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SUMRIO OS PRIVILGIOS DA FAZENDA PBLICA EM JUZO ..............................................

I Introduo ..............................................................................................................5 II - A Fazenda Pblica em juzo...................................................................................9 1. Generalidades e conceitos ......................................................................................9 2. A Fazenda Pblica em juzo na condio de demandante....................................12 3. Do juzo competente .............................................................................................12 4. Iseno de depsito prvio: despesas ao final do processo .................................13 5. Da representao jurdica da fazenda pblica ......................................................14 5.1. Inexigibilidade do instrumento de mandato ........................................................15 6. Ao Rescisria ....................................................................................................18 6.1. Prazo para ajuizamento da ao rescisria........................................................19 6.2. A Fazenda Pblica no plo passivo da ao rescisria......................................24 7. A Fazenda Pblica na condio de demandada ...................................................28 7.1. Prazo em qudruplo para contestar a ao........................................................29 7.2. Citao, notificao e intimao da Fazenda Pblica ........................................30 7.2.1. Da citao, notificao e intimao pessoal do procurador.............................31 8. Revelia ..................................................................................................................35 8.1. Inaplicabilidade dos efeitos da revelia Fazenda Pblica .................................39 8.2. Inaplicabilidade dos efeitos da revelia - jurisprudncia.......................................40 9. Prazo em dobro para contra-razes a recurso interposto .....................................43 10. Do recolhimento de custas ..................................................................................45 10.1. Princpios jurdicos que regem as despesas processuais ................................48

2 10.2. Sucumbncia recproca....................................................................................49 10.3. Despesas processuais: particularidades ..........................................................49 10.4. Fazenda Pblica - iseno de custas ...............................................................50 10.5. Dispensa do preparo ........................................................................................53 11. Duplo grau de jurisdio .............................................................................53 11.1. Atos decisrios.........................................................................................54 11.1.1. Despachos ............................................................................................54 11.1.3. Sentena...............................................................................................55 11.1.4. Requisitos da sentena.........................................................................59 11.1.5. Efeitos da sentena...............................................................................61 11.1.5.1. Sentena condenatria ......................................................................61 11.1.5.2. Sentena constitutiva .........................................................................62 11.1.5.3. Sentena declaratria ........................................................................63 12. Coisa julgada ..............................................................................................63 12.1. Coisa julgada formal e material............................................................65 12.2. Limites da coisa julgada.......................................................................67 12.3. Limites objetivos da coisa julgada........................................................67 12.4. Limites subjetivos da coisa julgada......................................................69 13. Duplo grau de jurisdio .........................................................................70 13.1. Origem histrica...................................................................................71 13.2. Duplo grau de jurisdio nos dias atuais .............................................72 13.3. Da remessa ex-officio ..........................................................................74 13.3.1. Princpios violados pela remessa ex-officio ......................................74 13.3.2. Prequestionamento...........................................................................77 13.3.3. Tantum devolutum quantum appellato ..............................................80

3 14. Trnsito em julgado ................................................................................84 14.1. Limitao ao duplo grau de jurisdio..................................................86 15. Da execuo contra a fazenda pblica ...................................................87 16. Dos embargos execuo .................................................................89 17. Precatrio ...........................................................................................90 17.1. A falncia do precatrio ...................................................................92 18. Inaplicabilidade da tutela antecipada contra a pazenda pblica .........94 III. Concluso........................................................................................98 IV. Summary.......................................................................................104 V. Bibliografia .....................................................................................104

OS PRIVILGIOS DA FAZENDA PBLICA EM JUZO

SEBASTIO DUARTE FERRO

Adotando uma viso crtica, procuramos analisar as disparidades existentes em um mesmo processo, quando um dos litigantes a Fazenda Pblica. Questiona-se, se no estado democrtico de direito admissvel ou tolervel tantas desigualdades. Tambm se questiona a inaplicabilidade de alguns institutos inseridos na legislao processual que objetivaram dar maior celeridade s demandas judiciais. Por fim, analisa-se a total falncia do precatrio, ante a posio dos governantes de ignorarem ou de desrespeitarem as decises judiciais.

5 I. INTRODUO

O presente trabalho tem como objetivo servir de manual prtico para consultas rpidas e objetivas acerca dos diversos privilgios de que goza a Fazenda Pblica, quando em juzo. No tem a pretenso, nem poderia ter, de dissecar o tema, hiptese reservada aos tratadistas do direito, mas apresenta-se to somente como um resumido manual de alerta aos estudantes de direito e a quem se inicia nas lides jurdicas, concitando-os a uma reflexo quanto ao grave desequilbrio existente na relao processual entre litigantes, notadamente no que se refere Fazenda Pblica. Desnuda-se, assim, a realidade da prtica forense que se apresenta exatamente em sentido contrrio ao equilbrio e ao tratamento isonmico preconizado nos princpios que norteiam o devido processo legal. Precedendo o assunto abordado no quadro terico, procuramos justificar a escolha do tema, bem como formular os problemas que sero resolvidos no corpo do texto, levantar as hipteses possveis, traar os objetivos e explicitar a metodologia utilizada, listando, ao final, as diversas etapas da pesquisa, nsita no cronograma apresentado. Reservamos o quadro terico para demonstrar que o presente trabalho expe, de forma clara, concisa e em linguagem simples, as diversas etapas em que o ente pblico figura na relao processual, quer ativa, quer passivamente, merecendo sempre a garantia legal de tratamento diferenciado e privilegiado, ao argumento de que o interesse pblico prepondera sobre o interesse particular. Esses privilgios aparecem j ao ingressar em juzo, ou seja, desde o ajuizamento da ao,

6 prossegue no processo de execuo e culmina no famigerado precatrio, frmula engenhosa de se postergar a quitao do quantum debeatum.
ESCOLHA DO TEMA

- h muito que estamos meditando sobre o tema

privilgios da Fazenda Pblica em juzo, especialmente porque, enquanto se propaga aos quatro ventos que necessrio modernizar e democratizar o judicirio brasileiro, na contra-mo dos acontecimentos, vemos o crescente desequilbrio da relao processual quando um ente pblico figura como parte. No h dvida quanto ao acerto das vozes cada vez mais audveis daqueles que preconizam uma relao jurdico/processual isonmica e no h falar em defender-se o interesse pblico, pois o formalismo existente e exigido para os trmites processuais, assegurando a quem quer que seja o direito a ampla defesa e oportunizando-se a comprovao dos fatos alegados por meio de provas documentais, testemunhas e percias, por si s, j so garantidores do zelo ao bem pblico.
RELEVNCIA

- embora j existam estudos e livros publicados acerca dos

aspectos relativos presena da Fazenda Pblica em juzo, entendemos necessria uma abordagem crtica no tocante ao desequilbrio verificado na relao processual, que nitidamente passa de uma relao de coordenao para uma de subordinao quando um dos litigantes ente pblico. Em determinadas situaes o fato normal e previsvel, por estar em causa o interesse pblico preponderante. No entanto, a condio de subordinao tambm subsiste de forma generalizada em todas as demandas que envolvam entes pblicos na relao processual, ainda que o interesse pblico no se configure, o que nos induz a crer que tudo no passa de resqucio de um regime totalitrio e autoritrio experimentado pela nao brasileira ao longo de mais de vinte anos.

7 No tocante relevncia da matria, imperioso ressaltar as inmeras distores existentes entre o que a lei normatiza e a praxe forense, mxime em relao ao ciente do representante da Fazenda Pblica aposto nas citaes e intimaes pessoais, conforme preconiza o artigo 35 da Lei Complementar n 75/93 que regula a matria. Neste particular entendemos de extrema importncia que a parte contrria, atravs de seus advogados, fique atenta quanto ao fiel cumprimento da norma, a fim de evitar que mais um privilgio seja criado sem que a lei o preveja, qual seja, o gerenciamento do prazo pelo procurador do ente pblico.
QUESTIONAMENTOS SUSCITADOS:

os princpios basilares do direito que

norteiam a relao processual no devido processo legal, preconizam que os litigantes merecem tratamento isonmico nos tribunais, entendimento tambm abraado e defendido por grande parte da doutrina. Assim, os questionamentos suscitados so: nos processos em que a Fazenda Pblica figura no plo ativo ou passivo, a relao processual de coordenao ou de subordinao? Quais os privilgios concedidos Fazenda Pblica e to-somente a esta no processo de cognio? Quais os privilgios concedidos Fazenda Pblica no processo de execuo e na rescisria? So estas as perguntas que, ao longo do nosso trabalho, pretendemos esclarecer, abordando o que entendemos constituir privilgios concedidos aos entes pblicos que transmudam a relao processual para uma relao de subordinao, quando o correto e democrtico seria de coordenao.
OBJETIVOS

- tomando como parmetro o conceito de que justia dar a

cada um o que seu na justa medida do seu direito, entendemos que deve ser dispensado tratamento isonmico s partes, quando em juzo, e que a relao processual entre as partes deva ser de coordenao e no de subordinao, como

8 soe acontecer. O que se verifica, no entanto, que, alm da iseno de despesas processuais e pagamento de custas somente ao final, a Fazenda Pblica goza do privilgio do prazo em qudruplo para responder aos termos da petio inicial, prazo em dobro para recorrer, alm do sacratssimo direito ao duplo grau de jurisdio, sob pena de no transitar em julgado a deciso de primeiro grau. Mas os privilgios no param no processo de cognio, pois aps o trnsito em julgado de deciso desfavorvel Fazenda Pblica e da resultar alguma condenao pecuniria, a execuo se processar por via indireta, ou seja, atravs do famigerado precatrio, salvo se a condenao for de pequeno valor. Assim, este trabalho tem como objetivo principal apontar as diversas situaes de tratamento diferenciado dispensado Fazenda Pblica em uma relao processual, alm de mostrar que os privilgios concedidos a esta comprometem o tratamento isonmico que deve prevalecer entre os litigantes, bem como demonstrar que no estado democrtico de direito esses benefcios no mais se justificam.

9 II. A FAZENDA PBLICA EM JUZO

1. GENERALIDADES E CONCEITOS

O inciso I do artigo 5 da Constituio Federal estabelece que todos so iguais perante a lei, o que nos induz a uma concluso ftica de que os litigantes devem merecer tratamento isonmico tambm nos tribunais. Assegurada a garantia constitucional pelo princpio da isonomia, tem-se como integralmente recepcionado pela nova Constituio a norma nsita no artigo 125, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. H, no entanto, que se considerar que dar tratamento isonmico s partes, significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na justa medida de suas desigualdades, o que implicaria em elevar a parte mais fraca ao mesmo nvel do seu ex-adverso, oportunizando a ambos estar em juzo em p de igualdade, o que afasta qualquer argumento justificador da proteo dispensada Fazenda Pblica, sabidamente mais estruturada e mais organizada do que qualquer pessoa fsica, individualmente falando. Outro aspecto que merece constar das consideraes preliminares, diz respeito denominao do poder pblico quando em juzo. A pessoa jurdica de direito pblico interno aparece na relao processual com as mais variadas denominaes, a saber: Unio, Estado, Municpio, Fazenda Pblica (Federal, Estadual e Municipal). Merece, portanto, que sejam conceituados separadamente. Administrao Pblica: De Plcido e Silva1 nos apresenta duas opes de conceito para a administrao pblica, sendo um em sentido amplo e outro em sentido estrito. Quanto ao primeiro, assim leciona o dicionarista:
1

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1990. 4v.

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Uma das manifestaes do poder pblico na gesto ou execuo de atos ou de negcios polticos. Assim se confunde com a prpria funo poltica do poder pblico, expressando um sentido de governo, cujo conceito, por vezes, se entrelaa com o da administrao, por tal forma que, dificilmente, se poder, de pronto, traar uma diferenciao exata, entre os rgos que estruturam o governo propriamente dito e as funes que indicam seu setor administrativo.

Em sentido estrito a administrao pblica se revela muito prxima da administrao privada, pois considerada como mero gestor de negcios pblicos, conforme leciona o mesmo autor:
significa a simples direo ou gesto de negcios ou servios pblicos, realizados por todos os seus departamentos ou institutos especializados, com a finalidade de prover s necessidades de ordem geral ou coletiva. Cada um desses departamentos da administrao pblica, na esfera de atribuies que lhes forem assinaladas em lei, pois, representa a administrao pblica geral, sendo apenas uma de suas ramificaes e mostrando simplesmente uma das facetas por que a administrao pblica se executa.

Municpio: constitudo pela menor subdiviso das unidades da federao, resultante da diviso administrativa de um estado membro, em que seus habitantes gozam do direito de cidadania e se investem no direito de dirigi-lo, autonomamente, pelos representantes que escolhem. Formam a corporao administrativa municipal. , portanto, a menor clula da diviso geogrfica de um pas, notadamente porque os chamados distritos e vilas a eles se vinculam. Estado: em diversos pases esta unidade administrativa recebe denominao de provncia, condado, etc. No caso brasileiro denominado de Estado Membro ou Unidade da Federao (UF), constitudo por grande rea

11 territorial, abrangendo vrios municpios submetidos autoridade de um poder pblico autnomo, mas no soberano, vinculado ao poder pblico central ou federal. Unio: na terminologia do direito ptrio, o vocbulo Unio especialmente empregado para designar o Estado Brasileiro, ou Estado Federal (da aparecer a denominao de Unio Federal), sem distino s subunidades nacionais, integrantes da unidade federativa. Em fim, o governo central do pas. Fazenda Pblica:
Com

o nome genrico de fazenda pblica, so

designadas as finanas pblicas federais, estaduais e municipais. o mesmo que se referir ao errio ou fisco e neste particular utiliza-se as expresses: Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, sendo que a primeira eqivale Unio. J a expresso Fisco ou Fazenda se aplica mais corriqueiramente no caso de o Estado figurar em juzo, ou fora dele, na condio de cobrador de impostos. Para qualquer outro objetivo o ideal que se utilize a expresso Unio2, Estado ou ainda Administrao Pblica. Vrios so os sentidos em que empregado o vocbulo Fazenda Pblica. Pode significar o errio como instituidor e arrecadador de impostos, o Estado em juzo litigando genericamente sobre aspectos patrimoniais, ou simplesmente a administrao direta e entidades autrquicas, porque seu errio que suporta os encargos patrimoniais da demanda. Em sntese, o termo Fazenda Pblica pode ser compreendido em trs acepes: I - como teoria do regime econmico do Estado; II - como instituio ou organismo administrativo que gere o dinheiro pblico; III - como o patrimnio que o dinheiro pblico constitui.

SOIBELMAN, Leib. Enciclopdia do advogado. 5. ed. rev. e atual. de acordo com a Constituio em vigor pelos professores A. Fontes. M. Delmans, R. Reis Friede. Rio de janeiro: Thex ed. Biblioteca Universidade Estcio de S, 1994.

12 2. A FAZENDA PBLICA EM JUZO NA CONDIO DE DEMANDANTE

comum vermos o ente pblico em juzo na condio de demandado, ou seja, como ru. No entanto ele pode figurar em qualquer dos plos da relao processual, seja no plo ativo, na condio de autor ou assistente, seja no plo passivo como ru, opoente, reconvinte ou excipiente, ou ainda como terceiro interessado. Hodiernamente e como se pode verificar ao longo de nossa histria, os entes pblicos figuram, em esmagadora maioria das causas ajuizadas, como demandados, ou seja no plo passivo da relao processual. A justificativa para tanto , em boa medida, pela interferncia ou interveno do Estado na atividade econmica do pas, assumindo, de forma isolada, a liderana do ranking das relaes comerciais e empregatcias, seja como empreendedor, como patro ou como cessionrio e at como avalista de transaes comerciais tipicamente privadas. Somando-se a isso o Judicirio , para a grande maioria dos desvalidos do Estado, o ltimo fio de esperana para reaver pretensas perdas ou prejuzos imputados pelos sucessivos desmandos de governos em todos os nveis: municipal, estadual e federal. No demais lembrar que a Constituio de 1988 procurou proporcionar populao um acesso mais democrtico ao Judicirio e, em boa hora, restaurou um pouco da confiana que deveria ter os tribunais.

3. DO JUZO COMPETENTE

Embora no se trate especificamente de um privilgio, nunca demais lembrar que, no tocante s causas em que figuram a Unio, entidade autrquica ou

13 empresa pblica federal na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, a competncia para apreci-las e julg-las privativa dos juzes federais, exceto em relao s matrias concernentes a falncia, acidentes do trabalho e as sujeitas justia eleitoral e justia do trabalho, conforme preconiza o inciso I do artigo 109 da Constituio Federal. Ressalte-se, porm, que a Constituio atribui Unio o nus de ajuizar a ao no domiclio da parte contrria, conforme norma nsita no pargrafo primeiro do mesmo artigo. Naturalmente que fica ressalvada a hiptese do ajuizamento de ao rescisria, cuja competncia do Tribunal Regional Federal da Regio a que est vinculado o juiz federal prolator da deciso rescindenda. Em relao aos entes pblicos estaduais e municipais, que no contam com foro privilegiado como ocorre com a Unio, a justia local ou justia comum a competente para dirimir os litgios e cada Estado elabora a lei de organizao da justia estadual, criando, quando necessrio, varas especializadas para melhor atender a demanda exigida pelos jurisdicionados.

4. ISENO DE DEPSITO PRVIO: DESPESAS AO FINAL DO PROCESSO

O artigo 19 do Cdigo de Processo Civil, em seu pargrafo segundo, atribui ao autor a obrigatoriedade de efetuar o pagamento de despesas realizadas com o exerccio de atos necessrios ao caminhar do processo, nos casos em que o juiz determinar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico. No entanto, como se v do inciso VI do artigo acima referido, bem como do disposto no artigo 27 do mesmo diploma legal, a norma vigente libera a pessoa jurdica de direito pblico interno, da obrigatoriedade de efetuar o depsito inicial das despesas realizadas com os atos judiciais, exigncia legal comum a todos os litigantes que vo a juzo. A

14 contrrio sensu, a Fazenda Pblica goza do direito de pag-las somente ao final da peleja judicial, se vencida. Caso contrrio, tais despesas sero suportadas pela parte contrria sucumbente. Em comentrio ao artigo 19 da lei processual civil, Nelson Nery Jnior3 assim justifica o benefcio legal concedido ao ente pblico, in verbis:
(...) A fazenda pblica est dispensada do pagamento do depsito prvio porque credora das custas judiciais, no havendo sentido em pagar para si mesma, j que haveria confuso (CC Art. 1049). O artigo no novo Cdigo Civil o de n 381, que tem a seguinte redao: Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

H, porm, duas hipteses em que os tribunais j firmaram jurisprudncia no sentido de que so exigveis da Fazenda Pblica o depsito antecipado: em relao s despesas com transporte de oficiais de justia e honorrios periciais. As duas hipteses encontram-se sumuladas pelo Superior Tribunal de Justia, conforme a seguir consignado:
Smula 190: Na execuo fiscal, processada perante a justia estadual, cumpre Fazenda Pblica antecipar o numerrio destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de justia. Smula 232: A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita exigncia do depsito prvio dos honorrios do perito.

5. DA REPRESENTAO JURDICA DA FAZENDA PBLICA

O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 36, normatiza que em juzo a parte ser representada por profissional da advocacia legalmente constitudo para

15 atuar no processo. E diz mais, do instrumento de mandato constaro os poderes que lhe foram outorgados, limitando-se o profissional ao exerccio destes. No tocante defesa dos entes pblicos em juzo, porm, a Constituio Federal prev, em seu artigo 132, quadro prprio para os procuradores dos entes pblicos, organizados em carreira privativa de bacharis em direito e com ingresso pela via do concurso pblico. No que respeita Unio, compete Advocacia-Geral da Unio represent-la judicial e extrajudicialmente, que tambm conta com quadro de carreira que foi definido pela Lei Complementar n 73 de 10 de fevereiro de 1993.

5.1. INEXIGIBILIDADE DO INSTRUMENTO DE MANDATO

O fato de contar com quadro prprio de seus representantes judiciais, por si s, no pode ser considerado um privilgio em favor da Fazenda Pblica, notadamente porque, pelo menos em tese, qualquer empresa privada ou pessoa fsica de poder aquisitivo elevado, poder contratar advogado particular, tantos quanto necessrio forem para defender os seus interesses. No entanto, a primeira diferena verificada reside na exigncia de instrumento de mandato para o advogado, mas no para o procurador, sendo que para este sequer se exige a comprovao da condio de representante judicial da Fazenda Pblica. Ressalte-se, por oportuno, que no particular a lei processual civil em vigor nada esclarece, conforme se constata da leitura do seu artigo 37, caput, que apenas normatiza a situao do advogado quando diz: sem o instrumento do mandato o advogado no ser admitido a procurar em juzo. Como se v, a

NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil. So Paulo: R. dos Tribunais, 1994. 2003p.

16 legislao processual em vigor no exige nem esclarece quanto a necessidade da outorga ou no de mandato para os procuradores da Fazenda Nacional. A Lei n 8.906/94, conhecida como Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, tambm no se preocupou com a questo, at porque diz respeito a advogados e no a procuradores. Na falta de legislao especfica, cabe aos tribunais cuidarem do tema e fixar jurisprudncia acerca de questes atinentes aos problemas advindos da falta de instrumento adequado para se postular em juzo em nome alheio. No vcuo da legislao, como afirmado acima, os tribunais firmaram entendimento majoritrio, inclusive o Supremo Tribunal Federal, no sentido da desnecessidade do instrumento procuratrio para os procuradores da Fazenda Nacional, ressalvadas, naturalmente, as causas que envolvam as autarquias que postulam em juzo, estas representadas por advogados e no por procuradores. O fato que no h previso legal dispensando expressamente os procuradores de juntarem o instrumento de mandato nos autos, mas to-somente uma construo jurisprudencial, calcada no argumento de que, ao representarem em juzo os entes pblicos, os procuradores no estariam cumprindo contrato, mas sim exercendo o mister do cargo no qual foram investidos. A jurisprudncia, no entanto, tem repetido textualmente a existncia de lei que regulamenta a matria, a exemplo da deciso a seguir transcrita, o que na realidade no se verifica:
primeira deciso: Os advogados do Banco Central do Brasil e os dos procuradores autrquicos em geral, atuando em juzo pela autarquia respectiva, no cumprem mandato 'ad judicia - contrato que se prova pela procurao, mas exercem atribuio do seu cargo, para o que no dependem de outro ttulo que a investidura nele" (RE 6.470-0-BA, STJ, 21 T., reI. Min. Jos de Jesus Filho, DJU 25 out. 1993, p. 22468);

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segunda deciso: Embargos de declarao. Recurso Extraordinrio. Representao judicial do Estado e de suas autarquias. Relator: Ministro Paulo Brossard. A representao judicial do Estado, por seus procuradores, decorre de lei. Por esta razo, dispensa-se a juntada de instrumento de mandato em autos de processo judicial. A representao judicial das autarquias, por seus advogados, decorre de mandato outorgado por seu diretor, que detm esta representao, sendo obrigatria a juntada de seu instrumento em autos de processo judicial, sob pena de serem considerados inexistentes os atos praticados (art. 37, pargrafo nico, do CPC; art. 70, 1 e 2, do Estatuto da OAB - Lei n. 4.215/63). O art. 50 da Lei n. 4.595/94 no dispensa os advogados do Banco Central do Brasil, do Banco do Brasil S/A, e das demais instituies bancrias ali mencionadas, do dever de juntar o instrumento de mandato em autos de processo judicial. Emb. de dec. conhecidos, mas rejeitados, unanimidade (STF, RTJ, 139:641).

Em momentos de indeciso ou por cobrana da parte contrria, juzes de primeira instncia tendem a cobrar a apresentao de algum documento, por parte do representante do ente pblico, que comprove a sua alegada condio de procurador. Pelo menos um caso j foi documentado, ocorrido na Vara do Trabalho de Patrocnio-MG4, onde h registro de que o magistrado exigiu do procurador da Unio apresentao de cpia da carteira funcional como prova da condio de legtimo representante do ente pblico que patrocinava no processo de n 085/91, sob pena de no mais poder falar naqueles autos. So essas as confuses causadas pelas lacunas da lei que somente os tribunais, atravs de reiteradas decises, poder pacific-las.

SOUTO, Joo Carlos. A Unio federal em juzo. So Paulo: Saraiva, 1998. 232p.

18 6. AO RESCISRIA

A ao rescisria foi imaginada e concebida para hipteses e situaes excepcionalssimas com o objetivo nico de oportunizar parte sucumbente, depois de transitada em julgado a deciso judicial, buscar em juzo a desconstituio da sentena de mrito. Para tanto, e por ser excepcionalssima, ofereceu uma margem estreita ao jurisdicionado para fundamentar o seu pedido com base no cabimento da ao, cujos requisitos esto capitulados no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado pode ser rescindida quando: I se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz; II proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV ofender a coisa julgada; V violar literal disposio de lei; VI se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria; VII depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel; VIII houver fundamento para invalidar a confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena; IX fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.5

Em que pese a excepcionalidade da ao rescisria, tambm aqui se concede Fazenda Pblica os mesmos privilgios assegurados no processo principal, mesmo sabendo que a matria nela versada j foi objeto de decises que, na mais das vezes, percorreu vrias instncias em grau recursal, recebendo, por fim,

19 o trnsito em julgado. Portanto, j existe ttulo judicial que autoriza parte vencedora buscar a satisfao deste pela execuo, restando ao sucumbente cumprir as obrigaes fixados pela sentena. O artigo 488 do Cdigo de Processo Civil, em seu inciso II, exige que ao propor a rescisria o autor dever depositar a importncia equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) calculado sobre o valor da causa, cuja natureza jurdica se transmuda de depsito prvio para multa, na hiptese de

inadmissibilidade ou de improcedncia da ao, assim declarada por unanimidade de votos. Neste ponto constatamos um privilgio concedido Fazenda Pblica, na medida em que o pargrafo nico do mesmo artigo diz ser inaplicvel esta regra quando a rescisria for proposta pela Unio, Estados, Municpios e Ministrio Pblico. Esta iseno constitui verdadeiro salvo conduto para que estes entes pblicos ignorem a tica e proponham aes rescisrias com o intuito nico de delongar a j demorada e burocrtica execuo do ttulo judicial conferido parte contrria.

6.1. PRAZO PARA AJUIZAMENTO DA AO RESCISRIA

Tambm aqui o poder pblico tentou, de forma arbitrria, atribuir privilgios Fazenda Pblica. Conforme disciplina o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 495, o prazo para ajuizamento da ao rescisria de dois anos, a contar do trnsito em julgado da deciso de mrito proferida no processo principal e foi neste ponto nevrlgico, o prazo de dois anos, que o poder pblico e no o interesse pblico como propagam alguns, interferiu na relao processual de forma unilateral e
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BRASIL. Cdigo de processo civil. Obra coletiva que contou com a colaborao de Antnio Luiz de

20 arbitrria, utilizando-se da famigerada Medida Provisria para elastecer o prazo em favor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como para as autarquias e fundaes institudas pelo poder pblico. de domnio pblico que o Poder Executivo federal tem se utilizado do instituto da Medida Provisria para legislar em causa prpria, e na mais das vezes, em reas que no de sua competncia, mas sim exclusivamente do Congresso Nacional. Essa triste realidade chegou a tal ponto que levou o Parlamento brasileiro a propor e aprovar Emenda Constitucional ao artigo 62, limitando o poder legiferante do Executivo. Enquanto livre para legislar em matria processual, pela via da Medida Provisria, o Poder Executivo, ardilosamente, interferiu no prazo decadencial da ao rescisria, elastecendo o prazo de dois para quatro anos, em um primeiro momento. Como as informaes no chegam ao grande pblico e quando chegam lhe so transmitidas de forma incompreensvel para os leigos, no houve maiores repercusses ou reaes, salvo da Ordem dos Advogados do Brasil e de alguns poucos docentes. Assim, o poder pblico entendeu estar livre para manipular o prazo decadencial da rescisria a seu bel prazer, e o fez legislando em causa prpria, na medida em que os destinatrios e beneficirios dessas intromisses indevidas eram os entes pblicos. A consagrao da intromisso indevida do

Executivo na legislao processual civil veio atravs da Medida Provisria n 1.63211, de 9 de abril de 1998 que, em seu artigo 4 ampliou de 4 para 5 anos o prazo para que os entes pblicos pudessem propor a rescisria, conforme redao a seguir:

Toledo Pinto; Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

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Art. 4o O direito de propor ao rescisria por parte da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, bem como das autarquias e das fundaes institudas pelo Poder Pblico extingue-se em cinco anos, contados do trnsito em julgado da deciso. Pargrafo nico. Alm das hipteses referidas no art. 485 do Cdigo de Processo Civil, ser cabvel ao rescisria quando a indenizao fixada em ao de desapropriao, em ao ordinria de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, e tambm em ao que vise a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico, em especial aqueles destinados proteo ambiental, for flagrantemente superior ao preo de mercado do bem objeto da ao judicial.

A reao, embora tmida como afirmado anteriormente, foi suficiente para provocar o Supremo Tribunal Federal a manifestar-se quanto a

inconstitucionalidade do ato arbitrrio, ajuizando-se a competente Ao Direta de Inconstitucionalidade, autuada sob o nmero ADIn-1.910-1. Para tranqilidade do jurisdicionado, aquela Corte Constitucional deferiu medida cautelar para restabelecer a redao original dos artigos modificados pela famigerada Medida Provisria, conforme a seguir transcrita:
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender, at a deciso final da ao direta, a eficcia do art. 188 do Cdigo de Processo Civil, na redao dada pelo art. 5 da Medida Provisria n. 1.703-18, de 27/10/1998, em sua reedio no art. 1. da Medida Provisria n. 1.798-3, de 08/4/1999, e, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Nelson Jobim, Mauricio Correa, Octavio Gallotti e Moreira Alves, tambm deferiu a medida cautelar de suspenso da eficcia do inciso X, acrescentado ao art. 485 do Cdigo de Processo Civil, pelo art. 5. da MP n. 1.703-18/1998, reeditada na MP n. 1.798-3/1999, em seu art. 1. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Celso de Mello

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(Presidente) e Sydney Sanches. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Velloso (Vice-Presidente). Plenrio, 22.4.99. Art. 6o A Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo, renumerando-se os atuais 5o e 6o para 6o e 7o: "Art. 5o Nas aes rescisrias propostas pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como pelas autarquias e fundaes institudas pelo Poder Pblico, caracterizada a plausibilidade jurdica da pretenso, poder o tribunal, a qualquer tempo, conceder medida cautelar para suspender os efeitos da sentena rescindenda." Deciso publicada no D.J. e no D.O.U de 29/06/2001.

A tranqilidade do jurisdicionado s no maior porque a deciso final ainda no foi proclamada, isto porque, em 21 de junho de 2001, o Pleno do Supremo Tribunal Federal to-somente acolheu questo de ordem suscitada no sentido de se suspender a proclamao do julgamento at ulterior deliberao do Congresso Nacional. Naquela oportunidade o Tribunal tambm recusou a prejudicialidade

invocada pela Unio Federal, aguardando, ento, que o Congresso Nacional delibere sobre a converso em lei ou no da Medida Provisria em apreo. Ainda no tocante propositura da ao rescisria, pela Fazenda Pblica, o desmedido desejo legiferante do poder pblico deixou resqucios danosos para a igualdade das partes na relao processual, concernente previso da possibilidade de se conceder medida liminar para suspender os efeitos da sentena rescindenda e, em conseqncia, obstar o prosseguimento da j demorada execuo. Esta previso, at a edio de 27 de novembro de 1998 da Medida Provisria n 1.703, na sua verso de nmero 19, constou do artigo stimo, com a seguinte redao:
Art. 7o A Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo: Art. 4o-A. Nas aes rescisrias propostas pela Unio,

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Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como pelas autarquias e fundaes institudas pelo Poder Pblico, caracterizada a plausibilidade jurdica da pretenso, poder o tribunal, a qualquer tempo, conceder medida cautelar para suspender os efeitos da sentena rescindenda.

Assim, pela norma acima transcrita, ao receber uma ao rescisria proposta pelo ente pblico, o magistrado est autorizado a conceder liminar obstando o prosseguimento da execuo. Na verdade trata-se de verdadeira antecipao de tutela, na medida em que, contra a certeza contida no ttulo transitado em julgado, se concede uma simples liminar com fora suficiente para obstar a execuo do ttulo. A interferncia do Poder Executivo na relao processual constitui, assim, um dos piores e mais graves desacertos e desrespeito ao princpio do devido processo legal, o que inconcebvel em um regime democrtico. Os defensores dos privilgios concedidos aos entes pblicos no entanto, uma vez mais saem em defesa da tese, ao argumento de que na relao processual em que figura a Fazenda Pblica no se deve cogitar do princpio da igualdade entre os litigantes, tendo em vista que o que est em causa o interesse pblico, levantando a suspeita de que em todos os processos em que restou sucumbente o ente pblico, para tal desiderato contriburam os juzes, serventurios da justia e o seu prprio corpo de procuradores. Resta-nos a dvida se estes profissionais merecem a pecha de desidiosos ou corruptos, conforme se infere da citao do articulista Joo Carlos Souto6, a seguir transcrita:
Desse modo, a ampliao do prazo para o ajuizamento da ao rescisria no causa, mas efeito dos desmandos cometidos por alguns funcionrios graduados em acordos judiciais esprios em que se envolveram servidores dos Poderes Executivo e Judicirio, superestimando valores de

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indenizaes contra o INSS e contra o INCRA, entre outros rgos. O legislador, respeitando o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, busca, com isso, viabilizar meios legais para que os rgos pblicos possam reaver algumas centenas de milhes de reais que se encontram em mos de uma minoria, muito embora pertenam a toda a sociedade. Por fora dessas consideraes (e numa sntese por demais apertada) que os impropriamente denominados "privilgios processuais da Fazenda Pblica" (melhor seria assinalar precaues processuais em defesa do patrimnio pblico) so plenamente justificveis.

6.2. A FAZENDA PBLICA NO PLO PASSIVO DA AO RESCISRIA

A ao rescisria, como afirmado anteriormente, tem por objetivo a desconstituio de deciso de mrito j transitada em julgado. Portanto, j existe um ttulo judicial. Como se sabe, no processo de cognio ou de conhecimento, parte-se das alegaes, fatos e provas para s ento se chegar a uma deciso justa ou que mais se aproxime da verdade levada a juzo, com a prolao da sentena de mrito. Na ao rescisria, assim como no processo de execuo, o ttulo judicial j existe, portanto, no permite que toda a matria tratada na deciso rescindenda seja rediscutida, mas to-somente o quanto baste para se saber se a deciso rescindenda contm ou no vcios, tais como definidos no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil. A razo destes argumentos iniciais justifica-se pelo fato de que, tambm aqui na ao rescisria, nossos tribunais consagraram entendimento de que so aplicveis Fazenda Pblica os privilgios constantes do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil que diz respeito ao processo de conhecimento.
6

SOUTO, Joo Carlos. op. cit. P. 122.

25 O que se verifica, no entanto, que no captulo especfico da ao rescisria constante do Cdigo de Processo Civil, no h qualquer previso ou remisso aos artigos respeitantes ao prazo em qudruplo para a Fazenda Pblica contestar a ao, conforme se infere da redao atual do artigo 491, verbis:
Art. 491. O relator mandar citar o ru, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ao. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se- no que couber o disposto no Livro I, Ttulo VIII, Captulos IV e V.

Do texto acima transcrito no h como se fazer ilao pertinente aos prazos privilegiados para a Fazenda Pblica, a teor do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, pois em nenhum momento o legislador sinalizou que so aplicveis, aos entes pblicos, os mesmos privilgios previstos no processo de cognio. Os Captulos IV e V do Ttulo VIII a que se refere o artigo em comento, diz respeito tosomente ao procedimento ordinrio e nem de longe menciona os privilgios capitulados no artigo 188 j referido. Assim, o juiz ou tribunal o faz por sua prpria conta e risco, mas que esteja certo de que est se promovendo acentuado desequilbrio na relao processual sem que a lei o preveja, tanto mais porque de inteira responsabilidade do judicirio garantir o tratamento isonmico s partes. O fato tambm parece claro para o poder pblico. Tanto verdade que, diante de controvrsias j existentes envolvendo a matria, o Poder Executivo federal, quando da edio da Medida Provisria n 1.703, teve o cuidado de ali consignar essa previso em seu artigo quinto, in verbis:
Art. 5o Os arts. 188 e 485 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil), passam a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 188. O Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, bem como suas autarquias e fundaes, gozaro do prazo: I -

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em dobro para recorrer e ajuizar ao rescisria; e II - em qudruplo para contestar.

Note-se que o poder pblico no s estendeu para a ao rescisria os privilgios constantes da redao original do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, mas acolheu o ensejo para tambm ampliar o rol de beneficirios dos privilgios ali consignados que passou a ser: Ministrio Pblico, Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, bem como suas autarquias e fundaes mantidas pelo poder pblico. Mesmo aps o retorno ao status quo, ou seja, depois de restabelecida a redao original do artigo 188 em comento, os tribunais continuam a aplicar ao rescisria os privilgios ali previstos para o processo de conhecimento. No h, em nosso entendimento, qualquer argumento capaz de justificar a concesso do prazo em qudruplo para a Fazenda Pblica contestar a ao rescisria. No se sustenta a verso de desconhecimento ou surpresa concernente aos fatos, documentos e provas que instruem a petio inicial da rescisria, pois o autor, na rescisria, no poder tratar de matria distinta daquela versada nos autos do processo principal e mais especificamente na deciso rescindenda, a qual de inteiro conhecimento dos procuradores da Fazenda Pblica. Os argumentos dos defensores do privilgio do prazo em qudruplo para a Fazenda Pblica contestar a rescisria, tm se pautado na desorganizao do quadro de procuradores, bem como na distncia que separa a sede das procuradorias e o frum, pois, a teor do 2 do artigo 109 da Constituio Federal:
As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou ainda, no Distrito Federal.

27 Esses argumentos parecem pouco convincentes, na medida em que a Lei Complementar n 73 de 10 de fevereiro de 1993, em seus artigos 2 e 3, tratou de organizar o quadro de procuradores da Unio criando as procuradorias regionais, o que j soluciona a dificuldade relativa distncia. Quanto a dificuldade de obteno de documentos e informaes, conforme justifica Joo Carlos Souto7, tambm se mostra argumento insuficiente no tocante ao rescisria, pois o autor no poder inovar em sua petio inicial, mas to-somente alegar que a deciso rescindenda foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do magistrado; proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; resultar: de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, de coluso entre as partes a fim de fraudar a lei, em ofensa coisa julgada, em violao literal a disposio de lei; se fundar em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria; quando houver fundamento para invalidar a confisso, desistncia ou transao em que se baseou a sentena; sentena fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa; ou, depois de prolatada a sentena, o autor obtiver documento novo cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel. Salvo em relao ao documento novo, nenhuma surpresa ou novidade em relao ao processo principal dever constar da rescisria, a ponto de justificar prazo to elstico para a Fazenda Pblica contest-la. Mesmo na hiptese de

documento novo a jurisprudncia pacfica no sentido de que o denominado documento novo , na verdade, cronologicamente velho, pois j deveria existir desde a poca da propositura da ao principal, mas que o autor, por algum motivo, dele

6 Ibidem. p. 127.

28 no pode fazer uso. No entanto, no encontrando base jurdica plausvel que justifique a manuteno desse privilgio, o articulista reconhece que o problema est na burocracia que campeia nas reparties pblicas. Quanto a essa confisso explcita registra:
A razo de ser do prazo diferenciado concedido Fazenda Pblica reside na macroestrutura da Administrao Pblica e no emaranhado de rgos existentes, o que torna lenta a coleta de informaes e documentos indispensveis sua defesa, mormente em se tratando de questes atinentes Unio Federal. Esse procedimento de colher informaes e documentos necessrios defesa demanda tempo, que se consome em despachos e decises to comuns burocracia estatal da maioria das naes e especialmente no Brasil. s vezes, as informaes e documentos encaminhados no so suficientemente esclarecedores, o que importa em nova solicitao. Transpondo-se essa realidade para as milhares de aes ajuizadas mensalmente contra a Unio Federal, tem-se o panorama da situao que autoriza, dessarte, a manuteno do benefcio8.

7. A FAZENDA PBLICA NA CONDIO DE DEMANDADA

At ento vimos privilgios concedidos aos entes pblicos enquanto autores da ao. Doravante passaremos a analisar a Fazenda Pblica figurando no plo passivo da relao processual, destacando os pontos que entendemos constituir privilgio em relao ao litigante privado. Nesta seara denota-se que no s quanto aos prazos das citaes ou das audincias que a pessoa jurdica de

6 Ibidem. p. 127.

29 direito pblico goza de privilgios, mas tambm quanto aos procedimentos para que se efetivem as citaes ou intimaes. A regra de citao e intimao feita de forma diferenciada para os entes pblicos encontra embasamento jurdico na Lei Complementar de

Organizao da Advocacia-Geral da Unio, de n 73/93 que, estabelecendo regra exclusiva para as causas em que figuram a Unio, diz textualmente que a contagem do prazo fluir somente a partir da cincia pessoal, na pessoa do Advogado Geral da Unio ou do Procurador Regional. A norma em comento encerra duas importantes regras processuais em favor do ente pblico, a saber: I - a contagem do prazo em dobro para recorrer; II - a contagem do prazo s fluir a partir da aposio do ciente do Advogado Geral da Unio, ou de Procurador da Geral da Unio, enquanto que para o particular o prazo no em dobro e a intimao se d pela simples publicao.

7.1. PRAZO EM QUDRUPLO PARA CONTESTAR A AO

O artigo 188 do Cdigo de Processo Civil fixa a regra de que a Fazenda Pblica, ao contrrio do litigante comum, dispe do prazo em qudruplo para contestar a ao, bem como determina a contagem em dobro do prazo para apresentar recurso da deciso proferida em qualquer grau de jurisdio. Pela regra do artigo supracitado, parte significativa da doutrina entende ser aplicvel a todas as modalidades de resposta da Fazenda Pblica quando na condio de r, extensivo, tambm impugnao dos embargos do devedor que tem regra prpria. Em sentido contrrio, outra parte no menos significativa afirma ser aplicvel apenas quanto ao que a lei se refere taxativamente. Na praxe forense,

30 como nem todos que lidam com os processos tem domnio dessas mincias procedimentais, a aplicabilidade do preconizado pela primeira corrente doutrinria vira regra. No que pertine s audincias de instruo e julgamento nas aes de procedimento sumrio, enquanto para o litigante comum o prazo de dez dias, para os entes pblicos o prazo de vinte dias, ou seja, em dobro. Assim, quando a Fazenda Pblica figurar no plo passivo do processo, a parte autora ter de aguardar o decurso do prazo contado em qudruplo para saber se esta apresentou ou no a sua defesa, sabendo que as conseqncias de eventual silncio da demandada no resultar qualquer benefcio para o autor, em virtude de outro privilgio, pois ao ente pblico no se aplica os efeitos da revelia. O artigo 297 do Cdigo de Processo Civil estabelece o prazo de 15 dias para que o ru conteste a ao proposta pelo autor. Na hiptese de figurar no plo passivo a Fazenda Pblica, este prazo se eleva para 60 dias, o que constitui uma disparidade inexplicvel.

7.2. CITAO, NOTIFICAO E INTIMAO DA FAZENDA PBLICA

Dentre tantos privilgios concedidos Fazenda Pblica em juzo, seguramente a questo relativa publicidade dos atos judiciais o que mais contribui para diferenci-la dos litigantes privados, bem assim o que mais causa espcie aos jurisdicionados. Sabidamente as procuradorias tm fcil acesso ao Dirio da Justia, da Unio ou dos Estados, veculo prprio de divulgao dos atos e decises judiciais. No entanto, a citao, a intimao e a notificao da Fazenda Pblica, especialmente da Unio, no se do pela simples publicao como soe acontecer com todos os particulares, ao contrrio, exige-se que os atos judiciais que

31 requeiram a cincia dos entes pblicos, sejam levados a seu conhecimento de forma personalizada, na pessoa do seu representante legal, ou seja, na pessoa do Advogado-Geral da Unio, Procurador-Geral da Unio e Procurador da Fazenda Nacional, conforme preconiza o artigo 35 da Lei Complementar n 73/93. Esta regra, que desagrada quase totalidade dos jurisdicionados, tambm foi estendida ao Ministrio Pblico.

7.2.1. DA CITAO, NOTIFICAO E INTIMAO PESSOAL DO PROCURADOR

Por que a citao e intimao pessoal constituem uma das maiores distines entre o ente pblico e o litigante privado, na relao processual? Porque de certa forma a procuradoria citada, notificada ou intimada passa a estabelecer, de forma unilateral e sem qualquer base legal, o dia de incio e, por conseguinte, o dia do termo final do prazo para a prtica do ato ou interposio de recurso para o qual foi intimada. Em suma, ela passa a gerenciar os prazos abertos a seu favor. Hodiernamente essa praxe bastante comum nos tribunais,

naturalmente contando com o desconhecimento, omisso ou conivncia dos magistrados que a tudo assistem sem esboar qualquer reao no sentido de evitar essa prtica odiosa. Quanto ao particular, pessoa fsica ou jurdica que litiga contra o ente pblico, este, o particular, que nada poder fazer em relao a essa prtica condenvel, em face do temor que o aplaca, tamanha a sua pequenez na relao processual perante a Fazenda Pblica. As citaes, notificaes e intimaes dos entes pblicos so realizadas por meio de ofcio endereado ao procurador-chefe do rgo de

32 representao respectivo que, nunca ou quase nunca ape o seu ciente de imediato. Assim, entrega-se a correspondncia na sede da procuradoria e aguarda-se pacientemente a devoluo da cpia com o ciente do procurador, o que pode demorar mais de uma semana, para s ento se iniciar a contagem do prazo fixado. Tudo isso em obedincia ao preceito legal constante da Lei Complementar acima referida, que determina que a contagem do prazo inicia-se a partir do ciente do procurador. Mesmo sendo realizada a intimao de forma personalizada e no somente pela publicao no dirio de divulgao do expediente do tribunal, ainda assim as procuradorias tm usado de expediente reprovvel, qual seja: ps datando o seu ciente para at uma semana depois. No Tribunal Superior do Trabalho essa praxe odiosa tem se verificado com certa freqncia. Certa feita presenciamos a reao indignada de uma parte que, ao deparar com o ciente ps-datado do procurador, para uns trs dias depois, esbravejou e verbalizou toda sua revolta e indignao mas, desalentada e sem qualquer poder de reao que pudesse resultar em efeitos prticos, ante aquela violao legal, conformou-se e aguardou o decurso do prazo gerenciado pelo procurador. Ciente desses desacertos na prtica da intimao pessoal, resta-nos a esperana de que nossos legisladores providenciaro o quanto antes a remoo desses privilgios que tanto mal causa aos jurisdicionados. A igualdade das partes na relao processual uma necessidade imperiosa em qualquer pas que adote o regime democrtico e onde vigore o princpio do devido processo legal. So comuns as queixas das partes atingidas pelas conseqncias de tantos privilgios concedidos aos entes pblicos. O Judicirio tambm sai chamuscado com as crticas, na medida em que recebe a pecha de pachorrento em

33 virtude da longa espera a que submetido o jurisdicionado para ver a soluo final de sua demanda contra a Fazenda Pblica. So tantos os descontentes pelo gerenciamento do prazo que as vtimas desse procedimento reprovvel j provocaram e apelarem ao Judicirio, pela via recursal, para que os tribunais disciplinem melhor a questo da intimao pessoal dos procuradores e membros do Ministrio Pblico, conforme se infere da deciso do Supremo Tribunal Federal, divulgada no Informativo STF9 e a seguir transcrita:
Ministrio Pblico: Termo Inicial do Prazo Recursal. Concludo o julgamento de habeas corpus em que se discutia se o termo inicial do prazo para que o Ministrio Pblico interponha recurso conta-se da remessa dos autos secretaria do citado rgo, com vista, ou se do lanamento do ciente pelo parquet v. Informativo 327. O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Min. Marco Aurlio, relator, no sentido do deferimento do writ, para declarar a intempestividade do recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico estadual, por entender que. Em face do tratamento isonmico que deve ser conferido s partes para se evitar privilgios, o prazo para interposio de recurso pelo Ministrio Pblico inicia-se com a sua intimao pessoal, a partir da entrega dos autos com vista secretaria do rgo. Salientou-se, na espcie, que a adoo de entendimento diverso implicaria o gerenciamento, pelo Ministrio Pblico, do termo inicial do prazo recursal, a partir da aposio do ciente. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, por entender necessria na espcie a intimao pessoal e Celso de Mello, por considerar que, no caso concreto, no se poderia presumir a cincia prvia e inequvoca do representante do Ministrio Pblico apenas pela entrada dos autos na repartio, inclusive porque o processe sequer havia sido entregue no gabinete do promotor responsvel pelo caso. HC deferido para consignar a intempestividade do recurso

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especial interposto, ficando, em conseqncia, restabelecido o acrdo impugnado. HC83255/SP, relator Min. Marco Aurlio, 5.11.2003. Deciso constante da Ata nmero 33, publicada no Dirio da Justia de 14/11/2003 (grifamos).

Reportando-nos, uma vez mais aos inmeros problemas decorrentes da intimao pessoal dos procuradores e membros do Ministrio Pblico, passemos a listar a seqncia de atos que a envolve, para termos uma idia precisa de quo burocrtica, arcaica e dispendiosa ela : I - a intimao da Fazenda Pblica realizada somente aps a publicao da deciso ou despacho, ou seja, alm de publicar necessrio a expedio de ofcio de intimao, o que contribui para retardar ainda mais a soluo final do processo; II - aps a publicao, elabora-se ofcio de intimao, individualizando cada processo; III - o envio da correspondncia normalmente pela via postal ou por servidor do tribunal; IV - h uma demora inexplicvel na aposio do ciente do procurador e, por conseguinte, na devoluo da intimao secretaria do juzo ou tribunal; V - o gerenciamento do prazo pela prpria parte, como afirmado na deciso acima transcrita, fato inconteste, o que torna essa prerrogativa mais odiosa, por ensejar enorme desequilbrio na relao processual em que a Fazenda Pblica figure como parte. H de se perguntar se os procuradores do quadro da Procuradoria Geral da Repblica, Procuradoria da Fazenda Nacional e demais procuradores no teriam fcil acesso ao Dirio da Justia da Unio ou do Estado respectivo, tal como
9

Informativo STF n 328 de 3 a 7 de novembro, pg. 1. Braslia: STF, 2003

35 ocorre com os advogados contratados pelas partes. Tambm h de se indagar se eles merecem a pecha de desorganizados e incapazes de acompanhar e controlar o incio e termo final dos prazos judiciais, a partir da publicao no rgo oficial de divulgao, como ocorre com os advogados de autarquias e empresas pblicas, bem como com os advogados de entes privados. Hodiernamente, quando a informao on line acontece em velocidade espantosa, causa-nos espcie que ainda se admita semelhante privilgio e que estes privilgios sejam defendidos por uns poucos, em detrimento da grande maioria, trazendo enorme prejuzo ao jurisdicionado comum. A defesa desses privilgios, como soe acontecer, est amparada simplesmente no jargo jurdico que a tudo justifica: o interesse pblico. Na verdade, como j foi dito anteriormente, o grande pblico mantm-se margem dos pretensos benefcios resultantes desses privilgios concedidos em seu nome.

8. REVELIA

Conceito: o instituto da revelia resulta da ausncia no justificada do demandado audincia previamente agendada, depois de regularmente citado. Traz como conseqncia o prosseguimento do processo contra o ru,

independentemente de nova intimao ou notificao para a contagem do incio dos prazos, ou para a prtica de atos no processo. H, na doutrina, divergncia de entendimento quanto ao significado comum entre revelia e contumcia, isto , se so ou no palavras sinnimas. Para melhor entendimento da matria, convm consignar que a contumcia se caracteriza pela deciso obstinada da parte em no praticar qualquer ato processual. a

36 deliberada desobedincia s intimaes judiciais, seja para comparecer em juzo, seja para praticar determinado ato em relao ao processo. A revelia, por sua vez, como acima conceituada, consiste na desobedincia da parte ao mandado expedido pelo juiz para vir defender-se, em dia e hora prefixados. Em qualquer dos casos, porm, o demandado poder ingressar no processo quando lhe convier, recebendoo no estgio em que se encontra, sem poder se reportar a atos pretritos praticados nos autos. O instituto da revelia j era previsto nas Ordenaes Afonsinas, de 1446, com um diferenciador: o no-comparecimento do ru ou de seu procurador acarretava sua condenao, devendo o autor provar suas alegaes. J nas Ordenaes Manoelinas, de 1514, a ausncia do ru no obstava o prosseguimento do processo, sendo vedado ao autor imitir-se na posse de seus bens, tanto nas aes pessoais quanto nas de direito real. A evoluo do instituto no para por a. Ele aparece no Regulamento nmero 737, de 23 de novembro de 1850, j no mais atribuindo ganho de causa ao autor, mas, como nos dias atuais, o no-comparecimento do ru primeira audincia importava no prosseguimento do processo, permitido seu ingresso posteriormente, mas o recebendo no estgio em que se encontrava. A revelia no processo do trabalho difere, quanto ao momento de incidncia, do mesmo instituto no Cdigo de Processo Civil. No processo civil revel quem no contestar a ao no prazo legal, enquanto que no processo do trabalho revel o reclamado que no comparecer audincia para a qual foi regularmente notificado ou, quando se fizer representar por preposto que no tenha a carta respectiva. Assim, deduz-se que no processo do trabalho o no comparecimento do reclamado audincia quer significar a sua renuncia ao direito de se defender, pois

37 este o momento processual em que se deve contestar ponto a ponto o pedido do demandante. Ainda que o advogado legalmente constitudo comparea audincia com a pea de defesa, configura-se a revelia pela ausncia do reclamado audincia. Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho se posicionou sobre a matria atravs da Orientao Jurisprudencial n 74, da SDI-1, que assevera:
Revelia. Ausncia da Reclamada. Comparecimento de advogado. A Reclamada ausente audincia em que deveria apresentar defesa revel ainda que presente seu advogado munido de procurao.

No Cdigo de Processo Civil a revelia est prevista no artigo 319, que disciplina: Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo
autor.

O demandado citado para responder aos termos da ao proposta pelo autor. Por se tratar de uma faculdade, diante dos fatos articulados na inicial o ru poder: I - aquiescer com o pedido do autor; II - contestar ponto por ponto; III reconvir; IV - apresentar, em petio separada, exceo de incompetncia relativa ou suspeio do juiz, ou ainda, exceo de impedimento na prpria contestao; V simplesmente permanecer inerte e no tomar qualquer atitude no prazo que lhe foi assinado (de 15 a 60 dias), passando condio de revel. Os efeitos da revelia, conforme se pode observar do disposto no artigo acima, so: I - reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor; II prosseguimento do processo independentemente da intimao do demandado em relao aos atos processuais posteriores, conforme preceitua o artigo 322, primeira parte, do Cdigo de Processo Civil. No tocante natureza jurdica do instituto da revelia h, na doutrina, quem entenda ser uma presuno legal absoluta, isto , juris et de jure, por outro

38 lado h quem defenda que se trata de presuno juris tantum. Embora se possa extrair da leitura do artigo 319, acima transcrito, que a natureza jurdica do primeiro efeito da revelia seja juris et de jure, constata-se que os tribunais ptrios firmaram jurisprudncia com acentuada tendncia conceituao da revelia como presuno juris tantum, certamente aplicando a interpretao do artigo 131 do CPC, que autoriza o juiz a apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes, devendo indicar na sentena os motivos que lhe formaram o convencimento. No artigo subseqente o Cdigo de Processo Civil fixa as excees aos efeitos do instituto da revelia, in verbis:
Art. 320. A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao; II se o litgio versar sobre direitos indisponveis; III se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico, que a lei considere indispensvel prova do ato. Art. 324. Se o ru no contestar a ao, o juiz, verificando que no ocorreu o efeito da revelia, mandar que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audincia.

Em relao ao primeiro inciso do artigo acima, que diz respeito existncia do denominado litisconsrcio passivo, isto , quando a demanda ajuizada contra mais de um ru, no caso de um deles contestar a ao, ficaro afastados os efeitos da revelia em relao aos demais. Um exemplo que demonstra bem essa hiptese a ao de cobrana ajuizada contra o devedor e o fiador. Se apenas o fiador apresentar contestao aos termos da inicial, o devedor, em que pese revel, no sofrer os efeitos decorrentes da sua inrcia. O que se deve levar em conta, na hiptese do inciso I do artigo em comento, o interesse comum entre os litisconsortes, pois a finalidade da

39 contestao refutar ponto a ponto o pedido do autor e, in casu, dever abranger a defesa que o litisconsorte revel poderia fazer.

8.1. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA FAZENDA PBLICA

Depois de rememorarmos o instituo da revelia e suas excees, creio que estamos bem mais conscientes e preparados para entendermos a razo, ou melhor, para no compreendermos qual a razo de mais este privilgio concedido Fazenda Pblica. Pela simples leitura do artigo das excees da revelia acima transcrito, no d para se concluir em qual dos incisos estaria a autorizao para essa iseno, pois no h previso expressa. No entanto, a doutrina e a jurisprudncia firmaram entendimento de que os efeitos da revelia no atingem a Fazenda Pblica, para tanto, invocam os fundamentos do inciso II do artigo 320 do Cdigo de Processo Civil, o que protege os direitos indisponveis. Como de conhecimento dos profissionais do direito, a revelia equipara-se a uma renncia faculdade de contestar o pedido do autor, o que no se concebe, tanto mais quando est em causa o interesse de pessoa jurdica de direito pblico ou, como decantado pelos pregoeiros dos privilgios, o interesse pblico. O ente pblico titular de direito indisponvel no sujeito a transao, j que pertence a toda a sociedade brasileira, salvo quando houver expressa previso legal autorizadora da transao, o que deveria sinalizar que em hiptese alguma os seus procuradores poderiam deixar de contestar a inicial. Assim, figurando no plo passivo da relao processual a Fazenda Pblica, mesmo que no conteste o pedido ou os pedidos do autor, no sofrer os efeitos da revelia, por fora da construo doutrinria e jurisprudencial com

40 fundamento no inciso II do artigo 320 do Cdigo de Processo Civil. E aqui se verifica mais um dos privilgios atribudos aos entes pblicos, no por previso legal, mas por obra e graa de interpretaes generosas da lei pelos nossos tribunais.

8.2. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA - JURISPRUDNCIA

A jurisprudncia dos tribunais, como afirmado acima, tambm tem construdo privilgios Fazenda Pblica, afastando os efeitos da revelia no processo de execuo em decorrncia da indisponibilidade dos bens pblicos. Veja-se, a ttulo de exemplo, a Smula 256 do extinto Tribunal Federal de Recursos que infirmou: A falta de impugnao dos embargos do devedor no produz,
em relao Fazenda Pblica, os efeitos da revelia.
A revelia induz confisso ficta. A regra geral do art. 319 do CPC, porm, admite as excees previstas nos arts. 320, lI, 302, I e pargrafo nico, e 351. Por sua vez, o art. 803, a que se arrimou a sentena, por remisso do art. 1.053, sofre as mesmas restries feitas ao art. 319 citado. A presuno de veracidade no se aplica Fazenda Pblica. O Procurador, por si mesmo, no tem poder para confessar ou renunciar direito da autarquia que representa (AC 72.6O4-AL).

Improcede a preliminar de nulidade da sentena, que seria decorrente da intempestividade da impugnao dos embargos. Com efeito, na execuo fiscal, por versar sobre direito indisponvel, no h falar em revelia, falta de impugnao dos embargos (RTFR 90/ 31) (AC 89.564-RJ).

Nas aes contra a Prefeitura, a falta de contestao, a revelia, no acarreta a condenao da r sem qualquer prova do alegado, pois que os

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procuradores no tm poderes para transigir, confessar, desistir (TJGB, RJTJGB 5/158).

RESP 215526/MA; RECURSO ESPECIAL 1999/0044453-1 Fonte DJ DATA:07/10/2002 PG:00176 - Relator Min. FRANCISCO FALCO (1116) Relator p/ Acrdo Min. LUIZ FUX (1122) Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AO MONITRIA CONTRA A FAZENDA PBLICA. POSSIBILIDADE. 1.O procedimento monitrio no colide com o rito executivo especfico da execuo contra a Fazenda Pblica previsto no art. 730 do CPC. O rito monitrio, tanto quanto o ordinrio, possibilita a cognio plena, desde que a parte r oferea embargos. No caso de inrcia na impugnao via embargos, forma-se o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se na forma do Livro II, Ttulo II, Captulo II e IV (execuo stritu sensu), propiciando Fazenda, mais uma vez, o direito de oferecer embargos execuo de forma ampla, sem malferir princpios do duplo grau de jurisdio; da imperiosidade do precatrio; da impenhorabilidade dos bens pblicos; da inexistncia de confisso ficta; da indisponibilidade do direito e no-incidncia dos efeitos da revelia. 2. O propsito da ao monitria exclusivamente encurtar o caminho at a formao de um ttulo executivo. A execuo deste ttulo contra Fazenda Pblica deve seguir os trmites do art. 730, que explicita o cnone do art.100, da Carta Constitucional vigente. 3. Os procedimentos executivo e monitrio tm natureza diversa. O monitrio processo de conhecimento. A deciso 'liminar que nele se emite e que determina a expedio do mandado de pagamento no assegura ao autor a prtica de atos de constrio patrimonial, nem provimento satisfativo, uma vez que a defesa (embargos) tempestiva do ru instaura a fase cognitiva e impede a formao do ttulo. 4. Recurso provido (grifamos).

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RESP 281483/RJ; RECURSO ESPECIAL 2000/0102549-0 Fonte DJ DATA:07/10/2002 PG:00181 - Relator Min. MILTON LUIZ PEREIRA (1097) Relator p/ Acrdo Min. JOS DELGADO (1105). Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AJUIZAMENTO DE AO MONITRIA CONTRA A FAZENDA PBLICA. POSSIBILIDADE. ART. 1.102A, 'B' E 'C', E PARGRAFOS, DO CPC. 1. A norma que introduziu a ao monitria no Cdigo Processual Civil (art. 1.102a, 'b' e 'c', e pargrafos) revelou-se absolutamente omissa quanto possibilidade de ser utilizada frente Fazenda Pblica, ou por ela. Pelo fato do regime brasileiro de execuo contra o Estado possuir caractersticas especiais, conferindo-lhe privilgios materiais e processuais que so indiscutveis, evidencia-se, inobstante tais peculiaridades, que os preceitos legais instituidores do procedimento monitrio no comportam uma leitura isolada, necessitando que sejam cotejados com os demais comandos do nosso ordenamento jurdico a fim de que se torne vivel a aplicao do mesmo em face dos entes pblicos. 2. No havendo bice legal expresso contra a sua utilizao perante a Fazenda, no cabe ao intrprete faz-lo, face ao entendimento de que regra de hermenutica jurdica, consagrada na doutrina e na jurisprudncia, a assertiva de que ao intrprete no cabe distinguir quando a norma no o fez, sendo inconcebvel interpretao restritiva na hiptese. 3. A deciso proferida em sede do procedimento monitrio (art. 1.102b, do CPC) tem eficcia de ttulo executivo judicial, mesmo quando no haja interposio de embargos. A necessidade de observncia da disciplina do art. 730, do CPC, no induz o raciocnio de que a execuo pressupe ttulo judicial (REsp n 42.774-6/SP, Rel. Min. Costa Leite, DJU 19/09/94). 4. Embora parte da doutrina irresigne-se contra a expedio initio litis do mandado de pagamento ou de entrega da coisa contra o Estado, tal argumento deve sofrer atenuaes em sua interpretao. Nada impede que a Fazenda reconhea o seu dbito e efetue a obrigao exigida pelo credor, cumprindo voluntariamente a ordem injuntiva, sem desrespeitar o sistema do

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precatrio. Para tanto, basta o reconhecimento da condio de devedora. 5. No cumprido o mandado para pagamento ou entrega da coisa, Fazenda facultado o oferecimento de embargos (art. 1.102c do CPC). Tal hiptese evidencia-se mais tranqila, eis que estes sero processados pelo procedimento ordinrio, assegurando-se amplamente o contraditrio e ensejando a possibilidade de farta discusso dos fatos, ampliando sobremaneira o mbito cognitivo do magistrado e a defesa da devedora. Se rejeitados os embargos, aps submisso da sentena ao duplo grau de jurisdio, prossegue-se a execuo, em caso de quantia certa, de acordo com os termos do art. 730 e seguintes, do CPC, e em obedincia ao sistema dos precatrios previsto no art. 100, da CF/88. 6. Se a Fazenda no apresentar embargos, constituir-se- de pleno direito o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se, igualmente, no caso de quantia certa, o rumo traado pelo art. 730 e seguintes, devendo adequar-se, no particular, s regras do art. 1.102c, caput, parte final, e 3, parte final, todos do CPC, protraindo-se o pagamento pelo precatrio nos termos do art. 100, da CF/88. 7. Na hiptese de no interposio de embargos, com a conseqente converso do mandado de pagamento em ttulo executivo, comungo do entendimento que defende a possibilidade de, nos casos em que a Fazenda figurar no plo passivo da demanda, haver reapreciao da deciso pelo Tribunal. Assim, resguardadas estaro as prerrogativas do Estado de que contra ele no prevalece a regra da confisso ficta e a incidncia dos efeitos da revelia, por se tratar de direito indisponvel (art. 320, II, do CPC). 8. Recurso especial improvido (grifamos).

9. PRAZO EM DOBRO PARA CONTRA-RAZES A RECURSO INTERPOSTO

O artigo 188 do Cdigo de Processo Civil expresso em fixar os privilgios da Fazenda Pblica somente para contestar a petio inicial da ao e

44 para interpor recurso. Consoante parte majoritria da doutrina, no h previso legal para que os entes pblicos gozem do privilgio do prazo em dobro adicional para as contra-razes a recurso interposto pela parte contrria. A praxe forense, no

entanto, uma vez mais dita a regra ao adotar a contagem em dobro do prazo fixado em lei para que o ente pblico possa contra-razoar o recurso interposto. Somente aps o decurso do prazo contado em dobro que se d seguimento ao processo, ainda que dele no se utilize o ente pblico. Assim, usando ou no o privilgio que lhe foi graciosamente oferecido, o ente pblico garante, no mnimo, um retardamento na j demorada deciso final da lide. Na Justia Especializada, mais precisamente na Justia do Trabalho, tambm h a previso legal dos privilgios em favor dos entes pblicos, porm, tambm no h previso do prazo em dobro para contestar, conforme texto do Decreto-Lei n 779/69 de 21 de agosto de 1969, in verbis:
art. 1. Nos processos perante a Justia do Trabalho, constituem privilgios da Unio, dos Estados do Distrito Federal, dos Municpios e das autarquias ou fundaes de direito pblico federais, estaduais ou municipais que no explorem atividade econmica: I - a presuno relativa de validade dos recibos de quitao ou pedidos de demisso de seus empregados ainda que no homologados nem submetidos assistncia mencionada nos 1 , 2 e 3 da art. 477 da CLT; II - o qudruplo do prazo fixado no art. 841, in fine, da CL T; III - o prazo em dobro para recurso; IV - a dispensa de depsito para interposio do recurso; V - o recurso ordinrio ex officio das decises que lhe sejam total ou parcialmente contrrias; VI - o pagamento de custas a final, salvo quanto a Unio Federal, que no as pagar.

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10. DO RECOLHIMENTO DE CUSTAS

Antes de passarmos diretamente ao tema sob exame, procuremos entender com mais vagar as denominadas custas processuais, cientes de que estas esto contidas em despesas processuais, ou seja, uma espcie do gnero despesas processuais. Assim, para melhor entendimento, ser necessrio conceituarmos o gnero, para s ento passarmos ao conceito e entendimento de custas processuais. Conceito de despesas processuais: so todos os gastos decorrentes dos atos e trmites de um processo, a compreendidos os dispndios com postagem, custas judiciais, multas s partes, deslocamentos dos oficiais de justia, conduo e indenizao s testemunhas, remunerao de peritos e at honorrios de advogado. Tambm podem ser includas neste rol as despesas com pareceres de jurisconsultos que, mesmo sendo despesas extraprocessuais, qualquer das partes poder fazer uso desse recurso tcnico para enriquecer um documento processual e prestar maior clareza matria discutida nos autos e, via de conseqncia, poder pleitear o ressarcimento do quantum despendido a esse ttulo. Conceito de custas processuais: as custas guardam pertinncia com a parte das despesas judiciais realizadas com os atos processuais tais como: informaes, tramitao e terminao do processo. Resulta de previso legal. Assim, as custas so os gastos das partes ou daqueles que vm ao processo incidentemente para gesto de procedimento. Ao proclamar a sentena, o juiz concluir a deciso, transferindo parte vencida o dever de satisfazer o dbito apurado a ttulo de custas e honorrios.

46 A condenao do vencido ao pagamento das custas se dar em homenagem ao princpio geral de direito processual conhecido como victus victori expensas condemnatur, princpio esse que se afigura em duas modalidades: a primeira, quando as custas so atribudas ao vencido de forma imperativa, independentemente de requerimento das partes; a segunda, quando as custas s so cobradas do sucumbente a requerimento das partes, a denominada regra jurdica de aplicao estimulada. Entre as espcies de custas incluem-se: I - custas decorrentes de retardamento do processo: advindas da desdia das partes, hiptese em que ser atribuda quela parte que deu causa delonga judicial; II - custas ex causa: a serem suportadas pelo prprio demandante nos processos de jurisdio voluntria ou graciosa; III - custas pro rata ou proporcionais: so aquelas cujo pagamento obriga ambas as partes e decorrem da sucumbncia recproca ou de transao. O direito processual brasileiro aderiu primeira modalidade, no resultando qualquer conseqncia prtica para a parte que omitir esse fato no seu pedido, cabendo ao juiz, de ofcio, condenar o vencido ao pagamento das custas respectivas, por imperativo legal, conforme disposio constante do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: A sentena condenar o vencido a pagar ao
vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em o advogado funcionar em causa prpria.

Custas judiciais: so aquelas que se originam de atos processuais em que tenha agido o juiz, funcionrio pblico ou outra pessoa que, por delegao do juiz, tenha que atuar no processo. Custas extrajudiciais: so aquelas percebidas pelos advogados, denominadas de honorrios advocatcios. Tambm diz respeito s despesas que tenham sido realizadas fora do juzo, tais como: transporte, selos, preo de

47 postagem de correspondncias, telefonemas, papel, envelopes e outros materiais necessrios prtica dos atos no processo. A interposio de recurso tambm constitui fato gerador desse tipo de obrigao, podendo ser exigido da parte recorrente a comprovao do pagamento do preparo respectivo, cuja finalidade a de custear a formao e a montagem do processo que englobar o novo recurso, bem como sua remessa ao tribunal ad quem. O preparo , na verdade, a satisfao antecipada da exigncia legal do pagamento das custas processuais. foroso reconhecer e destacar a diferena existente entre custas, preparo e multa. Esta ltima a forma de satisfao de uma penalidade aplicada s partes, enquanto aquelas servem para custear os gastos realizados com o processo. Na hiptese da multa a condenao resultante de falta atribuda parte infratora. O Cdigo de Processo Civil conta com uma gama de artigos onde se prev a aplicao de multa, dentre os quais destacamos: I - artigo 30: regulamenta a cobrana excessiva ou indevida de custas; II - artigo 35: prev a condenao da parte por litigncia de m-f; III - artigo 161: multa aplicada a quem ignorar a proibio de cota marginal ou interlinear nos autos; IV - artigo 233: refere-se penalidade aplicada pelo requerimento doloso de citao por edital; V - artigo 488, inciso II: diz respeito ao depsito prvio de 5% do valor da causa, exigido a ttulo de multa na hiptese de improcedncia da ao rescisria; VI - artigo 538: multa prevista para a hiptese de embargos de declarao com intuito protelatrio, assim declarado pelo juiz; VII - artigo 557, 2: previso de multa de um a dez por cento sobre o valor corrigido da causa, em favor do agravado, quando o agravo for manifestamente inadmissvel ou infundado; VIII - artigo 601 e pargrafo nico: multa inibidora de atos atentatrios dignidade da justia; IX - artigos 644 e 645: previso de multa por dia de atraso na execuo; X - artigo 695: impe multa ao arrematante

48 que se recusa a pagar o preo da arrematao; XI - artigo 701, pargrafo segundo: impe multa por arrependimento do arrematante de imvel de incapaz.

10.1. PRINCPIOS JURDICOS QUE REGEM AS DESPESAS PROCESSUAIS

Os princpios jurdicos que regem as despesas processuais tm o propsito de aclarar pontos de suma importncia que, diuturnamente, aparecem na labuta jurdica dos causdicos. As despesas processuais esto sob a gide dos seguintes princpios jurdicos: I - o desembolso das partes, concernente s custas decorrentes de atos de juzes ou do Ministrio Pblico, obrigao que pertence ao direito pblico; II - a obrigao de restituir ao vencedor as custas por ele recolhidas antecipadamente, de direito privado; II - a obrigao de pagar ou de restituir despesas nada tem com a relao de direito material que se examinou no pedido, nem com ela no estado ltimo em que aps a sentena. Uma das conseqncias da resultante a de que a parte poder ser constrangida a restituir mais do que o valor objeto da demanda judicial, ou que teria direito a receber, na hiptese de vitria na causa; IV - a regra fundamental sobre despesas a de que o vencido arcar com o nus da sucumbncia; V - a obrigao de arcar com as despesas processuais se materializa com a prolao da sentena; VI - a restituio das despesas pede-se por meio de ao prpria; VII - antecipao dos valores concernentes s custas ou despesas a serem efetuadas com a prtica de determinados atos requeridos pela parte, a exemplo do que dispe o artigo 19 do Cdigo de Processo Civil, o artigo 30 do Decreto-Lei 3.365/1941, relativamente ao de desapropriao. No decorrer do processo o juiz poder determinar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, a realizao de atos que importem custos s

49 partes. Nessas hipteses, cabe ao autor antecipar os valores correspondentes e, se vitorioso, ser ressarcido pelo vencido ao final.

10.2. SUCUMBNCIA RECPROCA

Ao ajuizar a ao o autor poder, na petio inicial, formular um ou vrios pedidos e ao prolatar a sentena o juiz, diante dos fatos e provas carreados aos autos, poder conceder apenas parte do que foi pleiteado, resultando, assim, em vitria parcial ou, em derradeira anlise, resultando em sucumbncia recproca dos litigantes. Em semelhantes decises, constar da sentena a distribuio proporcional das despesas, que podero ser assim enquadradas: a) se o autor vitorioso apenas em parte, as despesas por ele antecipadas e as demais fixadas pela sentena sero divididas entre os litigantes, de forma proporcional. Pode o juiz optar por levar em conta o percentual de xito de cada um e a partir da definir o valor das custas por eles devidas, cabendo quele que patrocinou as despesas, ser reembolsado dos valores pago a maior; b) o magistrado poder determinar que se somem os valores referentes s custas, despesas e honorrios e a partir do quantum apurado, fixar a participao equnime dos litigantes, de forma que no haja prejuzo para qualquer das partes. A regra da diviso equnime das despesas processuais s se aplica quando for significativa a vitria do autor. Caso contrrio, conforme dispe o pargrafo nico do artigo 21 do Cdigo de Processo Civil, ele suportar toda a despesa.

10.3. DESPESAS PROCESSUAIS: PARTICULARIDADES

50 No tocante s despesas processuais, existem particularidades em determinadas hipteses que devem ser abordadas caso a caso, mas como isso no ser possvel aqui, apontemos apenas as mais comuns e corriqueiras. Dentre tantas, figura a hiptese dos processos sem contraditrio, tambm denominada de jurisdio voluntria, cuja regra determinada pelo artigo 24 do Cdigo de Processo Civil, que impinge ao autor o dever de antecipar os valores necessrios ao impulso do processo mas, ao final, ser rateada entre todos os interessados da demanda. Outra regra que merece destaque a constante do artigo subseqente, que prever a diviso proporcional das despesas entre os interessados que comparecem a juzo divisrio, ainda que no haja litgio. A base de clculo para se chegar aos valores proporcionais o quinho destinado a cada interessado. Numa eventual desistncia ou reconhecimento do pedido manifestada nos autos, o desistente arcar, sozinho, com as despesas, desde que a desistncia ou reconhecimento tenha sido no todo. Sendo ela parcial, a responsabilidade ser proporcional ao valor correspondente parte desistida ou reconhecida, surtindo igual reflexo nos honorrios advocatcios. Na transao, como o que ocorre um acordo negociado entre os litigantes o ideal que os valores referentes s despesas processuais sejam includos na composio. No havendo previso a respeito nos termos do acordo, as despesas sero igualmente rateadas entre os litigantes.

10.4. FAZENDA PBLICA - ISENO DE CUSTAS

Agora que j conhecemos a natureza jurdica, os princpios orientadores e a finalidade das despesas processuais, em especial das custas, e

51 considerando ainda que o constituinte de 1988, quando pretendeu isentar a parte do pagamento de custas o fez expressamente ou previu a edio de lei especfica para esse fim, a exemplo do que ocorre com a previso de assistncia judiciria gratuita, quando se criou a Defensoria Pblica, artigo 134 da Constituio Federal e a Lei Complementar n 80/94, no nos afigura de boa tcnica que o legislador ordinrio exorbite do seu poder de legislar e crie privilgios que isentam os entes pblicos do pagamento de custas processuais, mxime porque o constituinte sequer sinalizou neste sentido. Sabendo-se que a cada vez que acionado o aparelho judicial consome boa parte do errio, as custas tambm tm um sentido de apenao pedaggica do sucumbente. Este, mesmo sabendo que no detinha o bom direito, nada fez para evitar a peleja no tribunal, ou pior, provocou e at estimulou a busca da via judicial para soluo do litgio, quando o correto seria envidar todos os esforos no sentido de uma composio amigvel. Assim, quando o legislador ordinrio concedeu a iseno de custas para a Unio, Estados, Municpios e respectivas autarquias e fundaes, condimentou ainda mais o sabor da impunidade que hodiernamente graa em nossa ptria. H quem justifique como acertada essa medida, ao argumento de que no se trata de um privilgio, mas de uma medida bvia que evita a burocracia de se exigir que o rgo arrecadador faa repasses a si prprio. Louvando e respeitando a quem assim advoga, no nosso modesto modo de pensar esse argumento pouco convincente, pois no consta que os municpios, fundaes e autarquias sejam detentoras do poder de organizar seus prprios tribunais e, portanto, se submetem aos juzes e tribunais da justia comum estadual, bem como aos Tribunais

52 Superiores, sabidamente federais, onde causaro despesas sem a devida contrapartida. Tambm no se sustenta o argumento em apreo em virtude da isonomia que deve nortear a atuao do Judicirio, dispensando a todos os litigantes igual tratamento. Assim, o que determina a condenao em custas processuais a sucumbncia, como preconiza o brocardo victus victori expensas condemnatur, ou seja: ao vitorioso a vitria, ao condenado as despesas. A qualificao da parte jamais poderia interferir neste princpio. De qualquer sorte, privilgio ou no, a matria encontra-se

regulamentada pela Lei n 9.289, de 4 de julho de 1996, que dispe sobre as custas devidas Unio e, ao revogar a Lei n 6.032/74, estendeu os mesmos privilgios aos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios e respectivas autarquias e fundaes. Tambm estende o privilgio ao Ministrio Pblico, aos que provarem insuficincia de recursos e aos autores das aes populares, civis pblicas e aes coletivas, previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Somente nas hipteses de comprovada litigncia de m-f no manejo dessas aes coletivas que os autores ficaro obrigados a recolher custas processuais. A iseno alcana, sem ressalvas, o habeas corpus e o habeas data. Esta lei pe termo a qualquer discusso doutrinria ou jurisprudencial quanto a obrigatoriedade ou no do recolhimento de custas por parte da Unio, dos Estados, Municpios, Territrios Federais, Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundaes, pois em seu artigo 4 isenta a todos, embora j houvesse previso legal em relao Unio. Da iseno consta a ressalva de que persiste a obrigatoriedade quanto ao reembolso das despesas judiciais feitas pela parte vencedora, pois o pargrafo nico do artigo 4 da lei em comento esclarece que os

53 entes pblicos, caso no logrem xito no processo judicial, esto obrigados a reembolsar os valores correspondentes s despesas custeadas pela parte contrria. Esta ressalva vem como que para evitar possveis embates jurdicos, j que o que fixa o artigo 19 so custos resultantes de despesas geradas por atos necessrios praticados por peritos e ou serventurios da justia, que inicialmente so suportadas pelo autor e, se vencedor, h de ser reembolsado pelo ente pblico sucumbente.

10.5. DISPENSA DO PREPARO

A todo vencido que pretenda recorrer da deciso dever, no ato da interposio do recurso, apresentar comprovante do recolhimento do preparo, quando exigido por lei, conforme preconiza o artigo 511 do Cdigo de Processo Civil. O mesmo artigo, em seu pargrafo nico, dispensa de tal exigncia as pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados, Municpios e respectivas autarquias) alm do Ministrio Pblico e outras previstas em lei. Neste particular se verifica especial discrepncia entre o tratamento dispensado Fazenda Pblica e o particular, notadamente se considerarmos que o preparo pressuposto de admissibilidade do recurso interposto e o no recolhimento deste implica na desero do apelo, nus suportado to somente por ente privado.

11. DUPLO GRAU DE JURISDIO

Antes de passarmos diretamente ao tema sob exame, vamos procurar entender o que vem a ser atos decisrios, sentena e coisa julgada, pontos que sero largamente utilizados durante a nossa dissertao sobre duplo grau de jurisdio.

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11.1. ATOS DECISRIOS

Art. 162 - Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos. 1 - Sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa. 2 - Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente. 3 - So despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofcio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra forma. 4 - Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrios.

Conforme se infere do disposto no artigo 162 do Cdigo de Processo Civil, os atos decisrios do juiz se dividem em trs classes distintas: despachos, decises interlocutrias e sentenas.

11.1.1. DESPACHOS

Conceito: despacho consiste na deciso judicial acolhendo uma petio, ordenando uma medida ou decidindo um incidente, ou ainda, conforme dispe o artigo 162 do CPC, so todos os demais atos do juiz praticados no processo de ofcio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelea outra forma.

11.1.2. DECISO INTERLOCUTRIA

55 Conceito: (inter-loquere = entre o princpio e o fim) - importa dizer que no curso do processo o juiz profere uma srie de decises entre o incio e o fim do processo, ou seja, entre o ajuizamento da ao e a sentena. , pois, o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questes incidentes ( 2 do artigo 162 do Cdigo de Processo Civil), a exemplo da deciso que no acolhe a exceo de coisa julgada ou litispendncia, bem como as argies de ilegitimidade da parte.

11.1.3. SENTENA

Conceito: a palavra sentena originria do latim sententia, sentiendo, gerndio do verbo sentire, ou seja, que externa o sentimento. atravs da sentena que o juiz declara o que sente, a que convico chegou em relao matria tratada no processo, a partir da anlise dos fatos, documentos e provas carreados para os autos. Pela sentena o Estado-juiz, entrega a prestao jurisdicional reclamada, resolvendo a lide e compondo o conflito entre o pedido do demandante e a defesa do demandado. Para o autor Hernando Oevis Echandia, sentena : o ato pelo qual o juiz
cumpre a obrigao jurisdicional derivada da ao e do direito de contradio, de resolver sobre as pretenses do mandante e as excees de mrito ou de fundo do demandado.
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No entendimento de Recasns Siches11 um erro considerar a sentena um silogismo. Dizer-se que ela corresponde concluso extrada de uma premissa maior (a norma jurdica) e de uma premissa menor (a quaestio facti) ignorar a imensa dificuldade que reside em fixar-se corretamente as duas premissas. Muitas vezes h um emaranhado de regras legais em que parece enquadrar-se o fato sub
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OEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. 7. ed. tomo I. Bogot: Editoral ABC, 1979, p. 413.

56 judice. Na seleo de uma ou mais regras que incidiro sobre o caso em concreto tem o juiz o dever de realizar complexa operao mental, sem contar com qualquer ajuda da lgica formal. O renomado jurisfilsofo acrescenta textualmente: Do ponto
de vista psicolgico, a sentena uma instituio intelectiva que entranha vrios juzos valorativos. Do ponto de vista objetivo, a sentena um complexo ideal, muito complicado, mas com uma estrutura unitria de sentido.

Corroborando o cerne do pensamento acima transcrito, o legislador vislumbrou que a complexidade das lides poderia trazer um certo grau de dificuldade ao juiz, quando da elaborao da sentena, para chegar a uma concluso lgica, isto porque fez constar do 3 do artigo 454 do Cdigo de Processo Civil a previso de que: Quando a causa apresentar questes complexas de fato ou de direito, o debate
oral poder ser substitudo por memoriais, caso em que o juiz designar dia e hora para o seu oferecimento.

As sentenas podem ser: I - terminativas - quando encerram o processo sem entrar no mrito da causa, a exemplo da sentena de procedncia da exceo da coisa julgada, da que absolve o reclamado da instncia, da que declara a inexistncia de pressuposto processual ou condio da ao, da que afirma existir o impedimento processual ou pressuposto negativo do litgio ou, da que homologa a desistncia da ao, nos termos do artigo 267 e seus incisos do CPC; II - definitivas ou de mrito quando acolhem ou rejeitam os pedidos formulados pelo autor, pondo fim ao processo. Nestas hipteses a sentena poder: 1) decidir a causa quanto ao mrito, total ou parcialmente; 2) pronunciar a decadncia ou a prescrio do direito de ao, conforme previso do inciso I do artigo 269 do CPC; 3) homologar atos que encerram o processo com base nos incisos II, III e V do mesmo artigo.

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SICHES, Recasns. Introduccin al Estudio del Derecho. 7. ed. Editorial Porra. 1985, p.199.

57 Quanto a natureza jurdica, para melhor entendimento, podemos separar a sentena em oito categorias distintas. Sentena condenatria: quando afirma o direito do autor em face do reclamado, ou seja, quando do seu comando resultar uma condenao, convertendo-se, aps o trnsito em julgado, em ttulo judicial que encerra obrigao de fazer ou de no fazer, adequado a por em marcha o processo de execuo. Nesta hiptese, a sentena deve especificar com clareza as condies para o seu cumprimento, alm de condenar a parte vencida a responder pelas custas. Sentena absolutria: quando reconhece a improcedncia do pedido, a inculpabilidade do ru ou extingue a instncia, ou seja, quando absolve o demandado dos pedidos formulados em juzo. Sentena declaratria: limita-se a declarar a existncia ou inexistncia de um direito, declarar a falsidade ou autenticidade de um documento, conforme disposto no artigo 4 do CPC. Sentena constitutiva: quando no se limita apenas a declarar, mas alm disso, cria, modifica ou extingue um estado ou relao jurdica. Sentena lquida: quando do seu comando extrai-se valor exato a ser pago pela parte vencida, ou quando a condena a entregar coisa certa. Sentena ilquida: ao contrrio da anterior, no delimita o montante a ser desembolsado pelo vencido, a ttulo de condenao. Sentena citra petita: aquela deciso favorvel ao demandante, atribuindo-lhe, no entanto, menos do foi pedido, ou seja, deciso que est aqum do pedido. Sentena extra petita: quando decide matria estranha ao pedido formulado pelo demandante.

58 Sentena ultra petita: quando do julgamento resultar uma condenao que vai alm do que foi pedido pelos autores. Sentena rescindenda: aquela submetida a reexame pela via da ao rescisria. Observaes importantes acerca da sentena: o primeiro ponto a ser observado em relao s omisses que teimam em macular as sentenas, seja em relao aos pleitos do autor ou quanto argies do reclamado, seja ainda no tocante s custas. Em qualquer das situaes, rende ensejo interposio de recurso e, na hiptese de omisso, so oponveis os Embargos de Declarao. A sentena ter de ser alternativa quando alternativo for o pedido. o caso, por exemplo, da reintegrao ou no do empregado estvel se o inqurito, para apurao da falta grave que se lhe atribuiu, for julgado improcedente. A teor do artigo 459 do CPC: O juiz proferir a sentena, acolhendo ou
rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito, o juiz decidir em forma concisa. vedado ao juiz

proferir sentena ilquida, quando o autor tiver formulado pedido certo, tudo em homenagem parte pleiteante que, conhecendo bem os seus prprios interesses, invoca a interveno do Estado e a ele formula o seu pedido certo e determinado. Assim, no dado ao juiz modificar o pedido da parte autora. H, porm, o pedido genrico (aquele que tem de ser determinado no seu quantum por meio de liquidao), assegurado ao demandante pelo artigo 286 do Cdigo de Processo Civil. Nas hipteses de pedido genrico, cabe ao juiz, ao proferir a sentena, determinar a liquidao para fixar o quantum devido pelo sucumbente. O dispositivo em comento, em seu inciso II, deixa claro que, dentre as

59 hipteses justificadoras do pedido genrico, figura a da impossibilidade de determinar-se, de modo definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito. Da redao do artigo 460 do Cdigo de Processo Civil extrai-se os limites a que deve se ater o juiz ou julgador, no lhe sendo permitido proferir sentena citra petita, ultra petita, ou extra petita, conforme se verifica a seguir:
defeso ao juiz proferir sentena a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

11.1.4. REQUISITOS DA SENTENA

CPC, Art. 458: So requisitos essenciais da sentena: I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem. CLT, Art. 832: Da deciso devero constar os nomes das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciao das provas, os fundamentos da deciso e a respectiva concluso.

Da leitura atenta dos dispositivos acima transcritos infere-se que a estrutura da sentena se divide em trs partes bem definidas: relatrio, fundamentao e concluso. Esta a estrutura da sentena definitiva ou de mrito. Relatrio: a primeira parte da sentena em que o juiz, com linguagem clara e precisa, descreve os fatos e atos processuais, ou seja, que faz referncia aos incidentes relevantes ocorridos no curso da instruo e resume o pedido do autor e a defesa do ru, atribuindo o necessrio destaque aos pontos principais de um e de

60 outro. , pois, a parte da sentena destinada a registrar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa e a indicao das provas produzidas nos autos. Fundamentao: parte da sentena destinada anlise crtica e circunstanciada das provas carreadas para os autos, bem como para a apresentao das razes que levaram o julgador a acolher ou rejeitar as alegaes das partes e expressa referncia ao direito em que se enquadra o caso sub judice, inclusive indicando o dispositivo aplicado. Esta parte da sentena , de forma imaginria, subdivide em: I - anlise da prova carreada para os autos; II - razes que levaram o julgador a acolher ou rejeitar as alegaes das partes; III - enquadramento legal do fato litigioso. Concluso ou decisum: a parte dispositiva da sentena onde o julgador resume a sua deciso de modo claro e conciso. a parte da sentena que transita em julgado. Se a sentena for condenatria, nessa parte que ser especificada, com clareza, as condies para seu efetivo o cumprimento. Convm destacar que os requisitos formais da sentena acima identificados (relatrio, fundamentao e concluso) so exigncias de ordem pblica e a inobservncia dessas regras acarreta a nulidade absoluta do ato jurisdicional. Sentena ato pblico: proferida a sentena em audincia ou depois de publicada ela se torna imutvel, s podendo ser revisada mediante a interposio de recurso. No entanto, existindo na deciso evidncia de erro material ou equvoco de mera datilografia ou de clculo, o juiz poder corrigi-la antes da execuo, de ofcio ou a requerimento da parte interessada, conforme expressa previso no artigo 463 do CPC e no artigo 833 da CLT.

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11.1.5. EFEITOS DA SENTENA

Atravs do ajuizamento da ao a parte pleiteia do Estado-juiz a prestao jurisdicional. A resposta deste parte pleiteante dada atravs da vontade concreta da lei, manifestada pelo juiz na sentena. As sentenas encerram em seu bojo efeitos jurdicos cujos destinatrios so as partes litigantes. Assim, a sentena condenatria, alm de declarar o direito, concede ao vencedor o direito de executar o vencido, nos termos preconizados na deciso. A sentena declaratria, por sua vez, objetiva mera declarao da existncia, ou no, de uma relao jurdica ou a da autenticidade ou no de um documento, enquanto que a constitutiva modifica, cria ou extingue uma situao jurdica. Estes so os trs efeitos da sentena que esto melhor detalhadas a seguir.

11.1.5.1. SENTENA CONDENATRIA

O efeito declaratrio comum a todas as sentenas. No caso de sentena condenatria, alm de declarar o direito das partes ela vem acrescida de uma condenao parte sucumbente. O cumprimento da obrigao resultante da condenao, poder ser de forma voluntria por parte do vencido, ou de forma forada a partir da execuo, momento processual em que o Estado-juiz ter a misso de dar efetividade prestao jurisdicional oferecida, determinando o fiel cumprimento do disposto na sentena condenatria, observados os limites ali estabelecidos. A sentena condenatria inicialmente reconhece a procedncia do pedido do demandante, declara o seu direito e ao final fixa a condenao, o que

62 importa dizer, delimita os direitos do vencedor, ao tempo em que dimensiona a obrigao da parte vencida. Uma vez imune a novo recurso, ou seja, consumado o trnsito em julgado, o vencedor contar com um ttulo executivo judicial, que se traduz como o meio hbil e necessrio para provocar o Estado-juiz a coagir o devedor a cumprir a obrigao encerrada no ttulo judicial. Seu efeito ex tunc, pois retroage data da propositura da ao, a teor do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil. Alm do direito do demandante, a sentena tambm condenar o vencido a pagar as custas processuais e honorrios advocatcios. Como implicaes adicionais da sentena condenatria, temos o caso da reteno dos valores devidos a ttulo de imposto de renda nos pagamentos determinados em sentenas proferidas por rgos da Justia do Trabalho. Fruto de norma recente, mas de largo uso e de utilidade inconteste na justia obreira, tudo consoante a Lei n. 8.218/91, modificada pela Lei n. 8.541, de 23 de dezembro de 1992. Do mesmo modo, h de se descontar a parcela devida a ttulo de contribuio previdenciria, conforme previso nas Leis nmeros 8.212 e 8.213, de julho de 1991, modificadas pela Lei n. 8.620/93. O nus de comprovar perante a Vara do Trabalho o recolhimento do valor devido Receita Federal e ao INSS do empregador demandado.

11.1.5.2. SENTENA CONSTITUTIVA

So trs os efeitos das sentenas proferidas em aes constitutivas, a saber: criao, modificao ou extino de uma relao jurdica. Via de regra o efeito da sentena constitutiva ex nunc, por se projetar dali para o futuro. Contudo, h casos especiais em que ela dotada de efeito ex tunc, por retroagir a determinada

63 data. Para oferecermos um exemplo hipottico de efeito ex tunc da sentena constitutiva, podemos tomar uma reclamatria trabalhista onde se discute a existncia ou no do vnculo empregatcio. Julgada procedente, a sentena retroage data em que teve incio a prestao de servios, e no data do ajuizamento da ao.

11.1.5.3. SENTENA DECLARATRIA

CPC, Art. 4: O interesse do autor pode limitar-se declarao: I -da existncia ou da inexistncia de relao jurdica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Pargrafo nico. admissvel a ao declaratria ainda que tenha ocorrido a violao do direito.

A redao do artigo acima dispensa qualquer comentrio adicional. Relembramos, porm, que o pedido do prprio autor poder exigir uma declarao da inexistncia de um direito ou de uma relao jurdica. Nessa hiptese teramos a sentena declaratria negativa e, ao revs, a positiva exige sentena que reconhea a existncia de um direito ou de uma relao jurdica. Por fim, consignamos que o efeito da sentena declaratria ex tunc, ou seja, retroage data em que se verificou a situao jurdica objeto da ao.

12. COISA JULGADA

Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. Art. 468. A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas.

64 Apenas para no passar em claro, falaremos de forma sucinta sobre coisa julgada, conceituando-a desde logo. Assim, h coisa julgada quando uma sentena se torna irrecorrvel porque transitada em julgado. Ocorre quando esgotados todos os recursos contra ela previstos, ou as partes se deram por satisfeitas e quedaram silentes no decurso do prazo legal, ainda que existissem outros recursos, mas que deles no quiseram ou no puderam fazer uso, a exemplo dos casos de alada. Feita a entrega da tutela jurisdicional pelo Estado-juiz, em julgamento final, a res iudicanda converte-se em res iudicata e a composio da lide, operada no pronunciamento judicial, atravs de sentena ou acrdo, faz com que a ordem jurdica e suas normas sobre este se projetem, com a fora e autoridade de lex specialis, para regular em definitivo a situao litigiosa. Encerrada a relao processual e tornado inatacvel e irrevogvel o julgamento, os efeitos que dele resultam tambm se fazem imutveis, para que o imperativo jurdico contido no iudicium emanado de tribunal ou juzo tenha fora de lei entre as partes. Trata-se de exigncia de ordem pblica e do bem comum, a fim de que a tutela jurisdicional entregue se torne estvel, segura e de absoluta indeclinabilidade. Exaurida na relao processual a tutela do Estado, com a entrega definitiva da prestao jurisdicional, o julgamento em que esta se consubstancia projeta-se para fora do processo, para que a ele se vinculem as partes e interessados, juzes e tribunais. Com isto forma-se a coisa julgada material, que a imutabilidade do julgamento fora do processo em que se constituiu, a fim de que se impea, no futuro, qualquer indagao ou reexame do que contm a prestao de tutela jurisdicional ou julgamento. Na coisa julgada formal, o julgamento da lide,

65 como ato processual, se torna imutvel dentro do processo, porque a precluso impede que seja ele impugnado ou revisto.

12.1. COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL

CPC, Art. 457: Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.

Todas as sentenas, em certo momento, fazem coisa julgada formal. Para as sentenas de mrito, porm, quando ocorre a coisa julgada formal, ou seja, quando esgota a possibilidade de recorrer, tambm se opera a coisa julgada material, salvo rarssimas excees em que a imutabilidade dos efeitos que se projetam para fora do processo, tornando-se lei entre as partes, o que impede que nova demanda seja proposta sobre a mesma lide. Este o chamado efeito negativo da coisa julgada material, que consiste na proibio de que qualquer outro juiz venha a decidir a mesma ao. O fundamento da coisa julgada material a necessidade que o Estadojuiz tem de oferecer aos jurisdicionados estabilidade nas relaes jurdicas. Aps fazer uso de todos os recursos previstos em lei, em que a parte recorrente objetiva alcanar a reforma da sentena recorrida e a prolao de outra mais favorvel em seu lugar, h necessidade terica e prtica de cessao definitiva do litgio, restabelecendo a paz social pela imutabilidade da deciso. No mais se poder discutir, mesmo em outro processo, a questo da justia ou injustia da deciso, porque prefervel uma deciso eventualmente injusta do que a perpetuao dos litgios.

66 No fazem, portanto, coisa julgada material as sentenas que extinguem o processo sem julgamento de mrito, a teor do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Portanto, a ao poder ser repetida, desde que sanado o vcio impeditivo do julgamento de mrito, salvo no caso do inciso V. Por razes decorrentes da natureza das relaes jurdicas discutidas, tambm no fazem coisa julgada material: I as sentenas chamadas determinativas, que decidem algumas relaes de ordem pblica, em que o juiz integra com sua vontade a vontade concreta da lei, sabendo-se que nas sentenas, via de regra, o juiz apenas aplica a vontade concreta da lei. Como exemplo de sentena determinativa que pode ser modificada esto as sentenas relativas guarda de filhos; II as sentenas proferidas em aes de alimentos, que podem ser modificadas se houver alterao da condio do alimentante ou do alimentado; III as sentenas proferidas em jurisdio voluntria, as quais podem ser modificadas se ocorrerem circunstncias supervenientes, sem prejuzo dos efeitos j produzidos, a teor do artigo 1.111 do CPC: A sentena poder ser modificada, sem prejuzo dos efeitos j produzidos, se ocorrerem circunstncias supervenientes; IV as sentenas, em geral, proferidas em casos de relaes jurdicas continuativas, quando sobrevm modificao no estado de fato ou de direito, caso em que a parte pode pedir a reviso do que foi estatudo na sentena (art. 471, I). A imutabilidade decorrente da coisa julgada uma garantia constitucional assegurada pela Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XXXVI, de modo que nem a lei pode viol-la, tal como o direito adquirido e o ato jurdico perfeito. Todavia, o momento em que se d a coisa julgada e as condies de sua efetivao dependem da lei processual e da lei material, mesmo porque h relaes jurdicas que, dada a sua natureza, impe a possibilidade de reviso, como as acima

67 referidas, em razo da previso de clusula rebus sic stantibus (segundo as condies da situao no momento em que so proferidas). Aps o trnsito em julgado da sentena e ocorrendo a coisa julgada material, a sentena somente poder ser rescindida pela via da ao rescisria, conforme preconiza o artigo 485 do Cdigo de Processo Civil. As sentenas, via de regra, fazem coisa julgada formal assim que se esgotam as possibilidades de interposio de recurso, isto , logo aps o decurso do prazo legal para sua interposio. Todavia, somente podem produzir efeitos depois de reexaminadas pelo tribunal as sentenas proferidas em aes de anulao de casamento ou contra a Fazenda Pblica, o quer importa dizer que, no fazem coisa julgada, as sentenas de primeiro grau. Trata-se do chamado reexame obrigatrio.

12.2. LIMITES DA COISA JULGADA

A coisa julgada material tem como limites objetivos a lide e as questes ali suscitadas, e que foram objeto de exame e deciso pelo juiz da causa. A situao litigiosa que foi composta, constitui a rea em que incidem os efeitos imutveis do julgamento. O que individualiza a lide, objetivamente, so: o pedido e a causa petendi, isto , o pedido e o fato constitutivo que fundamenta a pretenso. Portanto, a limitao objetiva da coisa julgada est subordinada aos princpios que regem a identificao dos elementos objetivos da lide.

12.3. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA

O que faz coisa julgada material o dispositivo da sentena, isto , a sua concluso e a tese infirmada na ementa. Assim, nem todos os elementos

68 constantes da sentena fazem coisa julgada. De conformidade com o disposto no artigo 469 do Cdigo de Processo Civil, esto entre os elementos que no fazem coisa julgada: I - os motivos ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo. Todavia, faz coisa julgada material a resoluo de questo prejudicial, desde que a parte a requeira e o juiz seja competente em razo da matria, ou constituir pressuposto para o julgamento da lide. Trata-se da ao declaratria incidental que amplia o objeto do litgio, de modo que o dispositivo da sentena, em virtude do pedido expresso da parte, desde que presentes as demais condies legais, passa a ser composto de duas partes: a deciso da questo prejudicial e a deciso da questo colocada na ao primitiva, ambas resolvidas em carter principal. Ressalte-se que a parte dispositiva da sentena, em princpio, deve estar concentrada e resumida no final, mas pode ocorrer que o juiz, ao fazer a fundamentao, decida algum ponto da lide principal, sem ter que reproduzi-lo no dispositivo. Tal deciso far coisa julgada porque, apesar de formalmente no fazer parte do dispositivo, tem contedo dispositivo. No particular o processualista italiano Enrico Tullio Liebman esclarece:
exato dizer que a coisa julgada se restringe parte dispositiva da sentena; a essa expresso, todavia, deve dar-se um sentido substancial e no formalista, de modo que abranja no s a parte final da sentena, como tambm qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes.

69 Assim, se ao discutir o cabimento de uma multa o juiz vem a entend-la incabvel e depois, no dispositivo, condena a parte vencida no valor correspondente quantia fixa que corresponde ao principal, a falta de referncia multa no dispositivo no deixa de t-la excludo, de modo que tal aspecto, substancialmente, tambm pertence ao dispositivo e tambm ser atingido pela imutabilidade, aps o trnsito em julgado.

12.4. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA

O fato reside em se saber a quem a imutabilidade da coisa julgada atinge, isto , quem est proibido de voltar a discutir em juzo as questes que a sentena resolveu. A situao somente se esclareceu quando se estabeleceu uma clara distino entre sentena e coisa julgada. A sentena, ato de conhecimento e vontade do poder estatal jurisdicional, quando editada se pe no mundo jurdico e, como tal, produz alteraes nas relaes jurdicas de que so titulares terceiros, porque as relaes jurdicas no existem isoladas, mas inter-relacionadas no mundo do direito. Assim, os efeitos da sentena atingem as partes e terceiros. Todavia, esses efeitos s so imutveis para as partes, isto , a imutabilidade dos efeitos, que a coisa julgada, s atinge as partes. Pode ocorrer, porm, que em determinadas relaes jurdicas, por dependerem de outra ainda no decidida, se transmudem de tal forma no plano do direito material que o terceiro se v atingido inevitavelmente pelas conseqncias da sentena. Isto, porm, no quer dizer que ele tenha sofrido a imutabilidade da coisa julgada; sofreu sim, os efeitos civis da sentena e em virtude da modificao produzida no plano do direito material no tem ele ao ou direito de recompor a situao anterior.

70 No entanto, a eficcia da sentena no a coisa julgada material, nem essa eficcia que torna indiscutvel e imutvel a sentena, ao contrrio, a prpria eficcia da sentena reforada quando passada em julgado, o que demonstra tratar-se de algo diferente do que ocorre com a sentena. A coisa julgada resulta da precluso dos prazos para recurso, ou da no utilizao dos recursos cabveis, ou ainda do no-cabimento de recurso contra a sentena. Portanto, a coisa julgada uma qualidade que a certa altura a sentena adquire e que refora a sua eficcia. A partir de ento, se afirma como a ltima e derradeira vontade da lei disciplinadora do litgio.

13. DUPLO GRAU DE JURISDIO

Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, inciso VI do CPC). 1 Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenara a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los. 2 No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como nos casos de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. 3 Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em smula ou jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

71 O duplo grau obrigatrio de jurisdio previsto no artigo acima

transcrito, alterado pela Lei n 10.352, de 26 de dezembro de 2001, tem sido justificado pela proteo que devem merecer os entes pblicos, quando em litgio com os particulares, como se aqueles fossem os desvalidos a merecer a compaixo e a piedade do legislador, enquanto estes, os particulares, so os invencveis e bem preparados para o embate jurdico. Na verdade o que ocorre exatamente o oposto, pois desvalido o particular no seu embate contra o poder pblico na busca de justia.

13.1. ORIGEM HISTRICA

O duplo grau de jurisdio foi institudo no ordenamento jurdico com objetivo bem distinto daquele divulgado pelos pregoeiros dos privilgios pblicos. Originariamente o duplo grau de jurisdio tinha por finalidade conjurar os perigos da inquisio e remediar seus excessos, no permitindo que inocentes fossem atirados na fogueira por delitos de opinio. Essas sentenas s poderiam ser executadas depois de confirmadas pelo monarca, sendo a ele remetidos todos os processos, para que as causas fossem rejulgadas. A razo histrica do surgimento da apelao ex-officio foi devido aos amplos poderes concedidos aos magistrados no perodo em que vigeu o processo inquisitrio no direito lusitano, alm de certos exageros em suas decises, o que ensejou a edio de uma lei em maro de 1355, que ordenava ao juiz apelar de sua sentena: polla justia, em que algum for acusado por morte de homem ou de mulher, ou que pertena a Fidalgos, aos nossos Ouvidores do crime.

72 Nelson Nery Jnior12 registra que o instituto da apelao ex-officio foi introduzido em nosso ordenamento jurdico por uma lei editada em 04 de outubro de 1831 que, em seu artigo 90 extinguia o Errio e o Conselho da Fazenda, determinando que as justificaes no tribunal fossem feitas perante os juzes territoriais, com audincia do Procurador fiscal. Determinava, ainda, que as sentenas favorveis aos justificantes seriam sempre objeto de apelao ex-officio, sob pena de nulidade. Registra o processualista, tambm, que a lei n 242 de novembro de 1841, estendeu Fazenda Pblica o privilgio da apelao ex-officio, ao prev em seu artigo 13:
Sero appelladas ex-officio para as relao do Districto todas as sentenas que forem proferidas contra a Fazenda Nacional em primeira instncia, qualquer que seja a natureza dellas, e o valor excedente a cem mil ris, compreendendo-se nesta disposio as justificaes e habilitaes de que trata o artigo 90 da lei de 4 de outubro de 1831; no se estendendo contra a Fazenda Nacional as sentenas que se proferirem em causas particulares, e que os Procuradores da Fazenda Nacional somente tenham assistido, porque destas s se appellar por parte da Fazenda, se os Procuradores della o julgarem preciso.

Com a edio da lei acima referida, estava criado o benefcio do duplo grau obrigatrio de jurisdio s pessoas jurdicas de direito pblico e que vige at os dias atuais.

13.2. DUPLO GRAU DE JURISDIO NOS DIAS ATUAIS

12

NERY JNIOR, Nelson. A remessa oficial e o princpio da igualdade. Revista de processo n 80, ano 20, 1995.

73 A idia implementada em passado to distante foi to bem acolhida pelo poder pblico brasileiro, que desde que foi inserida no ordenamento jurdico ptrio, nunca mais foi suprimida e sequer dar sinais de que isso possa acontecer em curto ou mdio prazo. As poucas vozes que ousam criticar o uso exagerado desse privilgio se perdem no ar e caem no eterno esquecimento. O fato que vige at os dias atuais e sem perspectivas de mudana, na medida em que as mais recentes reformas do Cdigo de Processo Civil no s manteve os privilgios, como tambm os ampliou ao incluir entre os seus beneficirios o Distrito Federal, as autarquias e fundaes mantidas pelo poder pblico. Acerca do silncio dos doutrinadores em relao manuteno do duplo grau necessrio de jurisdio, Cndido Rangel Dinamarco13 assim manifesta o seu inconformismo:
O mais desolador que a doutrina pouco se interessa pelo tema, sendo poucos os que se manifestam de modo crtico contra essa estranhssima peculiaridade do direito processual civil brasileiro, desconhecida em ordenamentos europeus de primeira linha. Os tribunais concorrem para a exacerbao dessa postura politicamente ilegtima, ao estabelecer teses como a da impossibilidade da reformatio in pejus a dano dos entes estatais (Smula 45 STJ) - vedando portanto uma deciso mais desfavorvel Fazenda Pblica em segundo grau do que em primeiro, mediante aplicao remessa oficial de um princpio inerente aos recursos (quando tal remessa recurso no ).

Como nada parece sensibilizar os nossos doutrinadores e legisladores em relao ao restabelecimento da isonomia na relao processual, o poder pblico no perde oportunidade para ampliar os privilgios e seus beneficirios. Nesse sentido, acolheu o ensejo da reforma do Cdigo de Processo Civil para, com o aval
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DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, 304 p.

74 de seus colaboradores dentro do Congresso Nacional, incluir significativa alterao ao inciso II, no sentido de ampliar os beneficirios do privilgio da remessa ex-officio. Tambm acolheu o ensejo para alterar a redao do inciso III, ambos do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil. No tocante ao inciso III do artigo em comento, na verdade com a reforma o legislador procurou corrigir uma imperfeio verificada na redao originria, na medida em que a hiptese ali prevista no retratava com fidelidade o que acontecia na prtica, pois previa que estava sujeita ao duplo grau de jurisdio a sentena que julgar improcedente a execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica, quando o correto era prever a procedncia dos embargos, que o que ocorre na prtica. Manteve-se o privilgio para os entes pblicos, mas agora sem a imperfeio legislativa verificada no texto original alterado.

13.3. DA REMESSA EX-OFFICIO

medida que se avana no exame dos dispositivos do Cdigo de Processo Civil, mais privilgios concedidos Fazenda Pblica vo sendo verificados, a exemplo do que ocorre com a norma nsita no artigo 475, no tocante necessidade de reexame de toda a matria decidida em primeira instncia, sob pena de no se consumar o trnsito em julgado. a exigncia do denominado duplo grau de jurisdio. Este instituto do direito adjetivo torna incua a sentena primeira, por que inexeqvel, caso no seja confirmada por uma deciso de segundo grau.

13.3.1. PRINCPIOS VIOLADOS PELA REMESSA EX-OFFICIO

75 A exigncia do reexame necessrio da matria decidida em primeira instncia, suplanta trs princpios basilares do direito, todos idealizados para assegurar paz e tranqilidade aos jurisdicionados. Os princpios violados e ignorados quando se admite a remessa ex-officio so: I - precluso; II - prequestionamento; III - tantum devolutum quantum apellato. Por obra e graa dos tribunais inova-se e amplia-se os privilgios dos entes pblicos. A Smula 45 do Superior Tribunal de Justia consagrou a tese de que se houver a remessa necessria ao tribunal ad quem, este, ao examin-la, no poder agravar a condenao de seu beneficirio:
Smula 45: No reexame necessrio, defeso, ao tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica.

Precluso: a inobservncia deste princpio nas causas em que a Fazenda Pblica sucumbente, se confirma pelo fato de que o ente pblico vencido quedou silente e, portanto, se conformou com a deciso proferida em primeiro grau, isto , no se insurgiu voluntariamente contra a sentena prolatada no prazo legal, pela via recursal prpria. A seguir, consignamos a jurisprudncia sumulada acerca da matria:
Enunciado do TST N 184: Embargos declaratrios. Omisso em recurso de revista. Precluso Ocorre precluso se no forem opostos embargos declaratrios para suprir omisso apontada em recurso de revista ou de embargos. TST DECISO: 01/12/2003 PROC: ERR NUM: 582406 ANO: 1999 EMBARGOS JULGADOR EM RECURSO SUBSEO DE I REVISTA TURMA: EM D1 RGO

ESPECIALIZADA

DISSDIOS

INDIVIDUAIS. FONTE DJ DATA: 06-02-2004. RELATOR: MINISTRO JOO BATISTA BRITO PEREIRA EMENTA: NULIDADE. PRECLUSO. ART. 795, "CAPUT", DA CLT. Opera-se a precluso quando a parte deixa de argir a nulidade na primeira oportunidade que fala nos autos depois da

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realizao do ato que reputou nulo. EXCESSO DE EXECUO. RECURSO DE REVISTA QUE NO MERECEU CONHECIMENTO. VIOLAO AO ART. 896 DA CLT NO DEMONSTRADA. ORIENTAO

JURISPRUDENCIAL 94 DA SBDI-1. No se conhece de recurso de revista e de embargos por violao a lei ou Constituio da Repblica quando o recorrente no indica expressamente o dispositivo de lei ou da Constituio da Repblica tido como violado. Recurso de Embargos de que no se conhece.

No caso da remessa ex-officio, o juzo ou tribunal a quo se v na contingncia de recorrer, de ofcio, de sua prpria deciso e enviar os autos para o tribunal ad quem. Com a nova deciso ocorre a reforma ou ratificao da sentena de primeiro grau e, no caso de manuteno, ainda se oportuniza Fazenda Pblica prazo para apresentar recurso dessa ratificao, podendo rediscutir toda a matria apreciada, ferindo de morte o instituto da precluso que tem o mister de promover a tranqilidade aos jurisdicionados, na medida em que pe termo possibilidade de se rediscutir matria j passada em julgado e no embargado no momento oportuno. Esta realidade j apresenta sinais de mudana e tende a impor freios na escalada de privilgios da Fazenda Pblica, mxime se a recente tendncia dos tribunais se confirmar em jurisprudncia pacificada, pois nesse particular, os tribunais tm inovado ao limitar o direito de apresentar novo recurso somente em relao parte recorrida na instncia originria. Com isto, se restabelece, ainda que de forma parcial, o instituo da precluso, pois na parte em que o ente pblico se conformou, porque dela no recorreu, no mais poder apelar aps o julgamento da remessa ex-officio. Para melhor exemplificar o que se acaba de afirmar, transcrevemos, a seguir a deciso de turma do Tribunal Superior do Trabalho e fixao de orientao jurisprudencial sobre a matria pelo Tribunal Pleno, em

77 julgamento realizado em 28 de outubro de 2003, no processo TST-E-RR522.601/1998.6, que assim decidiu:


PROC: RR NUM: 642492 ANO: 2000 RECURSO DE REVISTA RGO JULGADOR - SEGUNDA TURMA FONTE DJ RELATOR EMENTA MINISTRO REMESSA JOS LUCIANO DE DATA: 05-12-2003 PEREIRA RECURSO

CASTILHO DE

NECESSRIA.

AUSNCIA

ORDINRIO VOLUNTRIO. PRECLUSO. NO-CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. A no-interposio, pelo ente pblico, de recurso ordinrio contra sentena que lhe foi desfavorvel implica aceitao tcita da deciso de 1 grau e acarreta a precluso absoluta do direito de recorrer, no havendo falar no direito de se utilizar de apelo de natureza extraordinria, que o recurso de revista. No presente caso, o noatendimento do nus processual de interpor recurso ordinrio demonstra, logicamente, o conformismo da parte com a Sentena, que simplesmente foi mantida na 2 Instncia. Recurso no conhecido.

Processo TST-E-RR-522.601/1998.6. Deciso: por maioria: I no admitir o cabimento do recurso de revista, na ausncia de recurso ordinrio voluntrio do ente pblico interposto perante o TRT. Vencidos os Excelentssimos Ministros Carlos Alberto Reis de Paula, relator, Ronaldo Jos Lopes Leal, Joo Oreste Dalazen, Antnio Jos de Barros Levenhagen, Ives Gandra da Silva Martins Filho, Joo Batista Brito Pereira, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e Llio Bentes Corra. II Determinar o retorno do processo SDI para prosseguir no julgamento. III A Comisso Permanente de Jurisprudncia e de Precedentes Normativos dever elaborar Orientao Jurisprudencial sobre a matria (grifamos).

13.3.2. PREQUESTIONAMENTO

78 Embora no se trate de norma, tem sido de largo uso nos tribunais a exigncia de que a matria objeto de recurso dever ter sido examinada pelo juzo ou tribunal e este dever ter infirmado tese a respeito. Por este princpio jurdico a parte litigante que pretender ver matria constitucional objeto de recurso extraordinrio examinada pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, dever, desde a interposio do primeiro recurso, questionar possvel omisso sobre a tese no materializada na sentena, bem como fazer constar de suas razes recursais, a parte que, no seu entender, constitui violao constitucional, embora sabendo que a matria no ser discutida naquela instncia. Assim, no se pode pretender que uma inconstitucionalidade seja discutida na Suprema Corte do pas sem que, nas instncias hierarquicamente inferiores, ela tenha sido levantada e examinada pelo julgador nas diversas instncias. Os tribunais ptrios assim definem o tema:
RESP 328427 / PR; RECURSO ESPECIAL 2001/0073666-8 Fonte DJ DATA:02/02/2004 PG:00301 Relator Min. FRANCIULLI NETTO (1117) Ementa: RECURSO ESPECIAL - ALNEAS "A" E "C" - TRIBUTRIO - ISS CONSTRUO CIVIL - BASE DE CLCULO - INCLUSO DO VALOR DOS MATERIAIS DE CONSTRUO EMPREGADOS E PAGAMENTOS A SUBEMPREITEIROS - PRECEDENTES - AUSNCIA DE EIVA NO JULGADO E DE PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 9, 2 DO DL N. 406/68 - DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA. A Primeira Seo deste Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de apreciar caso anlogo ao dos presentes autos e chegou concluso de que "h de se qualificar a construo civil como atividade de pertinncia exclusiva a servios, pelo que "as pessoas (naturais ou jurdicas) que promoverem a sua execuo sujeitar-se-o exclusivamente incidncia de ISS, em razo de que quaisquer bens necessrios a essa atividade (como mquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peas, etc.) no devem ser tipificados

79
como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (Jos Eduardo Soares de Melo, in "Construo Civil - ISS ou ICMS?", in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (EREsp 149.946/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ Acrdo Min. Jos Delgado, DJU 20.03.2000). Na mesma esteira, dentre outros, o REsp 256.210/MG, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 25.09.2000. Deveras, se as empresas de construo civil no so contribuintes do ICMS, imposto estadual incidente sobre a circulao de mercadorias, conceito que no se ajusta aos insumos utilizados para a construo de edifcios e outros, os materiais adquiridos com essa finalidade devem compor a base de clculo do ISS. O mesmo diga-se em relao ao pagamento efetuado a terceiros, in casu, as subempreitadas. Consoante explicita Bernardo Ribeiro de Moraes, "subempreitada denominao que se oferece empreitada menor, isto , empreitada secundria. Por meio de subempreitadas so executados trabalhos parcelados, contratados pelo empreiteiro construtor. (...). Em referncia ao ISS, irrelevante saber se o empreiteiro maior executa pessoalmente a obra pactuada ou se incumbe a terceiros para realiz-la. Ambas as formas de servios (empreitada maior ou empreitada menor) so alcanadas pelo ISS" (in "Doutrina e Prtica do Imposto sobre Servios", Revista dos Tribunais, So Paulo, 1975). No tocante alegada ofensa ao artigo 9, 2, do Decreto-lei n. 406/68, impe-se o no conhecimento do recurso ante a ausncia de prequestionamento, entendido como o necessrio e indispensvel exame da questo pelo v. acrdo recorrido. Recurso especial conhecido, em parte, e, na parte conhecida, provido para determinar a incluso na base de clculo do ISS dos materiais de construo empregados na construo civil e pagamentos efetuados a subempreiteiros (grifamos)

Enunciado do TST N 297: Prequestionamento. Oportunidade. Configurao - Nova redao - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 1. Diz-se prequestionada a matria ou questo quando na deciso impugnada haja sido adotada,

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explicitamente, tese a respeito. 2. Incumbe parte interessada, desde que a matria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratrios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de precluso. 3. Considera-se prequestionada a questo jurdica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante opostos embargos de declarao (grifamos).

13.3.3. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATO

Contra as decises proferidas pelos juzos de primeira instncia cabe recurso para o tribunal de instncia hierarquicamente superior. O recurso interposto poder ser recebido no duplo efeito, devolutivo e suspensivo, ou somente no efeito comum a todos os recursos, qual seja, o efeito devolutivo. assim denominado, devolutivo, porque devolve ao tribunal

hierarquicamente superior o exame de toda matria por ele apreciada. No entanto, pelo princpio do tantum devolutum quantum appellato, somente ser objeto de

apreciao e reexame pelo tribunal ad quem, a parte que foi impugnada pelo recurso voluntrio interposto. Assim, este brocardo jurdico guarda pertinncia com o efeito devolutivo dos recursos, mas com o objetivo de impor limites devolutividade, na medida em que o tribunal, com fundamento neste princpio, se limitar a examinar e rejulgar o processo somente na parte recorrida. O posto deste instituto a ampla devolutividade. O prprio Supremo Tribunal Federal dele tem se valido para negar provimento aos apelos das partes inconformadas com as decises proferidas pelos tribunais superiores, a exemplo da deciso a seguir:
RE 249746 AgR / PE PERNAMBUCO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator: Min. MAURCIO CORRA Julgamento:

81
09/11/1999 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao: DJ DATA-10-1299 PP-00029. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL CIVIL. EM RECURSO DE

EXTRAORDINRIO. INVENTARIANTE.

PROCESSUAL MATRIA

REMOO PELA

DISCIPLINADA

LEGISLAO

ORDINRIA. VIOLAO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONSEQNCIA: NO-CONHECIMENTO DO RECURSO. 1. Remoo de inventariante. Matria disciplinada pela legislao ordinria e, por isso, insuscetvel de ser apreciada nesta sede extraordinria, dada a imprescindibilidade da verificao prvia de ocorrncia de negativa de vigncia da lei federal. 2. Princpio da intangibilidade da coisa julgada. Deficincia de fundamentao da sentena. Cerceamento de defesa. Questes no-argidas no agravo de instrumento interposto contra a deciso que removeu a agravante do munus da inventariana. Precluso. Alegao em recurso extraordinrio. Incabvel seu exame em virtude da ausncia de prequestionamento. Smulas 282 e 356STF. 3. Apreciao ex officio pelo Supremo Tribunal Federal das matrias no-recorridas perante o juzo a quo. Impossibilidade em face do princpio tantum devolutum quantum appellatum. Agravo regimental no provido (grifamos).

Ampla devolutividade da remessa ex-officio: ignorando o princpio acima, os tribunais tm dado ampla devolutividade remessa ex-officio e reexaminam toda a matria tratada nos autos, seja de mrito ou no, e na mais das vezes julgam prejudicado o apelo voluntrio, por no contar com devolutividade to ampla e nem sempre a parte inconformada impugna toda a matria decidida no juzo de origem. Ao examinarem somente a remessa necessria por contar com ampla devolutividade, causam enormes prejuzos parte contrria, posto que o beneficirio no recorrera de toda a deciso. Reformatio in pejus: no prejuzo que a sentena causa parte, reside o interesse para recorrer. O inconformado, pela via recursal, provoca a instncia

82 superior acerca da matria que pretende ver reexaminada, a fim de que, em nova deciso tenha sua situao jurdica melhorada. Partindo desta premissa, que se instituiu a reformatio in pejus, isto , proibio da reforma da deciso em prejuzo do recorrente. Como afirmado acima, o princpio da reformatio in pejus para proteger a parte que recorre da deciso, o que no a hiptese da remessa exofficio. Contrastando com a ampla devolutividade dada remessa necessria, os tribunais tambm tm se utilizado desse artifcio para beneficiar os entes pblicos. Trata-se da devolutividade ampla apenas para benefici-los, mas no para prejudic-los, calcados no princpio da reformatio in pejus que veda a reforma da sentena para agravar a situao do sucumbente. A matria j no mais comporta discusses, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justia j a consagrou em sua jurisprudncia, ao editar a smula n 45: No reexame necessrio, defeso, ao tribunal, agravar a condenao
imposta Fazenda Pblica.

Diante de tantos privilgios e tantas violaes, Cndido Rangel Dinamarco14 externa sua indignao ao textualizar:
A par da marca do Estado autoritrio em que foi gerada, essa linha peca pelo confronto com a garantia constitucional da isonomia, ao erigir o Estado em uma superparte (a) com maiores oportunidades de vitria que seus adversrios na causa e (b) com maiores oportunidades nos processos em geral, do que outros entes igualmente ligados ao interesse pblico, posto que no estatais (pequenas fundaes, sociedades beneficentes, Santas Casas de Misericrdia etc.). Infelizmente, um prestigioso tribunal j sumulou a tese de que "o art. 475, inc. II do Cdigo de Processo Civil foi recepcionado pela vigente Constituio Federal (Smula 10 TRF-3 Reg.).

83 Nota-se, tambm, que a lei ao impor ao juiz a obrigatoriedade de remeter o processo ao juzo ad quem com o nico propsito de rever sua deciso, o constrange e o transforma, mutatis mutandi, numa espcie de advogado das causas da Fazenda Pblica, alm de, por via transversa, tornar imprestvel sua sentena, j que a condiciona confirmao para que esta se torne exeqvel. O instituto do recurso necessrio ou remessa ex-officio, no entender de processualistas renomados, consulta principalmente ao interesse do Estado ou da pessoa jurdica de direito pblico interno, quando vencido em demanda judicial, ao argumento de que a sentena revisanda seja reavaliada por um colegiado hierarquicamente superior e exauridas imprecises, isto , sejam podados os excessos perniciosos de uma sentena contrria ao interesse pblico. Tambm

sustentam que fere o princpio do reformatio in pejus a deciso que, na remessa de ofcio, agrava a condenao impingida Fazenda Pblica, sabendo-se que o duplo grau de jurisdio s a ela aproveita. Se a parte vencedora no primeiro grau de jurisdio deixou de recorrer, concluem eles, porque se conformou, in totum, com o julgamento, no se lhe podendo beneficiar mediante um recurso cujo interesse a tutelar no seu. Essa corrente doutrinria omite, entretanto, que na hiptese de recurso da parte vencedora na primeira instncia, a deciso natural do tribunal ad quem seria pelo no conhecer do apelo, fundamentado na ausncia de interesse, eis que vitorioso na deciso recorrida Cumpre-se o duplo grau de jurisdio com a remessa dos autos, de ofcio, pelo juiz de primeira instncia ao tribunal, ou pelo tribunal estadual ou regional para o tribunal de instncia hierarquicamente superior, na hiptese de aes de sua

14

DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit. p. 127.

84 competncia originria, haja ou no recurso voluntrio do ente pblico. No sendo remetidos os autos o presidente do tribunal ad quem dever avoc-los. No h prazo para a remessa dos autos ao tribunal ad quem, por isso, caso o processo seja esquecido em uma prateleira da secretaria do juzo, o autor dever cobrar a remessa o mais rapidamente possvel, sob pena de nunca ver concretizada a execuo da sentena.

14. TRNSITO EM JULGADO

Decorrido o prazo estabelecido em lei sem

que haja qualquer

manifestao da parte sucumbente, tem-se que esta se conformou com a deciso judicial transitada em julgada. Em casos que tais a norma processual estabelece que no mais ser possvel rediscutir matria j apreciada pelo Poder Judicirio, a no ser pela via prpria, com o ajuizamento da ao rescisria. Nas causas contra a Fazenda Pblica, para que se possa pleitear a execuo da sentena, necessrio se faz aguardar o decurso do prazo contado em dobro. Se a demanda foi proposta contra a Unio, o prazo s comear a fluir aps colher o ciente do prprio Procurador Geral da Unio ou do procurador Regional da Fazenda Nacional. Como os entes pblicos gozam do privilgio do duplo grau necessrio de jurisdio, mesmo aps o decurso do prazo legal no se efetiva o trnsito em julgado, ainda que o silncio do sucumbente seja a expresso verdadeira de sua conformao. O princpio do duplo grau de jurisdio impinge que o juzo ou tribunal que proferiu a deciso em primeira instncia, remeta os autos ao tribunal hierarquicamente superior para que este profira nova deciso, confirmando ou reformando a deciso objeto da remessa necessria.

85 Assim, tem-se que o trnsito em julgado, in casu, jamais se efetivar pela inrcia ou omisso da Fazenda Pblica, pois o pretenso ttulo judicial inexeqvel e qualquer ato no sentido de promover-se sua execuo antes da confirmao pelo tribunal ad quem, ser nulo, o que, em derradeira anlise, eterniza a relao jurdica. Este um privilgio que ningum, em s conscincia, dever abonar. Como dito acima, a sentena e o acrdo transitado em julgado so passveis de resciso por via de ao rescisria, desde que ajuizada no lapso de dois anos, contados do trnsito de deciso de mrito. A rescisria deve vir por um ou mais fundamentos constante do artigo 485 do Cdigo de Processo Civil. Atualmente a Fazenda Pblica tem se utilizado da ao rescisria como sucedneo de recurso, visando desconstituir situaes j quase que totalmente consumadas. Ao ajuizar a rescisria, os entes pblicos tm ingressando, de imediato, com ao cautelar pleiteando medida liminar para imprimir efeito suspensivo rescisria e, com isso, rapidamente atingir o seu intento. Para tanto, tem manipulado o prazo decadencial da rescisria, utilizando-se da famigerada Medida Provisria para protrair o prazo para quatro e at cinco anos aps o trnsito em julgado, o que causou e causaria total insegurana jurdica se continuasse esse estado de manipulao adotado pelo poder pblico. Na Justia do Trabalho, utiliza-se da ao rescisria para desconstituir decises j em adiantada fase da execuo, mxime em relao aos inmeros planos econmicos, objetivando retirar da folha de pagamento de seus servidores, os valores correspondentes aos ndices auferidos desses planos econmicos. Ao ajuizar a rescisria a Fazenda Pblica ingressa de imediato com ao cautelar incidental, com pedido de liminar, para suspender imediatamente o pagamento

86 desses ndices de correo salarial, no que tem logrado xito. Com isso, o que parecia tranqilo, por j se contar com o trnsito em julgado e, por conseqncia, com um ttulo judicial exeqvel, pela via da rescisria o ente pblico tem frustrado a garantia da coisa julgada, na medida em que, por meio de um simples pedido de liminar, alegando o fumus boni juris, derruba-se a certeza espelhada no ttulo judicial.

14.1. LIMITAO AO DUPLO GRAU DE JURISDIO

O argumento dos que tm defendido a manuteno do privilgio do duplo grau de jurisdio, est calcado na proteo do interesse pblico. No entanto, reconhecendo que este privilgio no deve ir alm do necessrio ao fim que se destina, e que no convm ao interesse pblico que todas as demandas, ainda que insignificantes, subam ao tribunal ad quem, sob pena de se impor ao Judicirio um gasto maior para reexaminar as causas do que o que seria gasto se cumprida a sentena. O 2 do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil estabeleceu a primeira limitao ao duplo grau de jurisdio, dispensando-o nas hipteses de condenaes de valor igual ou inferior a 60 (sessenta) salrios mnimos, inclusive nos embargos do devedor procedentes, se a dvida tiver esse mesmo valor. O valor de alada estabelecido no processo civil acima referido o mesmo que vigora nos juizados especiais cveis e criminais federais, institudo pela Lei n 10.259/01. No tocante aos juizados especiais estaduais, o valor de alada est fixado em 40 (quarenta) salrios mnimos. O pargrafo 3 do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil prev a segunda limitao imposta ao duplo grau de jurisdio, ao estabelecer que no ser observado o princpio do duplo grau, quando a sentena estiver fundada em

87 jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do Tribunal Superior competente. Com essa inovao o legislador pretendeu evitar os recursos repetitivos que abarrotam os tribunais, principalmente porque os entes pblicos so os que mais causas tm em tramitao nos tribunais do pas.

15. DA EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA

A Fazenda Pblica no pode ser executada por ttulo executivo extrajudicial, mas apenas quando a execuo se fundar em sentena judicial, de vez que sua obrigao de pagar s pode decorrer de prvia condenao em sentena judicial. Em nome desse conhecimento de ofcio, examinando-se a execuo, v-se que no tem ela condies de prosperar, por sua impossibilidade jurdica. Executar-se a Fazenda Pblica sem prvia condenao em sentena judicial, ser afrontar-se o art. 117 da CF. Nem se poderia dizer que os embargos do devedor representam ao de conhecimento, que terminam com sentena judicial compositria da lide, pois os embargos representam defesa, ainda que em forma de ao e a sentena que advir ser constitutiva e no condenatria. E, mais, necessrio sentena que condene a Fazenda Pblica, enquanto que na execuo por ttulo extra judicial condenao alguma sofrer.15

Os privilgios da Fazenda Pblica esto presentes em todas as fases do processo de cognio (na citao, na contestao, nas intimaes, na audincia de instruo e julgamento, nos recursos, dispensa de custas, etc.), bem assim no processo de execuo. Em relao a este ltimo talvez de maneira bem mais

15

SOUTO, Joo Carlos. op. cit. p. 185

88 acentuada do que na fase de cognio, porque ali ainda estar a se discutir a titularidade do direito (se o demandante tem ou no direito ao postulado em juzo), enquanto que na execuo o vitorioso j sabe que tem o direito assegurado por um ttulo judicial transitado em julgado. A execuo contra a Fazenda Pblica se faz de forma indireta, ou seja pela via do precatrio, de acordo com o que determina o artigo 100 da Constituio Federal, bem assim o artigo 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil. A norma nsita no artigo 730 obriga os credores da Unio, bem como os dos Estados, Municpios e Distrito Federal, suas autarquias e fundaes pblicas a trilharem um longo caminho, de procedimentos extremamente demorados e burocrticos at a satisfao do valor da execuo. O dispositivo em comento determina que na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, a devedora ser cita para, no prazo de 10 dias, opor embargos execuo, enquanto que na execuo de devedor comum, o executado citado para, em 24 horas, pagar ou nomear bens a penhora, sob pena de serem penhorados tantos bens quanto bastem para a quitao da dvida. Outro diferenciador em relao ao processo de execuo comum, a inexigibilidade do depsito prvio para segurar o juzo, na hiptese de se pretender opor embargos execuo, ao fundamento de que os bens da Fazenda Pblica so inalienveis, portanto, impenhorveis. Em relao ao texto reproduzido no incio deste item 15, que trata de execuo de ttulo executivo extrajudicial, o Superior Tribunal de Justia entende ser permitida essa hiptese,, desde que pela via do procedimento monitrio, conforme deciso proferida no processo RESP 215526 / MA; Recurso Especial 1999/0044453-

89 1, em acrdo da lavra do Ministro Luiz Fux, publicado no DJ de 07/10/2002 PG:00176, quando consignou:
O procedimento monitrio no colide com o rito executivo especfico da execuo contra a Fazenda Pblica previsto no art. 730 do CPC. O rito monitrio, tanto quanto o ordinrio, possibilita a cognio plena, desde que a parte r oferea embargos. No caso de inrcia na impugnao via embargos, forma-se o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se na forma do Livro II, Ttulo II, Captulo II e IV (execuo stritu sensu).

16. DOS EMBARGOS EXECUO

Como visto acima, iniciada a execuo contra ente pblico, o devedor citado para, em dez dias, opor embargos execuo. Segundo o entendimento da melhor doutrina, no se trata de recurso, mas verdadeiramente de uma nova ao, sendo que desta feita ajuizada pelo devedor contra o credor, objetivando rediscutir ou at desconstituir o ttulo executivo. H uma discusso doutrinria acerca da abrangncia do princpio do duplo grau de jurisdio, art. 475 do Cdigo de Processo Civil, se este privilgio contemplaria ou no as sentenas desfavorveis aos entes pblicos, proferidas nos embargos execuo. Quando a lei processual, no captulo da execuo prev a aplicao subsidiria do procedimento do processo de conhecimento, ali no se fez meno aplicao de qualquer privilgio. Alm do mais, os artigos 730 e 731 tratam exatamente das excees no processo de execuo para beneficiar os entes pblicos, prevendo forma diferenciada e privilegiada do procedimento. Qualquer ilao em sentido diverso, seria ingressar no campo das especulaes para da concluir-se pela aplicao subsidiria do duplo grau obrigatrio.

90 A jurisprudncia dos tribunais j est consolidada no sentido de no se admitir o privilgio do reexame necessrio nos casos de sucumbncia do ente pblico nos embargos execuo. Assim, para no nos determos em exame de uma matria j pacificada pela jurisprudncia, ressaltamos apenas o acerto das decises judiciais no particular, pois se outros privilgios tivessem que ser concedidos Fazenda Pblica em processo de execuo, o legislador os teria inserido na seo prpria do processo executrio destinado exclusivamente aos entes pblicos. Na ausncia de manifestao da Fazenda Pblica no prazo de dez dias, ou julgados improcedentes e mantendo-se silente a devedora, consuma-se o ttulo executivo e o juiz da execuo requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente, formando o instrumento do precatrio extrado dos autos do processo de execuo.

17. PRECATRIO

O precatrio consiste em um ato administrativo do presidente do tribunal ao qual est vinculado o juzo da execuo, atravs do qual se procede requisio dos valores correspondentes ao apurado no processo executrio, para quitao do ttulo judicial. A requisio dirigida autoridade fazendria do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), a fim de que esta faa constar do oramento do ano subsequente. Do precatrio dever constar a identificao do credor, do ente pblico devedor, bem como o valor do dbito a ser includo no oramento. Concluda a formao do precatrio e realizada a atualizao dos clculos, o juiz presidente do tribunal competente encaminhar ao Ministrio Pblico

91 para conferncia e, aps o conforme deste, oficiar autoridade fazendria para que seja includo no oramento do ano seguinte o valor respectivo, que dever ser depositado conta do tribunal. Mesmo includo no oramento, no h garantia de

que o dbito seja quitado, pois os pagamentos so feitos na ordem cronolgica de inscrio dos precatrios e pode ser que no haja verba suficiente para saldar o valor total constante de todos os precatrios. A tarefa da autoridade requisitadora da verba no to simples quanto parece e a espera paciente do credor ainda no chegou ao fim. Apenas para ilustrar, destacamos editorial publicado no jornal O Estado de So Paulo, datada de 11 de junho de 1996, intitulada de O Judicirio e o governador, oportunidade em que o articulista descreveu com detalhes a longa espera do credor da Fazenda Pblica, bem como a via crucis percorrida pela justia at a satisfao dos dbitos. No editorial o jornalista narra a situao catica, j naqueles idos, do governo do Estado de So Paulo em relao aos precatrios, quando consigna:
Referimo-nos, outro dia, ao fato de os governantes descumprirem a lei folgadamente, como se a repetio dos atos de desrespeito s decises judicirias no tivesse a menor repercusso sobre o ordenamento jurdico e o comportamento social. Reportagem publicada Domingo ltimo confirmanos em nossa avaliao dos riscos que a postura dos diferentes Executivos diante de ordens judiciais pode representar para a afirmao do ideal democrtico. Trata-se, simplesmente, conforme a reportagem deixa claro, de o governo do Estado de So Paulo no cumprir determinaes judiciais para proceder interveno em municpios a fim de que se cumpram a Constituio e as leis. bem verdade que o fato de no Palcio dos Bandeirantes no se dar andamento aos ofcios do Tribunal de Justia que comunicam decises relativas a intervenes em boa media responde preocupao do governador com o fato de o Supremo Tribunal Federal

92
(STF) est para julgar mais de dez pedidos de interveno federal em So Paulo para cumprimento dos famosos precatrios (...).

Nesta linha, prossegue o jornalista, e registra em destaque: Ao no


cumprir determinaes da Justia, o Executivo paulista diz quem detm o poder de fato.

Em conseqncia da liquidao do dbito pela via do precatrio, a aplicao do instituto da antecipao de tutela, inovao inserida no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil a partir de 1994, pela Lei n 8.952/94, restou frustrada s causas em que a Fazenda Pblica figura como parte. Esse entendimento j foi manifestado por importante autoridade da magistratura e do meio acadmico, o Juiz Federal e Professor Antnio Sousa Prudente16 em matria publicada em jornal de grande circulao.

17.1. A FALNCIA DO PRECATRIO

Hodiernamente o precatrio um instituto falido, pois j no cumpre a finalidade para a qual foi institudo, na medida em que praticamente todos os Estados da Federao desrespeitam a determinao judicial de incluir no oramento do ano seguinte as verbas destinadas quitao de precatrios que h muito aguardam na fila. As sucessivas ameaas de interveno nos Estado e Municpios que assim procedem, no tem sido suficientes para coagir os governantes a cumprirem a determinao judicial. O Judicirio uma vez mais abona a violao constitucional praticada pelos entes pblicos que se recusam a cumprir preceito inserto na Constituio Federal, na medida em que tem adotado procedimento de extrema tolerncia a essa prtica to corriqueira dos governantes. Em recente deciso do Supremo Tribunal

93 Federal, essa exagerada pacincia do Judicirio ficou patente quando, apreciando pedido de Interveno Federal no Estado de So Paulo, ante a inobservncia e o desrespeito determinao judicial de incluso de verba no oramento para quitao de precatrios, a Corte Suprema preferiu indeferir o pedido, ao argumento de que, na hiptese dos autos, que trata de no pagamento de valor requisitado em precatrio relativo a crdito de natureza alimentar, no se configurou o descumprimento voluntrio ou injustificado da deciso judicial.17 A realidade ftica atual do instituto do precatrio, foi antevista pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurlio de Farias Mello18, em artigo de jornal intitulado: A eficcia dos precatrios, onde o magistrado consigna o seu entendimento no particular:
(...) Implica dizer que a Carta de 1988 trouxe baila, de forma salutar, contexto de normas conducentes a concluir-se que, imposta condenao a pessoa jurdica de direito pblico, via sentena judicial, ela para valer, h de ser observada de maneira irrestrita, devendo o quantitativo ser satisfeito de modo atualizado, embora contando a devedora com o interregno de dezoito meses para faz-lo, coisa que nenhum devedor dispe, no que se prev, relativamente execuo comum que, citado o ru, deve ele pagar a totalidade do valor em 24 horas, sob pena de seguirem-se atos de constrio a penhora e a praa pblica. Imaginava-se, poca da promulgao da Carta de 1988, que haveria por parte dos executivos um cuidado maior na assuno de dvidas, especialmente aquelas decorrentes de desapropriaes. Ledo engano. Os precatrios posteriores a 1988 continuaram alcanando, ano a ano, a casa do milhar, oscilando entre cinco e dez mil, isso apenas no Estado de So Paulo (...).

PRUDENTE, Antnio Sousa. Antecipao da tutela. Correio Brasiliense, Braslia, 25 mar. 1996. Caderno especial, Direito & Justia, p. 5. 17 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo n 329, Braslia, 10 a 14 nov. 2003. p. 1.

16

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18. INAPLICABILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A PAZENDA PBLICA

O instituto da tutela antecipada foi inserido no nosso ordenamento jurdico a partir de 1994, com a edio da Lei n 8.952 de 13 de dezembro, que deu nova redao ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. De imediato surgiram as dvidas e a pergunta que no quer calar: pode o juiz conceder a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica? Quando o legislador pretendeu beneficiar ou privilegiar a Fazenda Pblica, ele o fez expressamente, a exemplo dos prazos diferenciados para contestar e recorrer previsto no artigo 188, o reexame necessrio, constante do art. 475, execuo privilegiada, prevista a partir do artigo 730 e 731, todos do Cdigo de Processo Civil e assim por diante. Para a doutrina, a matria no to pacfica quanto parece e os debates e seminrios sobre o tema da aplicao da tutela antecipada aos entes pblicos se sucedem e ainda assim h uma certa divergncia de entendimentos. Para Luiz Guilherme Marinoni, o direito que se aplica ao particular, tambm deve ser aplicado Fazenda Pblica, sob pena de se autorizar, ainda que por via indireta, violao aos direitos do cidado, conforme a seguir consignado:
(...) se o legislador infra constitucional est obrigado, em nome do direito constitucional adequada tutela jurisdicional, a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, ele no pode decidir, em contradio com o prprio princpio da efetividade, que o cidado somente tem direito tutela efetiva e tempestiva contra o particular. Dizer que no h direito tutela antecipatria

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MELO, Marco Aurlio Mendes de Farias. A eficcia dos precatrios. Correio Brasiliense, Braslia, 5

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contra a Fazenda Pblica em caso de fundado receio de dano o mesmo que afirmar que o direito do cidado pode ser lesado quando a Fazenda Pblica r (grifamos).19

Passados quase dez anos da entrada em vigor da atual redao do artigo 273 do CPC, embora ainda no se conte com a unanimidade dos doutrinadores, j se vislumbra a posio concreta de nossos tribunais no sentido de no se aplicar a tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pblica. Interpretando a aplicabilidade do instituto luz de outros dispositivos do Cdigo de Processo Civil, verifica-se a sua incompatibilidade e, portanto, inaplicabilidade, a exemplo do que ocorre com a exigncia do duplo grau de jurisdio nos processos em que houver deciso desfavorvel aos entes pblicos, artigo 475. Caso a deciso no seja reexaminada pelo tribunal hierarquicamente superior, ela no ser considerada eficaz , no podendo ser executada. A antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica tambm encontra bice quanto a forma diferenciada da execuo, mais especificamente nas execues de obrigaes de pagar. Nas demais pouco difere daquelas movidas contra os particulares. O artigo 100 da Constituio Federal e os artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil, tratam da execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica. Para que se possa iniciar o processo de execuo, exige-se sentena transitada em julgado e esta, a Fazenda Pblica, no pode efetuar pagamento de dbito se no est diante de uma sentena judicial transitada em julgado. Alm do mais, mesmo que se admitisse a antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, restaria incua a providncia, tendo em vista que, iniciada a execuo, ela citada no para pagar em 24 horas como soe acontecer com os

mar. 1997. Caderno especial, Direito & Justia, p. 3. 19 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 3. ed. So Paulo: Malheiros n 4.17. p. 211.

96 particulares, mas para opor embargos execuo, no prazo de 10 dias, o que inviabiliza a celeridade pretendida pelo legislador com a nova redao do artigo 273. A efetividade do ttulo judicial contra a Fazenda Pblica, como se sabe, s ocorre pela via do precatrio, conforme dispe o artigo 100 da Constituio Federal, outro fator incompatvel com a celeridade preconizada pelo instituto da tutela antecipada, na medida em que o ofcio requisitrio dos valores constantes do precatrio endereado autoridade fazendria do Poder Executivo, no para que esta efetue o pagamento de imediato, mas para que inclua no oramento do ano seguinte, se apresentado at o dia primeiro de julho, o valor correspondente ao dbito decorrente da sentena judicial. O artigo 100 da Constituio tambm prev que, formado o precatrio e requisitada a verba autoridade fazendria, para ser quitado o precatrio dever obedecer-se ordem cronolgica de apresentao e diante de tantos que aguardam a efetivao, o Supremo Tribunal Federal ao interpretar o artigo acima referido, decidiu que duas filas de precatrios devem ser observadas: uma relativamente a valores de natureza alimentcia e outra fila de precatrios referente aos de natureza no-alimentcios. Assim, alm de no haver previso legal para a quitao privilegiada dos precatrios decorrentes de antecipao de tutela, com a deciso do Supremo Tribunal Federal que fixou a formao de apenas duas filas de precatrios, com base na natureza da verba requisitada, enterra-se em definitivo a questo, o que tambm inviabiliza a aplicao deste instituto da tutela antecipada. Atravs da Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, originria da Medida Provisria n 1.570-5, de 21 de agosto de 1997, foram impostas restries concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, determinando que

97 espcie sejam aplicadas as normas limitadoras da concesso de liminares em mandado de segurana e ao cautelar contra os entes pblicos, relativamente ao deferimento de vantagens pecunirias a servidores pblicos. Tambm acrescenta que, em situaes que tais, o recurso voluntrio ou a remessa ex-officio tero sempre efeito suspensivo, possibilitando ao presidente do tribunal respectivo suspender a execuo da liminar. Por tudo o quanto foi exposto, conclui-se ser inaplicvel o instituto da tutela antecipada Fazenda Pblica, o que constitui mais um dos muitos privilgios construdos pela legislao em vigor ou mesmo pelos tribunais ptrios.

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III. CONCLUSO

Para elaborao da monografia foi utilizado o mtodo dedutivo, na medida em que se procurou reunir todo o material pesquisado pertinente ao tema escolhido e, a partir da utilizao dos instrumentos de coletas de dados (leitura de livros, revistas, decises judiciais, notcias de jornais e internet), formulou-se os problemas, definiu-se as hipteses e os objetivos do trabalho. Os recursos tecnolgicos de insero de tabelas, grficos, imagens e figuras foram dispensados, tendo em vista que o tema escolhido pode ser levado a cabo pela simples opo expositiva. Ao concluirmos esta monografia gostaramos de deixar o nosso testemunho de que, quando iniciarmos a pesquisa, focvamos em trs importantes vertentes dos denominados privilgios da Fazenda Pblica em juzo. A primeira e mais importante delas, em nosso entendimento, a remessa ex-officio, sabidamente um fator de desequilbrio na relao processual, que passa para o jurisdicionado a sensao de que o sistema que se idealizou para o litigante comum, no serve como modelo ideal para os entes pblicos, pois para estes, h de se imaginar um procedimento especial em uma nica deciso judicial no suficiente para resolver a demanda. A segunda vertente mais importante diz respeito aos prazos diferenciados para os entes pblicos e a forma de citao e intimao pessoal de seus procuradores. Este ltimo, a nosso juzo, est eivado de vcios que o legislador necessita corrigir o mais rapidamente possvel, sob pena de se perdurar a praxe odiosa de gerenciamento do prazo pelo Procurador da Fazenda Pblica, bem assim por parte do Ministrio Pblico que, na condio de partes interessadas no processo, jamais poderiam deter esse controle. No entanto, os tribunais j se posicionam

99 contrrios a essa praxe, conforme deciso transcrita no corpo deste trabalho, faltando-lhes, porm, maior controle sobre aqueles que burlam a lei, ditando a seu bel prazer o dia de incio do prazo para a prtica de atos ou interposio de recurso, praxe essa que se verifica com a reteno do ofcio de citao ou intimao por dias e at semanas, alm de aporem o seu ciente com data futura. A terceira e ltima vertente do nosso foco inicial era o malfadado precatrio, idealizado para por ordem nos pagamentos realizados aos credores da Fazenda Pblica, detentores de ttulo judicial, objetivando acabar com os favorecimentos de apadrinhados e polticos que sempre recebiam os seus crditos, enquanto que os comuns continuavam aguardando. Hodiernamente, entretanto, um instituto falido, desrespeitado e ignorado pelos governantes municipais e estaduais e que por isso deve ser revisto e alterado para que possa cumprir a sua misso original. Nossas pesquisas, no entanto, nos conduziram a outros privilgios j institudos por lei ou por medidas provisrias que, por ingerncia autoritria do Poder Executivo federal, foram desfigurando a legislao processual civil ao longo dos anos. Em alguns casos isolados, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a vigncia por vislumbrar inconstitucionalidade, como o caso do privilgio do prazo em dobro para a Fazenda Pblica ajuizar ao rescisria, prazo esse majorado posteriormente para cinco anos. Na mesma linha de ingerncia na atividade judicial do magistrado, o Executivo federal interferiu no poder geral cautelar do juiz, previsto no artigo 798 do Cdigo de Processo Civil, quando limitou a concesso de liminares, praxe que j se repete desde a edio da Lei n 2.770, de 4 de maio de 1956, que suprime a concesso de medidas liminares nas aes e procedimentos judiciais de qualquer

100 natureza que visem liberao de bens, mercadorias ou coisas de procedncia estrangeira. Os tribunais tambm tm dado suas contribuies para aumentar o fosso entre entes privados e pblicos, na medida em que reconhecem a ampla devolutividade da remessa ex-officio apenas para beneficiar a Fazenda Pblica sucumbente, mas a limitam quando no admitem a reformatio in pejus, para no agravar a situao da sucumbente. A jurisprudncia, no particular, afigura-nos trilhar a larga estrada da convenincia, pois ao tempo em que inibe a aplicao da reformatio in pejus, quando do julgamento da remessa, ao fundamento de que no se cogita de recurso, mas to-somente da garantia do duplo grau de jurisdio obrigatrio, ao admitir que o magistrado pode proferir deciso monocrtica em remessa ex-officio, com base no artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, substituindo ou fazendo as vezes do tribunal, justifica-se o acerto da deciso, reconhecendo que este instituto, a remessa ex-officio, tem natureza jurdica de recurso. Assim, a remessa necessria ora ora no recurso. Na introduo deste trabalho nos propusemos a responder alguns questionamentos em relao aos privilgios da Fazenda Pblica em juzo. O primeiro deles diz respeito ao princpio da isonomia que deve nortear a relao. Pelo que foi exposto durante todo o trabalho, constata-se que quando se litiga contra a Fazenda Pblica, a relao processual que se estabelece de subordinao e no de coordenao como recomenda o princpio da isonomia. No tocante aos privilgios concedidos Fazenda Pblica e tosomente a esta no processo de cognio, verifica-se acentuadas diferenas em relao aos entes privados. A definio do juzo competente a primeira delas, pois

101 as demandas que envolvam a Unio, devero ser ajuizadas perante a justia federal, ressalvada a competncia da justia especializada (trabalho e eleitoral). Ainda no processo de cognio verificamos o privilgio da citao e intimao pessoal do procurador, bem como o prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, alm do famigerado duplo grau de jurisdio obrigatrio. Quais os privilgios concedidos Fazenda Pblica no processo de execuo e na rescisria? No processo de execuo temos a forma de

procedimento diferenciado, previsto no artigo 100 da Constituio Federal e nos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil. Alm da forma diferenciada, conta com prazo especial para opor embargos execuo (dez dias), com a impenhorabilidade dos bens e com a satisfao do dbito pela via do precatrio. Em relao ao rescisria, a Fazenda Pblica foi beneficiada pela interpretao extensiva que os tribunais deram aplicao subsidiria dos procedimentos do processo de conhecimento, isto porque h jurisprudncia no sentido da aplicao, em rescisria, dos privilgios previstos no artigo 188 do CPC. Como se isso no bastasse o Poder Executivo utilizou-se de Medidas Provisrias para, em um primeiro momento, estender o privilgio do prazo em dobro para o ajuizamento da ao e, posteriormente, elevar esse prazo para cinco anos. Por derradeiro, para uma acurada reflexo, deixo a indagao e a constatao desalentada de Cndido Rangel Dinamarco20, acerca dos privilgios da Fazenda Pblica:
Pensando com realismo, na atual conjuntura do falso equilbrio entre os Poderes, no Estado brasileiro: valeria alguma coisa as entidades patrocinadoras das Reformas do Cdigo de Processo Civil proporem a eliminao desse mal, quando a escalada que se v em nossa recente

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DINAMARCO, Cndido Rangel. op cit. p. 127.

102
histria legislativa no sentido de radicalizar os privilgios do Estado em juzo? Em um clima de rolo compressor, dispondo o Poder Executivo e seus ulicos de poder suficiente para restringir a admissibilidade de medidas cautelares em face do Estado, para ampliar o prazo para as aes rescisrias a serem propostas por este, para outorgar efeito suspensivo aos recursos que a Fazenda interpe em causas onde ordinariamente a apelao no tem esse efeito etc. - e ainda tm o desplante de aludir desrespeitosamente aos tribunais, falando de um manicmio judicirio e atribuindo aos juizes a indecncia de uma indstria de liminares - o cidado deve resignar-se e aceitar as garantias constitucionais do processo como flores de um jardim utpico que o Estado no obrigado a freqentar.

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SUMMARY

Adopting a critical vision, we look for to analyze the existing differences in one same process, when one of the litigants is the Public Farm. It is questioned, if in the democratic state of right it is permissible or tolerable as many inequalities. Also the inapplicability of some inserted justinian codes in the procedural legislation is questioned that had objectified to give to greater rapidity to the judicial demands. Finally, it is analyzed total bankruptcy of the precatories, before the position of the governing to ignore or to disrespect the sentences.

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