Introduo do Direito I 1 Flvia Pacheco

O SENTIDO DO DIREITO1 QUID IUS? PRCOMPREENSO E NOO PRELIMINAR O DIREITO E A SOCIEDADE

Interessam aqui, algumas questes relevantes: Antes de mais, interessa saber qual a diferena entre quid ius e quid iuris? Kant estabeleceu essa distino. Quid ius significa o que o Direito, isto , quais os seus fundamentos. , portanto, o quid ius numa perspectiva do objecto do conhecimento. aquilo que se pode especular, a origem de todas as coisas, pelo facto de o Direito ser mais do que as normas jurdicas. Corresponde discusso filosfica sobre a essncia do Direito. Quid iuris significa o que de Direito. So as normas jurdicas que esto em causa, ou seja, as solues jurdicas para um determinado problema. Embora sejam diferentes muitas vezes necessrio passar pelo primeiro para se chegar ao segundo. Eles completam-se: as normas so o espelho e a essncia do Direito. E de que forma podemos definir o Direito? Ora, definir direito uma tarefa difcil, divergente, isto porque a sua definio varia com o espao. Para conseguirmos chegar a uma efectiva definio de Direito necessrio ter em conta o espao, a territorialidade e a diversidade de concepes filosficas. Toda a definio em Direito perigosa. O Direito est necessariamente associado a uma ideia de justia. uma ordem de convivncia humana orientada por uma ideia de ordem justa, cuja referencia justia intrnseca em Direito. Este visa regular, ou melhor, realizar a ideia de justia. o Direito a medida, a regra de todas as coisas: o contrrio de caos e do tortuoso. E regular porque tem de seguir determinados princpios. Qual a relao entre o Direito e a sociedade? Ora, o ser humano tem uma natureza ambivalente como ser social e indivduo autnomo. Isto, na interaco em sociedade, poder criar conflitos de interesses condutivos violncia ou a um estado da lei mais forte. neste sentido que o Direito necessrio para compatibilizar e aplanar as expectativas e interesses divergentes dos Homens e atender aos conflitos da resultantes, recorrendo para isso a normas vinculativas e munindo-se de coercibilidade por forma a criar um Estado de ordem e paz social (Ubi societas, ibi jus). A nossa perspectiva defende a sociedade em torno das pessoas como seres humanos individuais e biolgicos, com autonomia e identidade individual. No fundo, a

Direito = directum (aquilo que possui a qualidade de ser direito; medida; equilbrio; qualidade daquele conforme regra).

Faculdade de Direito da Universidade do Porto Licenciatura em Direito 2011/2012

Introduo do Direito I 2 Flvia Pacheco

sociedade o meio e resultado da convivncia humana. O Direito s faz sentido para pessoas, pessoas com identidade prpria que no se dissolve no meio do grupo. Assim, o Direito o mais importante factor de integrao social, que institucionaliza a relao de estatutos e papis. E a sociedade meio e resultado da convivncia humana (Castanheira Neves). Ora, o ser humano vive em sociedade. Faz parte da natureza humana a sociabilidade, a tendncia para viver em sociedade, a necessidade de o Homem se juntar e organizar em comunidades. E esta tendncia tem vrias causas: Necessidade vital e psicolgica: em grupo, os Homens falam, conversam, geram amizades e afectos, constituem famlia; Necessidade de segurana: os Homens, em grupo, defendem-se melhor dos perigos da natureza e dos ataques de indivduos com tendncias agressivas; Necessidade econmica: os Homens, em grupo, podem proceder chamada diviso do trabalho e, fazendo cada um apenas o seu oficio, trocar os seus bens e servios pelos dos outros e adquirir assim aquilo de que todos precisam para viver; Necessidade de defesa militar: em grupo, os Homens organizam-se melhor para fazer frente a agresses ou ameaas violentar provenientes de comunidades exteriores, vizinhas ou distantes, que os pretendam destruir ou dominar; Necessidade poltica: em grupo, os seres humanos sentem-se integrados num projecto colectivo e geram lideranas capazes de os manter unidos no essencial e empenhados na satisfao das suas principais necessidades colectivas.

O Homem, pois, precisa e gosta de viver em sociedade, constituindo, de facto, um animal social. A vida social desenvolve-se, ento, em torno de grupos social bem determinados. A famlia, o municpio, o Estado e tantos outros. E em todos eles tem de haver uma autoridade social que recebe o poder directivo destinado: estabelecer regras de conduta para todos os membros do grupo (poder normativo); tomar decises concretas em relao a cada problema do dia-a-dia (poder decisrio); e impor, com autoridade, as regras de conduta e as decises concretas aos respectivos destinatrios e, caso estes no as cumpram, aplicar-lhes as correspondentes sanes (poder sancionatrio). O exerccio do poder directivo pela autoridade social no seio de uma comunidade humana traduz-se, como vimos, em trs funes principais: fazer regras, tomar decises e aplicar sanes.

Faculdade de Direito da Universidade do Porto Licenciatura em Direito 2011/2012

Introduo do Direito I 3 Flvia Pacheco

E como seria a vida dos Homens em sociedade sem uma autoridade social? o resultado seria, sempre, necessariamente, a anarquia e o caos. E relativamente a esta questo relevam trs autores principais que tm em comum o facto de procurarem imaginar como viveu o Homem, antes de existir o Estado (estado de natureza). 1. A doutrina de Hobbes Hobbes era um pessimista. Para ele, o Homem essencialmente egosta, egocntrico: s pensa em si e nos seus familiares e amigos, e d sempre preferncia aos seus interesses e aos dos seus mais prximos sobre os interesses dos outros ou da comunidade em geral. Numa situao de estado de natureza, Hobbes considera que, no havendo regras de conduta definidas por ningum, nem uma autoridade social para impor o seu respeito e uma ordem ou disciplina geral, os Homens tendem naturalmente para a anarquia: para no serem agredidos ou mortos, tm de agredir ou matar primeiro; para no serem roubados ou prejudicados, tm de roubar ou prejudicar primeiro; e quando ofendidos na sua pessoa ou nos seus bens, tm de se vingar, punindo directa e pessoalmente os infractores. E o resultado de tudo isto ser a guerra de todos contra todos ou, no mnimo, a insegurana geral e a inteno individual de entrar em guerra logo que isso se torne necessrio ou aconselhvel. A vida, no estado de natureza, ser um horrvel pesadelo: no h lugar para as actividades produtivas, porque os seus frutos so incertos; e consequentemente no existe agricultura, nem navegao, nem utilizao das riquezas que possam ser importadas pelo mar, nem habitaes cmodas, nem contagem do tempo, nem artes e letras, nem convivncia. Verifica-se, assim, um medo e um risco permanente de morte violenta. E a vida do Homem , ento, solitria, pobre, penosa, embrutecida e curta. Na opinio de Hobbes, no h justia para todos, nem est garantida a propriedade dos bens de cada um. Logo, nada pode ser injusto. As noes de certo ou errado, justo ou injusto, no tm ali qualquer lugar. Onde no h um poder comum, no h lei. E onde no h lei, no h injustia. A justia e a injustia so qualidades que se relacionam com o Homem em sociedade. No h propriedade, nem domnio, nem distino entre o meu e o teu. Hobbes defende que os Homens sentem necessidade de passar do estado de natureza ao estado de sociedade, abdicando de quase todos os seus direitos e liberdades individuais em favor do Estado, pois s um poder absoluto e muito forte, com a mo pesada, conseguir manter os indivduos em respeito e, desse modo, garantir a paz, a segurana pessoal e a tranquilidade pblica, que devem ser os principais fins do Estado.

Faculdade de Direito da Universidade do Porto Licenciatura em Direito 2011/2012

Introduo do Direito I 4 Flvia Pacheco

2. A doutrina de Rousseau Rousseau e um optimista e, na sua opinio, todos os Homens nascem livres e iguais, e so pessoas de bem. O estado de natureza , pois, um autntico paraso na terra: paz, liberdade, bem-aventurana. a chamada teoria do bom selvagem. Este autor descreve um estado de natureza que o oposto do de Hobbes: Esse estado o mais apropriado para a paz e o mais indicado para a raa humana. O Homem , para Rousseau, um ser com piedade, sensvel e dotado de compaixo. Por isso que piedade, no estado de natureza, toma o lugar das leis, dos costumes e da virtude, com a vantagem de que ningum se sente tentado a desobedecer sua voz doce. A piedade o sentimento que impedir todo o selvagem robusto de roubar uma criana frgil ou um velho doente dos bens dificilmente obtidos para a respectiva subsistncia. Assim, na situao de estado de natureza, os Homens no estavam sujeitos a conflitos perigosos, no conhecendo a vaidade, nem a submisso, nem a estima, nem a desobedincia. Encontravam-se, pois, na mais feliz situao da histria da humanidade. Por conseguinte, no havendo leis, nem desobedincia, nem crimes, no era necessria a autoridade. O mundo, podia viver, pacificamente, em anarquia, isto , sem governo. Porm, para Rousseau, tudo isto mudou quando a primeira pessoa que, tendo demarcado um lote de terra, meteu na sua cabea dizer isto meu. Esta pessoa foi o verdadeiro fundador do estado de sociedade. Quantos crimes, guerras, assassinatos, desgraas e horrores, no teriam sido poupados raa humana se isso no tivesse acontecido. O Homem, bom no estado selvagem, foi corrompido pela sociedade. Foi preciso ento por de p uma autoridade social para manter a paz e a segurana. 3. A doutrina de Locke Este autor adopta uma posio intermdia, mais moderada. Acerca da natureza humana, no era to pessimista quanto o primeiro, nem to optimista quanto o segundo era o hoje chamamos um realista. A sua doutrina sobre o estado de natureza nem configurava este como uma guerra total e permanente, nem o apresentava como um paraso idlico e benigno. Locke considera que em cada homem h aspectos bons e aspectos maus. Assim sendo, o estado de natureza tende a ser mais pacifico do que blico: nele, todos os Homens so livres, iguais e capazes de preservar a sua vida, a sua sade, o seu corpo e os seus bens. Todo o ser humano possui, naquele, estado, dois direitos fundamentais que lhe so conferidos pela Natureza: por um lado, o direito de preservar tudo oq eu lhe pertence contra as depredaes e interferncias dos outros homens e, por outro, o

Faculdade de Direito da Universidade do Porto Licenciatura em Direito 2011/2012

Introduo do Direito I 5 Flvia Pacheco

direito de julgar o os outros e puni-los, ainda que com a pena de morte, pelas ofensas que deles recebam. Aqui, os inconvenientes relacionam-se com o facto de o Homem no poder ser, simultaneamente, vtima e juiz. Faltam-lhe os conhecimentos, a serenidade e a imparcialidade. Por isso, os Homens compreendem que no lhes til continuar a viver em estado de natureza e decidem remediar os respectivos inconvenientes passando ao estado de sociedade, mediante a criao de uma autoridade social com poder directivo, que faa as leis e as aplique, mediante o recurso fora publica se necessrio. Para Locke, se a falta de autoridade gera a anarquia, o excesso de autoridade conduz tirania. A soluo ideal seria um regime intermdio, em que a autoridade recebe dos homens o direito de julgar e punir os infractores e delinquentes, mas obrigada, por sua vez, a respeitar os direitos individuais naturais de cada homem (direito vida, o direito de liberdade e o direito de propriedade). Por outro lado, os Homens, no estado de sociedade, perdem o direito de fazer justia por suas mos. Assim, conclui-se que o Homem um animal social, na expresso de S. Toms de Aquino. Vive em sociedade: ubi homo, ibi societas. E esta forma de vida no dispensa uma autoridade social, dotada de um poder discursivo. Tal autoridade, estabelece as regras de conduta, toma decises e impe respeito, levando a julgamento os infractores e aplicando-lhes as sanes prestabelecidas ubi societas, ibi jus. s regras de conduta, ou normas jurdicas, a observar por todos os membros da sociedade chamamos Direito (mas no s). E ao conjunto articulado de rgos de produo e de aplicao do Direito, bem como s respectivas regras chamamos sistema jurdico. Por fim, interessa saber porque necessrio o Direito? Por trs razes fundamentais: a. Porque um grupo social, para se manter coeso e unido, bem como para desempenhar eficazmente os seus fins; b. Porque a autoridade social, para ser legtima e ter de ser obedecida por todos, deve ser escolhida e designada de acordo com regras prestabelecidas; c. Porque os membros do grupo precisam de saber, antecipadamente, que poderes e deveres tm para com a autoridade, bem como uns para com os outros, de modo a conhecerem os seus direitos e obrigaes para poderem agir licitamente e evitar violar o Direito, e precisam igualmente de saber de que garantias dispem para fazer valer e defender os seus direitos.

Faculdade de Direito da Universidade do Porto Licenciatura em Direito 2011/2012

Introduo do Direito I 6 Flvia Pacheco

Por estas razes, torna-se indispensvel que ubi societas, ibi jus. Se o Homem no pode viver em estado de natureza, precisando de organizar-se em estado de sociedade, tambm no pode viver sem regras de conduta que lhe definam claramente o licito e o ilcito: no pode, pois, o Homem viver confiante e protegido num estado de arbtrio, tem de poder viver num Estado de Direito. Assim, se na vida do Homem em sociedade, a autoridade necessria, o Direito no o menos. Autoridade e Direito, poder e Direito, Estado e Direito, eis os binmio inseparveis, na fase histrica em que vivemos. A lei igual para todos: ningum est isento dela, ou pode deixar de lhe obedecer, sob pena de sanes por ela prpria fixadas. O Direito existe para ser aplicado aos Homens na vida real, a fim de garantir que as relaes entre eles decorram sob a gide da Justia , da Segurana e dos Direitos Humanos. O Direito no cumpriria essa sua funo se os Homens fossem livres de o respeitar ou desrespeitar, de o cumprir ou no cumprir, de o acatar ou de o violar: o Direito tem de ser, por natureza, obrigatrio para todos. De modo a que ningum possa ser desculpado da sua violao pela ignorncia da lei: artigo 6 do CC. O Direito tem de ser obrigatrio para todos os membros da sociedade humana a que respeita. E a sano surge aqui como relevante: a imposio de uma medida jurdica desfavorvel pessoa que violar uma regra de Direito. A sano desempenha uma dupla funo: preventiva e repressiva. A primeira consiste em a simples existncia, conhecida, da ameaa da sano constituir um elemento dissuasor para os potenciais infractores: no ciolam o Direito porque no querem sofrer a respectiva sano. A segunda traduz-se em a aplicao da sano a quem tiver violado o Direito constituir um elemento punitivo ou reparador do mal realizado: quem viola o Direito sofre um determinado castiga ou tem a obrigao de reparar os danos que tiver causado a outrem. A existncia da sano um elemento essencial em todo o Direito: onde uma regra de conduta social no contiver a previso da sano aplicvel a quem violar, ou uma regra jurdica incompleta (lex imperfecta) ou nem sequer uma regra de Direito. Na verdade, o Direito, para ser eficaz, tem de ser obrigatrio, tem de conter a definio imperativa, no apenas das condutas humanas permitidas ou proibidas, mas tambm das consequncias negativas que a respectiva violao acarretar para o infractor. Sem sanes no h Direito. Interessa ainda fazer uma ressalva quanto importncia da coercibilidade a este respeito: esta um elemento essencial do conceito de Direito estadual; mas no o do conceito genrico de Direito, porque falta (ou pode faltar) nos direitos noestaduais. Todo o Direito est dotado de fora directiva, mas s o Direito estadual dispe, alm dessa, tambm da fora coactiva.

Faculdade de Direito da Universidade do Porto Licenciatura em Direito 2011/2012

Introduo do Direito I 7 Flvia Pacheco

H quem entenda que a coercibilidade no um elemento essencial, sequer, do Direito estadual, pois h variadas normas que no so imperativas. Porm, isto no est certo. Nem todas as normas jurdicas impem um dever de agir aos seus destinatrios, que possa ser sancionado por via coactiva. Mas, se a existncia ou a aplicao dessas normas for contestada ou ignorada por quem deva respeit-las, h sempre maneira de obter as respectivas sentenas declarativas e meios executivos em tribunal. E aqui j a coercibilidade aparece. No fundo, a coercibilidade no elemento essencial de todas e cada uma das normas jurdicas, mas um elemento essencial do Direito estadual, no seu conjunto, porque h sempre uma forma de obter em tribunal uma sentena susceptvel de execuo forada.

Faculdade de Direito da Universidade do Porto Licenciatura em Direito 2011/2012