeda metlica. Muitas vezes, a moeda se apresenta sob a forma de livros bancrios. A tenho a ideia de moeda fiduciria, que so criadas pelas escrituraes bancrias, realizada por um instrumento creditcio qualquer, como um contrato, cheque, ordens de transferncia, etc. So todos exemplos de dinheiros lquidos no representados por papel moeda. 3.4.1. Conceito. Moeda bancria, portanto, consiste no depsito que o indivduo dispe em um banco. Contudo, por meio da criao desta moeda bancria que se verifica a possibilidade de uma moeda escritural pelos bancos. E a emisso de moeda escritural pelos bancos est diretamente relacionada com o fator do multiplicador bancrio. 3.4.2. Efeito multiplicador bancrio. Emitindo-se moeda escritural, decorrente de uma moeda metlica ou papel moeda, pelas intuies financeiras, consegue-se multiplicao da disponibilidade de recursos. Desta forma, o banco poder entregar este poder de compra a um terceiro. O titular dessas moedas tem a sua disposio, porque titular, mas o banco transfere essa disponibilidade a um terceiro, e, no fim das contas, tem-se uma nica moeda disposio de mais de uma pessoa, dando-se o efeito multiplicador bancrio, ou seja, o mecanismo pelo qual o sistema bancrio mostra-se apto a multiplicar o estoque das moedas. Elas geram esse efeito na medida em que recebem depsitos e, em seguida, emprestam esse valor a terceiros. Ao mesmo tempo em que o depositrio tem crdito contra ao banco, podendo resgatar aquele dinheiro, um terceiro, que tenha tomado emprstimo, faz uso do mesmo dinheiro. 3.4.3. Riscos. Esse efeito multiplicador bancrio pode gerar inflao, pois h um aumento da disponibilidade financeira e, se houver uma produo no mesmo patamar, haver uma busca maior que a demanda, gerando, possivelmente, um fenmeno inflacionrio. Isso estudado pela cincia econmica. Ademais, h o medo de no haver moeda suficiente para devolver aos depositrios. H um medo de que os bancos no tenha dinheiro disponvel para manter a liquidez. O descasamento entre as operaes passivas e ativas bancrias faz com que o efeito multiplicador possa gerar muitos problemas, como este da corrida bancria, a iliquidez de um banco qualquer. 3.4.4. Regulao: depsito compulsrio. O exemplo mais claro o depsito compulsrio. Nem tudo que os bancos recebem de seus clientes podem ser emprestados. Parte disso deve ser retido no Banco Central, garantindo assim a liquidez dos bancos. Por outro lado, o efeito colateral do depsito compulsrio limitar o efeito multiplicador, limitando a chamada alavancagem bancria. Isso porque uma parcela do dinheiro fica ineficiente. Se a mobilizao do crdito o motivo da existncia do banco, o depsito compulsrio freia a atividade bancria na persecuo dos fins para a qual foi criada, deixando o crdito mais difcil, mais cara e, portanto, aumentando os juros. Implica aumento de juros e restrio ao crdito, sendo talvez um dos grandes responsvel por atrapalhar o desenvolvimento brasileiro.

23/08/11

4. MERCADO FINANCEIRO

4.1. Mercado Financeiro lato sensu. No h mais dvidas de que o mercado financeiro e de capitais so aqueles em que se estabelecem relaes de contedo financeiro, visando de forma noexclusiva a repartio de riscos e o financiamento de atividades econmicas. Nem sempre a atuao do mercado financeiro e de capitais impe esses dois objetivos concomitantemente. No momento em que o investidor, ao invs de instalar uma fbrica, vai ao mercado financeiro, ele busca reduzir riscos. A maior parte das anlises se volta para o financiamento, isto , a transformao da poupana em investimento. Quando se fala nisso, na verdade, tem-se um gnero mercado financeiro que pode ser classificado em duas espcies: (i) mercado financeiro strito sensu; e (ii) mercado de capitais. 4.1.1. Mercado financeiro stricto sensu ou de crdito ou mercado bancrio aquele onde o excedente canalizado para o setor financeiro por meio de um intermedirio financeiro. H um investidor, de um lado, e um beneficirio do investimento do outro, e, no centro, um intermedirio, cuja posio tpica das instituies bancrias, que captam valores pelas operaes passivas e repassando-as a terceiros (operaes ativas). Assim, o mercado bancrio um mercado de intermediao financeira. 4.1.2. Mercado de capitais ou mercado de valores mobilirios aquele em que a relao do financiamento se estabelece diretamente entre o titular dos recursos e do outro lado o beneficirio destes recursos. H um intermedirio que apenas aproxima os tomadores de capitais com os titulares dos recursos, a partir do que estes faro relaes diretas. Em princpio, no h assessoria de um banco. Essa tomada direta dos excedentes no consumidos ocorre por meio de obrigaes primrias, como aes, debntures, e outros valores mobilirios. Aqui h a desintermediao financeira ou desintermediao bancria. Essa ciso entre mercado financeiro e de capitais leva em conta apenas a funo de financiamento, deixando de considerar outras funes, como operaes de derivativos, seguros, etc., que so atividades de ambos os mercados.

4.2. Regulao do mercado financeiro. 4.2.1. No mercado da desintermediao financeira, qual deve ser a pedra fundamental da regulao? A maior preocupao com a informao, a qualidade, quantidade e tempestividade da informao. O dever de informar (duty of disclosure) a pedra fundamental desta regulao, porque s informado possvel fazer os investimentos adequadamente. Deve-se informar situaes contbeis, financeiras, mercadolgicas, etc. 4.2.2. No mercado da intermediao financeira, qual o ponto mais importante da regulao? preciso limitar os riscos de liquidez e insolvncia, ou seja, limitar o campo de atuao das limitaes financeiras. preciso limitar o oferecimento dos investimentos (ativos txicos, etc.). A pedra fundamental , portanto, proteger a economia popular.

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A forte regulao tem dois objetivos: (i) preservar os depositantes de crises econmicas, minimizando riscos e incentivando a poupana popular; e (ii) permitir que o governo imponha polticas econmicas por meio das instituies financeiras.

4.3. Intermediao x desintermediao. O desaquecimento da atividade financeira tem implicaes. O crescimento de investidores institucionais (ou profissionais) leva busca por investimentos na atividade produtiva por meio de investimento direto, isto , em desintermediao. Clubes de investimento, fundos de investimento, pool de investidores tm sido criados para que no seja necessrio um intermedirio para aplicao de seus excedentes, recursos no consumidos. Assim, este fenmeno tem ganhado espao no mercado em detrimento da intermediao financeira. Por outro lado, altas taxas de juros tambm contribuem para esse fenmeno. Em razo da intermediao financeira pura, o Banco espera uma remunerao que consiga com a aplicao de juros sobre esses recursos (spread bancrio), o que faz com que a intermediao seja ainda mais cara e difcil. A regulamentao bancria excessiva ou inadequada, com vistas proteo da economia popular, tende a elevar taxas de juros, porque mais caro, e assim prejudica o investimento garantido da poupana popular. Elevadas taxas de juros desincentivam a intermediao financeira e incentivam a desintermediao financeira. Cada vez mais, facilita-se o desenvolvimento da atividade econmica a partir do investimento direto. Ademais, a menor escala de regulao do mercado de capitais frente atividade bancria permite maior diversificao dos investimentos do mercado de capitais. Uma liberdade razoavelmente ampla no mercado de capitais parece faz-lo ter preferncia entre os investidores, portanto. por isso que vemos hoje uma dificuldade do setor bancrio e um maior avano do mercado de capital (capital markets rocks!). As novas tecnologias facilitam e diminuem os custos de transao no mercado de capitais. Hoje, no totalmente sem assessoria de uma corretora, possvel investir em qualquer lugar do mundo, principalmente via internet. Alm disso, ao se permitir assembleias virtuais, o direito societrio fica muito mais fcil de ser cumprido e muito mais fcil se desenvolver o investimento direto. Hoje, a facilidade em se depositar dinheiro na caderneta de poupana equivalente ao da aplicao em fundos de investimento ou na compra de aes diretamente. O importante ter a conscincia sobre intermediao e desintermediao, e quais as preocupaes em suas regulamentaes.

30/08/11

5. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Em razo dos riscos inerentes prpria atividade econmica, os Bancos sofrem um regime de controle estatal, o que nada mais que uma das formas de interveno do Estado na atividade privada: uma limitao da livre iniciativa pelo Estado.

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A Lei 4.595/64 (Dispe sobre a Poltica e as Instituies Monetrias, Bancrias e Creditcias, Cria o Conselho Monetrio Nacional e d outras providncias) estabeleceu um arcabouo institucional ao disciplinar o regime bancrio no Brasil. Acima est o CMN, e abaixo o BACEN. Grosso modo, ao CMN atribui-se uma competncia regulamentar, e ao BACEN uma competncia executiva ou executria dessas regras, alm de uma competncia fiscalizatria. Alm destas instituies, essa lei regula o BNDES e o Banco do Brasil, alm das demais instituies pblicas e privas (p.ex., CEF e Bancos Privados, respectivamente). Por ser uma lei de mais de quatro dcadas, est em descompasso com a poltica econmica moderna e com a globalizao.
Art. 1 O sistema Financeiro Nacional, estruturado e regulado pela presente Lei, ser constitudo: I - do Conselho Monetrio Nacional; II - do Banco Central do Brasil; III - do Banco do Brasil S. A.; IV - do Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico; V - das demais instituies financeiras pblicas e privadas.

5.1. Conselho Monetrio Nacional CMN (V. arts. 2 e ss.). um rgo composto pelos seguintes membros: I - Ministro da Fazenda, que ser o Presidente; II - Presidente do BB; III - Presidente do BNDES; IV Sete membros nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao do Senado Federal, escolhidos entre brasileiros de ilibada reputao e notria capacidade em assuntos econmicofinanceiros, com mandato de sete anos, podendo ser reconduzidos (art. 6). Junto ao CMN funciona a Comisso Tcnica da Moeda e do Crdito COMOC, composta pelo Presidente do BC, na qualidade de Coordenador, pelo Presidente da CVM, pelo Secretrio Executivo do Ministrio do Planejamento e Oramento, pelo Secretrio Executivo do Ministrio da Fazenda, pelo Secretrio de Poltica Econmica do Ministrio da Fazenda, pelo Secretrio do Tesouro Nacional do Ministrio da Fazenda e por quatro diretores do BC, indicados por seu Presidente. Tem uma funo de assessoria do CMN, e pressupe alto conhecimento tcnico. Antes do CMN tomar uma deciso, h uma manifestao tcnica desta assessoria. No bastasse isso, funcionam ainda diversas comisses consultivas. Por exemplo, a Comisso Consultiva de Normas e Organizao do Sistema Financeira, Comisso Consultiva Bancria, Comisso Consultiva de Mercado de Capitais, Comisso Consultiva de Crdito Rural, Comisso Consultiva de Crdito Industrial. H como finalidade formular a poltica da moeda e do crdito, objetivando o progresso econmico e social do pas. O objetivo final regular o sistema financeiro visando o progresso e desenvolvimento econmico-financeiro do pas. O art. 3 determina as competncias privativas do CMN, entre elas a autorizao para emisso de papel moeda. Alm disso, o inciso VI determina a competncia do CMN na tutela da solvncia e da liquidez das instituies financeiras (ex. regulao e medidas emergenciais em crises financeiras). Pergunta-se: seria atribuio do CMN salvar instituies em crise? Outras competncias foram atribudas, em legislaes extravagantes. Essas atribuies no dizem respeito necessariamente atividade bancria. Por exemplo, a competncia para regular o arrendamento mercantil (leasing que no atividade bancria nem privativa das instituies bancria), e a regulao do mercado de capitais (que o mercado da desintermediao financeira).

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Art. 3 A poltica do Conselho Monetrio Nacional objetivar: I - Adaptar o volume dos meios de pagamento s reais necessidades da economia nacional e seu processo de desenvolvimento; II - Regular o valor interno da moeda, para tanto prevenindo ou corrigindo os surtos inflacionrios ou deflacionrios de origem interna ou externa, as depresses econmicas e outros desequilbrios oriundos de fenmenos conjunturais; III - Regular o valor externo da moeda e o equilbrio no balano de pagamento do Pas, tendo em vista a melhor utilizao dos recursos em moeda estrangeira; IV - Orientar a aplicao dos recursos das instituies financeiras, quer pblicas, quer privadas; tendo em vista propiciar, nas diferentes regies do Pas, condies favorveis ao desenvolvimento harmnico da economia nacional; V - Propiciar o aperfeioamento das instituies e dos instrumentos financeiros, com vistas maior eficincia do sistema de pagamentos e de mobilizao de recursos; VI - Zelar pela liquidez e solvncia das instituies financeiras; VII - Coordenar as polticas monetria, creditcia, oramentria, fiscal e da dvida pblica, interna e externa.

5.2. Banco Central BACEN ou BC (art. 8 e ss.). Autarquia federal administrada por um Presidente e outros diretos, todos eles escolhidos pelo CMN. A ela cumpre executar normas emendas do CMN que digam respeito s instituies financeiras. Compete-lhe privativamente as matrias do art. 10, e no privativamente o art. 11. Destaca-se, entre as competncias privativas, a emisso de papel moeda nos limites autorizados pelo CMN. Tambm a competncia de determinar o recolhimento de depsitos das instituies financeiras, em letras financeiras ou ttulos da dvida pblica aqui h um primeiro questionamento: se o BC pode diferenciar percentuais de recolhimentos de depsitos a vista de acordo com a natureza das instituies financeira, sugere-se que talvez fosse necessria uma regulao diferenciada entre pequenos e grandes bancos, estes talvez too big to fail. Para evitar crise de liquidez, o BC est obrigado a comprar ttulos financeiros de redesconto, eventualmente decorrentes do descasamento de posies ativas e passivas. 2 Outro instrumento o Fundo Garantidor do Crdito. a atuao do BC como garantidor do sistema. Ao lado destas funes, h a de autorizar fuses e alteraes, dentro do sistema financeiro. H muita discusso se h um afastamento da competncia do CADE. De toda forma, h um ngulo de se evitar o monoplio na concorrncia. Para o Professor, h uma competncia conjunta. (V. aula 01.12). importante perceber que, alm dessas funes executivas e fiscalizatrias, concedeu ao BC a possibilidade de atuar como agente econmico (art. 12). Ter, porm, como contraparte, exclusivamente instituies financeiras. No poder o BC atuar com o pblico em geral. Ele atua junto s instituies financeiras para regular oferta e demanda, mas no atuar como um banco comercial.
Art. 12. O Banco Central da Repblica do Brasil operar exclusivamente com instituies financeiras pblicas e privadas, vedadas operaes bancrias de qualquer natureza com outras pessoas de direito pblico ou privado, salvo as expressamente autorizadas por lei.

Redesconto uma linha de emprstimo concedida pelo Banco Central do Brasil a outro Banco caso este no consiga, atravs de captao junto ao pblico (por meio da emisso deCDB/RDB) ou mercado interbancrio (por meio da emisso de CDI), manter sua posio junto ao BC credora ou zerada. A circular do Banco Central do Brasil 3105/2002 disciplinou o redesconto de 1 dia (tambm chamado de intradia,vinculando-o obrigatoriamente a operaes compromissadas com Ttulos Pblicos Federais. Wikipedia.

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Alm dessas, h outras competncias estranhas, como controlar o leasing, que uma atividade no necessariamente das instituies bancrias. 5.2.1. CMN x BC. H uma grande discusso sobre a autonomia do BC. Para o Professor, pode-se separar as competncias do SFN em trs pilares: Controlar a moeda, para o CMN (art. 4) e BC (art. 10) Controle das instituies financeiras para o CMN (art. 4, VIII) e BC (art. 10, III, V e VI) Controle de cmbio para o CMN (art. 4, V, XVIII e XXXI) e BC (art. 10, VII, VIII e art. 11, III)

Enquanto o CMN determina polticas monetrias, o BC as executa e fiscaliza. Para tanto, preciso uma coordenao entre as instituies. E isso de fato feito. Na medida em que o CMN composto tambm pelo Presidente do BC, h uma integrao funcional entre elas. H um controle do CMN, sem retirar, contudo, a independncia e a autonomia do BC. o CMN que diz qual a poltica econmica a ser perseguida.

5.3. Banco do Brasil BB (arts. 19 e ss.). Ao BB se atribui importantes funes, como a de agente financeiro do Tesouro Nacional. o Banco do Tesouro Nacional, que arrecada todos os tributos. organizado como sociedade de economia mista, portanto, seu capital social tem dinheiro pblico e privado, e o controle est sempre nas mos do Estado. A finalidade desta sociedade , por definio, aferir lucros, o que no significa que o BC no tenha que suportar prejuzos para atender as finalidades maiores para a qual ele foi criado, vez que atribuies outras que o lucro foram a ele atribudas.

5.4. Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico e Social BNDES (art. 23 e ss.). Principal instrumento de poltica de investimentos do governo nacional. O BNDES tem um papel de peculiar relevncia nos investimentos sociais de toda ordem. Deve auxiliar empresas e outros agentes econmicos, sendo um rgo implementador de poltica pblica e social do governo. Sendo um Banco de Desenvolvimento Econmico e Social, de se pensar em concesso de crditos a regies menos favorecidas e agentes econmicos com menor acesso ao mercado de crdito. Esta a finalidade precpua. E por isso que, quando o BNDES financia grandes sociedades para que elas se consolidem no mercado internacional, so desviadas quantias que poderiam ser destinadas a agentes econmicos pequenos e informais. A funo de investir nos grandes conglomerados dos Bancos Privados, que teriam interesse em fazer este investimento.

5.5. Caixas Econmicas CEF. So empresas pblicas, s quais se deu a funo de financiadoras da implementao de polticas pblicas. Devido ao monoplio do FGTS e das Loterias Oficiais, que constituem grandes valores, deu-se tambm a atribuio de implementao de polticas pblicas, como o financiamento do Sistema Financeiro de Habitao SFH.

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6. SIGILO BANCRIO (Seminrio II)

H um direito intimidade, algo que s a mim pertence, com as relaes jurdicas bancrias? Se h este direito, h o direito ao sigilo bancrio. O Brasil est em situao intermediria: o sigilo passvel de ser revogado. O direito ao sigilo bancrio surgiu no Brasil em 1850, no CCom. O juiz poderia determinar a quebra do sigilo. Com a Lei 4595/64, este direito foi flexibilizado (art. 38), trazendo vrias excees em seus artigos. Hoje, a LC 105/2001 (Dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras e d outras providncias) que disciplina o tema. No direito comparado, segundo NELSON ABRO, pode-se dividir o tema em: (i) (ii) no direito anglo-saxo, em que no h amparo legal ao sigilo bancrio, o que rebatido por outros, que dizem que h uma clusula implcita de sigilo; na Europa continental, h um sistema bem estruturado de proteo ao sigilo, notadamente na Frana, em que h normas penais de proteo ao sigilo, na Alemanha, onde o sigilo extrado do direito constitucional intimidade, e em Portugal e Espanha, onde se extrai do costume; e na Sua e Lbano h um sistema de sigilo bancrio reforado, entre outras coisas porque eram pases que receberam muitos refugiados no perodo nazista, de modo que o sigilo foi reforado para que o regime nazista no identificasse os correntistas. Nelson Abro critica esse sistema hoje, porque pode trazer problemas como a lavagem de dinheiro e sonegao de impostos, alm do capital fight, que o fenmeno de perda de dinheiro pelos pases em favor da Sua.

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O MP no pode simplesmente quebrar o sigilo bancrio e utilizar as informaes. As nicas excees reserva de competncia do judicirio so as CPIs, isto, claro, se constituda a CPI regularmente. Para TRCIO, baseado em Hannah Arendt, o direito de o indivduo excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ele s pertinente e que diz respeito ao seu modo de ser exclusivo no mbito da sua vida privada ... visa a assegurar ao indivduo a sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora presso social e pela incontrastvel impositividade do poder poltico. Sobre a CF, 5, XII, para IVES GANDRA, a expresso sigilo de dados alberga os dados bancrios (registros, arquivos, etc.). Para TRCIO, dados dizem respeito a dois ncleos semnticos: (i) dados de correspondncia e comunicaes telegrficas; e (ii) dados e comunicaes telefnicas. H quem diga que a posio do Trcio era capturada, porque ele era Procurador Geral da Fazenda.
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Sobre a CF, 5, XIV, h duas objees. Com a ideia de regras/princpios de Alexy, diz-se que o ncleo duro da norma no o sigilo, mas sim o acesso informao; o sigilo, aqui, clusula de restrio. O sigilo no imprescindvel para o exerccio da atividade bancria, como , v.g., para um psiclogo (Trcio).
XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;

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Sobre a CF, 5, X, pergunta-se se regra ou princpio. Se tiver natureza de princpio (direito prima facie, e no um direito absoluto), poderia e deveria ser sopesado quando em conflito com outros princpios (ex. acesso justia). Quando em conflito com uma regra (que funcionada com base no tudo ou nada, no admite sopesamento), deve-se aplicar a regra inteiramente (ex. presuno de inocncia).
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

H duas correntes no STF. Em 1995, Carlos Velloso ligou o sigilo bancrio ao direito privacidade, e este ao direito da personalidade (CF, 5, X), alm da proteo ao sistema de crdito como um todo, como uma espcie de direito privacidade. Mais recentemente (RE 461.366), decidiu-se que SIGILIO DE DADOS. ATUAO FISCALIZADORA DO BACEN. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. A atuao fiscalizadora do BC no encerra a possibilidade de, no campo administrativo, alcanar dados bancrios de correntistas, afastando o sigilo previsto no inciso XII do art. 5 da CF. O Professor pergunta: quem v com bons olhos a limitao ao sigilo bancrio? Antigamente, quando se falava em violao de sigilo bancrio era uma ideia absurda. Mais recentemente mitigado. Por exemplo, fala-se hoje em divulgao dos salrios dos funcionrios pblicos e polticos. Muito o que se faz privadamente de interesse pblico. H uma tendncia do STF de que se permite a quebra do sigilo apenas por deciso judicial.

13/09/11 7. ASPECTOS SOCIETRIOS Mestrando Fernando e comentrios do Prof.

7.1. Forma societria. A primeira experincia foi a de Baro de Mau, que constituiu uma comandita por aes para fazer uma Instituio Financeira (IF). Depois houve um decreto imperial dizendo que no podia, porque este tipo de sociedade no existia. Passou-se a exigir uma autorizao governamental, preferindo se a S.A. Em 1964 veio a Lei das S.A. (LSA Lei 6.406/76), e passou-se a exigir que a forma societria fosse necessariamente a de S.A., sob superviso das autoridades competentes. Deve-se, ainda assim, adotar as regras da Lei 4.565/64, fazendo com que essas instituies sirvam aos seus objetivos, alm de algumas regras especiais. Como alternativa S.A., h as cooperativas de crdito. Nesta h apenas a exigncia de regras comuns de emprstimo e a possibilidade de o BC chamar uma assemblia daquela cooperativa, com direito de voto.

7.2. Capital Social. Com relao ao Capital Social (KS) h um mnimo para as IF, o que no h nas sociedades em geral. O CMN fixa esses valores conforme a atividade da instituio. Hoje o mnimo de 17,5 milhes (Res. CMN 2.607/99). Certa vez o CMN uma vez alterou esse limite a ponto de as instituies terem de se fundir para cumpri-lo. Se muito elevado pode ser um bice para as IFs. Se baixo, pode comprometer a segurana. Sabemos que o KS o que garante os credores, mas o que os paga na verdade o ativo da empresa. Por isso a doutrina entende que o ideal fixar o lucro liquido da cia., e no 16

o KS. Naturalmente, se houver prejuzo, ele pode amortizar dividas com a reduo do KS, o que exigiria uma alterao societria perante o BC. Outra regra especfica a de integralizao. O KS deve ser inteiro em moeda, no pode ser em bens, e a integralizao deve ocorrer em at um ano. Na verdade, a critica aqui no com a regra dos bancos, mas com a regra das outras sociedades que tem muita flexibilidade para integralizar seu ks. Ainda com relao ao ks, h regras sobre as aes. Cinqenta porcento deve ser de aes nominativas. H duas preocupaes: (i) a necessidade de identificar os acionistas, para garantir que eles esto atendendo ao objetivo maior de gerir a poupana econmica; e (ii) a preocupao com a nacionalidade do acionista. Hoje essa preocupao menor, mas na poca da edio da regulamentao havia preocupao tanto anticomunista como a de proteo ao empreendedor brasileiro. Hoje essa regra de reciprocidade: para um estrangeiro atuar deve ter autorizao presidencial, que s e concedida se houver reciprocidade no pas de origem. Na lei bancria, o objetivo da limitao de 50% das PN (aes preferenciais) para limitar a participao de estrangeiros, para que ele no tenha a maioria do ks. Essa PN obrigatoriamente sem direito de voto. E tambm no existe aquisio de direito de voto se no houver distribuio de dividendos por trs exerccios, como acontece com as S.A. O controlador deve ter autorizao do BC para s-lo. 3

7.3. Objeto social. Outra regra a explorao do objetivo social. Primeiro, h uma restrio na partipao em outras atividades, limitando os seus riscos. Outro limite ocorre sobre a aquisio de imveis, a fim de De no deixar que a IF concentre seu patrimnio em ativos de pouca liquidez.

7.4. Emisso de valores mobilirios das IFs. A lei veda que emitam partes beneficirias. Essa restrio a mesma das S.A. abertas, e tem em vista evitar prejuzo aos investidores da Cia. H tambm uma restrio a emisso de debntures. Sempre foram proibidas e nunca se questionou por que. difcil encontrar uma explicao De todo modo, em 2010 veio a Lei das Letras Financeiras (LF Lei 12.249/10), que foi criada para suprir a necessidade que poderia ser atendida pela debnture. Isso poderia at evitar uma presso inflacionria com a emisso das LFs. Na prtica mais um titulo de emisso de divida. Segundo o Professor, temos de ver as justificaes para a proibio de emisso de debntures, sobretudo agora que h um papel semelhante (as LFs). No mercado de capitais as debntures tem objetivo de capitalizar as Cias. Os bancos, por sua vez, devem se capitalizar com posies passivas, tomando emprstimos no mercado, desde que respeitado o depsito

Lei 4.595/64, Art. 25. As instituies financeiras privadas, exceto as cooperativas de crdito, constituir-se-o unicamente sob a forma de sociedade annima, devendo a totalidade de seu capital com direito a voto ser representada por aes nominativas. 1 Observadas as normas fixadas pelo Conselho Monetrio Nacional as instituies a que se refere este artigo podero emitir at o limite de 50% de seu capital social em aes preferenciais, nas formas nominativas, e ao portador, sem direito a voto, s quais no se aplicar o disposto no pargrafo nico do art. 81 do Decreto-lei n 2.627, de 26 de setembro de 1940. Art. 26. O capital inicial das instituies financeiras pblicas e privadas ser sempre realizado em moeda corrente.

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compulsrio. A emisso de debntures implicaria uma possibilidade de emisso de dividas se furtando regulao bancaria. Notar que a regulao do mercado de capitais tem por objetivo proteger o investidor, que um dos pilares para o desenvolvimento social. H nisso semelhana com o direito bancrio, ambos se socorrem da poupana popular para aplicar em atividades produtivas, uma em intermediao, outra em desintermediao. No mercado de capitais a proteo do investidor. No direito bancrio a proteo do depositante. H regras semelhantes em ambas como a vedao a emisso de partes beneficirias. E tantas outras.

7.5. Demonstraes Financeiras. H, por fim, normas especificas sobre as DFs. Devem levantar balancetes semestrais, e h algumas regras especificas para os bancos. Com o avano tecnolgico isso mais rpido. O perodo mais curto de balano para as IFs se justifica por sua natureza, que deve ter maior controle e transparncia.

Vale lembrar que essas normas, em regra, no se aplicam as instituies "equiparadas as financeiras".

8. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES Seminrio e comentrios do Prof.

Os administradores devem ser responsabilizados com base na responsabilidade objetiva? Qual so os efeitos de se adotar uma ou outra teoria? A responsabilidade civil a obrigao de reparao de dano do agente vitima, por ato seu ou de terceiro, nos casos previstos em lei. Em regra, vige a responsabilidade subjetiva. Na Lei das S.A., a responsabilidade do administrador, por disposio legal, subjetiva tambm, ou seja, o administrador responde pessoalmente apenas por seus atos isolados. Na Lei 1.808/53 (dispunha sobre a responsabilidade de diretores de bancos e casas bancrias e dava outras providncias) se exigia a demonstrao de culpa ou dolo. Na Lei 4.595/64 houve supresso dessa previso, donde surgiu a discusso se a supresso implicava a adoo da teoria objetiva. Na Lei 6.024/74 (dispe sobre a interveno e a liquidao extrajudicial de instituies financeiras, e d outras providncias) h ntida adoo da teoria subjetiva no art. 39, mas h duvidas com relao ao art. 40:
Art. 39. Os administradores e membros do Conselho Fiscal de instituies financeiras respondero, a qualquer tempo, salvo prescrio extintiva, pelos que tiverem praticado ou omisses em que houverem incorrido. Art. 40. Os administradores de instituies financeiras respondern solidariamente pelas obrigaes por elas assumidas durante sua gesto, at que se cumpram. Pargrafo nico. A responsabilidade solidria se circunscrever ao montante e dos prejuzos causados.

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Para REQUIO, a responsabilidade limitada e solidria, mas limitada apurao de culpa ou dolo em inqurito prprio, porque um administrador no pode ser responsabilizado por atos do outro. Para FABIO ULHOA o administrador no tem condies de socializar as perdas e absorver a repercusso econmica do evento danoso. NEWTON DE LUCCA questiona se seria justo responsabilizar um novo administrador, que acaba de chegar ao cargo, por atos praticados muitos anos antes. Juridicamente no haveria nem nexo de causalidade. Para ele, ento, se adotada a teoria objetiva, o que no prescinde da verificao do nexo de causalidade. Quem defende a responsabilidade objetiva argumenta que a atividade bancria deve ser diferenciada, dada possibilidade de afetar a sociedade como um todo. Por exemplo, CAMPOS SALLES DE TOLEDO e VEROSA entendem que a prova de culpa difcil e inviabiliza a aplicao da justia. Mas, na medida em que o administrador no usufrui dos frutos do risco, seria mais justo colocar a responsabilidade no acionista controlador. O problema deste entendimento que nunca ningum exigiu que o causador do dano precisasse obter vantagem para ser responsabilizado objetivamente. Para o Prof. JOS MARCELO, pertinente a responsabilidade objetiva desde que recaia apenas sobre os atos praticados pelo prprio administrador, isto , enquanto na gesto dele. Quais os efeitos de se adotar uma ou outra teoria? Com a responsabilidade objetiva, os administradores seriam muito mais conservadores na tomada de decises, inibindo a atividade. Seria possvel argumentar que isso afugentaria bons profissionais, mas, at a, os advogados tambm respondem pessoal e ilimitadamente, logo, o risco o mesmo. Uma forma para superar isso seria a contratao de seguros. Mas no seria melhor ser conservador mesmo? Essa rigidez da regulao visa justamente esta proteo.

20/09/11

9. RISCOS E REGULAO SISTMICA

9.1. Conceito. Vimos que as instituies financeiras so de grande importncia no s para a economia individual, como para a economia de todo pas, porque liga agentes econmicos e agentes produtivos, por meio da intermediao na mobilizao de poupana (operaes passivas) e emprstimos (operaes ativas), e que por isso dizemos que so intermedirios financeiros. Por essa razo, as IFs acabam tendo grande influncia no pas, e acabam assumindo um grande risco (risco de crdito, operacional, de mercado, etc.). Ademais, como consequncia da intermediao, observa-se que um sistema financeiro frgil tem a aptido de causar um enorme prejuzo na economia de um pas. Isso porque, se a IF ou o sistema financeiro no saudvel, os objetivos dessa intermediao acaba sendo menosprezada ou no atingida. Se agem como intermedirios de capital externo e capital interno, eventuais crises podem causar um impacto prejudicial no equilbrio cambial de qualquer pas. A sada de uma IF do mercado pode causar danos ainda mais importantes no pas ainda que devesse mesmo sair porque pode desencadear crises em outras IF e uma contaminao geral do sistema. A que se chega ideia de risco sistmico, ou crise sistmica no SFN. 19

9.2. Fatores causadores do risco sistmico. Para conceituar e delimitar melhor essa noo, importante notar que trs so os fatores causadores de risco sistmico. 9.2.1. Corrida bancria. Primeiro, a crise sistmica deriva da necessidade de caixa (dinheiro) de credores, em razo da indisponibilidade de valores em razo de uma entidade. Se um IF torna-se insolvente e no libera ao credor o dinheiro dele depositado, este credor se socorrer de outras IFs se efetivamente precisar daquele dinheiro. Essas perdas podem gerar o desabastecimento de outras IFs e, consequentemente, o desabastecimento do SFN. 9.2.2. Crditos interbancrios. Segundo, a impossibilidade de pagamento de crditos interbancrios pela IF em crise. Sabemos que pela interligao do sistema, h um grande nmero de relaes de dbito e crdito entre as IFs. A todo momento as IF esto recebendo e pagando crditos e dbitos de outras IFs, e esses valores devem ser compensados quando uma delas chega a um nvel negativo. Se a crise de uma importar o no pagamento da outra, a crise daquela pode gerar a crise desta. 9.2.3. Correlao de ativos. Terceiro, a viso de mercado de que os ativos de uma IF em crise esto correlacionados com os ativos de outras IFs (correlao de ativos) e, portanto, a crise de uma gera ao mercado a impresso de que todas as demais IFs esto em crise. A quebra de um banco gera uma desconfiana geral no mercado. Aumenta-se a o risco sistmico do setor. Isso no acontece s com o setor financeiro, mas em todos os setores. 9.2.4. Desconfiana e rpida perda de valor das aes no mercado.

9.3. Regulao. As estratgias de regulao devem no s prevenir crises sistmicas (efeito domin), como tambm serem apta a enfrentar a crise bancaria. A regulao deve visar criar uma rede de proteo (cpsula de proteo) ao prprio sistema, prevenindo uma crise de externalidades de alto grau entre as instituies financeiras. O objetivo da regulao encapsular a proteo do sistema, para que a crise no gere o das demais. Evitar que a crise de uma too big to fail implique crise de todo o sistema. 9.3.1. Regime prprio. Um dos objetivos da regulao sistmica criar um regime prprio, especial para regular a crise das IFs. Temos, por exemplo, a Lei Especial de Falncia das IFs. Porm, essas leis muito pouco se preocupam o efeito domin. 9.3.2. Seguros e fundos garantidores. Um segundo objetivo a criao de seguros ou fundos garantidores do crdito relacionado s atividades bancrias. Se houver essa garantia, a crise daquela IF poder ser atendida por este seguro ou fundo, de modo que no haver crise ou, ao menos, uma crise de tamanho a se esparramar pelo sistema. Visa evitar que uma iliquidez da instituio se espalhe por todo o mercado. 9.3.3. Sistema de pagamentos. Um terceiro objetivo a organizao de um sistema de pagamentos com a previso de mecanismo impeditivos de inadimplncia sistmica. Hoje, h uma organizao de pagamento em tempo real, e no se permite que uma IF credora tenha direto contato com a IF devedora. H uma cmara de compensao que concentra os pagamentos, o que evita o alastramento. 9.3.4. Redesconto. Um quarto objetivo a imposio ao BC da funo de prover liquidez ao sistema (lender of last resort). Percebemos que a legislao sistmica impe ao BC a obrigao de emprestar dinheiro s IFs em crise, por meio das operaes de redesconto.

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9.4. Regulao no Brasil. O direito genrico da empresa em crise inbil a tratar riscos sistmicos. A Lei de Falncia at prev mecanismos de salvar a empresa, que detm funo social. Porm, prev ainda a lei de falncia que, em caso de crise insupervel, a empresa deve ser extirpada o quanto antes. 9.4.1. Regime prprio de interveno e liquidao de IFs. No caso das IFs, uma quebra pode gerar consequncia para toda a nao. A Lei Bsica a L 6.024/74, que dispe sobre a interveno e a liquidao extrajudicial de instituies financeiras. Ademais, o Dec. Lei 2.321/87, que dispe sobre a interveno extrajudicial do BC em IFs, visando afastar crises. Recentemente, criou-se o Regime de Administrao Especial Temporria RAET (L 9.447/97) e, embora a doutrina diga que no, o RAET coexiste sim com o sistema de interveno extrajudicial. 9.4.2. Fundo Garantidor de Crditos FGC. Visa evitar as corridas bancrias. Assegurar-se ao mercado que a crise de uma IF no gerar prejuzo s demais e ao mercado, gera-se a tranquilidade do mercado em poca de crise econmica, porque mesmo que quebre haver um fundo garantidor. No Brasil, esse fundo foi criado de acordo com o direito norteamerciano, e foi muito criticado em razo de seu moral hazard (ou dano moral ou efeitos colaterais). Este moral hazard constituiu no fato de que, asseguradas de que eventual quebra no trar as suas consequncias naturais, as IFs tomem decises de alto risco. o mesmo raciocnio do seguro de carro: se tiver seguro, larga na rua, no tem problema! Alguns mecanismos para evitar o moral hazard so o pagamento de franquias, a limitao de determinadas condutas e os bnus para o segurado que no tiver passado por sinistros. Um conjunto de IFs congregam uma quantia tal de dinheiro que visa enfrentar crises de efeitos sistmicos. Ao lado disso, a utilizao de um fundo garantidor de crdito s pode ocorrer aps a indisponibilizao de bens dos administradores. Este outro elemento normativo que diminui o moral harzard. O FGC hoje regulado Pelas Regulaes do CMN 3.024 e 3.061 e 3.931 e 3.400. Em 2011 j h vrias resolues tambm. Muitas vezes, os investimentos que remuneram mais no esto garantidos pelo FGC. Quanto mais se permite isso, mais se abre o setor para a possibilidade de crise sistmica. Ainda assim, isso uma tendncia no pas. 9.4.3. Cmara de Compensao e Liquidao. H um conjunto de instrumentos pelos quais so efetuadas transferncias de valores no SFN (sistema de pagamentos). Para o sistema bancrio, fcil perceber que essas transferncias tendem a ocorrer em movimentaes de reservas. Desta forma, a insolvncia de um IF gera prejuzo a outras IFs. Diversos pases adotaram mecanismos rgidos de regulao desse sistema. No Brasil a Lei 10.214/01 (Dispe sobre a atuao das cmaras e dos prestadores de servios de compensao e de liquidao, no mbito do sistema de pagamentos brasileiro, e d outras providncias). Por ela, h uma Cmara de Compensao e Liquidao que tem um patrimnio separado e indisponvel (no passvel de penhora ou hipoteca, arresto, sequestro, busca e apreenso, etc.), que garantir o pagamento das operaes ativas e passivas das IFs (art. 5 e 6). O objetivo tirar a contaminao gerada pela crise sistmica: a contraparte da liquidao no ser a IF devedora, mas a Cmara de Compensao, e esta avaliar o quanto poder emprestar e o quanto pode pagar. Injeta-se no meio da relao dos bancos uma terceira parte, para evitar a contaminao entre IFs (art. 4). Impe severas penalidades para as Cmaras que no respeitarem isso.

27/09/11

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9.4.4. BC como lender of last resort. Por ltimo, vemos a atuao do BC como garantidor de ltima instncia. Essa funo fcil de ser extrada. Ela decorre do descasamento do descasamento dos fluxos de pagamento das IFs, gerando crise de liquidez. Em razo dessa crise, o BC objetivar o afastamento destes problemas, favorecendo a reestruturao da IF. Isso s ser feito se observar que estes problemas podem, de fato, serem resolvidos. o BC como prestanista de ltima instncia ou lender of last resort. Essa funo ou poder-dever do BC de prestanista de ltima instncia no impe um direito das IFs de que o BC lhes empreste dinheiro. Ao contrrio, esse poder-dever um sistema que visa apenas prover a liquidez do sistema. Portanto, se a crise econmica decorrer de outra situao que no apenas a liquidez momentnea, a resposta jurdica ser outra que no o emprstimo do BC IF. Pode ser que o que tenha que ser feito seja a interveno do BC ou at a liquidao da IF. No direito comparado h vrios instrumentos usados pelos BCs na sua funo de prestanista de ltima instncia. H tambm muitas crticas relacionadas ao moral harzard, j antes mencionadas. Para o Professor, o BC agiu muito bem ao reduzir seus instrumentos de prestanista de ltima instncia e ao tornar essa atividade um verdadeiro emprstimo, de modo que no h doao de dinheiro pblico. No direito brasileiro, a funo de lender of last resort est relacionada com os emprstimos de determinados ttulos e redescontos realizado pelo BC s IF (art. 10). Sabemos que desconto de duplicatas so aquelas operaes em que se adquire ttulos de terceiros, antecipando ao cliente os crditos que eles receberiam no futuro, mediante endosso das duplicadas das quais os Bancos ser favorecidos. o que o leigo chama de vender duplicatas ao banco. O banco em crise de liquidez pode redescontar essas duplicatas no BC e o BC tem o poder-dever de redescont-lo. Ao lado do redesconto, h emprstimos do BC de ttulos s IFs em crise. No fundo, a mesma coisa. Para crises medianas, h redescontos de mdio prazo. Para crises estruturais, mais fortes, h redescontos de longo prazo. A funo do BC se alia a instrumentos regulatrios, seno para excluir, para regularizar.

10. REGULAO PRUDENCIAL

10.1. Conceito. A regulao prudencial um modelo de destaque no direito comparado. No Brasil, tambm tem se imposto ao BC a funo de regular prudencialmente a crise financeira. Podemos observar que os instrumentos de regulao prudencial, em geral, tem por objetivo, conforme se l no manual de superviso do BC, impor regulamentos que estabelecem limites e requisitos preventivos dentro dos quais cada IF devem atuar, com pouca fiscalizao detalhada, mas fazendo com que as prprias IFs adotem polticos e procedimentos que atendam esta prudncia. o compliance bancrio. Essa caracterstica est em sintonia com os padres internacionais de regulao bancria. Essa tendncia internacional acaba se distanciando da regulao de contedo eminentemente prescritivo. Estabelece-se padres gerais, que valorizam regras e mecanismos de administrao de riscos, e de

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controles internos pelas prprias IFs. Se assim se faz, talvez at tenhamos uma maior credibilidade uma fiscalizao eficiente. At porque o BC no pode fiscalizar de forma detalhada todas as IFs, todos os dias.

04/10/11

10.2. Mecanismos de regulao prudencial. H mecanismos tpicos de regulao prudencial. 10.2.1. Implementao de requisitos de cumprimento obrigatrio para autorizao de funcionamento das IFs. Trata-se de um controle ao acesso do mercado, com base no estabelecimento de requisitos e procedimentos especficos. um importante instrumento de regulao, pois os padres especficos a serem cumpridos permitem que o regulador reduza assimetrias operacionais. Com a imposio de requisitos mnimos assegura-se a todos as IFs que o mnimo foi cumprido. No Brasil, essa autorizao est sob a competncia do SFN. O CMN regula a constituio, funcionamento e encerramento das IFs (art. 4, VIII da Lei 4595), e o BC concede estas autorizaes (art. 10, X).

10.2.2. Adoo de controle de risco de vinculao patrimonial. o controle de risco de adequao patrimonial. No h dvidas, hoje, de que controlar riscos e impor controles de vinculao patrimonial importantssimo. Esse mecanismo tem se desenvolvido para aprimorar-se para haver uma quantificao mais apurada, refinada, para estabelecer um patrimnio mnimo para assuno de tais riscos. Quanto mais se apura os riscos, mais (ou menos) se permite a assuno de determinados riscos. Hoje, o principal mecanismo regulatrio que faz isso a Res. 2099/94 do CMN. justamente o Acordo Basilia II que impe um balanceamento dos riscos com um capital mnimo. Isso teve efeitos claros: (i) aumentou-se a exigncia de patrimnio e capital mnimo; (ii) alterou o conceito de limite de endividamento; (iii) alterou a forma de se apurar o capital mnimo por um balanceamento entre os riscos e o capital social, i.e., pondera-se as operaes ativas e os riscos de cada uma delas; (iv) imps um sistema de apresentao de informaes no por IFs isoladas, mas sim por meio dos conglomerados financeiros, de modo a evitar que as informaes sejam desiguais ou incompletas. Os efeitos negativos desse instrumento so: (i) reduo da capacidade de alavancagem das IFs, i.e., coloca freios atividade lucrativa da IF, embora ela pudesse lucrar mais potencialmente, o que traumtico tambm em termos sociais, porque significa reduzir o crdito ao pblico; (ii) inviabilizao do acesso internacional do crdito, porque reduz a possibilidade de acesso das IFs de pases pequenos restringindo-as aos seus pases, na medida em que no conseguem cumprir aos requisitos exigidos; (iii) incentivo concentrao bancria, levando fuses e incorporaes, eliminando os pequenos bancos que no tm condies de atender essas exigncias, mas levando formao de instituies too big to fail, que tem um grande impacto de risco sistmico. Se no fundo no queremos um sistema to concentrado, talvez a regulao prudencial pequenas para pequenos e grandes bancos, pois aqueles no tm riscos sistmicos, e estes sim, pelo que exigem uma regulao mais rigorosa e impositiva.

10.2.3. Superviso e envio de infos para os reguladores (envio constante de relatrios para o BC). A superviso e a regulao prudencial a atividade do Estado para controlar as IFs, e tambm a fiscalizao das IFs individualmente consideradas. Essa regulao prudencial tem por objetivo direto a adoo de prticas e controles adequados de idoneidade das estruturas empresariais. 23

No Brasil, isso tratado pelo BC. De fato, o BC tem atuado mais de forma preventiva do que impositiva. Isso observado, por exemplo, quando verificamos que essa atividade de superviso do BC se classifica em dois tipos:

10.2.3.1. Fiscalizao formal, as inspees diretas ou in loco, que so as fiscalizaes propriamente ditas inspeo consolidada quando analisa todo o conglomerado; gerais quando analisa uma determinada IF; modular quando analisa um determino setor de uma IF; especial quando analisa situaes especficas; e

10.2.3.2. Superviso indireta, em que a perspectiva mais autoregulatria, com objetivo de que o mercado seja objeto de uma anlise de fora, com base em infos prestadas pelo e para o banco, e para uso dos prprios bancos. O exemplo tpico disso a Central do Risco de Crdito criado pelas prprias IFs, em que h um mecanismo centralizador de dados e infos. Permite-se com isso que o prprio BC saiba a quantidade de crdito concedida, e que as IFs controlem o risco de crdito de seus clientes atuais e potenciais (eles avaliam no s o protesto de ttulos e eventuais pedidos de falncia, mas, sabendo que uma empresa j tem dvidas com outros Bancos, um terceiro banco pode negar crdito a esta empresa porque, por meio das infos trocadas entre os bancos, sabe que aquela empresa j est comprometida at o seu limite). Portanto, no h s a superviso in loco, mas tambm na superviso indireta, que quase como se fosse um mecanismo de autorregulao prudencial.

10.2.4. Imposio de limites para determinados ativos, no permitindo que a IF se vincule demasiadamente com alguns ativos de risco. 10.2.5. Proibio da participao recproca de uma IF na outra. 10.2.6. Criao de restries para realizar operaes especficas ou proibio de operar determinados negcios (ex. determinados derivativos). 10.2.7. Estabelecimento de controles internos (compliance) para determinas atividades (ex. chinese wall separao para que as infos de um setor do prprio banco no interfira nas decises de outros setores).

V-se que a regulao prudencial importante para prevenir crises e impedir a necessidade do uso das regras de interveno e liquidas das IFs, ou estabelecimento de Regime Especial para elas, que so regras obsoletas e antiquadas. Por mais que imaginemos que as IFs geram crises com efeitos domin, a regulao prudencial o mais importante instrumento regulatrio e deve ter um lugar de destaque.

10.3. Evoluo. H cinco estgios de regulao prudencial, no mundo e no Brasil. Destacam-se as Comisses de Basileia como sede da adoo de regulaes nesse sentido.

10.3.1. Regulao prescritiva. O primeiro estgio era o da regulao prescritiva, em que o regulador proibia ou impunha determinadas prticas para que a IF adequasse suas operaes. As prescries tinham por base as operaes passivas. Essa regulao tinha por objetivo to somente 24

garantir a solvncia e a liquidez do sistema, considerando quanto de dinheiro e de posies passivas o Banco tinha no mercado. Um percentual do dinheiro tomado emprestado ficava guardado no depsito compulsrio. O problema que o risco no est em captar dinheiro do mercado, mas sim em repassar esta captao.

10.3.2. Basilia I. Os acordos da Basilia so esforos dos fruns internacionais (BIS) para organizao de polticas globais em matrias financeira. Seu ncleo o Comit da Basilia, representado pelos Presidentes dos Bancos Centrais dos 10 pases mais desenvolvidos. Tem por objetivos: (i) a superviso monetria, com um carter de autoregulao; e (ii) a defesa da adequao patrimonial das IFs, que, seno o principal, um dos mais importantes mecanismos de regulao prudencial ainda hoje. Atento aos problemas do primeiro estgio da regulao prudencial, firmou-se o 1 Acordo da Basilia de 1985, adotado pelo Brasil em 1988 (Basileia I). Aqui, o que marca a transferncia daquele sistema quantitativo de operaes passivas para a regulao dos coeficientes de capital. O objetivo estava nas operaes ativas e o risco do crdito inerente a elas, vez que o capital social dos bancos acaba tendo por base essas operaes ativas. Diminui-se a importncia dos depsitos das operaes passivas e se coloca o foco na regulao das operaes ativas, tendo em vista o risco inerente a elas. Aqui, a base diminuir progressivamente os depsitos compulsrios com base nas operaes passivas, estabelecendo em seu lugar uma quantidade de capital que o banco deve ter, com base nas operaes ativas e nos riscos delas. Esse coeficiente de capital diretamente proporcional s operaes ativas o mote deste estgio de regulao. Em uma drstica mudana da realidade, este acordo estabeleceu a necessidade de vinculao do patrimnio da IF e as operaes de risco dela. No considera apenas o seu nvel de endividamento, mas tambm o risco dos seus crditos (isto , quem so seus devedores).

10.3.3. Crticas ao Basilia I. O terceiro estgio regulatrio um pr-Basilia II. Representa o reconhecimento da insuficincia regulatria do Acordo de 1988. O que se previa na Basilia I no encampava alguns determinados riscos, como os riscos de liquidez. Neste estgio percebeu-se a necessidade de uma avaliao mais integrada de todos esses riscos, para que se imponha um capital mnimo para todas as IFs. Avalia-se um risco no isolado da IF, mas de forma integrada. Avalia-se o nvel de risco das operaes ativas e passivas.

10.3.4. Basilia II. O 2 Acordo da Basilia se voltou a um patrimnio mnimo das IFs, isto , o capital social, que deve levar em conta (i) riscos operacionais; (ii) riscos de crdito; e (iii) riscos de liquidez. A superviso pode ser interna (autofiscalizao), para se verificar quantitativamente o risco assumi. Busca mecanismos para avaliar o que e quanto de riscos as IFs esto assumindo. Essas quantificaes levam determinao de um capital mnimo. Um dos seus pilares o dever de prestar informaes, o que permite que o mercado se autorregule. Este 4 estgio tambm fruto das crticas Basilia I de 1988. Ganha importncia a discusso de imposio de estratgias internas de monitoramento de riscos. A base destas estratgias reside na prestao de informaes e controle interno das IFs. Pode ser criticado tambm, dado que essas avaliaes so apenas quantitativas (no qualitativas). A Basilia II leva em conta a necessidade de

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que todo o mercado tenham uma viso mais ampla para que se autorregule e minimize os riscos do prprio mercado. Por prestao recproca de informaes, as IFs emprestam mais ou menos para os particulares.

11/10/11 Frederich, Research VP no JP Morgan

10.3.5. Crise 2007/2008 e Basileia III. No ps 2008 migramos para um 5 estgio. Sua base a crise de 2007/2008. Veremos que muito do que se diz hoje como imposio da Basilais III algo previsto e implementado do Brasil h muito antes. Veremos tambm as formas de se tropicalizar a Basilia III para pases subdesenvolvidos-tropicais.

Os Acordos Basilia sempre surgiram como uma reao a uma crise. Em 1988, depois da crise, foi firmado uma crise, que s foi adotado no Brasil em 1994. Os Bancos Centrais passaram a ter um approach mais rgido com os bancos. Diante do fato de que o risco maior era o crdito, passaram a controlar o crdito. Em 1996 perceberam que o crdito um risco importante, mas no o nico. Um banco pode quebrar de vrios outros jeitos. Um deles o risco de mercado, sobretudo quando se mistura as atividades de banco comercial e de banco de investimento. Em dez/2004 surgiu ento o Basilia II. Sua grande inovao foi trs pilares: (i) a adequao do capital, i.e., para cada tpica atividade do banco, era necessrio guardar uma parte de capital, no novidade; (ii) a superviso, que a regulao prudencial; e (iii) disclosure e a padronizao da prestao de informaes, evitando a arbitragem regulatria. Estabeleceu-se que os Bancos tinham que reter no mnimo 8% do seu capital. No Brasil, estabeleceu-se 11%. Em 2008, as discusses comearam logo aps a crise. Em dez/2009 surgiu o Basilia III. Desta vez, o Brasil aderiu o Acordo logo em fev/2010. A adequao do capital subiu de 8% para 13%, a ser implementado gradativamente. Ademais, preocupou-se com a liquidez. Um banco no quebra s por causa de emprstimos, mas tambm se houver uma corrida aos bancos e todos os correntista sacarem dinheiro (foi um dos incentivos para a compra do Unibanco pelo Ita). Antes, muitos bancos contabilizaram coisas que no era capital como capital. No era ento s uma questo de aumentar a quantidade de capital, mas de aumente a qualidade. Com Basilia III foi lanada a ideia para que tentemos ser menos espertos e respeitar as regras. O leverage ratio calculo somente dividindo capital/passivo. S isso, sem complicao. Uma coisa importante que Basilia III pensou foi que no s o tamanho do banco importa, mas sim a sua interconectividade com outros bancos. O Lehman Brothers, por exemplo, no era to grande quanto o Ita, e mesmo assim causou a crise que causou. Dentro dos 13%, 5% so um colcho que ser reduzido conforme a crise for superada. Para cada tipo de risco, deve o banco guardar uma parte do crdito: risco de crdito, de cmbio, de taxas de juros, de commodities, de aes e negociaes, operacional, de carteira banking. Esse risco deve ser coberto por um mnimo de reserva de capital puro (nvel I), e por uma outra faixa de capital hbrido (nvel II), que no pode ser maior que 5% dos 13% exigidos. 26

Mesmo que haja uma super-crise, tudo quebra. Mas a ideia reduzir este risco grandemente. Alm do ndice Basileia, inventou-se mais dois: (i) o LCL diz que deve haver um caixa central apto a enfrentar um cenrio de stress, que significa que o banco tem de ter em caixa pelo menos 100% do que ele ter de sada; tem em vista o curto prazo; e (ii) o SFL, que tem em vista o longo prazo. Segundo o Frederich, o risco sistmico brasileiro muito baixo. O Banco Central conservador e os bancos tambm, porque j passaram por muitas crises. A ltima crise aqui foi a do Banco Santos. Too big too fail significa que, se um banco quebrar, ele ter um impacto moral muito grande no mercado. Para o Professor, a autorregulao do sistema financeiro utopia. A regulao estatal, por isso, tende a ser fortalecida. A ideia de too big too fail tambm deve ter ateno: bancos menores tem um impacto sistmico menor, e por isso tm mais dificuldades de operao para atender as exigncias.

18/10/11

11. ESTUDO DAS IFs EM CRISE

11.1. Impacto de uma IF em crise. At o presente momento, vimos que as IFs ficam sujeitas a riscos da prpria atividade, como o risco de crdito, riscos operacionais (internos e do prprio regulador), riscos de mercado, riscos de taxas de juros. Diante de tantos riscos, razovel imaginar que esto tambm sujeitas a crises de grandes propores. E como as IFs tm a funo de mobilizar a poupana popular e financiar o sistema produtivo, isso pode impactar toda a economia de um pas. Na medida em que tomam e emprestam dinheiro para e de IFs estrangeiras, podem at afetar a balana de crdito do pas. Portanto, a fragilidade de uma IF pode ameaar a estabilidade financeira interna e externa de qualquer pas. Ao lado de crises econmicas das IFs que ainda esto no mercado, no podemos perder de vista que possvel que a crise seja de tal monta que acabe por levar necessidade de sua retirada do mercado. Isso, porm, pode agravar ainda mais a crise sistmica que, como j visto, decorre (i) da indisponibilidade de crdito ou moeda de uma determinada IF, fazendo necessrio socorrer-se de outras IF, de modo que a retirada de uma IF gera uma crise na oferta e na demanda deste sistema; (ii) a impossibilidade de pagamento de uma IF em crise s demais IFs, podendo, portanto, gerar crise nessas demais, por conta de sua interconectividade; e (iii) a crise de uma IF acaba gerando a ideia no mercado de que os ativos das demais IFs tambm no so slidos. Por outro lado, a permanncia de uma IF em crise pode ser tambm muito prejudicial. Assim, possvel verificar um fator benfico ao retirar uma IF em crise do mercado, que o de retirar o market share deste agente ineficiente e repass-lo para outro agente mais eficiente.

11.2. Medidas Preventivas. So vrias as medidas governamentais criadas para afastar e prevenir essas crises. J vimos que: 27

11.2.1. O fundo garantidor de crdito: tenta, desde logo, afastar a crise com risco sistmico; e que 11.2.2. O BC lander of last resort: O BACEN tem o papel de emprestador de ltima instncia (lander of last resort), por meio de operaes de redesconto. A crise de 2008 mostrou experincias internacionais de flexibilizao momentnea podem pulverizar e diminuir o risco de liquidez. Agora veremos: 11.2.3. Decretao de regimes especiais: um alicerce que, na materializao da crise, a legislao tem permitido, pela adoo de solues de mercado, com certo nvel de coercibilidade governamental (do BACEN), por exemplo, a imposio coercitiva da cesso do poder de controle da IF ou aconselhando (vinculativo) da venda de determinados ativos da IF em crise, justamente para alterar a titularidade da atividade bancria (maior capitalizao e racaptalizao). 11.2.4. Adoo de mecanismos de interveno governamental: vai desde a simples interveno de gestores, at a prpria cesso de pagamentos desta IF e a sua retirada de mercado e extino (liquidao extrajudicial decretada pelo BC).

11.3. Regimes Diferenciados. Pela Lei 9.447/97, o Poder Legislativo deu vastos poderes ao BC para imposio de condutas s IFs, que podero levar transferncia de controle e de ativos das IFs, inclusive. Para crises maiores e com maiores riscos sistmicos h um segundo instrumento chamando Regime de Administrao Especial Temporria RAET, prescrito no Dec. Lei 2321/87.

11.3.1. Lei 9.447/97. Essa Lei tem dupla abrangncia, dois caminhos que podem ser optados. O Primeiro aquele em que, mesmo ainda no deflagrada a crise e apurada a iliquidez da IF, ainda assim o BC tem poder para interferir na administrao e na estrutura jurdica da IF. O Segundo o poder de reestruturao das IFs pela BC. O art. 9 prev expressamente a possibilidade de interveno antes mesmo de verificada a liquidez. Para o Professor, o tratamento mais eficaz, porque tem por base cautela, previdncia.
Art. 9 Instaurado processo administrativo contra instituio financeira, seus administradores, membros de seus conselhos, a empresa de auditoria contbil ou o auditor contbil independente, o Banco Central do Brasil, por deciso da diretoria, considerando a gravidade da falta, poder, cautelarmente: I - determinar o afastamento dos indiciados da administrao dos negcios da instituio, enquanto perdurar a apurao de suas responsabilidades; II - impedir que os indiciados assumam quaisquer cargos de direo ou administrao de instituies financeiras ou atuem como mandatrios ou prepostos de diretores ou administradores; III - impor restries s atividades da instituio financeira; IV - determinar instituio financeira a substituio da empresa de auditoria contbil ou do auditor contbil independente.

Ao lado disso, o art. 5 prev a possibilidade de reorganizao administrativa e/ou jurdica aps a ecloso da crise:
Art. 5 Verificada a ocorrncia de qualquer das hipteses previstas nos arts. 2 e 15 da Lei n 6.024, de 1974, e no art. 1 do Decreto-lei n 2.321, de 1987, facultado ao Banco Central do Brasil, visando assegurar a normalidade da economia pblica e resguardar os interesses dos depositantes,

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investidores e demais credores, sem prejuzo da posterior adoo dos regimes de interveno, liquidao extrajudicial ou administrao especial temporria, determinar as seguintes medidas: I - capitalizao da sociedade, com o aporte de recursos necessrios ao seu soerguimento, em montante por ele fixado; II - transferncia do controle acionrio; III - reorganizao societria, inclusive mediante incorporao, fuso ou ciso. Pargrafo nico. No implementadas as medidas de que trata este artigo, no prazo estabelecido pelo Banco Central do Brasil, decretar-se- o regime especial cabvel.

uma faculdade do BC (no obrigatrio que o faa). Veja que isso pode ser mais eficaz que uma RAET. Pode haver um financiamento para a quitao das dvidas existentes, que excedem o capital disponvel da IF. possvel ter uma mais valia por se transferir o controle de uma IF. Ao invs de intervir ou liquidar desde logo, busca-se uma soluo (de mercado) para a quitao das dvidas da IF. Exemplo disso o PROER Programa de Estmulo Reestruturao Financeira, com emprstimos s IFs inclusive (pblicas). Antes, tivemos o PROES, que gerou a privatizao das instituies financeiras, saneando as IFs pblicas (estaduais) com problemas de caixa. Diante disso, qual parece ser o grande problema para esta implementao? A IF em crise est em xeque-mate. Se no houver sucesso dessas medidas, os administradores podero at ter seus patrimnios atingidos. A rejeio do mercado no to grande, ao contrrio, as outras IFs at tem boa vontade em ajudar (para no serem atingidas tambm). O problema que falta estrutura. Para o Professor, no h suporte tcnico administrativo prprio para fazer com que o BACEN possa atuar desta forma, para superar de forma tempestiva e eficiente aquela crise. A impresso que se tem que o BC sequer sabe quando estas situaes ocorrem, provavelmente por falta de tcnicos para fazer esta qualificao.

25/10/11 Vimos na semana passada procedimentos que visam afastar ou reduzir o problema de iliquidez das IFs, colocando-as de volta ao trilho da atividade regular, dando lugar a uma crise insupervel (caso em que, se ocorrer, haver a interveno). Diversos procedimentos podem coexistir e, na verdade, h um certo grau de discricionariedade para que o BACEN escolha qual o procedimento adequado. No h necessariamente uma relao entre a gravidade da crise e o procedimento, como ocorre com relao recuperao extrajudicial e a falncia das sociedades empresrias em geral. Para o direito bancrio, isso no ocorre. 11.3.2. Regime de Administrao Especial Temporria RAET (DEL 2.321/97). O RAET nada mais que um monitoramento efetuado com a fiscalizao do BC por meio de uma equipe com o objeto de instalar na IF uma reengenharia financeira, para colocar a IF em crise no caminho da atividade regular. uma administrao temporria pelo BC da IF. Sujeitam-se IF privadas e pblicas nofederais. A finalidade interromper a administrao normal da IF, em razo de circunstncias que denotam improbidade ou at violao da lei. Esta interrupo pode at significar a interrupo dos negcios da IF, com a suspenso da exigibilidade de suas obrigaes. O Dec.-Lei 2.321/97 traz em seu art. 1 os casos em que o BC poder decret-lo:
Art. 1 O Banco Central do Brasil poder decretar regime de administrao especial temporria, na forma regulada por este decreto-lei, nas instituies financeiras privadas e pblicas no federais, autorizadas a funcionar nos termos da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, quando nelas verificar:

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a) prtica reiterada de operaes contrrias s diretrizes de poltica econmica ou financeira traadas em lei federal; b) existncia de passivo a descoberto; c) descumprimento das normas referentes conta de Reservas Bancrias mantida no Banco Central do Brasil; d) gesto temerria ou fraudulenta de seus administradores; e) ocorrncia de qualquer das situaes descritas no artigo 2 da Lei n 6.024, de 13 de maro de 1974. Pargrafo nico. A durao da administrao especial fixada no ato que a decretar, podendo ser prorrogada, se absolutamente necessrio, por perodo no superior ao primeiro. Art. 2 A decretao da administrao especial temporria no afetar o curso regular dos negcios da entidade nem seu normal funcionamento e produzir, de imediato, a perda do mandato dos administradores e membros do Conselho Fiscal da instituio.

A alnea a denota o pice da regulao do Estado. A alnea d, ao falar em gesto temerria ou fraudulenta est, no fundo, dizendo que as hipteses da Lei 9447 so tambm hipteses de interveno. Confirma que h diversas hipteses que permitem a interveno do BC. Pode haver vrias graus de interveno, desde a mera atuao junto ao Conselho Fiscal, at a suspenso dos negcios. Ao dispor que os administradores perdero o mandato, na verdade, quer dizer que eles perdero a gesto direta dos negcios. Por fim, importante saber que o BC o juiz nico para avaliar a aplicao do RAET, e autoridade nica para decretar esta interveno, ex officio. No se permite sequer que os prprios administradores peam esta interveno: sempre ex officio, no exerccio da fiscalizao do BC. Permite-se at o auxlio financeiro s IF pelo BC. Mas isso requer algumas contrapartidas da IF em crise para que o BC recupere o dinheiro injetado. Por mais que o art. 10 4 diga que a IF deve dar notas promissrias, debntures, hipoteca, etc., por mais que o BC se cubra de garantias para garantir o reembolso, no h nenhuma garantia de que o BC ser ressarcido de tudo o que desembolsou para superar aquela crise. Isso depender muito mais da tempestividade da interveno do BC e da eficcia desta interveno, bem como a gravidade da crise.

Art. 10. Os valores sacados conta da Reserva Monetria sero aplicados no pagamento de obrigaes das instituies submetidas ao regime deste decreto-lei, mediante cesso e transferncia dos correspondentes crditos, direitos e aes, a serem efetivadas pelos respectivos titulares ao Banco Central do Brasil, e sero garantidos, nos termos de contrato a ser firmado, com a instituio beneficiria: a) pela cauo de notas promissrias, letras de cmbio, duplicatas, aes, debntures, crditos hipotecrios e pignoratcios, contratos de contas correntes devedoras com saldo devidamente reconhecido e ttulos da dvida pblica federal; b) pela hipoteca legal, independentemente de especializao, que este decreto-lei concede ao Banco Central do Brasil, dos imveis pertencentes s instituies beneficirias e por elas destinados instalao de suas sedes e filiais; c) pela hipoteca convencional de outros imveis pertencentes s instituies beneficirias ou a terceiros. 1 Os ttulos, documentos e valores dados em cauo considerar-se-o transferidos, por tradio simblica, posse do Banco Central do Brasil, desde que estejam relacionados e descritos em termo de tradio lavrado em instrumento avulso assinado pelas partes e copiado em livro especial para esse fim aberto e rubricado pela autoridade competente do Banco Central do Brasil. 2 O Banco Central do Brasil, quando entender necessrio, poder exigir a entrega dos ttulos, documentos e valores caucionados e, quando recusada, mediante simples petio, acompanhada de certido do termo de tradio, promover judicialmente a sua apreenso total ou parcial.

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Por consequncia, este regime de administrao temporria pode implicar consumo de dinheiro pblico para superao de crises de instituies financeiras privadas. Questiona o professor, porm: se a crise beneficiou algum, o dinheiro que financiou este benefcio foi para quem? (Algum roubou po na casa do Joo. Algum roubou po na cada do Joo. Quem eu? Voc. Eu no. Ento quem foi?).

11.4. Medidas de Interveno. 11.4.1. Interveno Extrajudicial (Lei 6.024/74). O art. 1 trata da amplitude subjetiva desta lei, o que vale tambm para o RAET. Diz que apenas as IF, excludas as IFs pblicas federais. Na verdade, esta amplitude subjetiva muito alargada por dispositivos seguintes, porque terceiras pessoas, fsicas ou jurdicas, podem ter interveno na IF pblica (por exemplo, poder de controle por uma S.A.).
Art . 1 As instituies financeiras privadas e as pblicas no federais, assim como as cooperativas de crdito, esto sujeitas, nos termos desta Lei, interveno ou liquidao extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil, sem prejuzo do disposto nos artigos 137 e 138 do Decreto-lei n 2.627, de 26 de setembro de 1940, ou falncia,, nos termos da legislao vigente.

O processo de interveno aquele feito pelo BC para reencaminhar a IF em crise no trilho da regularidade, nos casos descritos no art. 2 da Lei. Tambm podem ser estes casos destinados a um RAET.
Art . 2 Far-se- a interveno quando se verificarem as seguintes anormalidades nos negcios sociais da instituio: I - a entidade sofrer prejuzo, decorrente da m administrao, que sujeite a riscos os seus credores; II - forem verificadas reiteradas infraes a dispositivos da legislao bancria no regularizadas aps as determinaes do Banco Central do Brasil, no uso das suas atribuies de fiscalizao; III - na hiptese de ocorrer qualquer dos fatos mencionados nos artigos 1 e 2, do Decreto-lei n 7.661, de 21 de junho de 1945 (lei de falncias), houver possibilidade de evitarse, a liquidao extrajudicial.

11.4.2. Liquidao Extrajudicial (idem). o procedimento com o objetivo de retirar do mercado (cancelar a PJ da IF) em razo de crises insuperrveis. o art. 15 da Lei que traas os caminhos desta liquidao: (i) ex officio; ou (ii) a requerimento dos administradores da IF.5

Art . 15. Decretar-se- a liquidao extrajudicial da instituio financeira: I - ex officio : a) em razo de ocorrncias que comprometam sua situao econmica ou financeira especialmente quando deixar de satisfazer, com pontualidade, seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declararo de falncia; b) quando a administrao violar gravemente as normas legais e estatutrias que disciplinam a atividade da instituio bem como as determinaes do Conselho Monetrio Nacional ou do Banco Central do Brasil, no uso de suas atribuies legais; c) quando a instituio sofrer prejuzo que sujeite a risco anormal seus credores quirografrios; d) quando, cassada a autorizao para funcionar, a instituio no iniciar, nos 90 (noventa) dias seguintes, sua liquidao ordinria, ou quando, iniciada esta, verificar o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administrao pode acarretar prejuzos para os credores; II - a requerimento dos administradores da instituio - se o respectivo estatuto social lhes conferir esta competncia - ou por proposta do interventor, expostos circunstanciadamente os motivos justificadores da medida. 1 O Banco Central do Brasil decidir sobre a gravidade dos fatos determinantes da liquidao extrajudicial, considerando as repercusses deste sobre os interesses dos mercados financeiro e de capitais, e, poder, em lugar da liquidao, efetuar a interveno, se julgar esta medida suficiente para a normalizao dos negcios da instituio e preservao daqueles interesses.

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So situaes mais graves para um remdio mais severo. O art. 51 traz o aumento substancial dos sujeitos previstos nesta lei. Portanto, pessoas, qualquer que seja sua natureza, com mais de 10% do capital de uma IF, deve se sujeitar tambm a esta regulao.
Art . 51. Com o objetivo de preservar os interesses da poupana popular e a integridade do acervo das entidades submetidas a interveno ou a liquidao extrajudicial o Banco Central do Brasil poder estabelecer idntico regime para as pessoas jurdicas que com elas tenham integrao de atividade ou vinculo de interesse, ficando os seus administradores sujeitos aos preceitos desta Lei. Pargrafo nico. Verifica-se integrao de atividade ou vinculo de interesse, quando as pessoas jurdicas referidas neste artigo, forem devedoras da sociedade sob interveno ou submetida liquidao extrajudicial, ou quando seus scios ou acionistas participarem do capital desta importncia superior a 10% (dez por cento) ou seja cnjuges, ou parentes at o segundo grau, consangneos ou afins, de seus diretores ou membros dos conselhos, consultivo, administrativo, fiscal ou semelhantes.

A interveno muito se assemelha ao regime de administrao temporria, com as modificaes impostas pelo prprio BC quando decreta a interveno e nomeia um interventor. A liquidao se aproxima de um procedimento falimentar. So suas caractersticas: Encerramento da atividade Suspenso de todas as aes que tramitam contra a IF; Vencimento antecipado de todas as obrigaes j que h o levantamento do ativo e do passivo, razovel que se d o vencimento antecipado de todas as obrigaes.

Decretada a interveno, o BC nomeia um liquidante que, grosso modo, ter as mesmas funes que a Lei 11.101/05 atribuiu ao administrador judicial na falncia. O objetivo levantar o ativo transformando-o em dinheiro, levantar o passivo e pag-lo de acordo com as regras de preferncia estabelecidas pela lei. A lei falimentar tem aplicao subsidiria Lei de liquidao das IF, quando suas normas no forem incompatveis.

Importante notar que a primeira grande questo que deve pautar a definio pelo BC sobre a interveno para um RAET, reorganizao, interveno ou liquidao no a preservao do interesse de correntista ou qualquer tipos de clientes ou acionistas da IF. A funo dos institutos no a proteo da poupana popular (por mais que se busque isso tambm). A preocupao principal a proteo do SFN, este sim de interesse pblico. Por outro lado, o Fundo Garantidor do Crdito tambm visa proteger o SFN, mas visa tambm proteger os poupadores, no limite do valor legal. O redesconto idem. Ento, por mais que se verifique alguma discricionariedade do BC para tratar destes riscos todos, o BC no deve agir para resguardar credores, mas sim para resguardar o interesse pblico com a regulamentao do SFN.

2 O ato do Banco Central do Brasil, que decretar a liquidao extrajudicial, indicar a data em que se tenha caracterizado o estado que a determinou, fixando o termo legal da liquidao que no poder ser superior a 60 (sessenta) dias contados do primeiro protesto por falta de pagamento ou, na falta deste do ato que haja decretado a interveno ou a liquidao.

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Algum j viu algum exemplo real da aplicao desta lei? Algum j viu algum jornal noticiar o fim de um processo de liquidao de um banco? que a regulao que trata das crises financeiras deve ser uma interveno tempestiva, oportunstica, mas que evite pnico, demonstrando que os ativos das demais IFs no esto em crise, evitando corrida bancria. A celeridade extremamente importante. preciso criar uma legislao com mais celeridade.

01/11/11

12. ASPECTOS CONCORRENCIAIS (BC X CADE)

Hoje, os trs maiores bancos brasileiros concentram 65% dos depsitos, nmero este que ainda no leva em conta as operaes aprovadas em 2009/2010 da compra do Real pelo Santander, da Nossa Caixa pelo Banco do Brasil e a do Unibanco pelo Ita. Inegavelmente temos um sistema bancrio concentrado, e a forma direta de resoluo desta questo seja trazer de volta ao Estado a participao em concorrncia com os particulares, no pela interveno direta (que seria vedado pela atual CF), mas pelo uso da atual sociedade de economia mista (Banco do Brasil) com reduo drstica dos juros para que os demais bancos fossem pressionados a fazer o mesmo. Atualmente, o spread dos bancos chega a ser de 25% de lucro lquido, j excludos os tributos e custos de operao. Ao que parece, h um abuso principalmente em termos de taxa de juros no Brasil.

12.1. Caso Finasa. O primeiro grande caso sobre conflito de competncia entre BACEN e CADE foi o Caso Finasa. A AGU acabara de publicar um Parecer (subscrito pelo Presidente da Repblica) que dizia que a competncia era exclusiva do BC, com base no art. 18, 2 da Lei do BC (Lei 4.595/64), que dispe ser sua competncia regular os nveis de concorrncia do sistema financeiro, assim como o art. 192 da CF, que dispe que para regular o SFN seria preciso LC e, na medida em que a Lei do BC foi recebida como LC, mas a Lei do CADE (Lei 8.884/94) no, ento s aquela seria competente. Tratava-se de uma seguradora com alguma atividade financeira. O plenrio do CADE foi exposto questo sobre saber se o Parecer da AGU vinculava ou no o CADE. A Lei do CADE afasta expressamente o recurso administrativo imprprio, i.e., da autarquia (administrao indireta) para o Ministrio a que est submetido (administrao direta). O CADE decidiu que era sim competente para analisar casos de concentrao no mercado financeiro, e a partir de ento comeou a analisar com certa constncia esses casos. Ao final, operao foi aprovada sem restries.

12.2. Caso Bradesco-BCN. Na poca do Parecer do Caso Finasa, foi comprado o Bradesco comprou o BCN, e no submeteu a operao para o CADE por entender desnecessrio. Anos depois, o BCN fez outra operao e submeteu o CADE. O CADE aprovou, sem restries, mas mandou que o Bradesco-BCN submetesse a operao anterior. O Bradesco-BCN ajuizou mandado de segurana contra essa deciso e neste ano houve deciso no RESP 1094218/MS, rel. Elianna Calmon,6 no sentido de que a

EMENTA: ADMINISTRATIVO - ATO DE CONCENTRAO, AQUISIO OU FUSO DE INSTITUIO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLE ESTATAL PELO BACEN OU PELO CADE - CONFLITO DE

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regra geral dos Pareceres da Secretaria de Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica SAE se aplicam Administrao Pblica em geral, e por isso tambm vinculam ao CADE. Vencido o Min. Herman Benjamin, que entendeu que haveria complementariedade entre CADE e BC, como ocorre com a ANATEL e o CADE, em que aquela faz um parecer e depois envia ao CADE para instruo. Neste caso, o BC faria uma anlise dos mercados financeiros e o CADE uma anlise dos mercados no-financeiros (seguros e corretagem de seguros, ttulos, capitalizao e previdncia privada). Uma das principais crticas que se faz deciso do STJ a de que a regulao prudencial muitas vezes pode gerar custos e regras que impedem que o setor financeiro seja competitivo. Um sistema hgido e estvel melhor: quanto mais regulado menos provvel que haja quebra, e menos provvel so os prejuzos economia popular. Embora o Fundo Garantidor de Crdito exista, inegvel que ele no suficiente para garantir todo o SFN. claro que o BC deve aprovar previamente alteraes societrias dos Bancos. Mas seria razovel que o CADE tomasse uma deciso ex post desta alterao. Pesa em desfavor do CADE, porm, o fato de que leva muito tempo para tomar suas decises, ao que o mercado financeiro no poderia ficar exposto, por conta da confiana que precisa perante as pessoa (o Caso Ita-Unibanco demorou 1,5 ano para ser aprovado). Basicamente, o panorama atual de incerteza, porque o STJ decidiu o caso de forma no conclusiva. Pelo fato de ser um MS, um dos votos (Min. Campbell Marques) dava provimento ao RESP para conceder segurana ao mando porque haveria dvidas quanto aplicabilidade da Lei do CADE e diante das dvidas no seria adequada a punio do particular, mas concordou que a competncia para a anlise dos atos de concentrao era complementar. O resultado foi de 3x2 pela concesso da segurana mas, na verdade, trs ministro entendiam pela atuao complementar, e a segurana s foi concedida por questo de segurana jurdica.

12.3. Caso Santander-Real e Caso Nossa Caixa-BB. Nestes casos, a SAE fez a instruo dos mercados financeiros e o CADE os no-financeiros. No caso da Nossa Caixa-BB, o rel. Cesar Mattos limitou a atuao em alguns municpios em que, com a fuso, haveria s um Banco na Cidade, caso em que seria necessrio uma medida estrutural entre os bancos: reforou uma medida regulatria que o CADE j firmara que a da portabilidade dos mercados, de modo a reduzir os custos de transferncia para o cliente de uma empresa para outra. O BC criou um mecanismo que permite a portabilidade das informaes bancrias (p.ex., o tempo de relacionamento com o Banco que notadamente implica reduo de taxas e facilidade de acesso ao crdito perante aquela Banco).

ATRIBUIES - LEIS 4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU. 1.Os atos de concentrao, aquisio ou fuso de instituio relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuio do BACEN, agncia reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao CADE cabe fiscalizar as operaes de concentrao ou desconcentrao, nos termos da Lei 8.884/94. 3. Em havendo conflito de atribuies, soluciona-se pelo princpio da especialidade. 4. O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da Unio, adota soluo hermenutica e tem carter vinculante para a administrao. 5. Vinculao ao parecer, que se sobrepe Lei 8.884/94 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro Nacional no pode subordinar-se a dois organismos regulatrios. 7. Recurso especial provido. (j. 25.08.10)

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12.4. Caso Ita-Unibanco. A SAE mandou parecer para o CADE apenas analisando os mercados de seguros, corretagem de seguros, ttulos de capitalizao e previdncia privada, e o CADE fez a instruo complementar dos mercados financeiros. O BACEN tem cooperado recentemente com o CADE e envia um parecer dos mercados financeiros, com uma anlise muito particular e no propriamente ligada forma como o CADE aplica o direito antitruste no Brasil. Por exemplo, o BC delimitou o mercado financeiro relevante deste caso como sendo apenas o Estado de So Paulo, que concentra 80% das operaes. O problema que esta delimitao no segue os mesmos parmetros que os usados pelo CADE, o que dificulta a operao deste Tribunal Administrativo da Concorrncia. No caso Ita-Unibanco, destoando da jurisprudncia pretrita do CADE, delimitou-se o mercado financeiro racional e instituram 10 produtos que no poderiam ser substitudos por outros produtos (crdito de livre utilizao para pessoa fsica, emprstimo consignados para PF, carto de crdito, financiamento habitacional, poupana, financiamento de pessoas fsicas para PF, crdito para PJ, financiamento rural e repasses pelo BNDES, cmbio de moeda estrangeira, etc.). Em apenas trs dos mercados a participao desta empresas foi superior a 20%, que o liminar a partir do qual deixa de haver a presuno relativa de que no existe poder de mercado da empresa para que de forma unilateral possa influenciar nos preos do mercado sem sofrer contestao dos concorrentes. Nos mercados de Carto de Crdito, Financiamento de Veculos e Emprstimos de Moeda Estrangeira verificou-se que havia sim mais de 20% do mercado, mas mesmo assim o CADE manteve a operao. No mercado de Carto de Crdito, verificou-se que o mercado cresceu, e assim permitiu que outros competidores aumentassem tambm seu market share, de modo que os concorrentes so capazes de, por meio de reduo de preos e aumento da eficincia, adquiram participao de mercado do outro concorrente, razo pela qual a operao foi aprovada. No mercado de Financiamento de Veculos, tanto direito ao consumidor quanto por meio de leasing (cuja discriminao, na prtica, apenas de custo financeiro), as concessionrias, que so os instrumentos de varejo de acesso do consumidor, no puderam ter exclusividade com os financiadores, i.e., se houver aumento considervel dos custos de financiamento, as concessionrias de varejo poderiam mudar de financiadora. No mercado de emprstimos de moeda estrangeira (adiantamento de cmbio e outras operaes de financiamento para o exterior), a operao do Ita-Unibanco geraram uma participou pouco superior que 20%, e no haveria como, salvo na hiptese de coluso (cartel) dos bancos, que o Ita-Unibanco fizesse alterao unilateral dos preos, razo pela qual a operao tambm foi aprovada.

Como vimos, o quadro de grande incerteza. A sugesto que a anlise deixasse de ser a posteriori e passasse a ser prvia, como ocorre com a ANATEL, e quando a interveno for de fato para resolver um problema sistmico do SFN, a Lei do CADE no seria aplicada Para o Professor, a questo do CADE est longe de ser resolvida. O CADE fica discutindo sobre poder de mercado em financiamento de veculos e contratos de cmbio, quando a preocupao deveria ser a mobilizao da poupana popular. H muito por vir em termos de concorrncia bancria.

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13. A CRISE DO SISTEMA FINANCEIRO (anotaes dos seminrios)

13.1. POSTNER, A crise do capitalismo. Postner era um dos expoentes da Escola de Chicago, que pregava a desregulamentao. Ele mudou sua opinio, e hoje diz que acredita sim no capitalismo, mas entende que ele no pode ser um mercado desregulado, pois as foras de mercado no se curvam s regras econmicas para atender aos objetivos sociais. V o direito como transformador da realidade. Postener escreveu logo aps a crise da dcada de 80, com vistas necessidade de desregulamentao da crise econmica, tendo em vista os custos de uma regulamentao. O livro tambm muito til para entender a crise de 2008, observando o que deveria ser feito, o que j feito e o que dever ser feito. O foco a crise econmica nos pases desenvolvidos. As ideias de Postner da dcada de 80 se concretizam hoje. Importante notar que Postner era antes um dos grandes defensores e da desregulamentao, mas hoje volta atrs e demonstra a necessidade de se regulamentar as atividades econmicas financeiras. A crise de 2007/2008 levou 46 milhes de pessoa de volta linha de pobreza, e teve um custo de 11.9 trilhes de dlares. No foi uma tpica recesso do capitalismo. Para Postner, o que est acontecendo agora na crise so apenas remdios que apenas vo atenuar a crise em pequenas crises de recesso. O sistema pode ser recuperado, mas deve-se manter a ateno de que isso no definitivo. Ele identifica como principal causa da crise a falta de regulamentao de instituies chaves, como hedgefunds. Ele fala tambm em um depsito mnimo, tal como nosso depsito compulsrio. Ademais, ele fala que houve negligncia em responder alguns indcios da crise. Um deles foi o uso descontrolado da poupana pblica. Alm disso, os altos ganhos dos traders das IF os levaram a tomar riscos desmedidos. Ele fala, ainda, em gaps regulatrios. O primeiro foi a substituio dos bancos por produtos como financiamentos imobilirios subprime. As agncias de rating suportavam essa atividade avaliam esses produtos como seguro, o que incentivou a venda destes produtos, a preos cada vez mais altos. Quanto mais produtos remetidos ao mercado maiores os bnus dos traders. No havia nada na regulao que impedia esse ciclo desmedido. Ocorre que, se no der certo o produto, quem vendeu no perdeu nada: apenas o investidor (aquela pessoa que poupava e comprava sua casa) perde. Com a quebra da seguradora AIG, houve uma quebra por todos os lados. Ademais, ele fala em uma regulao na remunerao dos executivos seniors. Ao mesmo tempo em que fala dos problemas e de possveis solues, ele mostra que a regulao, apesar de necessria, deveria ocorrer aos poucos. Uma eventual regulao agora poderia reter o mercado de forma to forte que poderia ser prejudicial ao mercado. O autor tambm identifica que, na crise, ficou evidente como as ideologias liberais e conservadoras se contrapunham. O ideal seria afastar preconceitos e posies ideolgicas e pensar mais no pragmatismo. Ele enumera inmeros mecanismos regulatrios que foram negligenciados pelos EUA e que levaram a uma crise to drstica quanto a de 2007/2008. Traz como sugesto algumas regras pontuais de regulao, como a criao de uma Comisso Executiva para investigar as causas da crise, tal qual a que investigou os ataques do Sep.11th.

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Nos EUA, a captura do regulador com o regulado mitigada com a diluio de vrios reguladores. Isso permite, porm, que as IFs escolham o lugar que se instalaro de acordo com o regulador.

13.2. JOSEPH STIGLITZ, Freefall. O autor destaca a assuno de riscos excessivos e um comportamento que ele classifica de fraudulento e generalizado. Este autor foi um dos poucos economistas que j defendiam uma regulao, enquanto a maioria dos economistas apontavam que a regulao no era necessria. Ele aponta que pouco ou nada foi feito para enfrentar as caractersticas da economia contempornea. No havia preocupaes com os acionistas minoritrios. Pensava-se que o investidor profissional sabe cuidar de si. Economistas de renome praticavam um discurso do medo. Diziam que se houvesse uma regulao forte do governo, isso geraria uma turbulncia to grande no mercado a ponto de ameaar o capitalismo. J o autor defendia que no. Defendia uma regulao (i) dinmica; (ii) abrangente, tanto para os grande como para os pequenos; (iii) simples e e transparente: (i) Destaca os incentivos falhos. A desregulao permitia uma falta de vigilncia que permitiam criatividades contbeis que mostravam uma boa performance da instituio, que garantia bnus absurdos para os administradores, os quais ganhavam apenas os bnus sem responder pelas perdas. Era um conflito de interesse entre os administradores e o interesse social. (ii) Destaca a falta de governana corporativa. Assegurando uma responsabilizao dos administradores, reduz-se esses riscos. (iii) Destaca a falta de transparncia/informao. O governo deve atuar no sentido de exigir a revelao de algumas informaes e a rigidez em demonstraes contbeis.

13.3. Regulao Ps-Crise 2008 e Basileia III. O Prof. Faria identifica uma desarticulao do Estado face tendncia transancionalizao. O Estado intervencionista mostrou-se incapaz de responder aos novos problemas impostos pela realidade. De um controle direto das aes, passa-se a uma delegao a autoridades semi-pblicas ou privadas. J o Prof. Calixto identifica um movimento pendular da regulao. Fala em estruturalismo (versus medidas compensatrias) visto em momento ps-crise e ps-guerra. Ele diz que subjacente a essas realidades h uma panorama econmico que precisam ser considerados. Segundo Gustavo Loila, o grande motivo da crise foram os excessivos riscos assumidos. O problema no a alavancagem, que natural para viabilizar a atividade de qualquer banco. O problema foi o excesso de alavancagem. Diante da crise do subprime, o Professor Jos Marcelo pergunta: Para onde foi o dinheiro? Com os administradores das instituies financeiras (bnus), as seguradoras que desapareceram (e no seguraram nada) e as empresas de rating. Por isso, para o Professor, preciso regulao, o que vem baila do Basileia III. Para o Professor, o importante estar atento necessidade e peculiaridades regulao do sistema financeiro. H um fechar de olhos geral pelos reguladores e julgadores, mas ns no podemos esquecer disso. 37