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EL DERECHO BANCARIO
1.1. Concepto:
El Derecho Bancario, es la rama del Derecho cuyo objeto es el estudio de las normas que regulan la actividad bancaria y tambin los principios propios que informan la especialidad de esta conducta y prctica humana.
Autonoma:
Mucho se ha debatido en orden a la autonoma legislativa, didctica y sobre todo cientfica del Derecho Bancario, puesto que son numerosos los autores que lo consideran parte del Derecho Comercial. Vale decir que no existe consenso en este aspecto. Una rama del Derecho es considerada cientficamente autnoma cuando posee principios propios, distintos a otras ramas, que le acuerdan una base tcnica para sus normas. Particularmente, me incluyo dentro de aquella lnea doctrinaria que le reconoce autonoma cientfica al Derecho Bancario por cuanto entiendo que las caractersticas y especificidad de esta actividad tienen atributos particulares, que llevan a que las normas que la reglamentan adquieran esta condicin. An cuando es cierto que la actividad bancaria, en esencia, es comercial, no es menos cierto que sus particularidades y trascendencia dan vida a normas especficas teidas de caractersticas singulares. Fundamentalmente, el inters pblico que existe en esta actividad lleva a una caracterizacin de la cual derivan principios particulares, tales como la prevalencia del inters general, la limitacin en la autonoma de la voluntad, la obligatoriedad de ciertos comportamientos, entre otros; caractersticas stas que informan, en su gran mayora, las normas que reglamenta esta actividad. Ahora bien, tal como lo destacan Benelbaz y Coll1, la autonoma cientfica en este caso no debe ser entendida como la existencia de un cuerpo normativo cerrado y absoluto, puesto que el Derecho Bancario tiene puntos tangenciales con todas las disciplinas del Derecho y muchas conductas se encuentran reguladas por normas que no son especificas de esta actividad. Sin ir ms lejos, la actividad bancaria est reglamentada, bsicamente, por la ley de entidades financieras 21.526, la ley orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina 24.144 y las reglamentaciones que esta autoridad de aplicacin emite. No obstante, dentro del contenido de la materia, estudiamos numerosas leyes que forman parte de otras ramas del derecho con las cuales se encuentran ntimamente ligadas, pero esto no opaca la autonoma que venimos propugnando, la cual sostenemos inclusive desde el punto de vista legislativo. La autonoma didctica, tal vez sea la que menos diferencias genera debido a que actualmente el Derecho Bancario es objeto de estudio especifico, y prueba de ello es que constituye una asignatura en las mayoras de las universidades del pas y tambin del mundo.2
Caractersticas:
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BENELBAZ, Hctor A. y COLL, Osvaldo, Sistema Bancario Moderno T. II, Pg. 320, Edit. Depalma. Este tema se puede estudiar de Benelbaz y Coll, Ob. cit, T. II, Pg. 319 y ss.
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Tal como lo ensea Villegas, existen distintos elementos que caracterizan e informan al Derecho Bancario y surgen fundamentalmente de la naturaleza de la actividad, entre ellos tenemos: 1.) Su doble carcter de pblico y privado: Esta es la caracterstica que tambin ha llevado a considerar al Derecho Bancario como bifronte y deriva del hecho de que posee normas de Derecho Pblico y Privado. Los bancos regularmente se relacionan tanto con el Estado, que es quin los autoriza a operar y a la vez los supervisa, y con los particulares que son con quienes naturalmente operan. Es de all que las normas que regulan su relacione con el Estado son de Derecho Pblico y la que determina su vinculacin con los particulares son de Derecho Privado. 2.) La prevalecencia del inters pblico sobre el privado: Esta caracterstica es consecuencia del inters pblico que existe en la actividad bancaria y tan es as que hay autores que han llegado a considerarla un servicio pblico, aspecto que abordaremos luego. De esta caracterstica surge la existencia de numerosas normas imperativas a las cuales las partes no pueden sustraerse. 3.) La masividad de sus operaciones: La actividad bancaria se caracteriza por la masividad de sus operaciones. An cuando esto no es absoluto, en lneas generales, el negocio bancario resulta del volumen y reiteracin de las operaciones, todo lo cual insufla ciertas particularidades en las normas que la regulan y a su vez en su interpretacin. 4.) La formalidad: La formas a seguir por los bancos tienen origen, en parte, en las exigencias de la autoridad de aplicacin que en aras de la seguridad y el inters pblico imponen permanentes recaudos en la contratacin. Paralelamente tambin en la celeridad y reiteracin de los actos bancarios que conlleva a reglas uniformes, y es por ello que la mayora de los contratos son de adhesin a condiciones generales. 5.) La profesionalidad: La habitualidad y especialidad de la actividad desarrollada por las entidades financieras lleva a que pueda considerrsela profesional. Esta nota genera, desde el punto de vista jurdico, importantes consecuencias que, tal vez, no se perciben tanto en las mismas normas sino, fundamentalmente, en la interpretacin. Basta repasar cualquier repertorio de jurisprudencia para advertir como la profesionalidad constituye el norte en la valoracin de los conflictos bancarios. 6.) Influencia tecnolgica: Los bancos poseen una gran propensin en la asimilacin de los avances tecnolgicos por cuanto no slo les permite vender y otorgar nuevos servicios, sino que les reporta rapidez, seguridad y menores costos, aspectos que resultan fundamentales en la actividad. 7.) Importancia de la buena fe: An cuando este elemento es connatural de toda relacin contractual, adquiere mayor relevancia dentro de la contratacin bancaria donde muchas operaciones se realizan sin firma. 8.) Importancia de los usos y costumbres: Ensean Benelbaz y Coll, que la importancia de los usos y costumbres en materia bancaria y comercial provienen del hecho que posee valor de fuente del Derecho.
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Diferente es el caso de la intermediacin, donde si bien tambin se opera como nexo, pero a la vez, se est en el medio, y se es parte de la operacin. En la intermediacin financiera el banco toma recursos de aquellas personas que poseen excedentes, y luego los presta a otras personas que tienen la necesidad de estos recursos. La actividad que esencialmente se resume en tomar recursos de terceros para luego volverlos a prestar es lo que se entiende como intermediacin financiera. Y lo que lleva a que podamos diferenciarla de una operacin de mediacin est dado por el hecho que el banco recibe los fondos por cuenta propia y luego los prestan bajo la misma condicin, distinto de los que slo acercan a las partes. La ganancia no est en la comisin, sino en la diferencia de precio que paga por tomar los recursos y los que cobra al prestarlos y que se conoce en la jerga bancaria como spread. Es importante destacar que la intermediacin deber ser entre la oferta y demanda de recursos financieros, es decir que deben darse los dos aspectos de la actividad regulada tanto la oferta como la demanda. Como lgica consecuencia, se encuentran excluidos de la actividad aquellos que prestarn recursos propios, ya que no estaran realizando la mentada intermediacin debido a que no existe el tercero que ofrezca los recursos y a quin se debe proteger. Vale decir que la actividad bancaria se desarrolla esencialmente con recursos de terceros, sobre los cuales se intermedia y es esta caracterstica la que la tipifica. Por otro lado, es dable sealar que cuando se habla de recursos financieros no se hace slo referencia al dinero o la moneda corriente, sino que tambin, como explica Barrera Delfino3, se alude a todos aquellos bienes de fcil conversin en dinero, a lo que entiendo debe agregarse, que se utilicen habitualmente para el financiamiento, tal el caso de los ttulos valores, ttulos de crdito, certificados de plazo fijo trasferibles, etc. Otro elemento a tener en cuenta es la habitualidad que debe existir en esta prctica, puesto que un acto aislado no es objeto de control, sino la reiteracin y coordinacin en la intermediacin.
Barrera Delfino, Eduardo A., Ley de Entidades Financieras Pg. 2, Edit. ABRA.
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derecho a ejercer toda industria lcita, comerciar y asociarse con fines tiles, que si bien se trata de una actividad reglada ello es a los fines de proteger el inters pblico comprometido.
La supervisin de la actividad:
Como ya lo researa, la actividad bancaria trasciende los intereses de las partes que intervienen en cada operatoria, de all el inters pblico al que nos venimos refiriendo. Podran ser numerosos los aspectos que despiertan este inters, no obstante y por una cuestin didctica los he ajustado a tres: - El operar con recursos de terceros: El hecho de que sean los bancos los receptores naturales del ahorro y a la vez que sean estos mismos recursos los que prestan, despierta sobre la actividad un inters maysculo y motoriza todo el control que se despliega sobre la prctica que realizan estas entidades. Indudablemente, y tal como sucede en la prctica, si los banqueros prestaran su propia plata se despejara esta preocupacin y por ende el control. En efecto, las personas que prestan su propia plata prima facie no se encuentran alcanzadas por la ley. - La coordinacin en la captacin y asignacin de recursos: Al Estado le interesa la captacin y asignacin de recursos como un medio para generar inversiones y la posibilidad de crecimiento econmico. El sistema financiero debe ofrecer condiciones de desenvolvimiento que aseguren confiabilidad, competitividad y transparencia. - La expansin del dinero: La actividad bancaria conlleva a una mayor expansin del dinero extremo que ser tratado en breve, por lo que se conoce como emisin secundaria. Este mayor circulante, cuando no es controlado, atenta contra el mismo valor del dinero. Es de advertir que el dinero posee valor, entre otros aspectos, por ser un recurso escaso; al haber mayor circulante salvo que fuere acompaado de un crecimiento econmico, indudablemente tiene a perder valor, es por tal razn que el Estado tambin interviene para controlar este aspecto y procurar preservar el valor del dinero.
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Al margen de lo dicho y como en todos los ordenes de la vida, es comn que personas desarrollen la actividad que hemos denominado como tpica, sin contar con la autorizacin del Banco Central, esto se conoce como irregular o de hecho. Indudablemente que la actividad ejercida de esta manera pasa a ser ilcita, puesto que est expresamente prohibida por la ley. Sin perjuicio de ello no queda exenta del mbito de aplicacin de la ley y del poder de polica que ejerce el Central, quien podr requerirlo y en su caso sancionarlo (Art. 38 y 41). Va de suyo que al detectarse este tipo de operatoria lo natural y como primera medida ha de ser procurar el cese de dicha actuacin
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La Moneda El Dinero:
Como ensea Villegas, al dinero podemos definirlo como todo elemento aceptado en una comunidad como medio de pago, es decir como medio para cancelar deudas.6 El dinero es representado por monedas y billetes a los que el Estado les confiere curso legal, es decir, esa aptitud de cancelar deudas. La facultad de emitir dinero es una prerrogativa estatal, consustanciada con el ejercicio de su poder soberano. En este sentido el Art. 75 inc. 6 y 11 de la Constitucin Nacional establece que corresponde al Congreso: 6.) Establecer y reglamentar un banco federal con facultades de emitir moneda; 11.) Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nacin. Por su parte el Art. 30 de la Carta Orgnica del Banco Central (Ley 24.144) establece: El Banco es el encargado exclusivo de la emisin de billetes y monedas de la Nacin.
Villegas, Carlos Gilberto, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria, T. I, Pg. 1, Edit. Depalma.
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Es de all que existen pases donde el estado ofrece la posibilidad de convertir el billete en otro valor, tal como suceda en Argentina en la poca de la convertibilidad. En vigencia plena de la ley 23.928 el Banco Central ofreca convertir un peso por un dlar, vale decir que por entonces la moneda no era de curso forzoso puesto que exista la posibilidad de canjearlo. A partir del ao 2002 cambi de rgimen, y desde entonces la moneda nuestra pas a ser inconvertible y por ende de curso forzoso, ya que para realizarla necesariamente hay que hacerla circular.
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El mercado financiero bsicamente est dividido en: 1.) El mercado del dinero o monetario, que generalmente opera a corto plazo. 2.) El mercado de capitales, que tiende al mediano y largo plazo. Actualmente los bancos comerciales actan y se desenvuelven en ambos mercados indistintamente.
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Es de esta manera que los bancos tambin cumplen una funcin secundaria puesto que son el medio a travs del cual se pueden asignar recursos. - Transformar de plazos: Es un fenmeno que se produce por las caractersticas propias de la operatoria bancaria. Como los instrumentos con que operan los bancos son de distintos plazos, su actuacin se caracteriza por transformar esos plazos. Normalmente los bancos toman fondos a muy corto plazo y los utilizan en inversiones a mayor plazo, pero esto se explica por el volumen de recursos que reciben y su permanente renovacin.8 - Actuar en el mercado de capitales: Como ya lo researa, los bancos comerciales, actualmente, actan tanto en el mercado del dinero como en el de capitales. Los bancos operan con documentos representativos de derechos, vale decir ttulos. Los emiten, los adquieren median entre inversores y tomadores, realizando con ello todo tipo de actos jurdicos.
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