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2. LA CIENCIA DEL DIPR. Toda ciencia es de alguna manera, y la ciencia del DIPr no es la excepcin.

Como el DIPr posee una estructura trialista segn W. G. su captacin cientfica debe reflejar esa realidad. Como ciencia capta la realidad y hace a travs de una norma, el mtodo sistematizador de la ciencia del DIPr. Parte del anlisis de la norma, de su estructura. El anlisis de las normas nos hace ver normas individuales por ejemplo, las sentencia que resuelven controversias sobre problemas de DIPr, normas generales que suelen hallarse en los textos legales, y por ltimo en una norma generalsima, obra de la abstraccin cientfica y que sistematiza los problemas que sin excepcin pueden surgir tanto en las normas generales como individuales. Con miras a estos tres tipos de normas, la ciencia del DIPr se estructura en dos partes: Parte General, que se dedica al estudio de la norma generalsima; y Parte Especial, que est consagrada a la descripcin de las normas generales e individuales. 1228: Glosa de Acursio: aparecen los casos ius privatistas internacionales. Ley de situacin de la cosa para inmuebles. Ley domicilio para las cuestiones personales. Ley local en lo que refiere a la celebracin de los actos. Lo ltimo que entr en el campo visual de los juristas fue la norma generalsima, que comprende los grandes temas de esta materia, que aparece poco a poco a partir de 1849 y cobra forma completa en el ao 1935 (Savigny Goldschmidt). 1849: Savigny enuncia por primera vez el ORDEN PBLICO INTERNACIONAL. 1878: A travs de dos sentencia se llama la atencin sobre el FRAUDE A LA LEY. 1897: Bartin seala, a travs del Caso Viuda Maltesa, el problema de las CALIFICACIONES. 1931: a travs del Caso Ponnoucannamalle, se trae el problema de la CUESTIN PREVIA. 1935: Goldschmidt elabora la concepcin normolgica, y su sistema cientfico. Surge la conciencia terica de la aplicacin del Derecho Extranjero, confundido hasta ese momento con el problema del tratamiento del derecho extranjero en el proceso. Objeto del Derecho Internacional Privado. La determinacin del ordenamiento jurdico competente para regir las relaciones internacionales, o resolver conflictos de leyes en el espacio. En consecuencia de su objeto, persigue la finalidad de realizar justicia dentro de la comunidad nacional. La aplicacin del derecho privado extranjero constituye una manifestacin de respecto al elemento extranjero contenido en el caso controvertido. La autonoma del Derecho Internacional. Disfruta de autonoma acadmica desde 1857. No se discute su autonoma didctica como tampoco la cientfica. No existe en cambi, al menos por ahora, autonoma legislativa. Las disposiciones referentes al DIPr se hallan dispersas en el Cdigo Civil, el de Comercio, y tambin en diversas leyes, decretos y reglamentos. Un corolario de esta es la falta de autonoma literaria. Tampoco hay autonoma judicial. 1

El nombre de la materia. El primero que emple el nombre fue Schaffner en 1841; Si bien ya Story haba hablado utilizando ese nombre. Luego fue un tal Foelix en 1843. Ninguna norma argentina bautiza a nuestra materia con un nombre especfico. Un nombre ms correcto sera Derecho Privado Internacional. 3. FUENTES DEL DIPR. Existen numerosos criterios con relacin al concepto y a la clasificacin de las fuentes. Kaller de Orchansky opta por el criterio de agrupacin de las fuentes en fuentes de inspiracin o fuentes desde un punto de vista histrico, y fuentes de vigencia o generadoras. Fuentes de inspiracin o histricas. Las primeras son aquellas donde se encuentra la materia que se estudia. En ese sentido ubica a las obras de Story, Savigny y Freitas que constituyen la fuente histrica de inspiracin de las normas del DIPr. contenido en el CCA. Fuentes de vigencia o generadoras de DIPr. Las segundas son aquellas de donde emanan o derivan las reglas jurdicas de una disciplina. En tal sentido las normas escritas contenidas en el derecho interno, en los Tratados Internacionales, y las costumbres locales, constituyen fuentes de vigencia. El DIPr Argentino est contenido principalmente en el CCA, en los artculos 6 a 14, 34, 81 a 86, 138, 139, 312 a 315, 400, 401, 409, 410, 475, 487, 948 a 950, 1180 a 1182, 1205 a 1216, 1220, 3129, 3283 a 3286, 3470, 3611, 3612, 3634 a 3638, 3825. En las leyes de matrimonios, en la de Sociedades, en la de Concursos y Quiebras, en la Ley de Propiedad Intelectual, en la ley sobre Marcas y Patentes, y en la ley de Patentes de Invencin, y en Cdigo Aeronutico En cuanto a las fuentes de vigencia convencionales debemos mencionar a los Tratados y Convenciones que nuestro pas ha adoptado, o tambin llamadas normas de DIPr de fuente convencional, se destacan: Tratados de Montevideo (con antecedente histrico en los de Lima de 1879), que elaboraron en 1888/1889 ocho convenios y un protocolo adicional. (Dos secciones de cuatro: Civil Comercial Penal Procesal; la otra: Propiedades especiales, marcas, patentes, ejercicio de profesiones liberales). Distintos pases se fueron adhiriendo. LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO UNIFICAN DIPr; no se ocupan de la unificacin de Derecho Privado. Son tratados comunes y no se trata de tratados universales. Nuestra adopcin de los tratados de Montevideo no hace superflua la existencia de un DIPr interno. Con motivo de su cincuentenario se hizo otro Congreso entre 1939 y 1949. Se firmaron convenios homologatorios de los anteriores. La OEA interviene desde hace algunos aos de manera decisiva en el progreso del DIPr, y cabe citar a las conferencias que han tenido lugar a partir de Panam en 1975 (se suscribieron seis convenios), y siguieron en Montevideo en 1979. Las CIDIP unificaron DIPr entre los pases ratificantes. Otros convenios aprobados por nuestro pas con relacin a determinadas materias, por ejemplo las convenciones sobre relaciones e inmunidades diplomticas y relaciones consulares, tratados bilarales o multilaterales. Se puede hablar tambin de fuentes reales y fuentes formales. 2

Las fuentes se dividen en reales y de conocimiento de las normas. Las fuentes indican repartos, y las reales se hallan en los mismos repartos. Lo que pasa es que muchas veces la descripcin no est hecha y deben completarse en la misma oportunidad en que las necesitamos. Se habla en este supuesto de normas materiales. Se habla de fuentes formales cuando la descripcin de los repartos ha sido hecha por los propios repartidores, de manera preestablecida, y es utilizable para quien la busca. La bsqueda de la fuente es fundamental en la solucin de cualquier caso. Fuentes materiales. Es difcil que existan norma pertenecientes al Derecho Internacional Pblico consuetudinario reguladoras de normas del DIPr, ya que su existencia no solo supone que una determinada norma sea admitida por casi todos los derechos civilizados, sino que, adems, hara falta que su inadmisin fuese considerada por la Comunidad Internacional como una infraccin al DIP. Dimensin dikelgica. Es la pregunta por la justicia del contenido de cada una de las fuentes en general. Fuentes de conocimiento de las normas de DIPr. Goldschmidt hace una extensa clasificacin Y puede consultarse en la pag. 41 de su libro. La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del DIPr. aunque puede admitirse que desempea el papel de fuente de inspiracin , especialemente en materia comercial. La costumbre interna es fuente de vigencia conforme al art. 17 del CCA: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Se admite la costubre preaeter legem. Fuentes interpretativas: Son la jurisprudencia y la doctrina. Los Tratados Internacionales: incorporacin, jerarqua, vigencia e interpretacin. Incorporacin: depende del sistema y de la prctica constitucional de cada Estado. Existe una concepcin dualista, que niega la intercomunicacin entre el derecho interno y el internacional y le atribuye a cada uno un contenido propio, una finalidad especfica y fuentes de produccin autnomas. Es necesario que los Tratados sean recepcionados por una fuente de derecho interno, y el trfico a travs de esa fuere implica transformar o novar el derecho internacional en derecho interno. Los tratados son fuente de inspiracin pero no de vigencia. La concepcin monista sostiene la unidad del orden jurdico y la unidad de fuentes de produccin de normas. Acepta que el derecho internacional se incorpore automticamente al derecho interno una vez cumplido el proceso de aprobacin y ratificacin internacional. Para esta postura los tratados constituyen fuente de vigencia. Dentro del monismo se distinguen un monismo internacionalista y un monismo nacionalista Jerarqua: una vez incorporado el tratado se debe establecer que jerarqua tiene con respecto a las leyes locales. Hay tambin posiciones internacionalistas y nacionalistas: que establecen superior jerarqua para el tratado o igualdad a las leyes internas, respectivamente. Vigencia: generalmente se fija en los mismos tratados la fecha de su entrada en vigencia, despus del depsito del instrumento de ratificacin, o del canje de ratificaciones efectuado por los pases signatarios. La ratificacin internacional supone a su vez la existencia de una ley aprobatoria, dictada por los organismos 3

constitucionalmente competentes de cada Estado. Sin embargo, no todos los tratados vigentes pueden ser invocados de inmediato por los particulares y aplicados por los jueces (hay tratados autoejecutorios y no autoejecutorios). Su ubicacin dentro de una u otra categora no podra efectuarse a priori, los primeros contienen normas inmediatamente aplicables, en tanto que los segundos son generalmente programticos. Interpretacin: corresponde a los organismos judiciales nacionales el conocimiento y la decisin de las cuestiones que origine su interpretacin. Los tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo. La solucin de los conflictos de leyes pueden intentarse a travs de leyes uniformes (normas materiales y directas), o de reglas unificadas de DIPr. (normas formales e indirectas). El empleo de un mtodo u otro depende de la naturaleza de la relacin jurdica controvertida. As, en materia de letra de cambio, contrato de transporte internacional, compraventa internacional de y en general en materia comercial, la adopcin de leyes uniformes satisface en mayor grado a las necesidades del trfico internacional, y ste mtodo de regulacin resulta accesible dada la naturaleza de las relaciones contempladas. En cambio, respecto de otras materias, tales como el estado y la capacidad de las personas fsicas, el rgimen de bienes, matrimonio e instituciones conexas y materia sucesoria, la adopcin de reglas uniformes es poco accesible y ni siquiera es deseable. En estos temas los Estados se conforman con reglas resolutorias de conflictos, es decir, normas de Derecho Internacional Privado. Todos los pases TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 ARGENTINA, BOLIVIA, COLOMBIA, ECUADOR, PARAGUAY, PERU, URUGUAY VENEZUELA. Se firmaron 8 (ocho) Tratados y un Protocolo Adicional: DERECHO CIVIL INTERNACIONAL, COMERCIAL INTERNACIONAL, PROCESAL INTERNACIONAL, PENAL INTERNACIONAL, PATENTES DE INVENCIN, PROPIEDAD LITERARIA Y ARTSTICA, MARCAS DE COMERCIO Y FBRICA, EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES. CINCO pases ratificaron todos los Tratados de 1889: ARGENTINA, CHILE, ECUADOR, URUGUAY, PERU Y VENEZUELA. Colombia adhiri a los tratados de D. CIVIL, COMERCIAL, PROCESAL y el CONVENIO DE EJERCICIO y al CONVENIO DE EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES. Ecuador adhiri al CONVENIO DE EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES. Pases no amercanos adhirieron al Tratado sobre Propiedad Artstica y Literaria (Alemania, Austria, Blgica, Espaa, Francia, Hungra e Italia). TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1940 DECRETO LEY 7771/56 (Julio y Agosto de 1939 y Marzo de 1940). Cincuenta aos despus de los Tratados de 1889 se reuni el 2 Congreso Sudamericano de DIPr., en la ciudad de Montevideo. Dio como fruto diez Tratados y un Protocolo Adicional. ARGENTINA, BOLIVIA, COLOMBIA, ECUADOR, PARAGUAY, PERU, URUGUAY Y VENEZUELA 4

Nuestro pas ratific mediante decreto ley N 7.771/56 el Tratado de Derecho Civil, los dos Tratados de Derecho Comercial (se haba desdoblado el de 1889), el Tratado de Derecho Procesal Internacional, y el nuevo Convenio sobre el ejercicio de profesiones liberales. Uruguay y Paraguay ratificaron todos los Tratados menos el de Patentes de invencin, marcas de comercio y fbrica. EN CONCLUSIN: La Repblica ARGENTINA est ligada a BOLIVIA, PER Y COLOMBIA exclusivamente por los Tratados de 1889. Entre ARGENTINA, PARAGUAY y URUGUAY, continan vigentes los Tratados de 1889 sobre Derecho Penal Internacional, propiedad literaria, patentes de invencin, marcas de fbrica y el protocolo adicional de 1889, por no haber nuestro pas ratificado las reformas introducidas en 1940. Entre ARGENTINA, PARAGUAY Y URUGUAY estn vigentes los Tratados de Derecho Civil, Comercial Terrestre, Navegacin, Procesal, Ejercicio de Profesiones liberales y el Protocolo Adicional de 1940, que si han sido ratificados por nuestro pas. Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo, considerados en general son: De las personas fsicas: VIGENCIA DE LA LEY DEL DOMICILIO. De las personas jurdicas de carcter privado: EXTRATERRITORIALIDAD PARCIAL. Actos jurdicos (Contratos): sometidos a la LEY DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO. Bienes: independiente de su naturaleza, LEY DEL LUGAR DONDE EXISTEN. Sucesiones: rige el PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO (forma pura). Matrimonio: en cuanto a su validez, LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIN, en cuanto a derecho y deberes emergentes, LEY DEL DOMICILIO CONYUGAL; en relacin al rgimen matrimonial, LEY DEL PRIMER DOMICILIO CONYUGAL. Comerciantes y Sociedades: en cuanto a su existencia, LEY DEL DOMICILIO COMERCIAL, que es el del asiento principal de sus negocios. Quiebras: se reconoce la EXTRATERRITORIALIDAD DEL ESTADO DE FALLIDO, sistema de unidad mitigado por el de las preferencias nacionales. Letra de Cambio y papeles a la orden: forma del acto y obligaciones que de la emisin emergen, LEY DEL ESTADO en cuyo territorio se gira, endosa, acepta, avala, etc. se recepta la teora del favor negotii. Los Protocolos adicionales son parte integrante de los Tratados. Es importante destacar que se tratan de tratados comunes, y no universales. Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado. CIDIP I Panam 1975. La Argentina ratifica: Conflicto de leyes en materia de letras de cambio, pagars y facturas: Ley 22.691 Rgimen legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero: Ley 22.550. Recepcin de pruebas en el extranjero: Ley 23.481 Exhortos o cartas rogatorias: Ley 23.503. Arbitraje comercial internacional: Ley 24.322 CIDIP II Uruguay 1979 La Argentina ratifica: 5

Normas generales de Derecho Internacional Privado. Ley 22.921 Conflicto de leyes en materia de Sociedades Comerciales. Ley 22.921 Cumplimiento de medidas cautelares. Ley 22.921 Protocolo adicional a la Convencin sobre exhortos o cartas rogatorias. Ley 23.503 Prueba e informacin acerca del derecho extranjero. Ley 23.506 Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos extranjeros. 22.921 CIDIP III Bolivia 1984. La Argentina solo ratifica el Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero. CIDIP IV Uruguay 1989 La Argentina no ratifica. CIDIP V Mxico 1994 La Argentina no ratifica. 4. MBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr. DIMENSIN ESPACIAL. La dimensin espacial del Derecho Internacional Privado. Nos encontramos con dos problemas: averiguar quienes aplican el DIPr. Argentino; saber donde deben realizarse los casos a los cuales el DIPr. Argentino se aplica. mbito espacial activo. Son aplicadas, desde luego, por autoridades argentinas. Los jueces, funcionarios administrativos, escribanos, etc., de la Repblica aplican el propio DIPr. Lo aplican dentro del pas, pero en la medida en que actan oficialmente fuera del pas, como lo hacen los agentes diplomticos, tambin acuden al DIPr. Argentino en el extranjero. Sin embargo, no son las autoridades argentinas las nicas que pueden aplicar el DIPr. Argentino. Se deben trabajar dos hiptesis, la aplicacin por ser convencional, por los ratificantes de los Tratados de Montevideo, all no habra extraterritorialidad. La situacin es diversa si enfocamos el reenvo, cuando declara como derecho aplicable el Argentino por un tribunal no argentino. Las normas referentes al mbito espacial activo del DIPr. no han sido legisladas, por ello puede estimarse como parte del Derecho Consuetudinario. mbito espacial pasivo. El DIPr. Interno se aplica a cuantos casos lleguen al conocimiento de competentes autoridades argentinas, con tal que no resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo. Esta norma sobre el mbito espacial pasivo del DIPr. Argentino tiene carcter de Derecho Consuetudinario; y la aplican nicamente tribunales y autoridades administrativas. 6

Pero esta norma es imprecisa por cuanto no se puede indicar con claridad donde deben desarrollarse los casos que encuadren en los Tratados de Montevideo. Y esta pregunta no recibe ninguna contestacin en normas convencionales o consuetudinarias. DIMENSIN TEMPORAL. La dimensin temporal del Derecho Internacional Privado. De nuevo enfrentamos dos problemas: saber cuando empieza y cuando termina la vigencia de un grupo de normas de DIPr. ; Cuando deben haberse realizado los casos para que les sea aplicable un determinado conjunto de normas de DIPr. El articulo 2 del CCA trata del mbito temporal activo, el articulo 3, concierne al mbito temporal pasivo. mbito temporal activo. Las normas jusprivatistas internacionales convencionales entran en vigor y cesan en su vigencia en virtud de las reglas generales, sobre este tema. La entrada en vigor se da con la ratificacin del tratado, en tanto que el cese con la denuncia o por el transcurso del tiempo establecido en el Convenio. Las normas jusprivatistas internacionales legales entran en vigencia despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan da, despus del octavo da de su publicacin. La ley puede indicar su fecha de cese, en caso contrario, solo lo har si la ley es derogada. mbito temporal pasivo. Dimensin normolgica. Caben dos hiptesis: puede ser que el caso permanezca, y la norma de DIPr cambie; y puede ocurrir, a la inversa, que las normas se mantengan inalteradas, mientras que el caso deambule de una a otra. En este lugar nos ocupamos solo del primer supuesto. El segundo es conocido con el equivoco nombre de "Problema del cambio de estatutos", y se lo relaciona con los puntos de conexin. El problema no ha sido tratado por la obra de Montevideo. Dentro de nuestro DIPr. Argentino hay que apoyarse en el art. 3 del CCA (17711), las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposicin en contrario. Estamos aqu frente al problema de la ultra actividad. La norma nueva puede ser retroactiva o irretroactiva, siendo la norma derogada ultra activa en esta ultima hiptesis. El CCA adopta, por un lado, el principio de irretroactividad de la nueva ley (y la ultra actividad de la derogada) , y acoge, por el otro, la doctrina de aplicacin inmediata de la ley nueva. 5. LA NORMA IUS PRIVATISTA INTERNACIONAL COMO NORMA INDIRECTA. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA INDIRECTA, NORMA DE COLISIN O NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. La norma de Derecho Internacional Privado posee una estructura similar a las restantes normas jurdicas y ciertas particularidades que la distinguen. Posee, como cualquier norma jurdica, comprende un tipo legal y una consecuencia jurdica, y ambas partes, a su vez, han de descomponerse en caractersticas positivas y negativas. 7

El tipo legal describe el sector social a reglamentar, es decir, contiene la descripcin de ciertos hechos o conductas. El tipo legal de este tipo de normas contiene una situacin jurdica que requiere ser precisada. La consecuencia jurdica contiene su reglamentacin; expresa los efectos jurdicos que esos hechos o conductas desencadenan. La consecuencia no reglamente directamente la situacin respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habr de regularla: a la ley del domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del ltimo domicilio del causante... Esta manera de actuar es lo que le confiere el carcter de norma indirecta. La norma ius privatista internacional puede edificarse sobre varios artculos, por ejemplo la norma de sucesiones internacionales se haya en los arts. 3283, 3286, 3611, 3612, 14 inc. 2 etctera. Por otra parte un solo artculo puede contener varias normas, como el artculo 11. Las normas consuetudinarias no plasman, evidentemente, en ninguna disposicin legal o convencional. Para sealar el derecho aplicable al caso, la norma indirecta emplea un medio tcnico llamado punto de conexin. Mediante los puntos de conexin se procura localizar cada relacin jurdico privada en un territorio donde est vigente determinado ordenamiento. La eleccin de los punto de conexin depende de la poltica legislativa nos revela cual es el criterio que inspira la solucin de conflictos. No se debe confundir una norma con artculos, as la norma puede estar contenida en varios artculos (6, 7, 8, 948 CCA, sobre capacidad), o de un artculo pueden surgir varias normas (159 CCA). La funcin de la norma de colisin: solucionar los casos ius privatistas con elementos extranjeros. Tiene la misma funcin que en el derecho privado, de ah que el problema planteado en el tipo legal de cada norma de DIPr es igual a cualquiera de los problemas suscitados en los tipos legales de las normas del derecho privado interno. . Clasificaciones de las normas indirectas. Pueden clasificarse teniendo en cuanto su tipo legal, y teniendo en cuenta su consecuencia jurdica. Los tipos legales de las normas indirectas pueden enfocar el efecto jurdico de una institucin efectos personales del matrimonio, por ejemplo o las consideraciones para que se produzcan tales efectos capacidad de derecho y de hecho, o forma, por caso. En atencin a la consecuencia jurdica, hay varias distinciones: importacin y de exportacin; normas ciertas y problemticas; de unilaterales, incompletas y omnilaterales. Problemas de la norma indirecta. Plante numerosos interrogantes. De que ordenamientos jurdicos debemos desprender las definiciones de los trminos que la norma indirecta emplea? ESTE ES EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES. Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin y su ubicacin dentro del cuadro de categoras pertenecientes a un ordenamiento jurdico. Los problemas de calificaciones se originan por coexistencia de sistemas nacionales de DIPr. Cul es el tipo legal de la norma indirecta, con precisin, a que sector social hace referencia? Aqu aparecer LA CUESTIN PREVIA; adems de las caractersticas positivas del tipo, es necesario analizar las caractersticas negativas del tipo legal de la norma indirecta. 8

La cuestin previa es llamada tambin cuestin incidental o preliminar. Surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una o ms cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestin previa se presenta despus de la determinacin del derecho aplicable a la cuestin principal; si bien la decisin de la controversia principal depende de ella. As llegamos al FRAUDE A LA LEY como caracterstica negativa general del tipo legal. La norma indirecta de Derecho Internacional Privado remite a un determinado ordenamiento para que ste regule una situacin jurdica; para ello la norma utiliza el punto de conexin, que puede ser, personal, real o conductista. El legislador prev la realizacin normal del punto de conexin y por lo tanto la competencia normal del derecho sealado. Pero ocurre que a veces los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurdico cuya reglamentacin de ciertas situaciones les resulta ms favorable que otra, nacional o extranjera, a la cual estn normalmente sujetos. Para lograr sus propsitos: evadir el derecho normalmente competente y lograr la aplicacin de otro derecho ms favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexin utilizado por la norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situacin de sus bienes, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc. La intencin que anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexin carecen de sinceridad, son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente antes del cambio, y obtener la aplicacin del nuevo derecho que resulta competente despus del cambio. EL FRAUDE A LA LEY ES LA ALTERACIN VOLUNTARIA Y MALICIOSA DE UN PUNTO DE CONEXIN PARA LOGRAR LA APLICACIN DE UN DERECHO MS FAVORABLE. Se deben explorar la consecuencias jurdicas de la norma. La explicacin de sus caractersticas positivas nos obligar a esbozar problemas de conexin PUNTOS DE CONEXIN y de lo conectado REENVO / APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO ; en tanto que el anlisis negativo de la consecuencia jurdica nos mete en el estudio del ORDEN PBLICO. Todos los problemas del DIPr suponen la norma indirecta problemtica: los problemas de reenvo, aplicacin del derecho extranjero; orden pblico, aparecen como secuelas de una norma de importacin; el problema de la cuestin previa supone que nos encontramos ante una norma de importacin; y el fraude al propio Derecho igualmente aparece solo en la sombra de una norma de importacin. 6. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES. Para comprender el problema de las calificaciones parece apropiado tener en cuenta que fue definido como un problema de conflicto entre normas de conflicto, que puede aparecer cuando las norms de conflicto difieren manifiestamente, no en cuanto al punto de conexin, sino en cuanto a la definicin de la cuestin. Un conflicto latente u oculto puede presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas diversos, aunque coinciden en la definicin del punto de conexin, difieren en la definicin de la cuestin que debe resolverse. As una norma de conflicto puede ver una cuestin como sucesoria y la otra como una cuestin del rgimen patrimonial del matrimonio; una como una cuestin de forma y otra como una cuestin de fondo. Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin y su ubicacin dentro del cuadro de categoras pertenecientes a un ordenamiento jurdico. El problema consiste en definir en ltimo lugar los trminos empleados en la norma indirecta. Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr., y porque cada ordenamiento jurdico posee un cuadro de categoras propias.

Toda norma hace uso de trminos, y con respecto a cada norma los trminos necesitan una definicin. Si tenemos en cuenta que la norma indirecta se relaciona con diversos Derechos Privados, da lugar a un gran nmero de lagunas. Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIPr., los conflictos subsistiran en razn de las distintas calificaciones que a una misma relacin jurdica le atribuye cada legislacin privada nacional. Toda norma indirecta ser definida, en primer lugar, por el orden normativo del que forma parte, por Convencin, o por DIPr Nacional. Pero los ordenamientos normativos (convencionales o nacionales) no dan respuesta de antemano, salvo excepciones, a que ordenamiento normativo se debe acudir para que brinde definiciones de los trminos empleados en la norma indirecta. La calificacin es la determinacin de la naturaleza jurdica de una pretensin y constituye una operacin previa a la eleccin de la ley aplicable a dicha pretensin. El problema de las calificaciones puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta, abstraccin hecha del orden pblico, el que necesariamente se define conforme al Derecho propio. Ejemplos extrados de la jurisprudencia comparada: Tres sistemas de DIPr. nacionales coinciden en someter la materia sucesoria al derecho del ltimo domicilio del causante, el rgimen matrimonial a la ley del primer domicilio conyugal, y los efectos del matrimonio a la ley del domicilio actual. Si una viuda reclama una parte de los bienes de su difunto marido, esta pretensin puede ser calificada como atinente al derecho sucesorio; o de naturaleza patrimonial, o ser considerada un efecto del matrimonio. Cada una de las calificaciones propuestas se encuadra en distintas normas indirectas, y los resultados a que conduce cada una de ellas pueden ser muy diversos. La regla segn la cual el testamento otorgado por un soltero queda revocado por su ulterior matrimonio, ha sido calificada de naturaleza matrimonial por el derecho ingls; en cambio pertenece al derecho sucesorio en el derecho alemn y en el nuestro (3826 CCA). Los bienes pertenecientes a una persona que muere sin herederos y sin haber otorgado testamento, pertenecen al Estado. Pero a veces este derecho se considera como un autntico derecho hereditario, en el derecho alemn y en el italiano; otras como un derecho casi feudal (ingls anterior a 1926); y otras un derecho a los bienes vacantes fundado en la soberana del Estado (ingls moderno, 3588 CCA). El consentimiento que debe prestar el padre o tutor para que pueda contraer matrimonio el hijo o pupilo menor, ha sido considerado perteneciente a las condiciones constitutivas del matrimonio, que afectan su validez intrnseca, y afecta a la capacidad de los contrayentes, sujetas a la ley personal (cdigo francs); en cambio, el derecho ingls y el nuestro califican la necesidad de ese consentimiento como relativo a las formalidades extrnsecas del matrimonio, sujetas a la ley del lugar de celebracin del mismo. La prescripcin liberatoria es considerada una institucin de naturaleza procesal en el derecho angloamericano; y una institucin de derecho sustancial en el alemn y en el argentino. Los Tratados de Montevideo. Nos brindan ejemplos de calificaciones. Encontramos calificaciones autrquicas de puntos de conexin. Se dan definiciones de domicilio comn, domicilio comercial, o del lugar de cumplimiento de los contratos. En otras ocasiones, los tratados califican puntos de conexin de modo no autrquico, indicando el Derecho competente para ofrecer la definicin.

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Excepcionalmente se indica igualmente la ley competente para definir un concepto contenido en el tipo legal como el de "comerciante". Para Kaller de Orchansky: Los conflictos de calificaciones se originan con la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr, y porque cada ordenamiento jurdico posee un cuadro de categoras propio. Ello explica por que los conflictos de calificaciones no se produjeron antes de la codificacin. Pero, en rigor, aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DIPr, los conflictos subsistiran en razn de las distintas calificaciones que a una misma relacin jurdica le atribuye cada legislacin privada nacional. El Cdigo Civil. Tambin el CCA, con intuicin, tropieza con el problema de las calificaciones con notable anterioridad a su descubrimiento cientfico. En el art. 10, al someter los inmuebles argentinos al Derecho argentino, se somete a este ultimo Derecho tambin su calidad de tales, o sea, la definicin del concepto de inmueble, a diferencia del mueble. El art. 11 contiene un caso de calificacin autrquica al distinguir entre muebles con y sin situacin permanente. Historia de su surgimiento del problema de las Calificaciones. Soluciones ofrecidas: El CASO DE LA VIUDA MALTESA y el CASO DEL TESTAMENTO OLGRAFO DEL HOLANDS. En 1897, Etienne Bartin public tres series de artculos titulados De la imposibilidad de llegar a la supresin definitiva de los conflictos de leyes. Dice el autor que si todos los Estados unificaran sus reglas de DIPr, por ejemplo, si dispusieran que la sucesin inmobiliaria se rigiera por la lex rei sitae y el rgimen matrimonial por la ley elegida por las partes, los conflictos de leyes no desapareceran, ya que las expresiones sucesin inmobiliaria y rgimen matrimonial, no tienen el mismo significado en distintos estados. Y as, una pretensin calificada como sucesoria en un Estado, puede ser calificada como matrimonial en otro. Para demostrar el carcter esencialmente prctico de este problema, Bartn se refiere a una sentencia dictada por la CORTE DE ARGELIA (Recordar que este pas fue fundado en 1830 bajo ocupacin francesa, que dur hasta 1954, y que es absolutamente independiente desde 1962) El caso de la Viuda Maltesa. Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897, al analizar la jurisprudencia francesa, sobre el llamado Caso de la Viuda Maltesa: o Anton c/ Bartholo. Este caso se refiere a una sentencia de la Cmara de Casacin de Argelia. Una pareja de malteses, contrajo matrimonio sin haber pactado una convencin matrimonial, y qued sometaida a la comunidad legal impuesta por el Cdigo de Rohan vigente en Malta, lugar de celebracin del matrimonio y del primer domicilio conyugal; existan por otra parte, bienes inmuebles del matrimonio en Argelia. Luego de vivir haberse casado y de haber vivido un tiempo en Malta, el matrimonio de malteses se traslado a Argelia entonces Francia donde se radicaron. All el marido adquiri inmuebles y fue all donde, en 1889, falleci. Luego de fallecido el marido, la viuda, a la que la ley francesa, vigente en esa poca en Argelia, no le reconoca ningn derecho sucesorio, pretendi se le concediera sobre los inmuebles situados, adems de su parte en la comunidad, pidi el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basndose en los arts. 17 y 18 del Cdigo Rohan, que en la poca critica regan en Malta, a ttulo de cnyuge sin recursos. 11

El problema consista en calificar el derecho del cnyuge suprstite como figura del rgimen matrimonial de bienes o figura sucesoria. Segn Bartin, la pretensin de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la cuarta parte maltesa era un beneficio emergente del rgimen matrimonial, la viuda tena derecho a reclamarlo; si por el contrario era un derecho sucesorio, no tena derecho, porque los inmuebles situados en Argelia estaban sometidos a la ley sucesoria francesa. Si estas disposiciones forman parte del rgimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho rgimen es aplicable, segn el DIPr. Francs, sea como Derecho del primer domicilio conyugal. Si los mencionados preceptos, en cambio, pertenecen al Derecho Sucesorio, la viuda pierde el litigio, puesto que el juez habr de aplicar Derecho Francs, sea como Derecho del ultimo domicilio del de cujus (muebles), sea como lex situs (inmuebles); y el derecho francs desconoca en aquel momento el pretendido derecho de la viuda, ya que el derecho sucesorio del cnyuge superstite en concurrencia con herederos "sucesibles", data en Francia, desde 1891, desde cuya fecha le corresponde una parte determinada en usufructo. Ahora bien, el Cdigo Rohan incluye las disposiciones en el capitulo sobre el matrimonio, mientras que el Derecho Francs las considera como parte del Derecho Sucesorio. La Corte de Apelaciones de Argelia dio la razn a la Viuda. Se calific, pues, segn la ley aplicable al rgimen de bienes del matrimonio (lex causae) y no segn el Derecho del Juez Francs (lex fori). El caso del testamento olgrafo del holands. El segundo ejemplo utilizado por Bartin es el del holands que otorga en Francia un testamento olgrafo, discutindose despus de su muerte su validez ante un tribunal francs. Se refiere a la aplicacin del art. 992 del Cdigo Civil Holands por un tribunal extranjero. Segn el mencionado artculo: Un holands que se encuentre en el extranjero no podr otorgar testamento sino en la forma autntica y con arreglo a las normas en vigor en los pases en los que el acto se realiza. Si un holands testa en Francia en forma olgrafa, puede un tribunal francs reconocer la validez de este testamento?. Todo depende de la calificacin que se le atribuya a la prohibicin del art. 992 del Cdigo Holands. Si los tribunales franceses relacionan la prohibicin con la capacidad del testador y le atribuyen el carcter de una regla de incapacidad, resolvern que el testamento es nulo; si por el contrario vinculan la prohibicin con la regla referente a la forma de los actos jurdicos, el testamento ser vlido porque la ley francesa admite la forma olgrafa. Si se contempla la olografa desde el punto de vista de la capacidad o incapacidad del testador de otorgarlo, resulta aplicable el Derecho Holands, como derecho nacional del testador, lo cual nos conduce a su nulidad, ya que los holandeses no pueden otorgar testamentos olgrafos dentro o fuera de Holanda. Si la olografa de un testamento es un problema de forma, se aplica el derecho francs (locus regit actum), y el testamento es vlido. Para Holanda se debe enfocar desde el punto de vista de la capacidad. Para Francia la olografa es un problema de forma. En lo referente a la forma testamentaria, su punto de conexin invoca el Derecho del lugar de otorgamiento del testamento. La definicin de lo que ha de entenderse por lugar del otorgamiento del testamento (punto de conexin) es misin del Derecho Francs (lex fori). Una vez establecida Francia como tal lugar, el Derecho Francs (ahora como lex causa, o sea, ley aplicable a la causa que es en este supuesto la forma testamentaria), nos define el concepto de forma como comprensivo de la olografa. Por ltimo, el Derecho francs tambin reglamenta el problema de la olografa, o sea, nos indica si un testamento olgrafo es admisible y qu condiciones debe cumplir para ser vlido. El testamento del holands resulta vlido desde el punto de vista 12

formal. En segundo lugar, nos toca analizar la norma referente a la capacidad testamentaria. Su punto de conexin es la nacionalidad del testador. Aunque, en principio, la calificacin del punto de conexin se encomienda a la lex civilis fori, con respecto a la nacionalidad se estatuye una excepcin: ella se rige siempre conforme al Derecho Pblico del pas cuya nacionalidad el interesado ostenta. En nuestro supuesto, el testado slo ostentaba la nacionalidad holandesa; y era realmente holands. Una vez determinado el Derecho Holands como aplicable a la capacidad de testar, que es la causa de la norma indirecta sobre este tema, el Derecho Holands no slo nos indicar que es lo que debemos entender por el concepto de capacidad testamentaria (la causa de la norma), sino que simultneamente reglamentar toda la extensin del concepto. Conforma a la concepcin holandesa, en la capacidad testamentaria encuadra entre otros, el problema de la olografa. Luego, el mismo Derecho Holands con respecto a la olografa inyecta a los holandeses en la incapacidad de otorgar testamentos olgrafos en cualquier parte del mundo. El testador hizo un testamento formalmente vlido, pero sin tener capacidad para otorgarlo; en otras palabras, redact un testamento nulo. El caso es similar al de un joven francs de quince aos que hace en Francia un testamento olgrafo formalmente perfecto; el testamento es nulo, por falta de capacidad. Caso: Letras de Cambio de Tennessee. Estas fueron libradas en Estados Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que deban aplicar derecho de Tennessee como derecho cambiario material, y derecho alemn lex fori como derecho aplicable al procedimiento. Segn la calificacin alemana, la prescripcin pertenece al derecho material cambiario; segn la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el derecho cambiario segn el derecho de Tennessee, las reglas de prescripcin son inaplicables porque resultan procesales, y las cuestiones procesales estn regidas por la lex fori alemana. Calificando el derecho procesal segn el derecho alemn, tampoco se puede aplicar las normas de prescripcin alemanas, porque stas son de derecho cambiario. As, pese a que tanto para el derecho alemn como para el de Tennessee, las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo Alemn lleg a la conclusin de que eran imprescriptibles. Esta caso, segn Boggiano, debera haberse resuelto por aplicacin del derecho de Tennessee como un todo sistemtico, consideran que el juez de Tennessee habra aplicado sin hesitacin la calificacin de prescripcin como cuestin procesal, segn su calificacin de DIPr (basada en la lex causae), concluyendo en la aplicacin del plazo de prescripcin proporcionado por las reglas procesales del hipottico juez. El juez alemn deba, entonces, aplicar la prescripcin que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee como el todo sistemtico de este derecho actualizado en la probable sentencia del juez extranjero (teora del uso jurdico). Otros casos: La jurisprudencia argentina trat igualmente de manera ocasional y sin darse cuenta de estar en presencia de las calificaciones su intrincada problemtica. Podemos citar como un ejemplo la sentencia del 3 de Noviembre de 1948 de la Cmara Civil 2 de Capital, (JA 1948IV, pag. 541) decidi si quera calificar el carcter mancomunado de un testamento como forma (sometido a la ley local o como fondo (reglamentado por el Derecho del ltimo domicilio del causante), calificando el carcter mancomunado como problema formal, llega la sentencia a la validez de la ltima voluntad del causante. Tambin contiene huella del problema de las calificaciones la sentencia en Maroni, Enrique v. Mattos Rodrguez, Gerardo H (JA 1948III, pag. 553) 13

El caso ms importante es el que comentamos a continuacin: Vitivincola Sullim Melman S.A. Caso resuelto por sentencia del 4 de octubre de 1963, de la Cmara en lo Civil y Comercial de Baha Blanca (ED 8 943). He aqu los hechos ms destacados: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en Argentina por el Establecimiento Vitivincola Sullim Melman S.A. demandada en este proceso, a un segundo endosante, quien, a su vez, tambin en Argentina, lo endosa al actor, quien por ltimo, lo endosa, igualmente en la Repblica en procura, al Banco Argentino de Comercio, o al menos el actor, no notifican el protesto a los anteriores endosantes. El actor, al tropezar en el ejercicio de su accin regresiva contra la demandada con la negativa de sta, pide la apertura de la quiebra por cesacin de pagos. Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940. Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaracin cambiaria se regira, conforme al principio de la autonoma, por el Derecho del pas en el cual la declaracin haya sido emitida. Por lo tanto, la validez de la emisin de la orden de pago se regira por el Derecho Uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos imperara el Derecho Argentino. Como ambos actos han tenido lugar en pases ratificantes del Tratado, el mismo resultara, si duda alguna, aplicable. Todo cambiara si creyramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habramos de acudir a la ley del Estado en que el cheque de pagarse (art. 33, 2, prrafo, inc. 5). Como tal ley sera la de Nueva York, el Tratado de Montevideo sera inaplicable. Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York es una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de poder contestar a esta cuestin, hay que saber con anterioridad cual es el Derecho Comercial que nos suministrar las definiciones de los trminos letra de cambio y cheque empleados en las normas indirectas. Aqu tenemos el clebre problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias del 24 de marzo de 1919 calificara la orden como letra a la vista. Segn el Derecho Argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, que si bien en el momento crtico no se admita como librado desde o sobre la Argentina (art. 799 del CCOA), era an entonces vlido librndose desde el Uruguya sobre Nueva York. La sentencia califica la orden, segn el Derecho Comercial Uruguayo, como letra; llega, as, al princpio de la autonoma y aplica, en fin de cuentas, a los endosos el Derecho Argentino. V. tambin sentencia del 25/03/1981 de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, caso Susana Lagarde, en ED Diario del 29/07/1981, fallo 34.747, con comentario de Goldschmidt. SOLUCIONES PROPUESTAS: 1. LEX FORI: Segn Bartn la calificacin es la determinacin de la naturaleza jurdica de la pretensin y constituye una operacin previa a la eleccin de la ley aplicable a dicha pretensin. La solucin que propone es calificar de acuerdo a la lex fori. La aplicacin de una ley extranjera para resolver el conflicto de calificaciones constituye un atentado a la soberana del Estado que la admite. Corresponde a cada Estado limitar la aplicacin de las leyes extranjeras sobre su territorio, y la calificacin, previa a la designacin de esa ley, debe ser efectuada conforme a las reglas en vigor en el Estado. En 1891, un jurista alemn, Kahn, se ocup tambin de los conflictos de calificaciones, sin que sus trabajos influyeran en Bartin. Los denomin conflictos latentes, o conflictos de leyes implcitas, y consider que se originaban en las divergencias entre los Estados acerca de la naturaleza de las relaciones jurdicas. Al igual 14

que Bartin sostuvo que aunque los Estados unificaran sus normas de colisin y atribuyeran a los conceptos contenidos en los puntos de conexin un valor internacional, subsistira un tercer tipo de conflictos resultante de la divergencia de los derechos privados internos. Los conflictos de calificaciones deben ser resueltos mediante la investigacin de las instituciones extranjeras semejantes a una institucin determinada de la lex fori. Esta similitud se basa en la funcin de las reglas consideradas, nocin que s se aproxima a la concepcin del fin social. La relacin jurdica privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categoras que ofrece el sistema jurdico del Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa. Hay argumentos jurdicos y prcticos, el primero en se basa en la soberana y en la autolimitacin de la voluntad del Estado, teniendo en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicacin de derecho extranjero, es el mismo Estado el que debe establecer los lmites o el alcance. El argumento prctico reside en la imposibilidad natural de proceder de otro modo, puesto que si se pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caera en un crculo vicioso, como precisar la ley competente sin fijar antes la calificacin?. La calificacin es una operacin previa y de ella depende la eleccin de la norma indirecta, que a su vez designa la lex causae. La relacin debe ser calificada en una categora del sistema jurdico nacional, o sea en una categora perteneciente a la lex fori. Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse segn la lex causae: cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien (la lex situs es soberana); la segunda concerniente al dominio de la autonoma de la voluntad: la calificacin debe ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes. 2. LEX CAUSAE: Se critic a Bartin, porque al despojar a la ley extranjera de las calificaciones que le son propias, priva de todo efecto la designacin de esa ley. Cuando el legislador determina la NJ de las relaciones de derecho que le estn sometidas, ejerce una funcin esencial; Sustituir los caracteres propios de una relacin constituida por una ley extranjera por la naturaleza jurdica tomada de la lex fori, reduce a la nada la aplicacin efectiva de la ley extranjera. Cuando un juez se pronuncia por la aplicacin de la ley extranjera a una relacin de derecho, entiende aplicar dicha en tanto ella organiza y regula esa relacin. Este criterio fue muy criticado. Se le reprocha que al someter la calificacin de una relacin a la ley declarada aplicable, incurre en un crculo vicioso, ya que la eleccin de la ley competente depende de la calificacin. Wolff y W. Goldschmidt son partidarios de la calificacin lex causae en razn de que cada regla legal debe tomar su calificacin del sistema jurdica al que pertenece. Para justificar el rechazo del mtodo de la lex fori que sostiene Bartin, y quienes piensan como l, califican las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurdico local. A la objecin del crculo vicioso los sostenedores de la lex causae responden que el defecto proviene de la particular estructura de la norma indirecta. 3. CALIFICACIONES AUTRQUICAS: Ernst Rabel sostiene que la calificacin tiene por objeto que los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta, y calificar consiste en verificar si estos hechos estn contenidos en una categora abstracta determinada mediante el auxilio del mtodo comparativo. Segn este sistema los conceptos sucesiones, rgimen matrimonial, estatuto personal, etc., no se refieren a la naturaleza jurdica de las reglas de derecho, sino que designan ciertas caractersticas que podemos discernir en las situaciones fcticas, de la vida misma. Tanto la teora que recomienda calificar segn la lex fori, como la que confiere la calificacin de la lex causae, tiene el inconveniente de nacionalizar la relacin extranacional, porque la ubican a sta en el cuadro de categoras de un derecho nacional, el propio o uno extranjero. Esto significa forzar la situacin hasta adoptarla a un molde nacional. Esta adaptacin es perjudicial, especialmente porque un cuadro nacional puede 15

no tener una categora adecuada. Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema, el de la calificacin autnoma o doctrinas autrquicas. Categoras extra ordinem, categoras tipo, calificacin de las situaciones de hecho, fueron soluciones propuestas. Otros llegaron a sostener que las normas de DIPr son supranacionales, y deben tener un cuadro de calificacin propio. Las calificaciones y los autores. Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Etienne Bartin en Francia en 1897, y Khan en Alemania en 1891, fueron los descubridores del problema. Ambos han sugerido resolverlo mediante la lex fori, ya que las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse segn la ley del foro y no otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepcin para calificar los muebles o inmuebles segn la lex situs y no segn la lex fori. Vlez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de calificacin en los artculos 10 y 11 del Cdigo Civil de 1869. Despagnet, Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han sugerido que las definiciones o calificaciones deban tomarse del derecho indicado por la norma de conflicto: la lex causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurdico al que pertenece; rechazan a Bartin y a sus partidarios porque dicen que se califican de ese modo las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurdico local. Rabel, Beckett y Cheshire (1 Ed.), siguieron un mtodo nuevo de calificaciones autrquicas: las definiciones deban buscarse en la ciencia general del derecho y en los principios generales de universal aplicacin. Esta idea de la calificacin basada en el mtodo comparado, es imposible en la prctica. Falconbridge ha propuesto otro camino al que llam va media. Segn l habra que adoptar calificaciones provisionales segn la lex fori, y considerar las leyes aplicables en su contexto. Se tratara de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas segn las respectivas leyes aplicables. Conclusin (Kaller de Orchansky). Si en un convenio internacional se ha adoptado una calificacin uniforme, sta se impone a los Estados parte siempre, aun cuando no coincida con la interpretacin de los tribunales locales a la misma situacin jurdica. En este caso se est en presencia de una calificacin supraestatal (doctrinas autrquicas). A falta de acuerdo internacional, el interprete, frente a una situacin de hecho, proceder a calificarla en primer lugar, de acuerdo a los conceptos o categoras jurdicas de su propio ordenamiento (calificacin conforme a la lex fori)., que es la nica posible, ya que es la nica que domina el jurz intrprete del caso. Esta calificacin primario no puede tener otro fundamento que el cuadro de categorias jurdicas existentes en el ordenamiento local. Efectuada la calificacin lex fori, el intrprete seleccionar una norma indirecta cuyo tipo legal contiene la descripcin del caso calificado. Si la norma indirecta elegida resulta ser de importacin, habr que acudir al derecho extranjero declarado competente. La interpretacin de los trminos empleados por la norma indirecta en su tipo legal, deber hacerse conforme al derecho declarado aplicable, es decir conforme a la lex causae. Ello equivale a decir que slo se aplicar derecho extranjero en la medida en que dicho derecho forneo estime que es aplicable al caso. LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO. Cdigo Civil. 16

No se encuentra en el CCA ninguna disposicin que aluda expresamente al problema de las calificaciones. Sin embargo algunos artculos tiene referencias intesantes: como el 10, que determina que la calidad de inmueble de un bien, depende de la ley de situacin , que es la lex causae. El 973 define la forma de los AJ y en la nota se describen todos los elementos comprendidos en la forma. El 1211, exige para los contratos celebrados en el extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en RA, consten en intrumentos pblicos. Pero la nota dice que no se refiere especficamente a los certificados por notarios o escribanos, sino a los que en esas otras naciones se entienda por instrumento pblico, que puede no coincidir con nuestro concepto. El 3607 define al testamento como acto escrito. La nota dice que la escritura es un carcter esencial del testamento. El matrimonio celebrado en el extranjero se rige por la ley del lugar de celebracin. La calificacin de una unin como matrimonio corresponde de la lex causae. Tratados de Montevideo. Los Tratados de 1889 y 1940 no resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los pases signatarios. Sin embargo, la definicin de los puntos de conexin domicilio, lugar de cumplimiento de los contratos, contenida en ambos Tratados, implica uniformar conceptos. Otros conceptos unificados corresponden a lugar de residencia, domicilio de padres, tutores y curadores, domicilio conyugal; la lex sitae para los bienes sea donde fuere que existiesen. La ley del lugar de celebracin de los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. El punto de conexin lugar de cumplimiento se encuentra calificado tambin; el carcter de comerciante, y otros puntos. 7. LA CUESTIN PREVIA. El caso iusprivatista internacional puede presentar cuestiones diversas pero lgicamente vinculadas, de modo que una resulte condicionante de otra, condicionada. As, la validez de una adopcin puede ser cuestin condicionante de una pretensin hereditaria; como pueden tambin presentarse varias cuestiones condicionantes. Se plantea as el problema de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestin principal es tambin competente para resolver las cuestiones previas o incidentales. El derecho elegido para solucionar la cuestin principal debe absorber la solucin de las cuestiones incidentales?. La cuestin previa es llamada tambin cuestin incidental o preliminar. Surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una o ms cuestiones que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestin previa se presenta despus de la determinacin del derecho aplicable a la cuestin principal; si bien la decisin de la controversia principal depende de ella. La cuestin previa se debe diferenciar de la cuestin principal. El tema fundamental es saber que ley o derecho debe aplicrsele a la cuestin previa, la ley de la cuestin principal, o bien, la lex fori, es decir la ley del juez que entiende en la causa. Ejemplos ilustrativos: Un sbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes inmuebles en la Argentina. La esposa, con residencia en nuestro pas, solicita la posesin de los bienes. El juez argentino debe aplicar derecho civil griego a la sucesin mobiliaria del causante. Pero surge un interrogante acerca de la calidad de 17

esposa de la presunta viuda: Es realmente viuda y ha sido en vida del causante esposa, la pretensora? Se ha planteado una cuestin previa: la validez del matrimonio. La respuesta depender de las reglas de DIPr que utilice el juez para juzgar la validez del matrimonio (las normas indirectas del foro; o las reglas de conflicto griegas). Se advierte en este caso que la validez del matrimonio ha surgido incidentalmente dentro de un juicio sucesorio, y como el derecho sucesorio aplicable es el derecho griego, el juez puede ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho hereditario. La legitimidad de un nio depende de la validez del matrimonio de sus padres. Si segn la lex fori, la legitimidad cuestin previa, se rige por el derecho de otro pas, la ley del domicilio de los padres al tiempo del nacimiento del hijo, el la regla de DIPr. de ese pas (norma indirecta causae), la que decidir qu ley regula la cuestin previa relativa a la validez del matrimonio. El leading case es el de Ponnoucannamalle c/Nadimoutoupolle resuelto en 1931 por la Corte de Casacin Francesa. El citado fallo se plante con motivo de un juicio sucesorio en el que se plante la cuestin previa de la legitimidad de una adopcin. A los bienes inmuebles situacin en la Cochinchina, y que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa. Esta ley la francesa , por su parte, prohiba la adopcin cuando el adoptante tena hijos legtimos. En cambio el derecho de la India, conforme al cual se realiz la adopcin, no contena una prohibicin similar. Los tribunales franceses, en todas las instancias, rechazaron la demanda de un descendiente del hijo adoptivo por aplicacin exclusiva del derecho francs. Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de Cuestin Previa en el DIPr, pero constituy el punto de partida de las elaboraciones tericas realizadas especialmente por la doctrina alemana. PONNOUCANNAMALLE C./ NADIMOUTOUPOULLE (descubierto por Melchior y Wengler, 1931). Es este caso se plantea la situacin de una familia de nacionalidad inglesa que habitaba en la India, y tena bienes en la Cochinchina. El jefe de familia era dueo de una gran fortuna, constituida en parte por inmuebles situados en o que entonces era territorio francs (Cochinchina o Indochina, actal Vietnam). Tena varios hijos legtimos, y un hijo adoptivo conforme a las leyes indias. Este hijo adoptivo, a su vez, casado con la Dame, fallece, antes que su padre adoptante, dejando un hijo legitimo. El adoptante, jefe de familia fallece en 1925, habiendo redactado, antes de que esto ocurriera, un testamento hecho en 1922, desheredando a su nieto adoptivo, que por derecho de representacin ocupa el lugar de su padre premuerto. La Dame Ponnoucannamalle inicia un juicio solicitando la impugnacin del testamento. Su peticin se basa en el art. 3 del apartado 2 del Cdigo Napolenico: "Los bienes situados en el territorio francs, se regirn por el derecho francs". Este determina que el nieto adoptivo representa legtimamente al padre premuerto como heredero legitimario. Los otros herederos del causante plantean como cuestin previa la validez de la adopcin. En 1928 el Tribunal de Saign rechaza el cuestionamiento a la validez de la adopcin. En 1929 la Corte de Saign confirma, y en 1931 el Tribunal de Casacin Francs hace suyos los argumentos, 18

por cuanto la adopcin es valida. Pero el mismo tribunal le desconoce efectos sucesorios. Las reglas de transmisin hereditaria dice que se rigen por la ley del lugar donde se ubican, por consiguiente, el inmueble se rige por la ley francesa. Pero la ley francs, en el art. 344 del Code, considerado de Orden Publico (valla al derecho extranjero) establece que: no puede adoptar quien tiene hijos legtimos. Si bien la adopcin es vlida segn la ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado, y que sera la ley aplicable, si la validez de la adopcin fuese el nico problema planteado, no es vlida la adopcin de acuerdo al Derecho francs que rige la sucesin, prohibiendo el art. 344 del CC francs la adopcin realizada por un adoptante con hijos matrimoniales. Por lo tanto, los efectos de la adopcin son nulos para Francia. Hay autores que niegan la existencia de la cuestin previa, por diversas razones, como ser que la terminologa es errnea o incorrecta, puesto que la llamada cuestin previa surge con posterioridad y no previamente. O bien, que la ley de la cuestin previa y de la principal en el caso coinciden; de otro modo la cuestin habra sido la misma. Solo al margen recordamos que el Derecho ingls de aquella poca, a diferencia del francs, no conceda a los descendientes matrimoniales derechos legitimarios, razn por la cual desde el punto de vista ingls, nada obstaba a que el padre de hijos matrimoniales adoptara a un tercero. GRIMALDI, MIGUEL A. S./ SUCESIN (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss). Este caso decide, segn la opinin mayoritaria de manera incorrecta e injusta lo siguiente: El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sancin de la ley 13.252 con bienes dejados en el pas, si bien tiene vocacin hereditaria carece de derecho a recibir los inmuebles. La vocacin hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios ms extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que sta la acepta. El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, haba adoptado en 1937 en Italia a Concepcin Di Paola Grimaldi, tambin italiana y domiciliada en Italia. En 1943 fallece Grimaldi, con ltimo domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho Italiano su nica heredera su hija adoptiva, Concepcin Di Paola Grimaldi (art. 567 CCI). El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un subproducto de aqul. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educacin. El juez de 1 Instancia declara nula la adopcin por estimarla contraria al orden pblico argentino que en aquella poca no la admita. La Cmara aplica a la adopcin el Derecho Italiano, la considera vlida y compatible con el orden pblico argentino. Luego somete la Cmara la sucesin de los inmuebles argentinos al Derecho argentino en virtud del art. 10 del CCA, que se basa en la soberana territorial (ver nota al art. 2507); y niega a la hija adoptiva la vocacin sucesoria. Por ltimo, se regula la cuenta corriente por el Derecho Italiano (arts. 3283 y 3612 CCA); y por consiguiente, la hija adoptiva tiene derecho a heredarla. La sentencia del juez de 1 Instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas en el caso Ponnoucannamalle. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden pblico, los jueces aplican a la cuestin previa de la adopcin el mismo Derecho Privado que rige la cuestin principal, que es la sucesin. La Cmara, 19

en cuanto a la sucesin en el inmueble argentino, distingue entre la validez de la adopcin (cuestin previa), que se rige conforme al Derecho Italiano y que queda garantizada, y la vocacin sucesoria de una hija adoptiva, que se regula en virtud del Derecho Argentino, que, como en la fecha crtica desconoca la adopcin, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un negocio jurdico una ley, y a sus efectos otra, es contradictorio, si esta ltima ley le niega todo efecto por reputarlo nulo: en realidad, as se aplica slo la segunda ley tambin a la validez del negocio. En otras palabras, la Cmara, si bien parece comulgar con un criterio ms cosmopolita, sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopcin como ttulo hereditario del inmueble argentino, el Derecho argentino. Hoy se habra admitido el recurso extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia. En resumen: Se trata de un caso similar, en cuanto a los temas, al anterior. Se reconoce una adopcin, pero se rehusa reconocer derechos sucesorios invocando el art. 10 del Cdigo Civil, que se considera de Orden Publico (Los bienes muebles situados en el territorio de la Repblica son regidos por las leyes del Estado exclusivamente...). Nota al art. 2507: Dominio eminente del Estado y Dominio civil. El estado tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas pblicas de la propiedad privada, ya que tiene un poder, un derecho superior de legislacin, de jurisdiccin y de contribucin, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberana territorial interior. A este derecho del Estado, que no es no verdadero derecho de dominio, le corresponde a los particulares someter sus derechos a las restricciones necesarias al inters general. Para Boggiano, ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de conflicto. As, por ejemplo, un contrato accesorio puede estar sometido al mismo derecho que rige el principal; tal las reglas de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. La norma de conflicto puede elegir el derecho aplicable a la cuestin incidental. Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones incidentales, no se debe an dar por agotada la tarea interpretativa, y pasar a integrar lagunas. Antes hay que estudiar la interconexin sistemtica de las normas de conflicto comprendidas, a fin de descubrir la voluntad de su autor. A falta de regulacin especial de las cuestiones conectadas, si no hay indicacin legal de cmo resolverlas, deben resolverse independientemente, sometindolas a sus respectivos derechos elegidos (lex causae) en los diversos tipos legales que ha construido. El derecho elegido debe ser respetado tal cual es (uso jurdico extranjero) slo en la materia para la cual es elegido. As, por ejemplo, el derecho del ltimo domicilio del causante es elegido para regir su herencia, pero no para regir la validez de una adopcin en que se funda una pretensin de herencia, regida por el derecho domiciliario del adoptado. En realidad, se pregunta: Cmo resolvera el juez del ltimo domicilio del causante las cuestiones sucesorias tomando en cuenta la probable sentencia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la adopcin?. Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando slo la cuestin principal resulta regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual existe una laguna de norma de conflicto. Esto es lo que sucedi con el Caso GRIMALDI. Teora de la jerarquizacin. Esta teora propone jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al Derecho aplicable a otras. En cuanto al criterio de jerarquizacin se dan dos posibilidades: el ideal (o el lgico), y el real (o procesal). 20

El criterio ideal estima cuestin principal aquella que constituye la condicin de otra: la cuestin condicionante priva sobre la condicionada. Desde este ngulo visual, la adopcin o el matrimonio o la filiacin matrimonial pueden ser, por ejemplo, condiciones de la vocacin sucesoria; entonces las leyes aplicables a aquellos regiran igualmente sta. El criterio real, al contrario, considera cuestin principal el tema de la peticin en la demanda, mientras que todas sus condiciones no seran sino cuestiones previas. Desde este punto de vista, sera cuestin principal en un juicio sucesorio el problema de la vocacin sucesoria; todas las cuestiones de las cuales aqulla dependiese seran, al contrario, cuestiones previas sometidas, estas ltimas, al Derecho que impera sobre aqulla. Las teoras de la jerarquizacin acogen como justo el criterio real. La eleccin del criterio real est justificada, puesto que la idea directriz de las teoras de la jerarquizacin consiste en que se d al caso igual solucin que la que le dara el juez que resuelve sobre la controversia; y esta idea es acertada, aunque slo puede ser admitida dentro del mtodo analtico. Las teoras de la jerarquizacin estn de acuerdo en distinguir, entre problemas concatenados, problemas principales y problemas previos, someter los ltimos al Derecho que rige los primeros, y considerar problemas principales los que se hacen temticos en la peticin de demanda. Sin embargo, al determinar el Derecho aplicable a la cuestin previa, las teoras de la jerarquizacin se dividen. La primera corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del pas, cuyo Derecho impera sobre la cuestin principal. He aqu la doctrina de los Pounnoucannamalle y Grimaldi. En el primero, el Derecho francs rige la cuestin principal de sucesin, por ello regula igualmente la validez de la adopcin. En el segundo caso, el Derecho argentino rige la sucesin en el inmueble argentino, por ende, el Derecho Civil argentino impera tambin sobre la validez de la adopcin. Se puede, por ello, caracterizar la primera corriente como la teora de la jerarquizacin con el imperio del Derecho Privado. Otros partidarios de la teora de la jerarquizacin impugnaban este procedimiento: si se declara aplicable a la cuestin principal un Derecho determinado, el caso debe resolverse tal cual sera resuelto en el pas cuyo Derecho se declara aplicable; ahora bien, en aquel pas no aplicaran a la cuestin previa el propio Derecho Interno directamente, sino que la someteran a aquel Derecho Privado que su DIPr. indicara como aplicable. La cuestin previa queda sometida a aquel Derecho Privado que el DIPr. de aquel pas considera competente, cuyo Derecho rige la cuestin principal. A la validez de la adopcin no se debera haber aplicado el Derecho Civil francs o argentino, sino aquel Derecho Civil que el Derecho Internacional Privado Francs o Argentino declara aplicable. Esta segunda corriente puede denominarse como la teora de la jerarquizacin con el imperio del Derecho Privado. En realidad, afirma Goldschmidt, las teoras de la jerarquizacin son injustas. Descuidan el mtodo analtico, el cual, sin embargo, es dikelgicamente requerido en los casos absolutamente internacionales. Se puede decir que conducen a resultados absurdos. Si por ejemplo, la seora Ponnoucannamalle antes de fallecer el adoptante hubiese pedido mediante accin meramente declarativa una sentencia declarando la validez de la adopcin, como en este caso slo se planteara el problema de la adopcin, sta habra sido declarada vlida por habrsele aplicado el Derecho Ingls. Mas tarde, en el proceso sucesorio la cosa juzgada habra obligado a aceptar la sentencia. Involucrando, al contrario, el problema de la validez de la adopcin en el sucesoria, la primera se rige por el Derecho Civil Francs y resulta nula. El criterio real de jerarquizacin no es realizable si la disposicin adopta el criterio ideal. Hay que rechazar la teora de la jerarquizacin en sus dos formas, como violatorias del mtodo analtico analgico, cuyas posibles fallas slo pueden remediarse por el mtodo sinttico judicial, pero no por un mtodo sinttico legislativo. Las fallas no se pueden conjurar de antemano y de modo genrico, sino slo en el caso concreto y cuanto se presentan. 21

Teora de la equivalencia. Las teoras de la jerarquizacin de cuestiones conexas deben sustituirse por la doctrina de la equivalencia. La teora de la equivalencia sostiene que cada causa, se presente judicialmente a solas, o lo haga unida a otras causas con las que forma un conjunto lgico, se rige invariablemente por su propio Derecho que es aquel que el DIPr. del juez indica. Esta doctrina es, afortunadamente, tambin la que impera en la jurisprudencia y en la literatura jurdica. Nota: Para el Adjunto (Azar), la teora de la equivalencia se aplica en segunda instancia en Ponnoucannamalle y Grimaldi. En tanto que Claria diferencia ambos casos. En Pounnocannamalle, para el titular, se aplica la teora de la jerarquizacin, y en Grimaldi se aplican dos puntos de conexin: lex rei sitae, y ley del ltimo domicilio. Para Kaller de Orchansky, si la cuestin principal est sometida a un derecho extranjero, slo ella se rige por dicho derecho extranjero, y las cuestiones previas deben resolverse por la aplicacin de las normas de DIPr del foro, es decir, la lex fori. 8. EL FRAUDE A LA LEY (Para Goldscmidt constituye la caracterstica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma acte). La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento para que ste regule una situacin jurdica, para ello la norma utiliza un punto de conexin: personal, real o voluntario. El legislador prev la realizacin normal del punto de conexin y por lo tanto la competencia normal del derecho sealado. Pero ocurre a veces que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurdico cuya reglamentacin les resulta ms favorable que otra, nacional o extranjera, a la cual normalmente estn sujetos. Para lograr sus propsitos: evadir el derecho normalmente competente, y lograr la aplicacin de otro derecho ms favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexin utilizado por la norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situacin de un bien, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc. La intencin que anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexin carecen en absoluto de sinceridad, son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competentes del cambio, y obtener la aplicacin del nuevo derecho que resulta competente despus del cambio. Debe tenerse en cuenta que en los casos en que los particulares eligen un punto de conexin para obtener resultados que no podran alcanzar de otro modo, el punto de conexin se realiza, es decir, hay un verdadero cambio, no un cambio simulado. La nocin de fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica, por haberse los interesados acogido fraudulentamente a una nueva ley. Naturaleza. Las caractersticas positivas del tipo legal de la norma indirecta: la causa y los hechos subyacentes de los puntos de conexin, desencadenan la realizacin de la consecuencia jurdica, siempre que no haya fraude a la ley. 22

El fraude a la ley aplicable es la caracterstica negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento de la consecuencia jurdica supone, al lado de la existencia de la causa y de los hechos subyacentes a los puntos de conexin, la inexistencia del fraude. El fraude recae sobre la segunda caracterstica del tipo legal de la norma indirecta: los hechos subyacentes a los puntos de conexin, y consiste, como puede decirse de manera burda, en su manipuleo fraudulento. Tambin de un modo aproximativo es til caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los interesados de vivir en un pas con la legislacin de otro, la cual les permite lo que aqul les prohbe. Para aclarar la naturaleza jurdica del fraude a la ley hay que partir de una clasificacin de los puntos de conexin. Concepto. EL FRAUDE CONSISTE EN EL INTENTO DE LAS PARTES DE CONVERTIR LA RELACIN DE CAUSA Y EFECTO EN UNA RELACIN DE MEDIO Y FIN. SE PUEDE SOSTENER QUE EL FRAUDE A LA LEY APLICABLE CONSISTE EN QUE LOS PROTAGONISTAS TRANSFORMAN EN LA NORMA INDIRECTA LOS PUNTOS DE CONEXIN QUE EL LEGISLADOR NO CONCIBI COMO NEGOCIO JURDICO, EN NEGOCIO JURDICO. Por ejemplo: el causante que establece su domicilio en el pas cuyo derecho le permite, en materia de ltima voluntad, lo que el Derecho del pas en el que tena autntico domicilio, le prohiba, no deja de realizar un acto jurdico; pero dentro de la economa de la norma indirecta, el establecimiento del ltimo domicilio funciona como un negocio jurdico. Pero siempre sigue en pie esta diferencia: en el negocio jurdico, el legislador hace lo que los particulares quieren, porque el as lo quiere; en el fraude, el legislador hace lo que los particulares quieren, porque ellos as lo quieren. El fraude no se identifica con el hecho psquico de la intencin fraudulenta, sino con la conducta exterior indiciaria de aquella. Y los indicios ms importantes de la intencin fraudulenta son la expansin espacial y contraccin temporal. Los protagonistas realizan actos en un pas en donde sinceramente no tienen ninguna razn para actuar. Por otra parte, los protagonistas llevan a cabo actos en un lapso mucho ms corto que el normal. Historia. En el DIPr. interno el fraude a la ley aparece, aunque reglamentado de modo atpico, aparece en el art. 159 CCA, y hoy en el art. 2 de la derogada ley de Matrimonio. Estas disposiciones declaraban aplicable a la validez del matrimonio la ley del pas de su celebracin, inclusive en el caso en que los contrayentes hayan incurrido en un fraude a la ley; tal fraude existe, sobre todo, si no se han casado en el pas en que uno de ellos tiene su domicilio. Vlez se inspir en Story, quien a su vez, describe cmo en el Derecho Matrimonial dos principios luchan por la supremaca: la prohibicin del fraude a la ley, y el favor matrimonii, principio, este ltimo, que sobre todo desea salvaguardar los intereses de los hijos. En la jurisprudencia anglosajona triunfa el favor matrimonii. El art. 2 de la Ley Matrimonial no legitimaba el fraude a la ley, sino pospona su castigo en holocausto al principio del favor matrimonii. De l podemos deducir la principal condena al fraude a la ley. Otra alusin a la prohibicin del fraude a la ley la hallamos en los arts. 1207 y 1208 del CCA. Ambos disposiciones niegan efectos a contratos hechos en pas extranjero para violar las leyes de la Repblica o, viceversa, a contratos hechos en esta ltima para violar las leyes de un pas extranjero. Los citados preceptos no enfocan la violacin oblicua de las leyes, esto es, el fraude, sino igualmente la infraccin directa. El CCOA contemplaba tambin en su art. 286 el fraude a la ley, rechazndolo. Esa disposicin contiene alternativamente dos parejas de indicios que de modo irrefutable, una capitalista y otra administrativa. 23

Condiciones para la aplicacin del fraude a la ley. Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertas condiciones: En primer lugar alteracin, mediante un procedimiento tcnicamente regular, del punto de conexin. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiere nueva nacionalidad o celebre un acto jurdico, pero el cambio debe ir acompaado de la intencin fraudulenta. Es preciso el elemento psicolgico, la malicia, el propsito de eludir la aplicacin de la ley normalmente competente. En sntesis: alteracin fraudulenta y maliciosa del punto de conexin. La prueba del elemento psicolgico constituye un obstculo, pero en un anlisis objetivo, existen maniobras de los particulares que contienen signos evidentes de intencin fraudulenta. Segn Goldschmidt, en el fraude a la ley hay una contraccin temporal y una expansin espacial por parte de los protagonistas del acto, circunstancias que permitiran al juzgador comprobar la existencia de la intencin fraudulenta. La segunda condicin se relaciona con el derecho evadido para que se configure un fraude a la ley es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteracin del punto de conexin, sea coactivo. Por ltimo, la nocin de fraude a la ley solo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idneo para neutralizar los resultados queridos por las partes. Cuando interviene el Orden Pblico Internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley (aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por ejemplo, matrimonio celebrado en el extranjero por cnyuges domiciliados en la Argentina, y respecto de los cuales susbiste el impedimiento de ligamen). Requisitos: La mala fe o intencin dolosa, no psicolgica, sino a partir de conductas indiciarias. La existencia de normas coactivas. El hecho concreto en que se produce el cambio del punto de conexin, y su aplicacin para buscar una ley ms favorable. Distincin con nociones afines. No es lo mismo fraude a la ley que simulacin u otros fraudes o falsificaciones que entran en el mbito del derecho penal. En cuanto a las sanciones, existen distintos tipos. Con el orden pblico: la excepcin de orden pblico impide la aplicacin del derecho extranjero lesivo, y lo sustituye por derecho patrio; en cambio, la nocin de fraude a la ley asegura el carcter imperativo de las leyes, sean nacionales o extranjeras, y se basa en circunstancias de hecho. Adems, si se asimilara el fraude a la ley con el OP, los Estados ajenos no lo sancionaran sino en aquellos casos en que coincidiera el OP local con el del pas cuyo derecho se ha burlado. Con la simulacin: en la simulacin no hay realizacin del punto de conexin, y el medio empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la ley el punto de conexin se realiza, pero por haber sido alterado maliciosamente no logra el fin propuesto. Con el abuso de derecho: hay un cierto parentesco entre ambas nociones pero el fraude a la ley no deja de ser una nocin autnoma, con condiciones requeridas para su aplicacin y efectos. Efectos del fraude a la ley. Para el fraude a la ley, la sancin es la no aplicacin de la ley que corresponde. 24

No hay nulidad completa, en rigor, no hay nulidad sino invalidez parcial. Con respecto al pas vctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexin no se realiz y se niegan todas las consecuencias jurdicas derivadas de la eleccin fraudulenta. La relacin jurdica puede declararse invlida si el acto fue cometido en fraude a la ley. Con respecto al pas cuya ley se invoca: hasta ahora en los pases cuya ley se ha invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede aplicarse vlidamente. Con relacin a terceros pases: para stos la sancin del fraude a la ley depender siempre del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al orden pblico, procurarn restablecer el imperio de la ley violada. Si le reconocen autonoma, debern sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida. Clasificacin del Fraude a la ley. Hay tres grupos, segn la relacin temporal entre la maniobra fraudulenta y su propsito. El fraude retrospectivo se comete para eludir la consecuencia de un acto que se realiz en el pasado con total sinceridad. El fraude simultneo falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. El fraude a la expectativa, por ltimo, manipula los hechos, no porque el acto sincero, por el momento producira consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en lo porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, previsora y eventualmente, resuelve apartar. CASOS PARADIGMTICOS DE FRAUDE A LA LEY: CONDESA DE BEAUFFREMONT Y FRITZ MANDL. CASO DE LA DUQUESA DE BEAUFFREMONT. Es un clsico de esta materia, ejemplo de fraude retrospectivo, es el de la duquesa de Beauffremont. . La condesa de Charaman Chimay, estaba casada con un oficial francs, el duque de Beauffremont, del cual consigui separarse el 1/08/1874, obteniendo una sentencia de separacin personal a causa de los hbitos perversos de su marido. La duquesa mud su domicilio y luego se nacionaliz alemana en Sajonia Altenburgo (Alemania), y se divorci all inmediatamente despus. El 24/12/1875 la duquesa volvi a casarse en Berln con el prncipe Bibesco, rumano de nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco. El duque de Beauffremont pidi ante los tribunales franceses la anulacin del segundo matrimonio, atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior matrimonio celebrado tambin en Alemania. En 1878, el Tribunal de Casacin dict sentencia en la que dio la razn al actor, invocando, entre otras razones, la prohibicin del fraude a la ley. En el fallo sostuvo: ... que la demandada haba obtenido la naturalizacin no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el nico fin de escapar a la prohibicin de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la base de su nueva nacionalidad tan pronto como sta fue adquirida; resolvi, de acuerdo a esas circunstancias, que los actos as hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vnculo contrado en Francia, no eran oponibles al Duque de Beauffremont. 25

La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la haba adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio. CASO FRITZ MANDL. Es una sentencia argentina sobre fraude cometido por un testador que cambia su domicilio para poder testar a favor de su quinto cnyuge desheredando sin justa causa a sus descendientes de anteriores matrimonios. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, fall en marzo del 81 el Caso Mandl. El testador era al parecer nacionalizado argentino. Al descubrir su grave enfermedad se traslad a Viena. Obtuvo la nacionalidad austriaca. Estuvo en Austria aparentemente entre marzo o abril, hasta su fallecimiento, en septiembre de 1977. Test instituyendo nica heredera a su quinta esposa. Tena hijos de matrimonios anteriores domiciliados en la Argentina. Haba bienes relictos en la Argentina. La Cmara afirma la jurisdiccin del juez argentino y considera aplicable el derecho argentino. Se basa en el art. 10 del CCA, y en la doctrina del fraude a la ley. La CSJN desestim un Recurso de Queja por denegacin de un Recurso Extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cmara. El tribunal considera que se encuentra facultado para examinar previamente otras cuestiones que estn vinculadas con la imperatividad de las normas de la Repblica, que podra verse afectada si se limitara a decidir la materia relacionada con la unidad o pluralidad de sucesiones cuando en el patrimonio del causante existen bienes inmuebles situados en el pas y otros fuera l. Seala que la aplicacin de la teora sobre el fraude a la ley extranjera se invoca en el expediente. Sobre el punto cabe recordar, segn el tribunal, la definicin expuesta por Niboyet en el sentido de que la nocin de fraude a la ley en Derecho Internacional Privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo y su sancin, en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley. Este autor sostiene que parece preferible que el fraude a la ley tenga un lugar aparte, independientemente del orden pblico, es una nocin destinada a sancionar en las relaciones internacionales abstraccin hecha de toda cuestin de orden pblico el carcter imperativo de las leyes. Agrega que cada vez que los particulares son sometidos al respeto de la ley imperativa, el derecho interno sanciona generalmente las violaciones de la misma con la nulidad de los actos. Es preciso que el respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, no solamente en derecho interno, sino tambin en derecho internacional. En sntesis, la naturaleza de la nocin de fraude a la ley es ser un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa. Se ha considerado que cuando se utiliza el tipo legal en forma fraudulenta, la respuesta legal carece de validez, pues se intenta obtener de mala fe un resultado que no corresponde. Se trata de la utilizacin de una disposicin legal opuesta a la finalidad que tuvo el legislador al sancionarla, y la reduccin del mbito de aplicacin de la lex fori. La maniobra fraudulenta consiste en que una persona primeramente se informa sobre el derecho que ms le place que se aplique a su sucesin, y que luego all establezca su domicilio hasta el da de su muerte. En este caso cabe decir que el fraudulento desea morir en un pas (el que abandona), con la legislacin de otro (del de donde va). Tambin afirma que el fraude no se identifica con el hecho psquico de la intencin fraudulenta, sino con la conducta indiciaria de aquella. Otros autores, en cambio, ponen el acento en el elemento psicolgico de la intencin de burlar la ley, sealando que nada es ms legtimo que reconocer al juez la facultad de apreciarlo. Se ha sostenido que si bien la forma de actuar de la persona se manifiesta en los actos exteriores, ello no impide que tenga como base el reproche de una conducta dolosa, agregando que 26

los modos de probar el hecho no modifican la esencia subjetiva del fraude. En la constancia personal de pasaporte argentino renovado con fecha 3 de diciembre de 1976, figuraba que Mandl se domiciliaba en Av. Del Libertador 2234, Buenos Aires, Argentina, y que se diriga a residencia temporaria en Austria, y que es argentino naturalizado. En marzo de 1977, el causante cay gravemente enfermo y fue internado en el Sanatorio de la Pequea Compaa habindose diagnosticado un mieloma mltiple, aunque discrepan los interesados acerca del motivo que origin el traslado del causante a Austria. El testamento (traducido) habra sido redactado a mquina y firmado por el causante en Viena el 22 de abril de 1977. Se le otorga la ciudadana austraca a partir del 12 de Agosto de 1977. El causante tuvo su domicilio en Graben 100, Municipalidad de Abastos, Schwarzau en las montaas, desde el 28/8/1977 hasta el 6/9/1977, y a partir de esta ltima fecha hasta su fallecimiento, en Viena 4, Argentinierstrasse n 26. De la partida de defuncin se desprende que falleci el 8/9/1977, figurando como causa de la muerte: Citoma plasmtico. La declaracin de diciembre de 1976, la constancia de pasaporte argentino renovado, y que se diriga a un residencia temporaria en Austria, contrastan con la actitud asumida con posterioridad al momento en que cay gravemente enfermo en Buenos Aires en marzo de 1977, y se traslad a Austria, intentando cambiar de domicilio y de nacionalidad. Aun cuando fuera admitido que el causante pasaba largas temporadas en las distintas residencias que posea en distintos pases, lo bien provisto que estaba su departamento en Buenos Aires, no slo en cuanto al mobiliario, sino especialmente la cantidad de ropa que se menciona en el inventario (Dic. 77), permite considerar que hasta que se enferm, pocos meses antes de morir, se era el asiento principal de su residencia, caracterstica que define el domicilio real de las personas. La quinta esposa de Mandl expresa que este tuvo domicilio en Viena desde el 30 de Abril de 1977, pero de la certificacin posteriormente acompaada surge que se domicilio en Viena (Argentinierstrasse 26, Wien IV, Austria), fue el domicilio del causante desde dos das antes de su fallecimiento, y que el anterior en el mismo lo fue desde pocos das antes. Por otra parte, cabe recordar que los hijos del causante al oponerse a la incompetencia articulada, mencionan a la incidentista como quinta cnyuge. Esos mismos hijos expresan que su padre, casado en terceras nupcias, instal su hogar conyugal en la Argentina en 1940. De esa tercera cnyuge, madre de quienes iniciaron este proceso sucesorio y esposa del causante, consta que se divorci con culpa de ambos, y que la misma se presenta en el proceso expresando que no toma intervencin en el sucesorio y que no debe figurar en la declaratoria de herederos. La situacin familiar del testador y la circunstancia de haber instituido como nica heredera a la quinta cnyuge, pudiendo afectar el rgimen sucesorio vigente en nuestro pas, ante lo prescrito por los arts. 3283 y 3284 del CCA, llevan a la conviccin de que el causante tom en consideracin cual era la legislacin sucesoria ms conveniente a sus propsitos y actu en consecuencia, utilizando voluntariamente la regla de conflicto y modificando los puntos de conexin que aquella impone., y precedentes jurisprudenciales y doctrinarios citados en el dictamen.

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Por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo dictaminado por el fiscal y asesor de menores de Cmara, se resuelve declarar la compentencia del juez de esta jurisdiccin para conocer en este proceso (se confirma fallo de primera instancia), y que la sucesin debe regirse por nuestro derecho sucesorio. La CSJN rechaza el recurso extraordinario. El ltimo domicilio del causante. Est inlfueido por la aparente intencin de evadir el derecho sucesorio argentino. En consecuencia hay dos cosas a estudiar aqu: si haba o no domicilio en Austria; en caso afirmativo, si el domicilio austriaco era fraudulento. Para Boggiano, habra que haberse preguntado Con qu pas estaba ms prxima la vida de Mandl? En definitiva este autor termina criticando la sentencia, por auto contradecirse, y por ser localista. Efectos de su prohibicin. El fraude a la ley no es un fenmeno privativo del DIPr. Es comn a todas las disciplinas jurdicas, y en todas ellas se estima justo perseguirlo. Se trata de perseguirlo, e impedir a los particulares que se burlen de las disposiciones de la ley. Lo que es ms dudoso, es si un pas slo debe combatir el fraude realizado contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse contra el fraude que los particulares organizan contra leyes de otros pases. Teniendo en cuenta la territorialidad del Derecho Pblico, pareciera que no habra de lucharse contra el fraude de los particulares contra leyes extranjeras del Derecho Pblico, como las aduaneras. No obstante, es precisamente en el campo del contrabando donde muy pronto se sintieron voces a favor de la proteccin de leyes fiscales extranjeras. Vlez establece la extraterritorialidad del Derecho Pblico extranjero, con miras a contratos aleatorios. Siendo ello as, con mayor razn hay que proteger el Derecho Privado extranjero contra su manipuleo fraudulento, siempre que resulte aplicable conforme nuestro DIPr. y que el juez extranjero tambin lo abroquele contra tales maniobras. La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados: el DIPr. se aplica a los hechos esquivados. As la sociedad realmente constituida en el extranjero se trata como si se hubiese constituido en la Argentina. El matrimonio celebrado en Mxico, con fraude a la expectativa, se considera contrado en la Repblica. Por lo tanto, slo hay que impedir que los fraudulentos obtengan ganancia especial del fraude; todas las dems partes del acto siguen siendo vlidas. As, la duquesa de Beauffremont mantena su nacionalidad alemana, aunque la haba adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio vincular: lo que Francia no toler era reconocer la validez del nuevo matrimonio. En otros supuestos, puede convertirse una sentencia inadmisible de divorcio vincular en una sentencia respetable de separacin del matrimonio. El fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado Argentino. No existe una disposicin que recepte la nocin del fraude a la ley y sancione su prctica. Sin embargo algunos artculos del CCA, un artculo del CCOA, y en la ley de sociedades late la nocin del fraude a la ley. El artculo 159 del CCA dice: Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio por no sujetarse a las normas que en l rigen. Aqu el fraude a la ley cede ante la teora del favor matrimonii. Se trata de una evasin lcita o un fraude inocuo, siempre que no se compruebe la existencia de impedimentos prohibidos. Los artculos 1205 hasta el 1216 contienen normas de DIPr. Interesan sobremanera los artculos 1207 y 1208. El art. 1207: Los contratos hechos en pas extranjero para violar las leyes de la Repblica, son de ningn 28

valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar den que se hubiesen celebrado. El art. 1208: Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno. El artculo 286 del CCOA , reemplazado por el 124 de la Ley de Sociedades dispone que una sociedad constituida en el extranjero, con su principal objeto destinado a cumplirse en el territorio argentino, o su sede social en la Argentina, ser considerada como local a los efctos de cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento. Los Tratados de Montevideo no contienen disposicin al respecto, omisin que no se justifica ya que en 1940 exista conciencia del problema y antecedentes doctrinarios. La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicale a los hechos artificialmente creados: el DIPr. se aplica a los hechos esquivados. As, la sociedad realmente constituida en el extranjero se trata como si se hubiese constituido en la Argentina. El matrimonio celebrado en Mxico con fraude a la expectativa, se considera contrado en la Argentina. Por lo tanto, solo hay que impedir que los fraudulentos obtengan la ganancia especial del fraude; todas las dems partes del acto siguen siendo vlidas. 9. LA CONEXIN Y LOS PUNTOS DE CONEXIN (Para Goldschmidt, caractersticas positivas de la consecuencia jurdica de la norma indirecta). La conexin y los puntos de conexin. La determinacin del Derecho aplicable se puede hacer de manera estable y nominativa mediante la conexin, o de manera variable y determinable en funcin de las circunstancias aludidas del caso, mediante puntos de conexin. En el primer supuesto, la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable, en el segundo, lo describe mediante caractersticas generales que slo en cada caso dado llegan a individualizarse. La determinacin concreta procede, si la eleccin se hace entre pocos Derechos estables o entre pocas partes estables del mismo Derecho. La determinacin abstracta procede en el caso contrario, que es en principio el DIPr., puesto que, en efecto, no slo es considerable el nmero de pases cuyo Derecho puede resultar aplicable, sino que tampoco los diferentes pases poseen existencia jurdica estable. El medio tcnico de la descripcin abstracta del Derecho aplicable es el punto de conexin. La conexin. Es lo que domina estable y nominativamente el derecho aplicable. Contiene la indicacin nominativa del Derecho aplicable. En el DIPr. Aparecen en normas indirectas unilaterales. Los tratados no contienen obviamente normas unilaterales. En cambio, si pueden haber normas indirectas unilaterales en el DIPr. Interno. Un ejemplo de conexin nominativa es el art. 10 del CCA, que indica como Derecho aplicable a los inmuebles sitos en la Argentina, el Derecho de la Repblica; otras normas unilaterales las tenemos en el art. 949 del CCA, y en el art. 3 de la Ley Matrimonial. Utilizan conexiones las normas transitorias.

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EL PUNTO DE CONEXIN ES EL CONCEPTO NEUTRAL ABSTRACTO QUE REMITE AL DERECHO APLICABLE EN CADA CASO CONCRETO. No indica nominativamente la ley aplicable sino de manera abstracta. Tiene que ver con el elemento de extranjera que est implicado en la norma. Contienen la indicacin del Derecho aplicable mediante una expresin variable, la cual se individualiza en atencin a las particularidades del caso dado. Clasificacin. Los puntos de conexin se clasifican de la siguiente manera: Segn los elementos del caso: Los puntos de conexin pueden clasificarse atendiendo al objeto de referencia, teniendo en cuenta los elementos del caso que pueden ser matizados de extranjeras. Personales. (6 CCA): contempla las cualidades abstractas del hombre, por ejemplo, la nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un pas por medio de la prestacin de servicios, etc. Reales. (10 CCA): se refieren a objetos como inmuebles, su situacin, lugar de matriculacin, Etc. Conductista. (1212 CCA): enfocan sucesos, como por ejemplo, el lugar de la celebracin o del cumplimiento de un contrato, puerto de salida o destino, acuerdo de partes referentes al derecho aplicable. Segn la estructura del punto o carcter de la conexin: desde este punto de vista pueden ser no acumulativos y acumulativos. a) No acumulativos. Simples (art. 3283): el punto de conexin simple consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto, por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situacin permanente el Derecho de su situacin (art. 11). Condicionales. A su vez se dividen en subsidiarios, y alternativos. Los subsidiarios consisten en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto de conexin fracasase (art. 90 inc. 5 se declara aplicable el Derecho del domicilio, y, no existiendo domicilio, el de la residencia). El punto de conexin alternativo consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la eleccin debe llevarse a cabo, o segn la voluntad libre de las partes o en virtud de un hecho determinado cualquiera, por regla general, a favor de aquel Derecho que ms beneficioso sea en un cierto aspecto (favor legis), por ejemplo el derecho ms favorable a la validez de un contrato celebrado entre ausentes (Un ejemplo: art. 3638). b) Acumulativos. Los puntos de conexin acumulativos pueden ser iguales o desiguales. Iguales: consisten en que la misma cuestin es dometiva a distintos derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro: slo el acuerto entre todos los Derechos aplicables permite llegar a una solucin positiva. As por ejemplo, resulta la adopcin slo vlida, si lo es tanto segn el Derecho domiciliario del adoptante como del adoptado (art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940). Desiguales: el punto de conexin desigual consiste en aplicar a una cuestin un solo Derecho, que puede resultar completado o disminudo por otro Derecho, que funciona como lmite mnimo o mximo (art. 15 de la ley 11.723: la proteccin a los autores extranjeros no se extender a un perodo mayor que el reconocido por las leyes del pas donde se hubiere publicado la obra) Determinacin temporal de los puntos de conexin (cambio de estatuto).

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Los problemas suscitados por los puntos de conexin son mltiples. Uno de ellos consiste en encontrar el Derecho competente para proporcionarnos sus definiciones. Los puntos de conexin requieren, para su completa precisin una determinacin temporal. El problema de la determinacin temporal es denominado a veces problemas del cambio del estatuto. Se puede sostener que cada punto de conexin debe tener en cuenta el momento crtico de la controversia; pero a fin de saber cual es este momento, hay que examinar los diversos gneros de supuestos. Y an as puede haber numerosas dudas. El derecho aplicable a la sucesin ser segn los casos o la ley domiciliaria del causante en el momento de morir, o la ley del lugar de la situacin de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate. Pero, tratndose de la validez intrnseca de un testamento, no habra de tenerse en cuenta tambin el derecho del domicilio en el momento de la confeccin del testamento?, Vlez niega esta posibilidad. Los tratados de DIPr reglamentan expresamente el caso del cambio de estatuto para la hiptesis del cambio de situacin de los bienes muebles. El cambio de situacin de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo del lugar en donde existan al tiempo de su adquisicin. Sin embargo, los interesados estn obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situacin para la adquisicin y conservacin de tales derechos. Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no tenido en consideracin: en el primer supuesto, se habla de su mutabilidad; en el segundo, de su inmutabilidad. Nuestra jurisprudencia no se ha ocupado, al parecer, del problema del cambio de los estatutos. Caso Gilchrist (LL, Tomo 86, p. 201; JA 1958IV, p. 405). En el caso Gilchrist, Harry B., el causante hizo un testamento cuando tena su domicilio en Inglaterra, con arreglo al Derecho Ingls, instituyendo un fideicomiso a favor de su madre y con titularidad forma de su hermano. Pero al fallecer, Gilchrist tena su domicilio en la Argentina. La sentencia declara el testamento nulo, aunque se advierte su pesar de no poder recurrir al Derecho Ingls. 10. LAS CARCTERSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURDICA (CONTINUACIN). Clasificacin de las normas indirectas. Las normas indirectas pueden clasificarse de varias maneras. Una de ellas es la clasificacin entre normas de importacin y normas de exportacin. Normas de exportacin. Las normas de exportacin ordenan la aplicacin del Derecho propio, exportndolo al elemento extranjero del caso controvertido. Podemos llamarlas dependientes, en funcin de a su dependencia del Derecho material propio. Las normas de exportacin encausan la extraterritorialidad activa. Las normas de exportacin no solo abarcan casos indudables de aplicacin del Derecho propio, sino que tratan en todos los supuestos en los que el propio Derecho, si bien fuese despus de graves dudas, entra en juego. Normas de importacin. Las normas de importacin mandan aplicar Derecho extranjero; en atencin a su independencia del Derecho 31

propio, pueden ser llamadas independientes. Las normas de importacin traducen la extraterritorialidad pasiva. Las normas de importacin se refieren slo a los casos efectivos de aplicacin de Derecho extranjero Lo conectado. Conocemos la conexin y los puntos de conexin, pero nos falta an por conocer lo conectado. El problema se plantea de muy diferente manera, segn que nos enfrentamos con normas de exportacin o de importacin. Si el punto de conexin de la norma indirecta indica como aplicables el propio Derecho del juez, todas las dificultades que an pudieran surgir, seran dificultades del propio Derecho, normalmente del propio Derecho Material. La situacin es totalmente diversa, si el punto de conexin seala como aplicable una reglamentacin extranjera. Entonces, y dentro de la dimensin normolgica, se plantean sucesivamente los siguientes interrogantes: A que ordenamiento de un pas se ha hecho referencia? Que parte de este ordenamiento es la aplicable? En que concepto aplicamos en nuestro pas partes de un ordenamiento extranjero?. A que ordenamiento de un pas se ha hecho referencia? Si la referencia de los puntos de conexin se lleva a cabo con respecto a un pas con legislacin nica y estable, los problemas mencionados no surgen. Pero en muchos supuestos los pases abarcan varios ordenamientos normativos covigentes; y en otros muchos se suceden en un pas varias legislaciones durante el tiempo crtico del desenvolvimiento. En el pas cuyo Derecho resulta aplicable, puede haber una covigencia de varios ordenamientos normativos (Espaa, EEUU, etc.), como el supuesto de diversos Derechos distinguidos entre s en atencin a los destinatarios (comunidades religiosas diversas). El primer supuesto el de mayor importancia. Muchos puntos de contacto son punteiformes o localistas: no se relacionan slo con un pas sino con un determinado lugar en l; de esta manera el Derecho Regional del pas cuyo Derecho resulta aplicable (como en el caso del domicilio, se debe tener en cuenta Nueva York, y no EEUU). Hay puntos de conexin que no tienen gran precisin, son mochos o nacionales (por ejemplo la misma nacionalidad). En este caso es necesario distinguir, ante el caso concreto, si existe o no un derecho interregional dado por el Estado Central. Si existe, hay que aplicarlo a fin de hallar el Derecho concreto aplicable; en el supuesto contrario, la doctrina nos aconseja recurrir a puntos de conexin subsidiarios, como por ejemplo, una nacionalidad federal, el domicilio, etc. En otro grupo de supuestos se da una vigencia sucesiva de varios Derechos en el pas cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable. En este orden de ideas se enfrentan dos teoras: la de la petrificacin y la de alterabilidad. La teora de la petrificacin sostiene que el Derecho extranjero declarado aplicable se inmoviliza en el momento indicado por el punto de conexin. Los tribunales occidentales aplicaban, por ejemplo, Derecho Zarista despus del triunfo de la Revolucin Rusa en 1917 a sucesiones de causantes rusos muertos con anterioridad a ella. En rigor, la teora de la petrificacin fue ideada para evitar la aplicacin de derecho comunista. Se tema, inclusive, repudiarlo como infractorio del orden pblico propio, ya que la disposicin abstracta de aplicarlo podra haberse interpretado como un reconocimiento del gobierno comunista, que, cuando la teora de la petrificacin surge, todava no haba sido reconocido por muchos gobiernos occidentales. As se aplicaba sin ms el Derecho Zarista como Derecho vigente en el momento crtico. 32

Conforme a la teora de la alterabilidad hay que aplicar, en el caso antes mencionado, el Derecho Comunista, incluyendo su derecho transitorio, pero la retroactividad de ste ltimo puede infringir el orden pblico. Multiplicidad de derechos en el pas cuyo ordenamiento jurdico resulta aplicable. Caso GALLN DE PREZ. Con respecto a este problema, merece mencionarse el caso de LIDIA OLGA GALLN DE PREZ, en el cual por razones de la Guerra Civil Espaola los supuestos de la covigencia y de la vigencia sucesiva se combinan de extrao modo. La nombrada se caso con J. M. Guerra y Ruiz de Larrea civilmente en Barcelona en 1938 la ley de la Repblica, aunque en Burgos dos meses antes ya habia sido dictada la ley que reintroduca para los bautizados la obligatoriedad del matrimonio cannico. El matrimonio emigr hacia Francia donde el marido muere en un accidente de trabajo. Cuando la cnyuge pidi la indemnizacin correspondiente, la empresa empleadora se neg invocanto la nulidad del matrimonio. Los tribunales franceses dieron la razn a la sociedad de empleadores gala, haciendo hincapi, entre otras razones, en el reconocimiento del Gobierno de Franco por Francia. En este supuesto existe covigencia de la ley republicana, y una sucesin normativa de ambas legalidades. Que parte de este ordenamiento es la aplicable?(CANTIDAD APLICABLE DE DERECHO EXTRANJERO) La cuestin consiste en saber si la consecuencia jurdica indica como aplicable el Derecho Privado Extranjero, o si declara aplicable, en primer lugar, el DIPr. Extranjero, y slo en segundo lugar (o aun en ulterior lugar), un Derecho Privado cualquiera. Este problema se conoce por el nombre de problema de reenvo. Existen tres teoras: La teora de la referencia mnima: la consecuencia de la norma jurdica indirecta puede indicar como aplicable o slo el Derecho Privado Extranjero. En este caso la referencia de la norma indirecta es comparable a una invitacin de compromiso que el invitado no puede rechazar. Ejemplo: Un causante espaol muere con ltimo domicilio en Madrid. El juez argentino aplica Derecho Civil Espaol sin consultar para nada el Derecho Internacional Privado Espaol. La teora de la referencia media (o del desistimiento): o tambin puede indicar las normas directas de exportacin extranjeras en combinacin con el correspondiente Derecho Privado Extranjero. En este la referencia se asemeja a una invitacin normal que se puede aceptar o no. El DIPr. del Juez indica como aplicable, en primer lugar, DIPr. Extranjero, si ste ltimo considera aplicable su propio Derecho Privado, se aplica este. Si al contario, el DIPr. Extranjero estima inaplicable su propio Derecho Privado, directamente lo abandonamos, y buscamos dentro de nuestro DIPr. Argentino un punto de conexin que resulte adecuado, acudiendo en ltimo caso, a nuestro propio Derecho Privado Argentino. Esta teora se llama comnmente Teora del Desistimiento. Ejemplo: Tomemos el mismo caso anterior, si el causante fuera de nacionalidad espaola se aplicara Derecho Civil Espaol, porque el Derecho Internacional Privado Espaol al remitirnos al Derecho Civil Espaol, coincidira con nuestro Derecho Internacional Privado Argentino. En cambio, si el causante (con domicilio en Madrid) fuese de otra nacionalidad, que no fuera espaola, abandonaramos el Derecho Internacional Privado Espaol y acudiramos, por ejemplo, a su derecho nacional, haciendo abandono del punto de conexin domicilio. 33

La teora de la referencia mxima: o por ltimo, puede indicar todo el DIPr. Extranjero ms el Derecho indicado como aplicable por ste. Aqu la referencia se parece a las invitaciones que los clubes envan a los socios para las fiesta pblicas; el invitado puede devolver la invitacin, aceptarla o transferirla a otra persona. El DIPr. del juez indica como aplicable el DIPr. Extranjero y luego el Derecho que aqul indique y que puede ser de nuevo un DIPr (el tercero) o un Derecho Privado. Pueden darse en apariencia cuatro supuestos: Puede ser que el DIPr. Extranjero declare aplicable su propio Derecho Privado (aceptacin en sentido estricto). Puede ser que el DIPr. Extranjero declare aplicable el Derecho Civil del juez argentino. (Devolucin: reenvo lisa y llanamente; reenvo en primer grado; retorno). Puede ser que el DIPr. Extranjero declare aplicable un tercer Derecho Civil de la ltima nacionalidad del causante (envo; reenvo de segundo grado). No contiene un nuevo gnero de caso, es igual al segundo, pero con una solucin: puede ser que el DIPr. Extranjero declare aplicable el derecho del juez, entendindose por tal el DIPr. de l, indicando ste, al tocarle el turno por segunda vez, el Derecho Civil Extranjero al que la primera vez no lleg porque lo bloque el DIPr. Extranjero (reenvo doble). En realidad, podemos resumir las cuatro hiptesis a dos: la primera se caracteriza por el hecho de que uno de los DIPr declarados aplicables contiene una norma de exportacin, lo que quiere decir que declara aplicable su propio derecho: es la aceptacin en sentido amplio; la segunda, se caracteriza por el hecho de que ninguno de los DIPr. invocados quiere que se aplique su correspondiente Derecho Privado, conteniendo todos ellos normas de importacin. Este supuesto puede llamarse el de la denegacin (2 y 4). Para Goldschmidt las dificultades solo surgen la hiptesis de la denegacin. La conocida objecin de la raqueta (del ping pong internacional) pone de relieve la imposibilidad de toda solucin. Entramos casos de reenvo en los Tratados de la Argentina con Espaa e Italia sobre doble nacionalidad, que someten todos los derechos civiles, sociales y laborales a las leyes del pas que otorga la nueva nacionalidad. La referencia se hace a las leyes del DIPr del citado pais: si un espaol o un italiano que se hicieron argentinos, se domicilian en un tercer pas, se rigen por el de Derecho de este ltimo. La teora de la referencia mxima surge en la jurisprudencia francesa con el caso Forgo. Hay que aclarar que si bien las teoras aluden al envo del caso de un Derecho a otro, o de un juez a otro, nunca se trata de un envo material de un expediente, sino de la va argumental dentro de la mente del juez en cuyas manos los autos quedan inmovilizados. En que concepto aplicamos en nuestro pas partes de un ordenamiento extranjero?. En este campo se enfrentan las teoras que nacionalizan el Derecho Extranjero, con la tesis que lo aplica tal como Derecho Extranjero. Dentro del primer grupo se hallan las teoras de la nacionalizacin (o incorporacin) legislativa (material y formal) y judicial. Las teoras de la nacionalizacin del Derecho Extranjero se basan en la creencia comn de que en un Estado slo puede ser aplicado Derecho de este Estado. La soberana no acepta el Derecho formalmente extranjero, como en la nocin del ordenamiento normativo unificado a travs de una sola norma fundamental. La teora dominante afirma que el Derecho Extranjero se aplica proprio vigore, o sin muletas. Tambin se trae a colacin una analoga: se dice que lo mismo que si unos italianos hablen en Londres italiano, el italiano no se 34

convierte en ingls, sino que sigue siendo italiano, el Derecho italiano aplicado en Londres contina siendo Derecho italiano y no se metamorfosea en Derecho ingls. EL REENVO. CANTIDAD DE DERECHO EXTRANJERO APLICABLE. Tres problemas se derivan de la aplicacin del Derecho Privado Extranjero declarado competente para regir una situacin jurdica. El primer problema: la CANTIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE. Constituye el tema del reenvo. El segundo problema: la CALIDAD DEL DERECHO y su tratamiento procesal. En tercer lugar: el VALOR DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE, ya que la excepcin de ORDEN PBLICO, que encierra un juicio de valor respecto del derecho extranjero declarado competente, y nos enfrenta con una de las cuestiones ms arduas de nuestra disciplina. El REENVO. La parte o cantidad aplicable del Derecho extranjero. Concepto. Cuando la norma indirecta del DIPr es de importacin, surge el interrogante respecto a qu parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho aplicable, y de la respuesta surge, o no, el fenmeno del reenvo. El movimiento codificador iniciado a fines del siglo XIX puso de manifiesto la diversidad de sistemas jurdicos, y surgi en la prctica judicial y en la doctrina a partir de esa fecha. Condiciones para que se produzca el reenvo. Existencia de sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado: esta condicin explica la aparicin histrica del reenvo recin cuando la codificacin incorpor normas indirectas a los nuevos cuerpos legales. Teora de la referencia mxima: la consecuencia jurdica de la norma indirecta que interviene en primer trmino remite al ordenamiento extranjero en su totalidad; las reglas de conflicto extranjeras deben aplicarse antes que el derecho privado extranjero. no hay reenvo sin la intervencin de las normas de DIPr extranjero, y dichas normas no intervienen cuando la referencia es mnima, es decir cuando slo se tienen en consideracin las normas materiales extranjeras, su derecho civil y comercial. Los puntos de conexin empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvo no se producira. Clases de reenvo. En los casos sealados hasta ahora, la regulacin de la relacin jurdico privada internacional retorna al punto de partida. Estamos en presencia de reenvos de primer grado que conducen a la aplicacin, por parte del tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado. Pero el reenvo puede ser de dos o ms grados, y si un reenvo de varios grados conduce por ltimo a la ley material del juez que conoce en la causa, se ha operado un reenvo circular. Ejemplos de reenvo: De primer grado: Caso Forgo. De segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable a la 35

capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilio includas sus normas de DIPr. declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona cuya capacidad se discute, ostenta la nacionalidad de un tercer pas. El juez que acepta el reenvo deber juzgar la capacidad por el derecho privado perteneciente a ese tercer pas. Reenvo circular: se trata de decidir en nuestro pas la capacidad de un ingls, domiciliado en Francia, para adquirir bienes races situados en territorio argentino. La norma indirecta argentina, el art. 7 nos enva al Derecho Francs, ste reenva al Derecho Ingls, y a su vez, el DIPr. reenva al Derecho Argentino, por se el vigente en el lugar de situacin de los bienes. Argumentos a favor del reenvo. La indivisibilidad del orden jurdico. El reenvo facilita la solucin uniforme de los conflictos de leyes. El desistimiento de la ley extranjera. La teora del uso jurdico, o de la sentencia probable del juez extranjero. Crticas a la teora del reenvo. El reenvo provoca un ping pong internacional, ya que cada ordenamiento debe ser consultado en su totalidad, includas sus normas de DIPr. y la determinacin del derecho aplicable permanecer en suspenso dentro de un crculo vicioso. La armonizacin resulta imposible si los puntos de conexin utilizados por la norma indirecta no guardan entre s una razonable correspondencia. La aplicacin del derecho extranjero se basa en la cortesa internacional, y si el derecho extranjero declina esa concesin ofrecida por otro Estado, no habra motivos para insistir en su aplicacin. No se acepta el fundamento de la teora del uso jurdico, El reenvo en la legislacin y la jurisprudencia extranjeras. Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvo, otras lo rechazan, y por ltimo legislaciones, como la nuestra, que no se pronuncian al respecto. El reenvo no suele ser frecuente en los convenios bilaterales, es ms comn en los tratados multilaterales, en los cuales se lo emplea como una solucin transaccional entre puntos de conexin opuestos. Vico sostuvo que aunque nuestro CCA ignor la cuestin por la inexistencia contempornea del problema, no cabe duda que el artculo 3283 del CCA elimina el reenvo al regir el derecho de sucesin por el derecho local del domicilio que el causante tena al tiempo de su fallecimiento. Goldschmidt, mediante la teora del uso jurdico llega a la aceptacin de la tesis de la referencia mxima, y por lo tanto a la admisin del reenvo. El reenvo en la doctrina argentina. Son contrarios a la teora del reenvo y aconsejan incorporar una disposicin legal que lo rechace expresamente: Calandrelli, Lazcano, Romero del Prado. Vico sostiene que aunque nuestro CCA ignor la cuestin por inexistencia contempornea del problema, en el art. 3283 elimina el reenvo al regir el derecho de sucesin por el derecho local del domicilio que el causante tena al tiempo de su fallecimiento. Goldschmidt, mediante la teora del uso jurdico, llega a la aceptacin de la tesis de la referencia mxima, y 36

por lo tanto a la admisin del reenvo. Kaller de Orchansky se muestra absolutamente en contra, y sostiene la conveniencia de incluir en la codificacin una norma expresa que lo rechace. Caso LARANGUEIRA En la jurisprudencia argentina contamos como favorable al reenvo con la sentencia de Mayo de 1920, dictada en el caso de referencia. Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto a bienes argentinos de un causante fallecido con ltimo domicilio, al parecer, en el Uruguay, aunque la sentencia menciona tambin el Brasil. El juez, basndose en la teora del fraccionamiento impuesta por el Tratado de Montevideo de 1889 (arts. 44 y 45) declara aplicable Derecho Argentino como Derecho del pas de la situacin de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende por Derecho Argentino el DIPr. Argentino; por consiguiente aplica el art. 3283 del CCA, que, a su vez, somete la sucesin al Derecho del ltimo domicilio, y por ende, al Derecho Uruguayo. De ser ello as, no resultan competentes, afirma la sentencia, los jueces argentinos sino los uruguayos (art. 56 del TDCI de Montevideo de 1889). La Cmara, sin entrar en el problema del reenvo, sostiene de todos modos la competencia de los jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de primera instancia. ste resolvi el litigio sin segn el Derecho Civil argentino sin mencionar el reenvo. Algunos Convenios de Prstamos declaran aplicable el Derecho de Nueva York con exclusin de sus normas de colisin. El reenvo normal es el internacional, que se caracteriza por referirse al DIPr. de un al DIPr. de otro. Pero se conoce tambin el reenvo interno, que se constituye si una norma indirecta del propio DIPr. se refiere a otra norma indirecta del mismo DIPr. En este caso nos encontramos igualmente con un supuesto de reenvo interno, en razn de que los arts. 44 y 45 del TM 1889, que es DIPr. Argentino (de fuente convencional) remiten al art. 3283 del CCA, que es igualmente DIPr. Argentino. El Caso FORGO. El problema del reenvo cobr carta de ciudadana con motivo del clebre caso Forgo. Franz Fargo naci como hijo extramatrimonial en 1801, en Baviera. Es decir que Forgo era un bvaro, hijo natural. Cuando tuvo cinco aos, su madre, Ana Mara Ditchl lo llev a Francia, donde ella se cas con un francs, convirtindose en francesa. Forgo se qued toda su vida en Francia, se cas con una rica francesa, la sobrevivi, y muri sin descendencia en 1869 en Pau. Se haba establecido en Francia durante toda su vida, pero sin que se ley hubiera admitido por decreto del Jefe de Estado, por lo que continuaba teniendo domicilio legal bvaro, y era bvaro. Cuando muro dej una importante herencia de bienes muebles. En el Derecho Internacional Privado Francs la sucesin mobiliaria se rega por la ley del ltimo domicilio del causante, por lo tanto haba que decidir en primer lugar cual era el domicilio de Forgo al tiempo de su muerte. Si bien Forgo haba residido casi toda su vida en Francia, no haba adquirido un domicilio legal en ese pas, y el nico domicilio legal de Forgo era el de origen, el cual se situaba en Bavaria. El caso se complicaba an ms por haber tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera. Como dijimos, Forgo no hizo testamento. El litigio se entabl entre colaterales de la madre y el fisco francs en torno del patrimonio relicto mobiliario sito en Francia.

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Los colaterales invocaban Derecho bvaro, segn el cual heredaban parientes colaterales, mientras que el fisco se bas en el Derecho francs, con arreglo al cual colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan. La aplicacin del derecho sucesorio bvaro favoreca a los parientes colaterales naturales; la Administracin de los Dominios, en representacin del Estado Francs, aleg que si bien surga la competencia del derecho bvaro por imperio de la norma de conflicto francesa, era necesario consultar el derecho bvaro en su totalidad, es decir incluidas las normas de DIPr. Bvaro. Y el DIPr. Bvaro decida que, tratndose de la transmisin hereditaria, los bienes muebles se rigen por la ley de su situacin combinada con la de del domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De ese modo, el derecho bvaro al cual enva el derecho francs, reenvi el caso a este ltimo, por ser la ley de la residencia habitual. La Corte de Casacin acept el reenvo en una resolucin de 1878 que seala la incorporacin oficial del reenvo a la jurisprudencia francesa. Los tribunales franceses que se ocuparon en profundidad de este caso, aplicaron: Derecho bvaro como Derecho del domicilio legal de Forgo; Entendan por Derecho bvaro, no el Derecho Civil bvaro, sino el DIPr. Bvaro, que a su vez, somete la sucesin al Derecho del ltimo domicilio de hecho del causante; Los jueces franceses se consideraban reenviados al Derecho francs, que identificaban con el Derecho Civil francs. El litigio fue ganado, por tanto, por la Administracin francesa de Dominios. El reenvo solo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero, declarado aplicable por el sistema conflictual del pas del foro. El derecho extranjero declarado aplicable se dilata, antes que las normas materiales del derecho privado extranjero debe consultarse y aplicarse las normas de Derecho Internacional Privado Extranjero. Otro caso de reenvo (espaol): MARIA LUISA GUERRA CORTNEZ. Natural de Argentina, con residencia permanente en San Sebastin durante treinta aos, otorg testamento en Setiembre de 1946 ante el Notario Navarro Das, en el que leg el 45% del usufructo vitalicio de sus bienes presentes y futuros a don Juan J. Pradera Ortega, dispensndolo de la obligacin de dar fianza, y facultndolo para enajenarlos, con la obligacin de invertir su importe en bienes de general consideracin; nombr albacea y administrador con facultades amplias al mismo Pradera Ortega, por cuyo cargo le asign el 10% del total de sus bienes hereditarios, pudiendo actuar con total independencia de otra persona argentina nombrada con iguales facultades. Fallecida la causante, Pradera Ortega, dentro del plazo, redact un cuaderno particional y protocolizado en escritura pblica, lo present en el Registro, donde la escritura es rechazada por los siguientes defectos: 1) Debe ser considerado heredero por el 45% del usufructo de los bienes de la causante, y no puede ser por ello, a la vez, heredero y contador; 2) Porque los bienes que se adjudica a si mismo para el pago de la cuota legada, pueden considerarse un autocontrato, no autorizado ni en la ley ni en la jurisprudencia; 3) Porque siendo la causante argentina, si en lo referente a la forma o mdulo particional ha de regir su personal estatuto, la particin mediante contador no est establecida en la ley de su pas de origen (Argentina). Interpuesto recurso por el notario autorizante, el Presidente de la Audiencia Territorial revoc la nota del registrador en todas sus partes. Contra esta revocacin apel el registrador ante la Direccin General de los Registros y del Notariado. El informe de la Seccin dirigido al director rechaza el primer y el tercer defecto advertido por el registrador, mientras que le da, en cambio la razn con respecto al segundo. Al rechazar el tercer defecto puesto de relieve por el registrador, el informe echa manos de la doctrina del 38

reenvo. El informe dice: Que respecto del tercer defecto consignado por el registrador en su nota, el art. 10 del CC Espaol dispone que la sucesin en general se regir por la ley del causante, y dado que los criterios seguidos por el DIPr., para determinar la ley nacional aplicable son diversos, comoquiera que el art. 7 del CCA otorga preferencia a la ley del domicilio, que la causante tena establecido en el territorio espaol, procede aplicar la ley espaola, conforme a la cual cabra admitir el nombramiento de contador partidor. El DGRN acept el informe en cuanto rechaza la nota del registrador, mientras que lo rectifica en cuanto la aprueba: el director opina que el contador partidor no ha incurrido en ninguna autocontratacin prohibida. La resolucin descarta por completo la nota del registrador y da toda la razn al notario autorizante. Con respecto del reenvo, la resolucin se contenta con transcribir el argumento del informe de la Seccin. La reforma del DIPr. espaol admite el reenvo de primer grado, mientras que rechaza el de segundo grado. LA TEORA DEL USO JURDICO. Esta teora determina la manera de ser del Derecho en funcin de la justicia. Una vez calificado un caso, o uno de sus elementos, como extranjero, es preciso tributarle respeto, este respeto debe ser positivo y consistir en darle igual tratamiento que el que le daran en el pas al que hemos adjudicado espiritualmente el caso. Esto es lo que se llama teora del uso jurdico. El contenido de esta teora puede formularse de la siguiente manera: si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podra haberse redicado si realmente se hubiese planteado en aquel pas. De ah que es vitalmente distinto aplicar Derecho propio y aplicar (ms bien imitar) Derecho extranjero. Si en el Derecho declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos jurdicos, hay que aplicar el Derecho Interregional central o el Derecho transitorio extranjero. Si se diesen varios Derechos interregionales, uno de cada regin (ej. EEUU), hay que recurrir a aquel que rige para los tribunales a los cuales el demandante habra podido llevar el pleito. La teora de la referencia mnima no se basa en el respeto a la particularidad ajena, sino que la conculca sobreponindole su propia manera de ser. Ella es hermana de la teora de las calificaciones segn la lex civili fori. Esta teoria se comporta como los anfitriones espaoles de un ingls, que en lugar de dejarlo ir a unas corridas de toros, lo obliga a tomar un Five o clock tea. La teora de la referencia media dispensa mayor respeto al Derecho extranjero, pero tampoco le tributa el debido. No damos al ingls el Five o clock tea, pero no lo llevamos a la corrida, a no ser que ello fuera de nuestro propio agrado. La teora del uso jurdico constituye una forma correcta del reenvo. Si las normas indirectas declaran aplicable Derecho extranjero, el juez buscar la sentencia probable del juez extranjero. Prcticamente llegamos con esta doctrina a resultados semejantes a los que nos conduce la tesis de la referencia mxima. Pero mientras que esta ltima se enreda en el famoso juego del ping pong internacional, nuestra teora escapa a ese reproche. Dos legislaciones pueden referirse mutuamente la una a la otra ad infinitum. Dos jueces, al contrario, no pueden invocarse mutuamente hasta la eternidad. La prohibicin de denegar justicia, impide este juego. Con respecto a la calidad del Derecho extranjero, todas las teoras que lo conciben como ordenamiento normativo fracasa, tanto las de la nacionalizacin como las de la extranjera. 39

La teora de la nacionalizacin legislativa inmoviliza los Derechos extranjeros nacionalizados al momento de su incorporacin al Derecho Nacional, pero el juez debe aplicar el Derecho extranjero actualizado. La doctrina de la nacionalizacin judicial, a su vez, adjudica al Derecho extranjero necesariamente carcter retroactivo, ya que lo nacionaliza en el momento de dictar sentencia y, por tanto, siempre con posterioridad a los hechos litigiosos; la retroactividad, a su vez, puede resultar inconstitucional. No son justas. Las teoras de la extranjera del Derecho extranjero son indudablemente ms justas. Pero ellas no captan la diferencia entre Derecho propio y Derecho extranjero. La teora del uso jurdico, en cambio, opone a todas las doctrinas que conciben el Derecho extranjero como ordenamiento normativo (nacionalizado o extranjero) la tesis de que el Derecho extranjero es un hecho. Esta tesis aparece ya en la nota del art. 13 del CCA y tiene carcter clsico. Lo que pasa es que hay que determinar de qu hecho se trata. Es en este orden de ideas que la teora del uso jurdico, seala como hecho decisivio la sentencia de fondo que con el mximo grado de probabilidad dictara el juez extranjero sobre el particular sometido a su Derecho en la hiptesis de que le hubiese tocado resolverlo. La probabilidad admite grados de notoriedad: inmediata, mediata, casual y remota. Si nuestro juez dispone de la legislacin y jurisprudencia extranjeras, referentes al punto controvertido, su juicio alcanzar un alto grado de probabilidad. Si le falta alguno de estos elementos, la probabilidad disminuye. Menndez, Enrique J. c/ Drago, Alejandro Alude a la teora del uso jurdico el voto del camarista Miras en la sentencia de 1979, en el caso Menndez, Enrique J. c/ Drago, Alejandro, publicada en ED, t. 84, p. 459. En el citado fallo, el Dr. Miras dice que de conformidad al art. 13 las partes no slo tiene la carga de requerir la aplicacin de la ley extranjera, cuando se halla autorizada por la ley nacional, sino tambin la de acreditar la existencia de aqulla. Goldschmidt critica esta disposicin ya que considera al derecho extranjero un hecho notorio, por lo que debera relevar de esa carga procesal. Una vez invocado el derecho extranjero el juez debera procurar los medios para informarse y verificada su aplicabilidad al caso, procurar los medios para informarse de su contenido, sin perjuicio de la facultad concrurente de las partes para acreditarlo. Lo cierto es que de lege data, en nuestro sistema constituye una carga para quien lo invoca. Al respecto, el problema de la aplicacin del derecho extranjero, que es comun con el de la parte aplicable del mismo (cuestiones sobre reenvo), exige investigar no solamente la existencia de la norma, sino su tratamiento concreto en el pas de orgien, se comparta o no que sea exigitivo indagar sobre la sentencia que el juez extranjero dara con el mximo grado de probabilidad al caso controvertido, teora llamada del uso jurdico, habida cuenta que, en el caso, el derecho aplicable proviene de un territorio en el que gobierna el ya mencionado sistema jurdico del common law, que justamente se integra con los precedentes judiciales. APLICACIN DE DERECHO EXTRANJERO CALIDAD DE DERECHO EXTRANJERO APLICABLE. Tres problemas se derivan de la aplicacin del Derecho Privado Extranjero declarado competente para regir una situacin jurdica. El primer problema: la CANTIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE. Constituye el tema del reenvo. El segundo problema: la CALIDAD DEL DERECHO y su tratamiento procesal. 40

En tercer lugar: el VALOR DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE, ya que la excepcin de ORDEN PBLICO, que encierra un juicio de valor respecto del derecho extranjero declarado competente, y nos enfrenta con una de las cuestiones ms arduas de nuestra disciplina. Aplicacin de Derecho Extranjero. Calidad de derecho extranjero. Concepto. El rasgo caracterstico del Derecho Internacional Privado es la aplicacin de una ley extranjera a una relacin jurdica privada internacional. Esta aplicacin no se realiza de manera directa, existe una tendencia a preferir la ley nacional a la extranjera, que se manifiesta en la noaplicacin de oficio de la ley extranjera, y en la necesidad e que las partes invoquen y prueben su existencia. Esta discriminacin obedece a varias causas: La ley extranjera emana de una soberana a la cual no estn sometidas las autoridades judiciales locales. Por consiguiente, este no podra obedecer el mandato de una soberana extranjera, ni aplicar de oficio normas que pertenecen a un ordenamiento jurdico extrao. Pero la fuerza de este argumento se puede neutralizar afirmando que el magistrado local, al aplicar derecho extranjero, no se somete a ninguna soberana extranjera, por el contrario, lo que la autoridad judicial hace es acatar su propio ordenamiento jurdico, el cual, a travs de una norma indirecta de DIPr. le ordena juzgar el caso conforme al derecho extranjero. La aplicacin de derecho extranjero se funda en una regla de derecho que forma parte y est contenida en el sistema jurdico del pas al cual pertenece el juez que entiende en la causa. El derecho extranjero es un hecho. Generalmente el problema de la aplicacin del derecho extranjero se vincula ntimamente con el de la caracterizacin de aqul como un hecho o como verdadero derecho. As, quienes le atribuyen al derecho extranjero el carcter de mero hecho, a menudo militan a favor de la necesaria invocacin del mismo, en tanto quienes lo consideran derecho, postulan su aplicacin de oficio por el tribunal. Entre la teora jurdica que establece que el derecho extranjero es derecho, y la teora del hecho, se ubica la que asimila al derecho extranjero como un hecho notorio. En definitiva, desde un punto de vista lgico debe rechazarse esta ltima postura. Puede admitirse que la asimilacin de la ley extranjera a un hecho no es ms que una descripcin tcnica a favor de un propsito limitado, el de permitir que las partes y el magistrado investiguen y obtengan la prueba de la existencia, contenido, vigencia, e interpretacin del derecho extranjero; pero esta circunstancia no debe influir en el concepto que se debe tener acerca de la calidad del derecho extranjero, el cual, por estar inserto en un sistema jurdico, es siempre un sistema de reglas de conducta y no un hecho. La jurisprudencia argentina, que se aferra al texto del art. 13 del CCA y a su nota, sostiene que la ley extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por la parte interesada. La misma posicin sustenta la jurisprudencia espaola, brasilea, francesa e inglesa. A favor de la aplicacin de oficio se encuentran los Tratados de Montevideo, el Cdigo Panamericano de Bustamante, y diversos anteproyectos y proyectos de cdigos.

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El artculo 13 del CCA. Doctrina y Jurisprudencia. Parte de la doctrina y jurisprudencia argentina se aferra al texto del artculo 13 del Cdigo Civil, y a su nota. Sostienen que la ley extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por la parte interesada en que se tenga en cuenta en un proceso. La fuente de inspiracin del artculo citado se encuentra en Freitas y en Story. Esta solucin no es satisfactoria y ha dado lugar a polmicas. Vico seala que el texto referido tiene su fuente en Story, quien lo expuso como una parte de la doctrina estatutaria holandesa del siglo XVII. Segn este autor la extraterritorialidad de las leyes se funda en la cortesa internacional, en una benevolencia que el litigante debe pedir, y siendo as debe proporcionarle al juez los medios adecuados para que la concesin de ese beneficio le sea menos molesta, aportando y probando la ley extranjera. Ahora bien, dentro del sistema estatutario, la existencia del art. 13 constituye una consecuencia lgica, pero si la extraterritorialidad del derecho privado extranjero se funda en razones jurdicas, y en la existencia de normas de DIPr imperativas, que configuran un acto de soberana por parte del legislador local, el art. 13 contradice la comunidad jurdica y amenaza las bases sobre las cuales se asienta el DIP, el cual corre el riesgo de transformarse en facultativo. Si se procura conciliar el art. 13 con el espritu autntico que inspira el Derecho Internacional Privado Argentino, que es savigniano, se cae en un crculo vicioso. Para Vico, que restringe por va de interpretacin el alcance del art. 13, y llega a la aplicacin del derecho extranjero de oficio, el art. 13 solo debe interpretarse en los supuestos de libre juego de autonoma de la voluntad de las partes. Goldschmidt entiende que el art. 13 vive de la merced de las provincias, ya que por tratarse de una cuestin procesal provincial, y de todas maneras, aun cuando las provincias no legislen sobre esta cuestin, la elude mediante la teora del uso jurdico, que manda imitar la problable sentencia del juez extranjero e impone a nuestras autoridades judiciales la obligacin de averiguar de oficio el derecho extranjero, el cual desde el ngulo procesal debe ser tratado como un hecho notorio. La doctrina internacionalista argentina est de acuerdo en la necesidad de derogar el art. 13 del Cdigo, aunque se llegue a esa conclusin por diversos caminos. Kaller de Orchanscky sintetiza el tema en los siguientes puntos: El derecho extranjero, cuando proceda, deber ser aplicado de ofici por el juez, y no es necesario que las partes lo invoquen. En caso de controversia entre las partes o desconocimiento por parte del juez, ste fijar los aspectos del derecho extranjero que sern objeto de prueba en una decisin preliminar. Las partes pueden utilizar todos los medios de prueba idneos. El Tribunal, de oficio, puede ordenar medidas conducentes a obtener informes respecto del derecho extranjero, utilizando para ese fin la va diplomtica. El Tribunal tiene la ms amplia libertad para en la apreciacin de las pruebas suministradas por las partes. La interpretacin de las leyes extranjeras debe ser hecha conforme al criterio interpretativo que existe en el pas del cual la ley procede, segn su jurisprudencia y doctrina dominante. La solucin propuesta rechaza la teora del hecho y se enrola en la teora jurdica que iguala en condicin y tratamiento al derecho propio y al derecho extranjero, pero contempla tambin las especiales circunstancias que rodean la aplicacin de este ltimo. 42

La jurisprudencia argentina interpreta literalmente el art. 13 del CCA, denegndose la aplicacin de la ley extranjera de oficio si ella no ha sido invocada y probada por la parte interesada. Sin embargo existen excepciones (Ejemplo: Caso Testai c/Papa, el juez puede utilizar sus conocimientos personales de Derecho Italiano). Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. En ambos se establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicacin ...ser hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. Art. 2. Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos segn su propia legislacin, sern igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los Estados. Art. 3. ...los gobiernos se obligan a transmitirse recprocamente dos ejemplares autenticados de las leyes vigentes, y de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos pases. Art. 5. Los medios de prueba del derecho extranjero. No existe una enunciacin de los medios de prueba idneos para acreditar la existencia de derecho extranjero, por lo tanto, ante el vaco legal, la jurisprudencia ha admitido: Copia autenticada de la ley. Informes de agentes diplomticos y consulares. Opinin de jurisconsultos. Referencias de obras conocidas sobre el derecho del pas respectivo. Atestacin de un escribano extranjero. Prueba testimonial. Prueba confesional. Intercambio recproco de informacin entre los pases acerca de su respectiva legislacin (como lo establecen el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo). 11. ORDEN PBLICO. La extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero, que significa la aplicacin de Derecho Privado de otros pases, est, en la Argentina, condicionada por la compatibilidad de aqul con nuestro orden pblico. Con la publicacin del octavo volumen del Sistema del derecho romano actual de Savigny en 1849, resurge la obligacin de cada pas de aplicar Derecho Extranjero a casos extranjeros, concibindola como un deber comunitario, en razn de que dimana de la comunidad internacional. Es all cuando se renen por primera vez en la historia de la humanidad las dos circunstancias bsicas del orden pblico, y aparece esta institucin. La obligacin comunitaria de aplicar Derecho extranjero cesa si el pas extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso. El orden pblico internacional es una institucin del Derecho Privado por pertenecer al DIPr. No es preciso oponerse al Derecho Pblico extranjero escandaloso por que ste, por ser territorial, no se aplica fuera de su territorio. Goldschmidt. La extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero, que significa, a travs de los medios lgicos del 43

mtodo indirecto y de las normas de importacin, que en la Argentina resulta aplicable en su caso Derecho Privado de otros pases, est condicionada por la compatibilidad de aqul con nuestro orden pblico. El concepto de orden pblico supone dos circunstancias: Una diversidad ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos Derechos; El reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar Derecho extranjero. Funcin.. Aunque hay acuerdo sobre la funcin del orden pblico de frenar determinadas hiptesis Derecho extranjero en s aplicable en virtud del propio DIPr. a causa de su incompatibilidad ideolgica con nuestro Derecho, existe una profunda discrepancia acerca de su estructura, que luego contina con miras al modo de su aplicacin. Distintas concepcin del Orden Pblico Internacional. Hay quienes conciben al orden pblico como un conjunto de disposiciones, y hay quienes estiman que consiste en un conjunto de principios. El orden pblico como conjunto de disposiciones. Para los defensores del orden pblico como un conjunto de disposiciones, la totalidad de las disposiciones nacionales se divide en dos grupos: las que pueden ser descartadas por el Derecho Extranjero, llamado, por supuesto, por nuestro DIPr., y aquellas otras que a su vez descartan el derecho extranjero, a pesar de haber sido invocado por nuestro DIPr. Se apellida el conjunto de disposiciones el orden pblico interno, y se le opone, pues, el grupo de disposiciones inalienables o principios como orden pblico internacional. El trmino orden pblico interno se presta a confusiones porque significa ms o menos, segn que lo enfrentemos con el orden pblico internacional o con la autonoma de las partes. Comprende en principio, cuantas disposiciones no pertenezcan al orden pblico internacional, sin que nos interesen otras distinciones. Las disposiciones de orden pblico internacional pueden caracterizarse como tales considerndolas en s mismas, sin que interese lo ms mnimo lo que opinan sobre el tema en ellas contemplado en otras tierras. Si, por ejemplo, al revisar nuestra legislacin nos encontramos con las disposiciones sobre la legtima forzosa de los descendientes (3593 CCA), debemos preguntarnos si esta reglamentacin nos parece inalienable; caso afirmativo, hemos resuelto que ella debe descartar, en su caso, Derecho Extranjero llamado por nuestro DIPr. diga lo que fuere. Por esta razn, concebir el orden pblico internacional como un conjunto de disposiciones, significa proclamar su aplicacin a priori, o sea, con total independencia del Derecho Extranjero. No es fcil hallar un criterio operativo y exacto para saber que disposiciones forman parte del orden pblico internacional: sern las ms importantes, las que conciernen a la comunidad de manera ms vital. El orden pblico como conjunto de princpios: Para los defensores del orden pblico como conjunto de principios, todo gira en torno del binomio disposiciones y principios a ellas subyacentes. El orden pblico no est en las disposiciones, conforme lo sostiene la anterior teora: hay que calar ms hondo, puesto que se halla en los que principios en que las disposiciones se inspiran. No sera lgico oponer orden pblico internacional y orden pblico interno, en razn de que, segn esta concepcin, falta el comn denominador de ambas especies, que en la anterior 44

consiste en que en ambos supuestos se trata de disposiciones, aunque unas tienen un mayor grado de impermeabilidad que las otras. Basta que en DIPr. se hable de orden pblico a secas para que ya se sepa que hace alusin a los principios inalienables del Derecho propio. Al contrario, haciendo referencia en el Derecho interno al orden pblico, nadie puede ignorar que estamos en presencia de la pareja: Derecho coactivo Derecho dispositivo. Siendo la invocacin del orden pblico un medio para aplicar Derecho propio, y permitiendo su interpretacin como un conjunto de disposiciones inclusive omitir el examen del DIPr. propio, y caracterizndose, por ltimo, la jurisprudencia por el incontenible anhelo de aplicar siempre lisa y llanamente a cualquier caso el Derecho propio, no causa asombro saber que el orden pblico concebido como conjunto de disposiciones constituye la panacea favorita de los tribunales. La jurisprudencia, seala Goldschmidt, reputa como de orden pblico las disposiciones sobre legtima forzosa de los descendientes, al menos si estn domiciliados en la Argentina (Caso Lojo Fabeiro de Larino, Ramona, LL t.11, pag. 810 de 1965; Caso Yarza Vidaor, Eustaquio, LL t. 120, p. 101). Adems agrega, probablemente se considerara como infractorio del orden pblico un testamento recproco. Tambin hay jurisprudencia que considera plazos de prescripcin liberatoria ms largos que los argentinos como infractorios del orden pblico, aunque tambin existe jurisprudencia en contrario. La concepcin justa del Orden Pblico como conjunto de principios. De las dos concepciones la justa es la que concibe al orden pblico como un conjunto de principios y, por ello, aplica a posteriori; en otras palabras, la que coloca al orden pblico como clusula de reserva en el lugar de la caracterstica negativa de la consecuencia jurdica. La nocin de orden pblico implica la previa identificacin de la ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicacin si tal ley contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurdico nacional. Un derecho extranjero declarado aplicable deja de serlo si la solucin del caso concreto pudiera infringir los principios fundamentales del ordenamiento jurdico nacional. Los artculos 4 de los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, as como el 14, inc. 2 del CCA, paracen igualmente comulgar con la tesis del orden pblico como conjunto de principios. Slo esta concepcin permite el despliegue debido de la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero. La concepcin del orden pblico como conjunto de disposiciones permite prcticamente desterrar por completo el Derecho Extranjero, sobre todo mediante concepciones de secuestro, como las llama Goldschmidt. La tesis del orden pblico como conjunto de disposicones elimina el derecho extranjero, le basta el propio derecho. Aunque el orden pblico es un conjunto de principios y si bien la Constitucin Nacional es la sede de los principios legislados, no se debe creer que una ley extranjera que sera inconstitucional si fuese nacional, habra de violar nuestro orden pblico; por otra parte, para violarlo, no hace falta que fuera inconstitucional. Una ley extranjera que concede al marido la autoridad marital absoluta, sera en la Argentina inconstitucional, pero no habra inconveniente en aplicarla en un caso aislado con elementos extranjeros, en razn de que resulta mucho ms justo que una mujer analfabeta sea protegida por el marido que ser colocada en un pie formal de igualdad al que no corresponde la igualdad de hecho. Clusulas generales y clusulas especiales de Orden Pblico. Hay que distinguir entre clusulas generales y clusulas especiales de orden pblico. Las primeras tienen peligrosa amplitud. Por ello, el legislador emplea clusulas especiales que pormenorizan la clusula general en un aspecto determinado en el cual la excluyen. Pero con miras a otros impedimentos hay que recurrir a la clusula general. 45

En resumen: El orden pblico internacional tiene por funcin la de defender los valores del Derecho propio contra el Derecho extranjero que en si resulta aplicable segn normas de DIPr. Puede ser considerado como aplicables a priori, o a posteriori segn distintas teoras. En ambos casos, el orden pblico internacional constituye una excepcin a la aplicacin del Derecho Extranjero. Debe ser interpretado restrictivamente. Los Convenios firmados dentro del marco de la OEA CIDIP exigen que para que la excepcin del orden pblico internacional sea alegable, la violacin del Derecho propio debe ser manifiesta. Codigo Civil Argentino. Artculo 14, inciso 1, 2, 3: Las leyes extranjeras no sern aplicables cuando: Su aplicacin se oponga a Derecho Pblico de Repblica (al derecho criminal, a la religin del Estado, a la tolerancia de cultos, a la moral y buenas costumbres). Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu del CCA. Cuando fuere de mero privilegio. Hay que mencionar, adems del art. artculo 14, incisos 1, 2 y 3: Artculo 9: declara las incapacidades contra las leyes de la naturaleza como la esclavitud, o la territorialidad de las leyes penales. Artculo 949: somete a la ley argentina la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios substanciales que pueda contener. Artculos 1206 al 1298 y otros. Tratados de Montevideo 1889 y 1940. Los Tratados de Montevideo mencionan el orden pblico en sus Protocolos Adicionales (art. 4 en ambos). Ellos declaran que las leyes de los dems Estados, jams sern aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso. Pero, adems de esta clusula general de orden pblico, encontramos excepciones especiales. KALLER DE ORCHANSKY En el Derecho Internacional Privado el ORDEN PBLICO acta como excepcin a la aplicacin del derecho extranjero declarado competente por una norma indirecta de importacin. La nocin ya se encontraba en germen en la primera escuela estatutaria italiana del siglo XIII (se aceptaban los estatutos favorables extraterritoriales, y los odiosos eran rechazados). Story y los juristas angloamericanos formularon la doctrina de la public policy, cuyas normas no pueden ser contradichas en los supuestos en los que el juez tenga que aplicar una ley extranjera. Savigny, luego de exponer sus ideas sobre la comunidad jurdica de los pueblos, y de afirmar que cualquiera que sea el juez que entienda en la causa, siempre deber aplicar a cada relacin jurdica el derecho ms conforme a su naturaleza ntima y esencial, seala las restricciones a esos principios. Estas restricciones se originan en un defecto de la comunidad jurdica que en ciertos casos excepcionales justifican la noaplicacin del derecho extranjero.

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Las excepciones son dos: Leyes de una naturaleza positivamente obligatoria que excluyen la posibilidad de aplicar una ley extranjera competente en virtud de las reglas de conflictos locales; Savigny haba clasificado anteriormente a las reglas jurdicas en absolutas y supletorias, las supletorias no figuraran nunca en los casos en los que nos preocupan. Pero sera un grave error creer que todas las reglas absolutas configuran la excepcin. Para saber si una ley pertenece a los casos excepcionales es necesario investigar, en primer lugar, la intencin del legislador. Si el legislador ha expresado formalmente su intencin de conferirle a la ley esa naturaleza, esa manifestacin basta; pero como tales declaraciones son raras, debe distinguirse dos clases de leyes absolutas: 1) existe cuyo nico motivo y fin es el de garantizar por medio de reglas ciertas el ejercicio de derechos, y han sido dictadas en el exclusivo inters de los titulares; por ejemplo, las relativas a la capacidad de obrar por razn de edad o de sexo, las relativas a la forma de transmisin de los bienes, por contrato o tradicin. 2) otra clase de leyes no estn hechas en el exclusivo inters de los titulares, sino que tienen por motivo y fin un principio moral, por ejemplo la ley que prohibe la poligamia; o pueden haber sido dictadas por un motivo de inters econmico general, como la que restringe la adquisicin de inmuebles por parte de los judos. Estas son leyes absolutas de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, que excluyen la posibilidad de aplicar una ley extranjera competente en virtud de las reglas de conflictos locales. Cualquiera que fuese el contenido de la ley extranjera, ello no podr aplicarse por la existencia en el pas de una ley absoluta de naturaleza obligatoria. Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no est reconocida en el nuestro. Si la ley extranjera aplicable en virtud de las reglas de conflicto locales, estuviese inspirada en principios contrarios al espritu de la legislacin del Estado cuyo juez conoce de la causa, ste no la aplicar en razn de su contenido. Por ejemplo, si en un Estado no se admite la esclavitud, ni la muerte civil, la incapacidad resultante de alguna de estas instituciones, decretada en el Estado donde est domiciliada la persona, no ser reconocida por el juez del Estado que las desconoce, aunque la capacidad deba regirse por la ley del domicilio. Savigny consideraba que las dos excepciones tenan el carcter comn de escapar a la comunidad de derecho, pero alentaba la esperanza que como consecuencia del natural desarrollo del derecho en los diferentes pueblos, en nmero de leyes excepcionales tendera constantemente a disminuir. A Mancini debe reconocrsele el mrito de formular un concepto unitario del orden pblico como lmite a la aplicacin del derecho extranjero, pero incurri en el error de incluir en ese concepto a todas las leyes que poseen vigencia territorial en razn de otros principios. Confundi derecho pblico con orden pblico, y le confiri a esta nocin una extensin exagerada. Para Mancini el orden pblico, en su acepcin ms amplia, incluye el respeto a los principios superiores de la moral humana y social, tal como son entendidos y profesados en cada pas, las buenas costumbres, los derechos humanos y las libertades, e incluso, las instituciones incompatibles con el orden econmico. A ttulo ejemplificativo, Pillet discpulo de Mancini propuso la siguiente clasificacin de normas de orden pblico: 1. Leyes polticas, como las que organizan los derechos polticos; 2. Leyes morales, como las que fijen impedimentos para el matrimonio; 3. Leyes de proteccin y seguridad; 4. Reglas relativas a la propiedad, su organizacin y derechos reales; 5. Leyes de crdito pblico, sobre circulacin monetaria, usura, etc.; 6. Leyes relativas a la ejecucin forzosa y quiebras; 7. Leyes fiscales, impositivas, etc. 8. Leyes de orden, como reglamentos de polica, administrativas, procesales, etc. Esta clasificacin, como otras propuestas, pretenden ser taxativas, pecan por exceso, y confunden, y este es su 47

mayor defecto. Conclusin: La evolucin doctrinaria del concepto de orden pblico nos muestra que existen dos grandes teoras sobre el concepto, una que considera las leyes de orden pblico una categora especial de leyes territoriales, susceptibles de enumeracin apriorstica, y otra, que es la triunfante, que lo enfoca como una institucin de derecho privado que debe aplicarse excepcionalmente para excluir la ley extranjera normalmente competente segn el Derecho Internacional del foro. Aplicacin de la excepcin de orden pblico. La aplicacin de la excepcin de orden pblico puede hacerse de acuerdo a dos criterios que obedecen, respectivamente, a las dos concepciones mencionadas: El criterio apriorstico: Se enlaza con la escuela de Mancini. No hay examen previo de las normas locales de DIPr, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultaran competentes en virtud de las reglas de DIPr. En todas las situaciones en que est comprometido el OP debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para la nada la aplicacin de otra norma. El criterio a posteriori: Se enlaza con el sistema de Savigny. El juez que debe resolver un caso con elementos extranjeros debe seguir los siguientes pasos: Consultar las reglas de DIPr locales, a fin de encuadrar el caso dentro del supuesto contemplado por la norma indirecta apropiada. Si la norma indirecta seleccionada es de importacin, debe examinar hipotticamente la reglamentacin que el derecho extranjero declarado aplicable da al caso controvertido. Comprobada la incompatibilidad del derecho extranjero con las instituciones locales fundamentales, echar mano del concepto de orden pblico. El orden pblico, segn este criterio, encierra un juicio de disvalor respecto del derecho extranjero. Efectos del orden pblico. La doctrina sostiene que la aplicacin de la excepcin de orden pblico siempre produce un efecto negativo, la eliminacin del derecho extranjero declarado competente por la norma indirecta del foro. Tambin se suele admitir la produccin de un efecto positivo, que consiste en la aplicacin del derecho privado del foro en sustitucin del derecho extranjero excluido, aunque ese efectos positivo no se produzca siempre. Para Goldschmidt no se debe hablar de efectos positivos y negativos del Orden Pblico, puesto que produce ambos. Lo que existe es un resultado positivo o negativo de su intervencin. Si lo perjudicial del derecho es negar una facultad, por consagrar una incapacidad, y el derecho sustituto la concede, se produce un resultado positivo del orden pblico. En cambio, si lo perjudicial del derecho extranjero es conceder una facultad, y el derecho sustituto lo negara, se produce un resultado negativo. Dejando de lado las anteriores consideraciones, el verdadero problema que plantea la aplicacin de la excepcin de orden pblico es el siguiente: una vez que el juez ha valorado la ley extranjera y ha llegado a la conclusin de que es perjudicial, debe proceder a su total eliminacin y a su sustitucin por la ley material 48

del foro; o debe aplicar la ley extranjera eliminando sus elementos perjudiciales?. Es fcil deducir que la doctrina apriorstica sostiene la aplicacin de la ley del juez que interviene en la causa; en cambio, la doctrina a posteriori procura no descartar totalmente la ley extranjera competente, sino esterilizarla, mediante la sustitucin de sus preceptos nocivos, por otros de la misma ley extranjera, pero inofensivos (ejemplo: crdito imprescriptible segn derecho extranjero, solucin contraria a orden pblico, crdito con el ms largo plazo de prescripcin segn el mismo derecho extranjero). En cuanto al reconocimiento de los derechos adquiridos, la intensidad del efecto del orden pblico es menor. As por ejemplo, aunque el matrimonio poligmico se juzgue contrario al orden pblico, se podr reconocer derechos hereditarios a los hijos de esas uniones celebradas de conformidad con la ley extranjera, normalmente competente, en relacin a los bienes situados en el pas al que pertenece el juez. El artculo 14 del Cdigo Civil Argentino. El art. 14 del CCA reproduce en sus cuatro incisos y en las notas al art. 5 del Esbozo de Freitas. A su vez, Freitas se inspir en Savigny. El orden pblico no es fundamento de competencia normal, sino excepcin a la aplicacin del derecho extranjero. Las leyes extranjeras no sern aplicables: Inciso 1: Cuando su aplicacin se oponga al Derecho Pblico de la Repblica. Antes de aplicar una norma de Derecho Privado Extranjero, el juez deber examinar si ella no choca con los principios que inspiran el derecho pblico argentino. La nota dice que eso ocurrir si se invocasen ante un juez argentino las leyes extranjeras que reconociesen capacidad jurdica a los nacionales y no a los extranjeros, contrariando el principio constitucional del art. 20. No lograra el amparo judicial una ley extranjera que dispusiere la consfiscacin de bienes. Cuando se oponga al derecho criminal, por ejemplo la nota cita a las leyes de los pases en que la bigamia es permitida, cuando en la Repblica es un delito. Cuando se oponga a la religin del Estado (expresin criticada y de dudosa vigencia). A la tolerancia de cultos, por ejemplo, no se pueden aceptar las leyes que fulminan incapacidades de derecho a los herejes, apostatas, y que an las declaran a los que no profesan la religin dominante. A la moral y a las buenas costumbres (el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas). En general, las leyes extranjeras contrarias a la moral y a las buenas costumbres los son tambin al Derecho Pblico o al espritu de nuestra legislacin inc. 2 del art. 14 . Inciso 2: Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo (Civil Argentino). Por ejemplo nota la institucin de la muerte civil, o la prodigalidad, que eran desconocidas como instituciones antes de ls lyes 13.252 y 17.711. Con relacin a la prescripcin liberatoria, algunas decisiones judiciales consideran que los plazos extranjeros ms largos que los argentinos son contrarios al orden pblico. Inciso 3: Cuando fueren de mero privilegio. Savigny cita como ejemplo los derechos particulares que ciertos pases reconocen a la nobleza, relativos a la adquisicin de los inmuebles y las sucesiones; los concedidos por ciertas leyes a las iglesias, a los claustros, etc. 49

Esos casos se pueden encuadrar en el inc. 1 del art. 14, ya que la CNA consagra la igualdad ante la ley y rechaza las prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros y los ttulos de nobleza. Inciso 4: Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos. El CCA dispone que si el derecho extranjero normalmente competente, considera nulo un acto jurdico, y en cambio el derecho lo declara vlido, se debe aplicar este ltimo. Este inciso pretende proteger el trfico nacional. La ley no establece requisitos condiciones especiales a los que haya de subordinarse la aplicacin del inc. 4 del art. 14., basta que la ley argentina en colisin con la ley extranjera sea ms favorable. Los Tratados de Montevideo mencionan el orden pblico en sus Protocolos Adicionales (art. 4 en ambos). Ellos declaran que las leyes de los dems Estados, jams sern aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso. Pero, adems de esta clusula general de orden pblico, encontramos excepciones especiales. OTRA VISIN: El Orden Pblico es uno de los conceptos de mayor trascendencia en el mundo jurdico por las limitaciones que impone a la libertad y el respeto que le es debido. Sin embargo, a pesar de su importancia, los autores coinciden acerca de la dificultad que existe para definirlo. Incluso algunos autores han eludido una definicin exacta optando por un standard jurdico, es decir, una directiva de interpretacin que por su flexibilidad se adapta mejor al carcter eminentemente variable e impreciso del concepto. El orden pblico sera el conjunto de principios inspiradores de la organizacin del Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y buenas costumbres aseguran la realizacin de los valores humanos fundamentales. De acuerdo a este standard jurdico, el orden pblico posee los siguientes caracteres: Es un concepto autnomo, distinto e independiente de las normas jurdicas. Ellas pueden ser de orden pblico si comprometen los principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los principios que las inspiran. Es esencialmente variable segn los pases y los tiempos. Es esencial y exclusivamente nacional. Vara en el tiempo de acuerdo a que la evolucin de las concepciones morales influye en las orientaciones jurdicas. En la tarea delimitadora del concepto de orden pblico conviene analizar la antinomia utilizada por muchos autores: orden pblico interno y orden pblico internacional. Un jurista suizo, Brocher, distingui dos categoras de reglas absolutamente imperativas: las de orden pblico internos y las de orden pblico internacional. Deseaba indicar que las reglas de la primera categora imperan sobre las relaciones jurdicas privadas puramente internas, y no pueden ser derogadas por la autonoma de la voluntad, a diferencia de las leyes supletorias cuya vigencia se reduce a suplir la voluntad omisa o deficiente de los protagonistas de un negocio jurdico. En cambio el orden pblico internacional constituye una barrera a la aplicacin de las leyes extranjeras normalmente competentes en virtud del Derecho Internacional Privado del foro. En realidad el fundamento de ambos conceptos es el mismo, pero su radio de accin es diferente, porque si bien toda norma de OP Internacional tambin es de orden pblico interno, no todas las normas de OP interno justifican la excepcin de orden pblico internacional. Por ejemplo, el rgimen matrimonial 50

argentino es de orden pblico interno, pero si se ha pactado un convencin matrimonial en el extranjero, conforme a la ley del primer domicilio conyugal, la convencin rige los bienes, segn el art. 163 del CCA, aunque los cnyuges hubiesen convenido un rgimen totalmente distinto del rgimen argentino. En conclusin: El orden pblico interno es un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares; a l alude el art. 21 del CCA: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados en orden pblico y las buenas costumbres. Es derecho coactivo. El orden pblico internacional es un conjunto de principios que excluyen la aplicacin de derecho extranjero; a l se refiere el art. 14 del CCA. Sugiere un conjunto de principios que interesan a toda la comunidad de los Estados, es esencial y exclusivamente nacional. Orden pblico internacional argentino. El orden pblico interno restringe el campo de la libre contratacin, es un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares; a l alude el art. 21 del CCA. Se trata de un derecho coactivo. El orden pblico internacional es un conjunto de principios que excluye la aplicacin de derecho extranjero, y se encuentra determinado por el art. 14, incs. 1, 2, y 3. sugiere un conjunto de principios que interesan a toda la comunidad de Estados; es, esencial y exclusivamente nacional. Efecto negativo: eliminacin del Derecho Extranjero. Otras caractersticas negativas de la consecuencia jurdica segn Goldschmidt. Retorcin y reciprocidad. En otros derechos se recoge tambin la retorsin o la reciprocidad como caractersticas negativas de la consecuencia jurdica, que, segn el alcance que un Derecho positivo les d, sern generales o especiales. En el fondo constituyen una sola institucin: en ambos supuestos un pas suspende la aplicacin del Derecho extranjero, porque el Estado cuyo Derecho el pas se niega a aplicar, repudia a su vez la aplicacin del Derecho patrio. Retorsin. La retorsin constituye la ejecucin concreta de la reciprocidad en un supuesto en el cual el pas extranjero se neg a aplicar nuestro Derecho. Como en este supuesto requiere una constatacin, en la retorsin suele intervenir la autoridad administrativa. Encontramos un caso de retorsin en el DIPr. en el art. 31 de la Ley de Introduccin al CC Alemn de 1900, que autoriza a la autoridad administrativa a ordenar la suspensin de la aplicacin del Derecho extranjero como medida de retorsin; la disposicin jams se ha aplicado. Reciprocidad. La reciprocidad se formula de modo abstracto. La clusula de reciprocidad condiciona la aplicacin de una norma indirecta de importacin por el hecho de que el pas extranjero tenga una solucin similar; no cumplindose esta condicin, entra en vigor una norma indirecta de exportacin. Un caso nos lo ofrece la ley sucesoria yugoslava de 1955, que aplica a la sucesin la 51

ley nacional del causante, a no ser que el pas al cual haya pertenecido, aplicare a la sucesin de un causante yugoslavo su proia ley (en lugar de la ley yugoslava): en este supuesto se regula la sucesin del causante extranjero por la ley yugoslava. La situacin de un argentino que muere con ltimo domicilio en Belgrado, quedara sometida a la legislacin yugoslava, por la sencilla razn de que la Argentina aplicara a la sucesin de un yugoslavo muerto con ltimo domicilio en Bs. As., no la ley yugoslava, sino la Argentina. El DIPr. argentino en sentido estricto desconoce la retorsin y la reciprocidad. Finalmente, el art. 14 del CCA, que excluye la aplicacin del Derecho extranjero cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos, contiene una caracterstica especial de la consecuencia jurdica de la norma indirecta, ya que se limita al supuesto de los negocios jurdicos, adems se basa en otros principios. NORMA DE POLICA. Se han propuesto diversas terminologas para denominar a una categora de normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden pblico, excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma. La norma de polica capta en su tipo legal un caso ius privatista multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su mbito de aplicacin espacial. As por ejemplo, el artculo 604 de la Ley de Navegacin 20.094, somete a dicha ley la responsablidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la Argentina o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puesto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales argentinos. He aqu las conexiones alternativas argentinas que llevan a la aplicacin de la ley 20.094. El artculo 7 someta la disolubilidad de los matrimonios celebrados en la Argentina a la ley Argentina. La norma de polica presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonoma de las partes. Las normas de polica son especiales en el sistema normativo del DIPr.; desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por lo tanto, excluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicacin del derecho extranjero en el aspecto en que rigen. Son normas excluyentes de toda otra regulacin. La razones que las inspiran son la defensa de la organizacin poltica, social, familiar o econmica del pas. La medida y alcance de este proteccionismo es cuestin muy delicada de poltica legislativa. Las normas de polica, obviamente, debern estar adecuadas a los principios, garantas y normas constitucionales. Dichas finalidades de las normas de polica deben concretarse en estructuras normativas de la mayor precisin posible. La finalidad de la norma de polica exclusiva es proteger determinados intereses mediante la aplicacin de la lex fori comn. La norma de polica auto limita el mbito de aplicacin del derecho material del juez. Esferas en que aparecen normas de polica. Proteccin de un sistema de libre concurrencia: suelen aparecer en materias jurdicas en las cuales se requiere hacer cumplir determinados objetivos aun en casos multinacionales. La ley 22.262, de defensa de la competencia, sanciona conductas restrictivas de la libertad de concurrencia. 52

Proteccin de la parte tpicamente ms dbil de un contrato. El consumidor es considerado la parte tpicamente ms dbil del contrato. De ah que se considere como normas de polica las normas imperativas del domicilio del consumidor que aseguran un nivel mnimo de proteccin. En el art. 604 de la ley de navegacin, se tiende a proteger al pasajero, tpicamente dbil. Organizacin de las profesiones liberales (habilitacin del ejercicio de una profesin). Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de policia exclusivamente aplicables para la habilitacin del ejercicio de una profesin liberal en el mbito de sus territorios. Organizacin de la propiedad inmueble. Es interesante destacar que la regla de la ley del lugar de situacin parece gozar de cierto reconocimiento universal. De modo que se puede ver en ella una norma de conflicto perfectamente bilateral. Pero el origen de esta norma reside en una norma que autolimita exclusivamente el mbito de aplicacin del derecho propio imponindolo a los inmuebles que estn situados en territorio nacional. El art. 10 del CCA es, para Boggiano, prueba de este primitivo unilateralismo. La forma de transmitir derechos reales sobre inmuebles argentinos est sujeta al 1211 del CCA norma de polica para Boggiano. Normas de polica econmica. Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el comercio internacional mediante normas de polica econmica destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas de estas normas son indirectas, puesto que no afectan directamente las conductas de los agentes econmicos (aranceles, gravmenes, tasas de importacin y exportacin, no impiden la contratacin ni la afectan directamente). En cambio, ciertas normas de polica econmica directas repercuten directamente sobre las conductas de los agentes econmicos en sus negociaciones; es lo que ocurre con las prohibiciones para importar o exportar, o con la prohibicin genrica derivada del establecimiento del control de cambios, que hace necesario un permiso de cambio como excepcin a la regla prohibitiva. Estas normas, cuando entran en vigor, no pueden dejar de ser cumplidas en el comercio internacional; de ah que resulten de aplicacin exclusiva frente a toda otra regulacin. Funcionamiento de las normas de polica. Interpretacin: Las normas de polica son excepcionales en el DIPr. Debe interpretrselas restrictivamente. Este es el principio rector de las normas de polica. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas normas deben ser juzgadas segn la lex loci. Si existen calificaciones especiales para los conceptos de las normas de polica, ha de aplicrselas previamente. Las conexiones utilizadas por la norma de polica son definidas, obviamente, por la lex fori. Determinacin. No se debe legislar normas de polica indeterminadas. Si a pesar de ello se las legislara voluntariamente para delegar en los jueces su ulterior precisin, se ha de tener presente que precisin judicial debe guiarse siempre por el criterio de adecuacin a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio de precisin. La gran latitud es peligrosa. El peligro consiste en una chauvinista interpretacin extensiva de las normas de polica, contaria al fin del DIPr. Tal posibilidad puede ocurrir si se concibe una interpretacin de las normas coactivas del derecho privado como normas de polica de DIPr. sta es la posible peligrosidad de las normas de polica. Una norma de polica requiere un tipo legal que capte un caso jusprivatista multinacional o un aspecto de l. Se requiere que mediante alguna referencia concreta capte un caso internacional. No basta una norma coactiva del derecho privado propio aplicable a casos internos. La norma de polica deber estar referida a una circunstancia o conexin que justifique la extensin del derecho privado propio. Lo importante es hallar la conexin que justifique racionalmente la extencin excepcional del derecho propio. 53

Elaboracin: no cabe la elaboracin analgica de normas de polica por los jueces. A falta de ellas, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de conflicto. Duplicacin: la efectiva aplicacin al caso de la norma de polica, como de las normas de conflicto y las materiales, requiere la existencia de las personas o cosas afectadas por la actualizacin de dichas normas. 12. PUNTOS DE CONEXIN PERSONALES. La nacionalidad. La nacionalidad era el punto de conexin con respecto a los problemas personales de las personas visibles antes de la sancin del CCA. Vlez modific su punto de vista doctrinal entre nacionalidad y domicilio, y opt a favor del ltimo punto de conexin, dejndose convencer por los argumentos de Savigny, cuya clebre obra, en traduccin francesa, haba llegado a su poder. La nacionalidad como punto de conexin sobrevive slo en los arts. 3635 a 3638 del CCA. El art. 3638 dice: El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr efecto en la Repblica, si fuese hecho en las formas prescritas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas que se observan en la Nacin a que pertenezca, o segn las que este Cdigo designa como formas legales. La nacionalidad figura, por consiguiente, como punto de conexin en materia de forma testamentaria, o sea, exclusivamente con miras a personas visibles, siendo, adems, un punto de conexin condicional alternativa se coloca la nacional al lado de la residencia y de la ley argentina, correspondiendo la eleccin a la autonoma del testador. Cabe sealar que la jurisprudencia ha autorizado igualmente al testador que testa dentro de su pas a disponer en cualquiera de las formas mencionadas. En los Tratados de Montevideo la nacionalidad no es nunca punto de conexin. Si lo fue en los Tratados de Lima que nunca llegaron a entrar en vigor. El domicilio. El principio de la nacionalidad fue proclamado como la panacea del DIPr. por la Escuela Italiana de Mancini. Pero el xito de esta escuela no se impuso en Amrica. En los Tratados de Montevideo el domicilio es el punto de conexin principal. Por el Derecho del domicilio se rige, sobre todo, la capacidad de las personas (1889 y 1940 CCA). Por la ley del domicilio conyugal, a su vez, se gobiernan mtliples problemas matrimoniales, y de filiacin. La ley del ltimo domicilio del causante, aunque no tiene la importancia que le corresponde, no obstante es tennida en cuenta (Civil, 1889: art. 49; 1940: art. 49). El tratado de 1889 contiene disposiciones sobre la calificacin del concepto de domicilio. Estas calificaciones son en gran parte autrquicas; en este sentido, se califica el domicilio de los padres, tutores y curadores (art. 6); el de los incapaces (art. 67) y el domicilio conyugal (art. 8). La calificacin del domicilio en general, en cambio, incumbe a la ley de lugar de residencia (art. 5). Nada se dice sobre el domicilio de las personas jurdicas, porque su existencia y capacidad se rige por las leyes del pas en el cual han sido reconocidas como tales (Civil art. 4) (Teora de la incorporacin). Sin embargo, las sociedades comerciales se rigen por las leyes de su domicilio (Com. Art. 5); pero no se ofrece El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 califica el domicilio en los arts. 5 al 11. Todas las calificaciones son autrquicas. Tambin se da una clasificacin autrquica del domicilio de la personas jurdica, ya que la existencia y 54

capacidad de las personas jurdicas. En este Tratado rigen las leyes del pas de su domicilio. En el DIPr interno el domicilio es igualmente el punto de conexin predilecto. La residencia. Los Tratados de Derecho Civil Internacional reconocen la residencia como punto de conexin condicional subsidiario: en defecto de un domicilio se aplica la ley de residencia. Esta situacin no cambia por la formulacin que ambos Tratados dan a la regla establecida, puesto que la enuncian como continuacin del imperio del domicilio, fingiendo que quien no tenga domicilio, lo tiene en el lugar de su residencia (en el tratado de 1889, en el art. 9; en el de 1940, en el art. 5, inc. 4). Los Tratados de Montevideo, en cambio, desconocen la residencia como punto de conexin principal. El DIPr. de fuente interna usa igualmente la residencia como punto de conexin condicional subsidiario: quien no tenga domicilio, es tratado en virtud de la ley de su residencia (art. 90 del CCA). El DIPr. de fuente interna coincide con los Tratados al estimar la residencia un domicilio fingido; pero tampoco en aqul puede la ficcin alterar la realidad. En el DIPr. interno, a diferencia de los Tratados, aparece la residencia tamibn como punto de conexin principal. En efecto, los derechos personales entre cnyuges se rigan por el Derecho de su residencia argentina (art. 3 de la vieja Ley de Matrimonios). El concepto de residencia es tan sencillo que no ha sido objeto de interpretacin jurisprudencial. Su carcter de punto de conexin condicional subsidiario tiene su justificacin. Al contrario, no se justifica aplicar inmediatamente en alguna controversia la ley de la residencia, salvo que intervenga el Orden Pblico. Pero aun entonces no debern aplicarse las disposiciones nacionales sino slo los principios. Aplicar de plano la ley de la residencia constituye una conexin de secuestro y un empleo del orden pblico a priori inaceptables. Pas al que una persona dedica sus servicios (lex fori). Los problemas de tramitacin se rigen por la ley del pas que ha constituido la autoridad ante la cual el asunto se tramita. Se suele decir que en este su puesto se aplica la lex fori (ley del juez). Pero esta expresin, por un lado, es demasiado estrecha, porque no slo se trata de la tramitacin judicial, sino tambin administrativa (ante el Registro Civil, el de Comercio, Cajas de Jubilaciones y Pensiones, etc.); por otro lado, es imprecisa, puesto que no nos dice qu ha de entenderse por ley del juez. En realidad, la lex fori, en sentido amplio, no es la ley del pas en el cual la autoridad acta, sino que es la ley del pas al que la autoridad consagra sus servicios. Es cierto que ambas leyes normalmente coinciden, porque se considera atentatorio a la soberana de un pas que en su territorio acten autoridades de otro; pero no lo es menos que ello no slo puede ocurrir a veces contra la voluntad del pas sede (as, en los tiempos de ocupacin blica, despus de la segunda guerra mundial hubo en Alemania tribunales norteamericanos, ingleses, rusos, y franceses que aplicaban sus respectivos Derechos de origen), sino inclusive conforme a esa voluntad (as, por ejemplo, en el caso de la llamada jurisdiccin consular). En el Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1940 se establece, en el primer artculo, que los juicios y sus incidentes, cualquiera sea su naturaleza, se tramitarn con arreglo a la ley de procedimientos del Estado en donde se promuevan. La justificacin de la lex fori est en la sustituibilidad de las formas procesales. Las disposiciones procesales constituyen determinaciones de los principios procesales. Los principios procesales del debido proceso como garanta formal de los habitantes de cada pas pertenecen al orden pblico. Su elaboracin normativa, que determina los principios, puede hacerse lcitamente de muy variada manera. Estos diversos modos son intercambiables, y por ello es que cada autoridad aplica las disposiciones propias por resultarle este 55

procedimiento ms cmodo. A veces estn en tela de juicio varias legislaciones del juez. El artculo 13 del Tratado citado de 1940 establece que los exhortos y las cartas rogatorias sern diligenciados con arreglo a las leyes del pas al cual se pide la ejecucin, mientras que, si se tratara de embargos, la procedencia de la medida se regir y determinar por las leyes y los jueces del lugar del proceso. Esta disposicin no se expone a reparos. 13. PUNTOS DE CONEXIN REALES. Lugar de situacin. Inmuebles y muebles. La situacin de las cosas inmuebles y muebles es en los Tratados de Montevideo el punto de conexin no acumulativo y simple para encontrar el Derecho aplicable a la constitucin, modificacin y cancelacin de los derechos reales (1889: art. 26 y s.s.; 1940: art. 32 y s.s.). Tambin se rigen los problemas sucesorios de inmuebles y muebles relictos por el Derecho de su situacin (arts. 44 de ambos tratados). Derechos creditorios. Por el Derecho de su situacin se regulan igualmente las controversias sucesorias sobre derechos creditorios. La situacin de un derecho creditorio es un concepto ficticio. Los tratados reputan los derechos creditorios situados en el lugar en que la obligacin debe cumplirse (arts. 29 y 33 respectivamente). Muebles registrables. Buques y aeronaves. Los buques y aeronaves se estiman situados en el pas en cuyo registro han sido matriculados . Obras literarias o artsticas. Con respecto a una obra literaria o artstica, su situacin, se halla en el pas en el que se ha hecho su primera publicacin o distribucin. Patentes o marcas de comercio o fbrica. Con miras a patentes o marcas de comercio o fbrica, su situacin est en el pas que concede estos derechos. DIPr. interno argentino. El DIPr. de fuente interna de nuestro pas somete al Derecho de la situacin la constitucin, modificacin y cancelacin de derechos reales sobre inmuebles argentinos (art. 10 CCA) y sobre muebles de situacin permanente (art. 11 CCA). Un buque se estima situado en el pas en cuya matrcula est inscripto. El mismo principio se aplica a las aeronaves. La jurisprudencia argentina se inspira en materia sucesoria en la tesis moderada del fraccionamiento y que aplica a inmuebles y muebles de situacin permanente el Derecho de su situacin, y slo a muebles sin situacin permanente el Derecho del ltimo domicilio del causante, se ha visto obligada a discriminar entre muebles con y sin situacin permanente. Con respecto a hipotecas, se pronuncia en contra de su situacin permanente y tambin a favor.

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En cuanto a las acciones de sociedades annimas, niegan su situacin permanente, y tambin a favor. Parece justo someter los derechos reales sobre inmuebles y muebles a la ley de su situacin, en razn de que ellos tiene una relacin espacial autntica con el pas en el cual se hallan. Tambin es razonable asociar derechos o bienes registrables con el pas en cuyos registros se inscriben. Los derechos no registrables no tienen situacin alguna. 14. PUNTOS DE CONEXIN CONDUCTISTAS. La autonoma de las partes. En el derecho privado interno se conoce la autonoma de las partes. Ella supone que el Derecho aplicable sea indudablemente el Derecho Privado propio, o sea, que se trate de un contrato absolutamente nacional. Luego la autonoma abarca el derecho a celebrar contratos, as como el derecho a sustituir normas subsidiarias o dispositivas por estipulaciones propias. Al contrario, las partes han de respetar las normas nacionales imperativas o coactivas. Si bien la autonoma del Derecho Privado o la autonoma interna no interesa como tal en el DIPr, sera errneo negar el inters de ste en aqulla. En efecto, el DIPr. pertenece al Derecho Privado. Por ello, ciertas instituciones del Derecho Privado no pueden descartarse del DIPr. correspondiente sin que el DIPr. incurra en incoherencia, en realidad: sin que se haga culpable de un repudiable oportunismo. Dentro del DIPr. hay que distinguir entre la autonoma conflictual y la autonoma material. La autonoma conflictual. La primera es el derecho de las partes a elegir por declaracin de voluntad el Derecho aplicable al contrato. No nos encontramos con la autonoma propia, sino con la impropia si las partes logran la aplicacin de un determinado Derecho al contrato, o porque realizan el punto de conexin del DIPr. pertinente de tal forma que el Derecho por l determinado es el Derecho que las partes desean que se aplique, o porque prorrogan la jurisdiccin internacional a favor de los jueces de un pas cuyo DIPr. invoca el Derecho que les conviene que se aplique. La aplicacin del Derecho deseado es un subproducto del los negocios jurdicos, que no podran ser impugnados por error o por dolo porque se celebraban a causa de ideas errneas sobre el Derecho aplicable. La licitud de la autonoma impropia supone la de la autonoma propia, en caso contrario sera admitir el fraude a la ley. La abrumadora mayora de los pases admiten la autonoma conflictual autntica. La autonoma conflictual se basa en una norma indirecta legal o consuetudinaria, siendo lo ltimo en caso de la Argentina. La autonoma tiene fundamento positivo, legal, convencional o consuetudinario como cualquier otra facultad. La eleccin del Derecho aplicable es a su vez un contrato. Si la eleccin se hace simultneamente con el contrato principal, ella no es sino una clusula de ste. Si la eleccin se hace con posterioridad se trata de un contrato entero. Las voluntades de las partes pueden ser expresas o concluyentes; desde el punto de vista procesal ellas pueden requerir prueba o ser presuntas. La referencia al Derecho elegido hecha por las partes puede ser una referencia global (realizada al DIPr. del Derecho elegido y el Derecho Privado que ste indique) o una referencia limitada al Derecho Privado. Todo depende de la interpretacin de la voluntad de las partes. Las partes pueden slo ejercer su autonoma conflictual dentro de las limitaciones que el DIPr. del juez establece. Se supone que las partes se hallen en una situacin de igualdad. La eleccin del Derecho aplicable no est limitada por el orden pblico, pues la eleccin con tal nunca puede 57

conculcar los principios bsicos de nuestra convivencia; otra cosa totalmente distinta es que el Derecho elegido puede violar nuestro orden pblico. Al someterse a un Derecho, las partes se someten a las normas coactivas de l. La autonoma material. Los contratos internacionales pueden ser igualmente objeto de la regulacin por sus partes, consistiendo esta regulacin en estipulaciones de Derecho Privado. Se distingue una autonoma de primer y de segundo grado. La autonoma universal: es la de primer grado. Ella consiste en que las partes, sin sujecin a ningn Derecho positivo determinado contraigan las estipulaciones materiales necesarias, indicando si as lo desean un Derecho determinado subsidiario para el caso de que en sus propias estipulaciones hubiese lagunas. La finalidad del uso de la autonoma universal es evitar las complicaciones de los DIPrs. con su subsiguiente inseguridad jurdica(Las partes se someten exclusivamente a las estipulaciones establecidas en el mismo contrato, sin sujecin a ningn Derecho positivo determinado. Las grandes instituciones crediticias (Banco Mundial y similares) recurren a la autonoma universal. La autonoma universal est limitada por el orden pblico internacional del juez. Si las partes quieren eludir esta barrera, deben organizar una amigable composicin, en cuyo caso la nica limitacin (para los componedores), sera la justicia y el Derecho Natural. La autonoma material de segundo grado consiste en que las partes formulan estipulaciones materiales sin declarar su independencia de cualquier Derecho positivo y sin someterse a algn derecho determinado. En este supuesto se considera que las partes se hallan sometidas a la totalidad de los Derechos elegibles (Derecho coactivo comn de todas ellas). Por lo dems, quedan sometidas al orden pblico internacional del juez. Esta autonoma se basa en el derecho de las partes a someter sus contratos a diferentes ordenes jurdicos, de manera tal que una parte queda sujeta a un orden jurdico y la otra parte a otro. esta autonoma es admitida consuetudinariamente. Los Tratados de Montevideo. El silencio a la autonoma de la voluntad en el Tratado de Montevideo de 1889 se convirti en repudio en el de 1940. El art. 41 del Tratado de 1889 contiene un caso de autonoma impropia (si las partes, al establecer el primer domicilio conyugal por acuerdo prematrimonial, tienen ya la intencin de domiciliarse en realidad en otro pas). El de 1940, es claro en su artculo 5 cuando dice que la ley aplicable segn los respectivos Tratados no puede ser modificada por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice la ley. Esta disposicin rechaza la autonoma de las partes como punto de conexin; y slo admite la autonoma interna de las partes. Esta autonoma grande es la que el Protocolo repudia. El DIPr. interno contempla directamente nuestro problema. La prctica contractual en la Argentina es favorable a la autonoma de las partes como punto de conexin. Basta repasar los contratos estandarizados de las compaas de transportes martimos y areos, para encontrar en todos ellos clusulas que someten a los usuarios a la legislacin y jurisdiccin del pas en el que la 58

compaa tiene su matriz. Tampoco faltan en nuestra jurisprudencia huellas de la autonoma universal, la cual consiste en el derecho de las partes a someter su convenio exclusivamente a sus propias clusulas, determinando, en caso de lagunas, un Derecho subsidiariamente aplicable. La celebracin del contrato. El lugar de celebracin del contrato interviene en los Tratados de Montevideo a veces como punto de conexin principal, siendo utilizado en otras ocasiones como punto de conexin no acumulativo, condicional y subsidiario. En la problemtica de la forma se dan tres cuestiones diversas: la primera pregunta por la ley que nos indique si un acto jurdico requiere una forma especial. La segunda desea saber qu ley rige la realizacin de la forma. La tercera, y slo en la hiptesis de la discrepancia de las dos leyes anteriormente mencionadas, cuestiona por la ley que nos aclare si la forma llevada a cabo por su propia ley corresponde o no a la forma requerida por la ley competente a este efecto. El art. 36 del Tratado de Montevideo de 1940 no trata directamente el primer problema, pero lo soluciona al resolver el tercero declarando que: la ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. El segundo problema se contempla por el art. 36 con miras al lugar de celebracin. As se estatuye que las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. La ley local no rige la forma de los instrumentos pblicos solamente, sino tambin la de los instrumentos privados. Los tratados de Montevideo se basan en la tesis de Savigny, que somete la validez intrnseca de los contratos y sus efectos al Derecho del pas de su ejecucin. En este sentido, afirman los arts. 33 y 37 respectivamente, que la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, su naturaleza, su validez, sus efectos, sus consecuencias, su ejecucin; en suma, todo cuanto concierne a los contratos. El locus executionis constituye el punto de conexin no acumulativo y simple. Si un contrato no tiene un lugar de ejecucin que le d unidad, porque se trata de un contrato con varias prestaciones, o porque estamos en presencia de un contrato cuya prestacin principal se lleve a cabo en diversos pases, nuestros Tratados abandonan la teora de la lex loci executionis y adoptan, porque no queda otro remedio, condicional y subsidiariamente la doctrina opuesta de la lex loci celebrationis. El art. 40 declara que se rigen por la ley del lugar de celebracin, los actos y contratos en los cuales no puede determinarse, al tiempo de celebrarse, y segn las reglas contenidas en los artculos anteriores, el lugar de cumplimiento. Pero esta doctrina solo puede aplicarse en el caso de contratos entre presentes. Para solucionar esto, el art. 42 dice que la perfeccin de los contratos entre ausentes se rigen por la ley del lugar del que parti la oferta aceptada. Hay que tener en cuenta que el art. 42 es complemento del 40, y que ambos no deben aplicarse si resulta posible hacer funcionar la doctrina de Savigny contenida en los arts. 37 y 38. El DIPr. interno aplica la ley del pas de la celebracin de los contratos a su forma (arts. 12 y 1180), y, a veces, tambin a su validez intrnseca y sus efectos (arts. 1205 y 1220 CCA). Con respecto a la forma, si el contrato se celebra entre ausentes, la forma ser juzgada por las leyes que sean ms favorables a la validez del contrato (art. 1181 CCA). La ejecucin del contrato. En ambos tratados, se rigen los contratos, en todos sus aspectos, en principio, por la ley del lugar de su 59

cumplimiento (1889: art. 32 y ss; 1940: 36 y ss). No es siempre facil saber en qu pas debe buscarse dicho lugar. En este orden de ideas, ambos Tratados contienen disposiciones especiales y similares. Ellas contienen disposiciones autrquicas del punto de conexin lugar de cumplimiento del contrato. Se clasifican los contratos segn recaigan sobre cosas ciertas e individuales, sobre cosas determinadas por su gnero, sobre cosas fungibles, y sobre prestacin de servicios. En todos los supuestos, el lugar de ejecucin se establece, o en el pas donde las cosas estn, o en el pas en donde el deudor se domicilia a la fecha de celebracin del contrato. Si el contrato se celebrase entre ausentes, habra que hacer una interpretacin analgica del art. 42 del Tratado de 1940 (ley del lugar donde parti la oferta aceptada). El DIPr. interno argentino somete a la ley del pas de la ejecucin la validez intrnseca y los efectos de los contratos con contacto argentino, o sea, de los contratos celebrados o a ejecutar en la Argentina (1209 y 1210 CCA). Tenemos una calificacin autrquica del lugar de ejecucin en el art. 1212, que lo determina en el lugar de celebracin, con tal de que coincida con el domicilio del deudor, disponiendo el art. 1213 que, si no hubiese coincidencia, hay que acudir al domicilio actual; esta definicin slo se aplica si el contrato no disignase el lugar de la ejecucin o ste no pudiese desprenderse de la naturaleza de la obligacin. D) Lugar de la perpetracin de un acto ilcito. Los tratados de Montevideo declaran que las obligaciones que nacen sin convencin, se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lcito o ilcito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurdicas a que responden (1889: art. 38; 1940: art. 43). Si hubiere dudas sobre la determinacin del lugar de perpetracin del acto ilcito, habra que recurrir al Tratado de Derecho Penal (nico ratificado es el de 1889) que dice que los hechos de carcter delictuoso perpetrados en un Estado seran justiciables por las autoridades de ste, si en l se produjesen sus efectos, pero que los hechos que slo daan derechos e intereses garantidos por las leyes de otro Estado, sern juzgados por los tribunales y las leyes de ste ltimo. El lugar de perpetracin de acto ilcito se halla en cuantos pases el hecho produzca sus efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en el que se desarrolla exclusivamente esa actividad. El art. 8 del CCA declara que los actos son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado. Si hubiese dudas sobre la determinacin de ese lugar, es preciso inspirarse en la legislacin penal argentina. Malta: Isla del Mediterrneo entre Sicilia y frica. Sup. 316 Km2; Capital La Valleta: Carlos V la cedi en 1530 a los caballeros de Rodas, que sostuvieron en ella un sitio memorable contra los turcos en 1565. Bonaparte se apoder de la isla en 1798. Los ingleses la ocuparon en 1800 y consiguieron su posesin en 1815. Estado del Commonthwealth en 1964 y Repblica en 1974. En la actualidad 360.000 habitantes. Niboyet, Derecho Internacional Privado, pags. 439 y sig. W. Goldschmidt, propici esta solucin, que es compartida por otros, como por ejemplo, Carlos Gattari: La ley extranjera como hecho notorio ED 36913. Art. 13 CCA: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a paedido de parte interesada a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas o en virtud de ley especial. Nota: La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba. 60

Art. 604, Ley de Navegacin 20.094: Las disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplica a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la Argentina o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puesto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la Republica.

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