Secretara Nacional del Agua

PRESENTACIN COMPRENSIVA DE LA PROPUESTA DE LEY ORGNICA DE LOS RECURSOS HDRICOS, USO Y APROVECHAMEINTO DEL AGUA

INTRODUCCIN

Uno de los rasgos ms destacados de la labor desplegada por la Asamblea Constituyente fue sin duda la innovacin de las definiciones y principios normativos que introdujo respecto de la naturaleza jurdica del agua, de la relacin bsica de los seres humanos y la naturaleza, y de los principios rectores del nuevo modelo de gestin de los recursos hdricos. Entre los mltiples insumos y aportes de los actores polticos y sociales que alimentaron e hicieron posible esta labor, debe mencionarse la propuesta de ley que entreg a la Asamblea a mediados del mes de mayo del ao pasado, un significativo nmero de organizaciones sociales, ciudadanas y comunitarias vinculadas con la gestin del agua y articuladas en torno al Foro de Recursos Hdricos y otras organizaciones sociales. En dicha propuesta de ley, formulada todava mirando el anterior marco constitucional y en el momento de transicin constitucional, se recogen las principales reivindicaciones y planteamientos que en los ltimos aos, amplios sectores ciudadanos y comunitarios directamente relacionados con la gestin del agua en diferentes mbitos, como el consumo humano en las zonas rurales y peri urbanas o el riego comunitario o campesino para la produccin agropecuaria. La Asamblea proces e integr algunos aspectos de estas propuestas en la visin de futuro que inspir su trabajo y que se encuentra plasmada en el texto constitucional en la formulacin de los derechos, sus garantas y en las definiciones de los regmenes administrativo, territorial y del buen vivir.

Una vez formulada la cuarta versin de la propuesta de ley liderada pro la Secretara Nacional del Agua, es posible dar cuenta de este proceso de deliberacin y de las modificaciones e innovaciones conceptuales y de comprensin jurdica que se han ido concretando aceleradamente, y en algunos casos, casi sin tiempo para que las mismas sean procesadas, comprendidas y asimiladas por los diversos actores polticos y sociales. Se formula aqu una visin crtica de los ms destacados temas que estructuran la nueva concepcin jurdica y constitucional del agua y los recursos hdricos. Temas que han sido
Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

59

Secretara Nacional del Agua desarrollados y profundizados en el proceso de formulacin participativa de la nueva ley de aguas que ha recogido, en una lnea de continuidad con el proceso social de deliberacin iniciado en Montecristi, la mayora de insumos y propuestas presentadas a la Asamblea Constituyente respecto de la gestin integrada de los recursos hdricos. Adems, se identifican algunos de los temas polmicos de la propuesta de Ley orgnica de recursos hdricos, usos y aprovechamiento del agua, con el fin de contribuir a la comprensin de los principios y contenidos, su alcance y de las principales dificultades conceptuales, institucionales y normativas que debern superarse, antes que se convierta en un instrumento legal de vigencia nacional. La reflexin se concentra en cuatro puntos que comprenden: i) Significacin poltica de la propuesta de ley, en dnde se destacan los principales obstculos y problemas de la actual gestin de los recursos hdricos y las propuestas que incorpora la propuesta de ley para superarlos; ii) La estructura de la propuesta; iii) Una sntesis de los principales contenidos normativos; y iv) Una aproximacin a los principales temas que han causado polmica entre los diferentes sectores sociales relacionados con la ley, conforme el sumario que sigue.

Sumario

1. Significacin poltica 2. Estructura de la propuesta 3. Contenidos: 1. Patrimonio nacional estratgico de uso pblico 2. Derecho humano al agua 3. Prioridades para acceso 4. Uso y aprovechamiento econmico 5. Gestin integrada e integral 6. Regulacin de la gestin tcnica 7. Tarifas diferenciadas 8. Autoridad nica del agua 4. Temas polmicos
2

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

60

Secretara Nacional del Agua

1. SIGNIFICACIN POLTICA

En los siguientes dos cuadros se resumen los principales problemas que caracterizan la actual gestin del agua y que han sido identificados y analizados por diferentes organizaciones sociales y ciudadanas, universidades, actores, comunidades, pueblos y nacionalidades, relacionadas e involucradas con la gestin del agua. Al mismo tiempo se formulan los cambios que la ley promueve y los logros que se espera obtener con su vigencia y aplicacin. Se puede apreciar as en conjunto la problemtica que la ley enfrenta y la perspectiva que propone con los objetivos que busca alcanzar.

1. Importancia poltica de la ley

Principales problemas Cambios a promoverse Logros
Gestin transparente y democrtica del agua

Inequidad e ilegalidad en el Acceso legal y equitativo al acceso agua Apropiacin privada del recurso Concentracin y acaparamiento de concesiones de agua en especial para riego

Asumir la nocin del agua patrimonio nacional estratgico de uso pblico

Conciencia ciudadana sobre este Patrimonio, responsabilidad de todos

Reduccin de la concentracin Redistribucin del agua y acaparamiento asignada para riego

Valoracin y manejo Explotacin no sustentable Gestin sustentable de sustentable de las aguas de acuferos acuferos subterrneas Contaminacin de recursos Prevencin, control y hdricos y ausencia de Instituir responsabilidad de los reversin de la control de la calidad del usuarios en las descargas contaminacin agua

Debe destacarse entre los problemas, el de la apropiacin privada del agua, que representa una tendencia generalizada de los diferentes usuarios y respecto de la cual, aunque la ley vigente nacionaliz las aguas la gestin que los particulares hacen de stas, siempre se orienta a lograr un mayor nivel de apropiacin de las aguas.

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

61

Secretara Nacional del Agua Tambin debe destacarse, la concentracin o acaparamiento de las concesiones de agua en pocas manos, generalmente en manos de los propietarios de grandes extensiones de tierra, as como tambin el problema de la contaminacin del agua, actualmente en niveles y amplitud nunca antes vistos.

1. Importancia poltica de la ley (2)

Principales problemas Cambios a promoverse Logros

Dos regmenes Trato diferenciado de acuerdo al administrativos Injusto trato a usuarios de uso o al aprovechamiento complementarios: uno para diferente condicin social econmico del agua uso del agua, otro para su aprovechamiento econmico Levantamiento, procesamiento y Planificacin hdrica y Limitada informacin tcnica desarrollo de informacin polticas hdricas nacionales hdrica Generar responsabilidad de los Tarifas diferenciadas por uso Tarifas irreales usuarios en la gestin del agua y por aprovechamiento Progresiva participacin de los Conflictiva gobernabilidad y Equilibrada gobernanza de usuarios en la formulacin de exclusin de los usuarios en la los recursos hdricos en la instrumentos de gestin de la gestin cuenca cuenca Gestin integrada de Fragmentada gestin en el Integracin de la gestin recursos hdricos por cuenca territorio sectorial en la cuenca hidrogrfica, articulada a las regiones administrativas

Adems, como se puede apreciar, la limitada gobernabilidad del agua con la exclusin de las personas del acceso a la misma, constituyen la causa de la creciente conflictividad en torno al agua, que se conjuga con una fragmentada gestin en el territorio que contribuye a un trato desigual y arbitrario de las diferentes regiones.

2. ESTRUCTURA DE LA PROPUESTA

La primera discusin que tuvo lugar en el proceso de deliberacin de la propuesta de Ley, se centr en torno a la estructura que sta deba tener. El primer borrador tena una
Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

62

Secretara Nacional del Agua estructura que segua la estructura de la ley vigente y por lo mismo resultaba algo obscuro y se prestaba a confusiones. Por ello, la segunda versin ya incorpor una estructura definida que segua la estructura del texto constitucional, en cuanto a comenzar por la enunciacin de los principios, para luego entrar a enunciar y norma los derechos reconocidos constitucionalmente, en especial el derecho humano al agua; para en tercer lugar establecer las garantas constitucionales, a nivel preventivo, normativo e institucional.

2. Estructura
* Derecho humano al agua * Derechos colectivos y rdenes consuetudinarios * Derechos de usuarios y consumidores

PRINCIPIOS DERECHOS GARANTAS Preventivas Normativas Institucionales EXIGIBILIDAD

* Orden de prioridad * Uso para necesidades bsicas * Aprovechamiento econmico * Administracin y gestin * Tasas y tarifas diferenciadas * Polticas y servicios pblicos

* Autoridad nica del agua * Regulacin y control gestin tcnica * Autoridad de cuenca * Organizacin de cuenca 5

3. CONTENIDOS

De manera sinttica el conjunto de principales conceptos que dan forma y fundamento a la consistencia jurdica de la propuesta de Ley, pueden abordarse a partir del siguiente esquema, en que el ncleo del mismo est constituido por el orden de prioridades establecido constitucionalmente, para la asignacin y acceso al agua. A partir de este conjunto de prioridades, se sigue la diferenciacin entre usar el agua y aprovecharla
Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

63

Secretara Nacional del Agua econmicamente, que representa una diferenciacin conceptual bsica que distingue a la propuesta de ley de recursos hdricos de la ley vigente, a la vez que permite un tratamiento diferenciado a los usuarios de acuerdo al destino que dan al agua.

RELACIONAMIENTO CONCEPTUAL
P R I O R I D A D E S

Consumo humano
Soberana alimentaria
Caudal ecolgico

Uso del agua

Autoridad nica del agua

Patrimonio nacional estratgico

Actividades productivas

Aprovechamiento econmico

Dominio hidrulico pblico

Gestin integrada de recursos hdricos

Cantidad y calidad Seguridad hdrica Tarifas diferenciadas

Gestin pblica comunitaria del agua

La autoridad nica del agua es la entidad que administra esos usos y aprovechamientos, desde la comprensin del agua como patrimonio nacional estratgico de uso pblico en relacin con el dominio hidrulico pblico, que es un concepto que se introduce en la normativa hdrica y concreta los elementos naturales y artificiales continentes del agua y que permiten su uso o aprovechamiento. Se complementa el esquema con el modelo de gestin de los recursos hdricos que establece la norma constitucional, en el marco del cual se consideran aspectos como el tema de la cantidad y calidad, la seguridad hdrica y las tarifas diferenciadas, de acuerdo al destino que se asigne, de conformidad con el orden de prioridades. Tarifas de un tipo para el agua que se usa en la satisfaccin de las necesidades bsicas y tarifas diferentes para las actividades productivas que aprovechan econmicamente el agua.

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

64

Secretara Nacional del Agua

3.a. Patrimonio nacional estratgico de uso pblico

3. a. Patrimonio nacional estratgico

AUTORIZACIN

NO PRIVATIZABLE

DECISIN Y CONTROL EXCLUSIVO DEL ESTADO CENTRAL

PATRIMONIO
USO PBLICO AGUAS SUBTERRNEAS

DOMINIO HIDRULICO PBLICO

7

La definicin constitucional del agua como patrimonio permite superar su comprensin como bien en el campo del derecho civil, o como recurso en el mbito econmico. La idea de conceptuar al agua como patrimonio de la nacin, adems estratgico y de uso pblico, introduce la corresponsabilidad y la solidaridad de los usuarios en su gestin, al tiempo que refuerza la imposibilidad legal de apropiacin y gestin particular del mismo, afirmando su cualidad de nacional. El carcter estratgico tiene que ver con la significacin o valor del agua para la reproduccin de la vida, en la naturaleza y en la sociedad, razn por la cual la norma constitucional asigna al Estado la capacidad exclusiva de decisin y control del sector estratgico agua. El uso pblico de este patrimonio afirma el acceso de todas las personas, de acuerdo a la prioridad que la norma constitucional asigna a cada destino a darse al agua, de acuerdo a las necesidades sociales, expresadas a travs de los diferentes usuarios.

Por otra parte, la comprensin del agua y los recursos hdricos como patrimonio de todos, los ubica sin discusin en el mbito del derecho constitucional y del derecho pblico,
Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

65

Secretara Nacional del Agua sacando as la regulacin del acceso y administracin de este patrimonio de aquel campo legal en que se combinaban y sobrevivan sin aparente conflicto, el derecho administrativo subordinado al derecho civil y su procedimiento. Llama la atencin el diseo jurdico de la regulacin legal del agua en el ordenamiento constitucional vigente hasta el 20 de octubre de 2008, caracterizado por un conjunto de definiciones del agua al amparo del Cdigo Civil, esto es, al amparo de la visin y comprensin que el derecho civil tiene del mbito pblico y de la regulacin administrativa, en concordancia con la hegemona de la concepcin civilista del derecho, que en la historia poltico jurdica del pas ha configurado el derecho constitucional ecuatoriano a la sombra de los principios y definiciones de la doctrina civilista que institucionaliza en el derecho la subordinacin de los pblico a lo privado.

Esta nueva definicin constitucional del agua representa por lo tanto, un importante avance en el desarrollo institucional de la gestin pblica de sta y de los intereses sociales relacionados con su uso y aprovechamiento. Es de esperar que la regulacin legal de los recursos hdricos fortalezca el mbito del derecho administrativo y del derecho pblico y constitucional aplicado al acceso y uso sustentable de los recursos naturales.

3.b. Derecho humano al agua

Es quizs el punto clave de la nueva definicin jurdica del agua que la Constitucin incorpora al ordenamiento y al pensamiento jurdico ecuatorianos. El derecho humano al agua promovido e impulsado por las organizaciones comunitarias, los actores y organizaciones sociales, marca en el texto constitucional, no solo los deberes primordiales del Estado y los derechos a la vida, a la salud, al ambiente sano y ecolgicamente equilibrado y al buen vivir; sino adems marca las polticas pblicas y los servicios pblicos establecidos y garantizados por el Estado, para garantizar el ejercicio y observancia de ste y otros derechos.

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

66

Secretara Nacional del Agua

3. b. Derecho humano
El derecho de todas y cada una de las personas a disponer de agua limpia, suficiente, salubre, segura, aceptable, accesible y asequible para uso personal y domstico en calidad, continuidad y cobertura (Art. 21)

AGUA VIDA SALUD ALIMENTACIN

DERECHO AL AMBIENTE SANO

Derechos reconocidos a la naturaleza

8

Adems, contribuye a las ya referidas definiciones del agua en el marco del rgimen econmico, territorial y del buen vivir.

Este derecho implica el acceso libre de toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad, sin necesidad de autorizacin, al agua que requieren los seres humanos para mantener y mejorar su vida. Esto es, el agua para el consumo humano y para uso domstico. Sin embargo, en algunas de las propuestas de ley de aguas o leyes relacionadas con ella, que han llegado a la Comisin Legislativa1, se encuentran formulaciones que identifica el "derecho al agua" con el "derecho humano al agua", con lo cual todos los destinos del agua se convierten en "derecho", tanto el agua para riego, generacin de energa, e incluso el aprovechamiento minero de las aguas, quedando el derecho humano reducido a un simple enunciado con limitadsimas consecuencias jurdicas. De esta manera se desvirta la comprensin del agua como patrimonio, puesto que se estara reconociendo la posibilidad de establecer derechos sobre un patrimonio de todos los ecuatorianos.

1 Por ejemplo ver proyecto de Ley orgnica de soberana alimentaria, por ejemplo, en www.asambleanacional.gov.ec Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

67

Secretara Nacional del Agua El derecho humano al agua pone en primer lugar y destaca la satisfaccin de las necesidades bsicas de las personas por sobre otros destinos del agua, para las cuales es posible obtener una autorizacin, pero no establecer un derecho.

3.c. Prioridades para acceso

3. c. Prioridades de asignacin

1 2 3 4
5

Consumo humano y saneamiento ambiental

Riego, abrevadero de animales, acuacultura que garanticen la soberana alimentaria

Caudal ecolgico
Actividades productivas
Recreacionales y culturales
Agroindustria, acuacultura y produccin agropecuaria de exportacin Hidroelectricidad Actividades tursticas Industriales, petroleras y mineras Otras
9

Tambin es una novedad el que en la norma constitucional se establezca el orden de prioridad de los destinos del agua, esto es el orden en que debe asignarse el agua que las personas requieren. Antes de la Constitucin de Montecristi, en el mbito legal se estableca el orden de prioridad para tal asignacin. Al incluirse en la norma constitucional se asegura que el orden de prioridad de asignacin del agua, no pueda ser modificado mediante ley, sino que sta se sujete de manera permanente a la Constitucin. Lo que se establece es un orden de prioridad de las autorizaciones, no un orden de prioridad de derechos.

Cabe aclarar que se propone el trmino "destino" para referirse a las prioridades establecidas constitucionalmente antes que "uso", para facilitar la distincin entre lo que es "usar el agua" de aquello que es "aprovecharla econmicamente", que se tornara
Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

68

Secretara Nacional del Agua confusa si al mismo tiempo hablamos de uso cuando se consideran las funciones del agua. Por ello, se identifica destino con funcin asignada al agua, hablndose de destinos antes que de usos.

En primer lugar se encuentra el consumo humano, esto es el agua para satisfaccin de necesidades bsicas de las personas, en que se comprende el agua potable y el saneamiento, puesto que parte de la misma agua cuyo consumo se autoriza, es la que luego se descarga en tanto agua servida. De aqu que la primera prioridad, implique tambin el saneamiento ambiental, los dos servicios pblicos bsicos para la salud de las personas y la sanidad del agua y del ambiente. En segundo lugar se encuentra el riego garanta de la soberana alimentaria, que significa dar prioridad a la utilizacin del agua en actividades productivas que generan alimentos para el mercado local y nacional. Y esta segunda prioridad institucionaliza un vnculo permanente entre el riego y la produccin de alimentos que da fundamento a la soberana alimentaria. Antes de otros destinos del agua, debe atenderse al riego que se aplica y garantiza la soberana alimentaria. En tercer lugar la norma constitucional establece el caudal ecolgico como destino, aunque esto no puede significar que la asignacin del agua para garantizar la permanencia de los ecosistemas, sea un uso que debe competir con los dos primeros. Adems, el caudal ecolgico por su significacin para el ciclo hidrolgico, no puede requerir de autorizacin para que se lo establezca y reconozca, puesto que se estara subordinando absolutamente el agua, como elemento vital para la naturaleza, al orden jurdico, social y econmico. De aqu que asumiendo las definiciones constitucionales, el caudal ecolgico sea conceptuado como una condicin de la permanencia de los ecosistemas en directa relacin con la vigencia de los derechos constitucionales reconocidos a la naturaleza. Y finalmente, la cuarta prioridad corresponde a las actividades productivas. Slo se puede atender los requerimientos de agua para estas actividades, una vez que las necesidades bsicas de las personas y de la naturaleza hayan sido atendidas. No de otra manera, la gestin del agua, como elemento natural, vital para la naturaleza y los seres humanos, y adems insumo de los servicios bsicos, como agua potable y saneamiento; puede adoptar un enfoque ecosistmico y garantizar una permanente disponibilidad y calidad del agua.

En tales condiciones, en el marco legal debe establecerse una prioridad entre las diversas actividades productivas, dndose prioridad a la agro industria, acuacultura y produccin
Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

69

Secretara Nacional del Agua agropecuaria de exportacin, la generacin de hidroelectricidad, las actividades tursticas, las industriales, petroleras y mineras; y finalmente otras actividades productivas que puedan requerir del agua como factor econmico. De esta manera se plasman los criterios previstos en la norma constitucional para establecer la prioridad en los posibles destinos del agua.

3. d. Uso y aprovechamiento econmico

Una de las principales limitaciones de la vigente Ley de Aguas es el trato igualitario que da a todos los usuarios, sin embargo de las diferencias que cada uno mantiene en cuanto a las condiciones en que accede al agua y utiliza la misma. No puede tener el mismo tratamiento y los mismos efectos jurdicos el agua que se destina al consumo humano, que el agua que se utiliza para generar energa o en procesos extractivos. El trato legal igualitario de funciones diferentes y usuarios desiguales, solo ha conducido a generalizadas situaciones de inequidad en cuanto al acceso y utilizacin del agua.

3. d. Uso y aprovechamiento

DESTINOS DEL AGUA

USO PARA SATISFACER

NECESIDADES BSICAS

APROVECHAMIENTO ECONMICO
PARA ACTIVIDADES PRODUCTIVAS

SOPORTE DE VIDA DE LA NATURALEZA

10

De aqu la necesidad de establecer un tratamiento diferenciado de acuerdo a lo que se ha denominado los destinos del agua. Se han identificado dos campos claramente
Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

70

Secretara Nacional del Agua diferenciados: El "uso" del agua para satisfacer necesidades bsicas y el "aprovechamiento econmico" como factor productivo, estableciendo el correspondiente mbito administrativo para cada uno de stos. As la ley se convierte en un instrumento que se orienta a lograr el acceso equitativo al agua y la a gestin adecuada en funcin de las prioridades establecidas.

Esta diferencia de concepto, tambin conduce a establecer tarifas diferenciadas, ms acordes con la situacin social y econmica de los usuarios, al tiempo que se asumen responsabilidades de acuerdo a cada modalidad de uso o de aprovechamiento econmico.

En un primer momento pareca que era posible que algunas actividades productivas como la generacin de energa hidroelctrica para servicio pblico, fuera considerada legalmente un uso, sin negar que podra darse la generacin de energa desde intereses e inversiones privadas, en cuyo caso se la considerara un aprovechamiento econmico del agua. Sin embargo, la complejidad operativa que esta distincin presenta ha conducido omitirla, manteniendo todo aprovechamiento como tal y slo estableciendo un rgimen tarifario especfico cuando se tarta del aprovechamiento de agua para la generacin de energa como servicio pblico.

El adecuado tratamiento de las dificultades operativas, puede resolverlas considerando que la soberana alimentaria no excluye la exportacin de excedentes, pues lo que la garanta de la misma busca es potenciar la produccin de alimentos en una estructura productiva orientada al mercado local y nacional. De esta forma queda en segunda prioridad el aprovechamiento econmico que se destina al mercado internacional a partir de una estructura productiva caracterstica que distorsiona la economa nacional y su mercado, subordinndolo al mercado internacional. Mediante normas reglamentarias debern regularse las formas particulares en las que se combinen uso y aprovechamiento del agua.

3.e. Gestin integrada e integral

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

71

Secretara Nacional del Agua

3. e. Gestin integrada e integral

fuentes
AUTORIDAD NICA DEL AGUA

riego minera
ADMINISTRACIN REGIONAL AUTORIDAD DE CUENCA O DEMARCACIN HDRICA

energa consumo humano saneamiento

CONSEJO DE CUENCA Consultivo y veedura

riego agroindustria

industria turismo

Sin duda que la gestin integrada de los recursos hdricos en el mbito de la cuenca hidrogrfica es la ms actual respuesta a la anterior gestin intersectorial de estos recursos, liderada por un consejo multisectorial integrado por los Ministros de aquellas carteras de Estado que ejercen competencias en relacin con el agua y su gestin. Esto significa que la cuenca hidrogrfica es el espacio en que se integran las diferentes gestiones sectoriales, puesto que dada su complejidad, no es posible articularlas nicamente mediante instancias o mecanismos de coordinacin. Se propone integrar la gestin del agua en demarcaciones hidrolgicas (sistemas de cuencas), cuencas y subcuencas, que seran definidas y establecidas por la autoridad nica del agua.

Sin embargo, adems de integrar las diferentes gestiones, es necesaria una gestin integral del agua y los recursos hdricos, esto es, una gestin que comprenda todos los aspectos y momentos del ciclo hidrolgico y las mltiples dimensiones presentes en la gestin del agua. No de otra manera es posible atender todos los aspectos y dimensiones implicadas, sin perjudicar a ninguna. La integralidad de la gestin del agua implica por lo tanto la regulacin tcnica de todos sus destinos o funciones.

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

72

Secretara Nacional del Agua Por otra parte, entre las definiciones constitucionales tambin se ha establecido que la gestin del agua es pblica o comunitaria. Lo cual responde a la definicin patrimonial del agua, sin perjuicio del reconocimiento de su carcter estratgico. Sin embargo, tal definicin excluye la gestin privada del agua no incorporada a las modalidades de gestin reconocidas constitucionalmente. Esto no significa que una persona por si misma no pueda realizar la gestin de las aguas que se le autorizaron, sino que el manejo que hace del agua para la que se encuentra autorizado, debe incorporarse y ser parte de la gestin estatal o comunitaria, de manera de desterrar la insolidaridad y carcter excluyente que ha caracterizado al manejo privado del agua, desarrollada incluso por sobre y an en contra de intereses comunitarios y de gobiernos descentralizados autnomos del nivel parroquial y cantonal. Quin ha venido realizando un manejo individual del agua, puede seguir hacindolo, siempre que se integre a la gestin pblica o comunitaria que se hace de las aguas dentro de una cuenca o subcuenca hidrogrfica. De esta manera se espera reducir considerablemente la conflictividad entre los usuarios del agua de una misma subcuenca o cuenca, que ha sido y an es el denominador comn de las relaciones entre usuarios del agua que solo miran a su inters particular y no a los intereses comunes compartidos por todos.

3.f. Regulacin de la gestin tcnica

En el nuevo orden constitucional caracterizado por el enfoque neoconstitucionalista que parte de la comprensin de un Estado social de derechos, las polticas pblicas y los servicios pblicos, sin dejar de ser instrumentos de la gestin estatal, son principalmente, instrumentos orientados a garantizar los derechos reconocidos constitucionalmente. En consecuencia las polticas pblicas y los servicios pblicos, no tienen otro sentido que ser garanta del ejercicio y observancia de estos derechos -por definicin constitucionalinalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua.

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

73

Secretara Nacional del Agua

SECRETARIA NACIONAL DEL AGUA

Regulacin y gestin tcnica de usos y aprovechamientos del agua

Ros

Uso animal

Lagos
Usos Fluviales

Seguridad Recreacin

Energtico Transporte Uso industrial

Uso domestico Agua potable y Saneamiento

Ciudades y asentamientos poblacionales

En esta perspectiva, respecto del derecho humano al agua existen tambin polticas y servicios pblicos enfocados a garantizarlo. Las polticas pblicas son aquellas que corresponde dictar a la autoridad rectora del sector, la autoridad nica del agua a nivel nacional y, en cuanto a los servicios, se encuentran aquellos relacionados con el agua, como son los servicios de agua potable, saneamiento ambiental, riego para garanta de la soberana alimentaria, control de inundaciones y generacin hidroelctrica. Servicios pblicos que en la propuesta de Ley de recursos hdricos, en tanto actividades que pueden afectar la cantidad y calidad del agua, requieren de regulacin y control. Pero se trata de regular y controlar la gestin tcnica del agua que se realiza para la prestacin de los mismos.

Es comprensible entonces que la propuesta de Ley de recursos hdricos, no pueda limitarse a reproducir el concepto de la vigente Ley de Aguas, cuyo mbito normativo es el agua como recurso natural hasta su captacin en la fuente y luego, antes de su descarga en un curso natural, excluyendo la gestin que se hace de ella en la prestacin de los servicios pblicos ya mencionados. La propuesta de Ley de recursos hdricos, a partir de la comprensin de los servicios pblicos como garanta de derechos, incorpora normas que permitan a la autoridad nica del agua, regular y controlar la gestin tcnica del agua
Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

74

Secretara Nacional del Agua previa a su uso. No se pretende regular los servicios pblicos que seguramente ser materia de otra ley, sino de establecer el marco legal para que la formulacin y aplicacin de las polticas hdricas y la prestacin de servicios pblicos relacionados con el agua, constituyan garanta del derecho humano al agua. No en vano el acceso al agua para la satisfaccin de las necesidades bsicas, contenido principal del derecho humano al agua, solo es posible de concretarse para la mayora de los ciudadanos, sino a travs del servicio pblico de agua potable.

En consecuencia, en la propuesta de Ley de recursos hdricos se abandona la comprensin de los servicios pblicos, en especial el de agua potable y saneamiento ambiental, como industria o negocio sobre la base de inversiones lucrativas, para establecer el concepto de servicio pblico en tanto garanta de derechos.

3.g. Tarifas diferenciadas

TARIFAS DIFERENCIADAS
Criterios Rectores equidad, tcnicos, ambientales, sociales, culturales, econmicos

PARA USO

PARA APROVECHAMIENTO ECONMICO

Consumo Humano Riego que garantiza soberana alimentaria Acuacultura Abrevadero de animales Recreacin Tasas por vertidos

Hidroelectricidad Agroindustria de exportacin Acuacultura de exportacin Uso minero Uso turstico Tasas por vertidos Otros

A partir de la diferencia legal entre usar y aprovechar econmicamente el agua, es posible establecer un conjunto de tarifas diferenciadas, en funcin del destino o funcin asignada al agua. Esto significa que el agua asignada para la satisfaccin de las necesidades

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

75

Secretara Nacional del Agua bsicas, como consumo humano o riego para garanta de soberana alimentara pagarn una tarifa por el volumen de agua, diferente y menor a la tarifa que se establezca para el aprovechamiento del agua en actividades productivas, como riego para produccin de agro exportacin, u otros aprovechamientos, como actividades industriales, actividades extractivas de hidrocarburos o minerales. En la propuesta de ley se establecen los criterios tcnicos, ambientales, sociales, econmicos y de equidad, a partir de los cuales, en el reglamento a la ley, se establezcan los valores de las tarifas diferenciadas.

3.h. Autoridad nica del agua

3. g. Autoridad nica del agua

AHORA
A N T E S
Agua como recurso natural MINISTERIOS SECTORIALES Gestin intersectorial AUTORIDAD NICA DEL AGUA

Sector estratgico
(Patrimonio y derecho)
Regulacin tcnica de gestin del agua

Servicios pblicos
Autoridades regionales

Gestin integrada de recursos hdricos por cuenca hidrogrfica

INAR

INACSC

INAMHI

Se la establece en la Constitucin como garanta de la integralidad de la gestin y con el fin de superar la actual fragmentacin territorial en el gobierno del agua y la dispersin de competencias sobre los recursos hdricos en un conjunto de organismos regionales de desarrollo de carcter autnomo y con gran capacidad de gestin econmica y financiera. Organismos establecidos por ley en detrimento de los gobiernos autnomos

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

76

Secretara Nacional del Agua descentralizados a los que por disposicin constitucional y legal les corresponden las responsabilidades del desarrollo econmico y social en su territorio.

La propuesta de ley se orienta a institucionalizar la autoridad nica del agua, no solo para garanta del derecho humano al agua y del enfoque social y econmico productivo en su gestin, sino adems, para sistematicidad de la organizacin institucional a cargo de los recursos hdricos y en tanto entidad rectora del sector estratgico agua, centro de coordinacin y cooperacin administrativa e institucional para la prevencin, control y reversin de la contaminacin de las aguas.

Corresponde a esta autoridad establecer los organismos de gestin de demarcacin hdrica, cuenca o subcuenca. En cada cuenca o subcuenca hidrogrfica, la propuesta de ley prev desconcentrar una autoridad de la cuenca designada por la autoridad nica del agua, responsable de la gestin integrada e integral del agua, que contar con el apoyo y participacin de un consejo de cuenca conformado por los representantes de los usuarios, designados por parte de la asamblea de usuarios. Este consejo, en el marco de la Ley de participacin ciudadana, participar en la formulacin del presupuesto para el manejo de la cuenca o subsuenca, as como en la formulacin del plan de manejo de la misma. Por separado, las autoridades pblicas existentes en la cuenca o subcuenca, establecern el mecanismo de relacin y cooperacin con la autoridad de cuenca previsto en la propuesta de ley, al igual que los representantes de las organizaciones sectoriales de usuarios, puesto que las primeras y los segundos slo participarn en cuanto usuarios del agua en el consejo de cuenca, pero no como tales autoridades u organizaciones, pues una forma de participacin desorganizada en que se confundan diferentes autoridades con competencias y capacidades en el territorio, junto con personas usuarias del agua, solo puede conducir a mantener una gestin confusa hegemonizada por temas locales.

A manera de conclusin, es necesario destacar la importancia de la visin sistmica que atraviesa la propuesta de Ley de recursos hdricos liderada por la Secretara Nacional del Agua, as como su estructura articulada a la estructura de la Constitucin que se enfoca a los derechos en ella reconocidos y a la organizacin de un Estado social de derechos.

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

77

Secretara Nacional del Agua

4. TEMAS POLMICOS

En el proceso de deliberacin con las organizaciones comunitarias, sociales y ciudadanas que propusieron algunos de los elementos conceptuales y nuevas definiciones sobre el agua y la gestin de los recursos hdricos que incorpora la Constitucin, as como tambin, con aquellas organizaciones que en dicho proceso formularon observaciones, crticas y propuestas, se pusieron en evidencia diferentes comprensiones y visiones que se concentraron en algunos contenidos o temas que han resultado polmicos. Los principales de stos son los nueve que se enuncian en la ficha precedente.

4. Temas polmicos
1. Definicin del derecho humano al agua 2. Participacin de usuarios en las decisiones de la gestin integrada de recursos hdricos 3. Caudal ecolgico 4. Gestin pblica o comunitaria 5. Administracin comunitaria

6. Cdigo de Agua y Ambiente

7. Instituto de agua de consumo humano y sistemas comunitarios 8. Caractersticas de la autoridad nica del agua 9. Regulacin y control de la gestin tcnica

La definicin del derecho humano al agua que se hace en la propuesta de ley, ha tenido detractores cuyo inters ha sido ampliar el contenido del mismo hacia el agua para riego que garantice la soberana alimentaria, lo cual desconoce el derecho a la alimentacin reconocido constitucionalmente, as como la segunda prioridad establecida constitucionalmente para la asignacin del agua. De ampliarse el contenido de este derecho hacia una actividad productiva, cualquiera que esta sea, implica incluir una discriminacin en contra de otras actividades productivas, lo cual desdibuja el derecho
Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

78

Secretara Nacional del Agua humano que se reconoce y lo desvirta, reducindolo a un mero enunciado carente de contenido prctico. Un segundo tema polmico ha sido la participacin de los usuarios en las decisiones de la gestin integrada de los recursos hdricos que expresa la confusin, an no esclarecida, entre las definiciones constitucionales de la participacin ciudadana en las decisiones pblicas y la participacin de los usuarios del agua en la gestin integrada de los recursos hdricos en la cuenca. Al respecto, debe destacarse que el modelo de gestin integrada de recursos hdricos previsto en la propuesta de ley, establece algunos temas de la gestin integrada en que los usuarios participan en su formulacin o elaboracin, sin tener capacidad decisoria, puesto que la misma est asignada a la autoridad de cuenca. Los consejos de cuenca tienen un carcter especialmente consultivo y constituyen un mecanismo de apoyo a la autoridad de la cuenca, a travs del cual los usuarios asumen su corresponsabilidad en la gestin de los recursos hdricos en la cuenca. La definicin del caudal ecolgico en tanto aplicacin del tercer orden de prioridad, tambin se ha presentado como un tema polmico, puesto que se relaciona directamente con la disponibilidad hdrica y tiene que ver con el reconocimiento concreto de los derechos reconocidos constitucionalmente a la naturaleza y adems con las competencias de la autoridad ambiental nacional respecto de la aplicacin de los parmetros ambientales. De ah que el caudal ecolgico no se lo asigne, como se asigna un caudal para un determinado uso o aprovechamiento, sino que la autoridad lo determina, como condicin de soporte de vida que determina la disponibilidad del agua dentro de una cuenca o sector de sta, en atencin a la disponibilidad del agua y a los criterios hidrolgicos aplicables. La definicin constitucional que establece que la gestin del agua es pblica o comunitaria, tambin genera diferencias de criterios al momento de establecer las normas legales para su aplicacin. Una de las principales preocupaciones se orienta a establecer cmo las ya otorgadas concesiones individuales, otorgadas a personas naturales o colectivas, se van a articular a la gestin pblica o comunitaria del agua. En la propuesta de ley se establece que los actuales concesionarios de derechos de agua, debern sumarse a la gestin pblica o comunitaria, en cuanto la misma no puede darse por fuera del contexto de la cuenca o subcuenca y en relacin con los otros usuarios del agua, de manera de compartir las responsabilidades.

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

79

Secretara Nacional del Agua De manera complementaria, un punto polmico relacionado se refiere a si la gestin comunitaria del agua debe necesariamente traducirse en una administracin comunitaria, esto es, en una administracin a cargo de las organizaciones comunitarias, o por el contrario, que reconocindose una gestin comunitaria, la administracin del agua slo tenga el carcter pblico y no alcance la forma de comunitaria. Este tema tiene algunos puntos sensibles, puesto que la participacin en la administracin y usufructo de las aguas que se encuentren en las tierras comunitarias o de posesin ancestral de pueblos o nacionalidades, es parte de un derecho reconocido constitucionalmente a los pueblos y nacionalidades. Por otra parte, la creacin del Instituto de agua de consumo humano y sistemas comunitarios, tambin ha generado opiniones controvertidas. Desde las objeciones jurdicas a que en un proyecto de ley se establezcan y creen entidades de derecho pblico que limitan la facultad constitucional del Presidente de la Repblica, hasta objeciones de carcter tcnico ponen en duda la necesidad y funciones que cumplira este instituto. Se desconoce la necesidad de fortalecer y desarrollar la organizacin comunitaria en torno a la gestin del agua y la prestacin de servicios como agua potable, alcantarillado y riego. La conceptualizacin de la Autoridad nica del Agua, reivindicacin propuesta por numerosos actores sociales y organizaciones comunitarias a la Asamblea Nacional y recogida por esta, tambin constituye un punto de controversia. Desde la versin borrador de la propuesta de ley liderada por la Secretara Nacional del Agua, los sistemas comunitarios, tanto de agua para consumo humano y riego, propusieron que la autoridad nica del agua incorpore los temas de agua y saneamiento que ejerce el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda, as como los temas de riego comunitario, desde el argumento de que la definicin de la autoridad nica del agua, se orientaba a superar el fraccionamiento administrativo de las competencias sobre agua. Sin embargo, la polmica se encuentra formulada y la propuesta de una Autoridad nica del Agua que ejerce un papel rector del Sistema Estratgico Agua y establece directrices generales para la planificacin, gestin y control de los recursos hdricos, an tiene opositores que proponen una definicin ms concentradora de dicha autoridad, con rango constitucional. La regulacin y control de la gestin tcnica del agua es un tema no muy difundido, pero que por su significacin para la capacidad operativa de la Autoridad nica del Agua, ha

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

80

Secretara Nacional del Agua sido considerado sobre todo a nivel de las entidades pblicas que han tenido a su cargo la revisin de la propuesta de ley y su homologacin e incorporacin en un Cdigo de Agua y Ambiente. Quizs el origen de la diferencia de criterios est en que la definicin de la referida capacidad de regulacin y control de la gestin tcnica, no se encuentra clara y suficientemente desarrollada en la propuesta de ley, puesto que la misma aunque se ampara en la forma institucional de una Agencia de regulacin y control establecida por la Secretara Nacional de Planificacin del Desarrollo Social, no se encuadra completamente en esa definicin. De aqu que una forma de clarificar el sentido de las funciones que cumplira esta entidad, ha sido redefinirla como una Agencia de regulacin tcnica y control de la gestin del agua, lo que implica que ante todo su principal competencia es la regulacin tcnica de la gestin del agua, sin que entre en contradiccin con las funciones y competencias asignadas a la Superintendencia de Agua y Ambiente. La regulacin tcnica de la gestin del agua y el control de la misma, representa una de las condiciones para racionalizar el acceso, su uso o aprovechamiento, puesto que uno de los principales vacos de la actual gestin, es la ausencia de un criterio tcnico en todos los aspectos que comprende la gestin de los recursos hdricos. Uno de los ltimos temas polmicos que se han presentado en el proceso de deliberacin y formulacin del proyecto de Ley orgnica de recursos hdricos, uso y aprovechamiento del agua, es su incorporacin en el Cdigo de Agua y Ambiente y su futuro envo a la Asamblea Nacional para su discusin y aprobacin. Y el tema se ha tornado polmico porque la inclusin en dicho cuerpo legal implica un conjunto de consideraciones en torno a la gestin ambiental del agua que usualmente ha quedado olvidada y carente de regulacin legal. Por supuesto que las nuevas definiciones constitucionales de los principios ambientales requieren de una revisin de las normas legales ambientales, as como tambin de precisiones y ajustes para adecuarse al marco constitucional vigente; sin embargo, la gestin ambiental del agua que sera el aspecto a considerarse en el mbito de un Cdigo de Agua y Ambiente, requiere de una delimitacin clara y precisa, que permita un cabal ejercicio de las respectivas competencias legales entre la autoridad ambiental nacional y la autoridad nica del agua. Una nueva Ley de recursos hdricos sin la correspondiente homogenizacin de las normas legales ambientales, podra significar un debilitamiento de la gestin ambiental del agua y en consecuencia de los temas de calidad ambiental y prevencin y control de la contaminacin, quizs el problema ambiental ms acuciante y que mayores impactos
Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

81

Secretara Nacional del Agua genera en la organizacin social. El tema de cmo integrar la propuesta de Ley de recursos hdricos en el Cdigo de Agua y Ambiente, sin que el agua quede reducida a tan solo sus aspectos ambientales y subordinada a la gestin ambiental, sino que por el contrario la articulacin de la gestin de los recursos hdricos a la gestin ambiental, signifique el fortalecimiento de los dos campos o sectores, as como de la respectiva institucionalidad, es un desafo a ser enfrentado al momento de su discusin y deliberacin en la Asamblea Nacional.

5. EN CONCLUSIN

La propuesta de Ley de recursos hdricos cuya formulacin y deliberacin ha sido liderada por la Secretara Nacional del Agua a partir de septiembre de 2008, recoge los resultados de una largo proceso de discusin y reflexin de los sectores comunitarios, campesinos y de las organizaciones de usuarios del agua, en torno a los lmites, vacos y obstculos del rgimen de aguas vigente en el pas desde 1972. Esto, debido sobre todo al enfoque desde el cual la Secretara abord el diseo y ejecucin de este proceso, que lo consider en lnea de continuidad con el proceso de deliberacin social que inici y desarroll la Asamblea Constituyente de Montecristi. Por otra parte, la propuesta desarrolla los principios constitucionales sobre la gestin de los recursos hdricos y los derechos reconocidos a las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, as como los derechos reconocidos a la naturaleza. La propuesta de ley busca armonizar los intereses de todas las personas, usuarios del agua y consumidores de servicios pblicos relacionados con sta, de manera de contar con un marco legal y tcnico adecuado a la gestin integrada de los recursos hdricos por cuenca hidrogrfica, que es el modelo de gestin considerado en el marco constitucional, a ms del reconocimiento, ejercicio y observancia del derecho humano al agua, en tanto eje que debe estructurar la ley y la organizacin institucional. El agua como factor fundamental en la gestin ambiental, requiere de un tratamiento normativo especfico que comprenda, no slo los aspectos relacionados con la calidad del agua y la prevencin y control de la contaminacin, sino tambin y sobre todo, con los

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

82

Secretara Nacional del Agua aspectos productivos, econmicos y sociales relacionados con el agua y ms en conjunto con los recursos hdricos. La inclusin de la propuesta de Ley de recursos hdricos en el Cdigo de Agua y Ambiente, a la vez que permite abordar y resolver algunos temas de la regulacin de la gestin ambiental del agua, plantea mayores exigencia para el desarrollo normativo, en especial respecto de los campos en que existe complementacin y concurrencia de competencias. El Cdigo de Agua y Ambiente establece nuevos desafos a los contenidos normativos y a la organizacin institucional, puesto que hace explcitas las interrelaciones entre lo ambiental y lo hdrico en sus mltiples dimensiones. La discusin del proyecto de Cdigo de Agua y Ambiente en la Asamblea Nacional ha suscitado un especial inters por parte de todos los usuarios del agua y constituye de hecho la convocatoria a todos los sectores ciudadanos, sociales y comunitarios, a participar en la deliberacin de un futuro Cdigo de Agua y Ambiente. La respuesta que la Asamblea a este desafo mediante la aprobacin de un Cdigo como el propuesto, pondr en evidencia el punto de concrecin al que fue posible arribe la formulacin normativa e institucional. El referido Cdigo sin duda que significar un hito en el desarrollo de la legislacin hdrica y ambiental en el pas.

Dr. Diego Pazmio V. / Consultor

83