Informe en Derecho EPV20120322-9251-771f6-0

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS
INFORME EN DERECHO ALCANCES DEL CONTRATO DE CONCESIN Y ARRENDAMIENTO PROYECTO PUERTO BARN, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA PORTUARIA DE VALPARASO Y PLAZA VALPARASO S.A.
Mario Zumelzu Codelia Cecilia Schlack Andrade Abogados
INDICE
I. I. OBJETO DEL INFORME. ...................................................................................................................... 3 II. II. ANTECEDENTES GENERALES. ...................................................................................................... 3 III. III. ACTIVIDADES ECONMICAS Y ESTADO EMPRESARIO. ........................................................ 5 1. 1) El marco general. .............................................................................................................. 5 2. 2) Legalidad y Estado empresario.................................................................................... 6 3. 3) Las formas que adopta la actividad empresarial del Estado y su importancia...................................................................................................................................... 8 IV. IV. ESTADO EMPRESARIO Y ACTIVIDAD PORTUARIA................................................................12 1. 1) Antecedentes generales. ..............................................................................................12 2. 2) Empresa portuaria y actividad portuaria. Sus antecedentes y alcances a la luz de la jurisprudencia administrativa. ..............................................................................13 V. V. ALCANCES DEL CONTRATO EPV Y PLAZA VALPARASO S. A. CONFORME A LAS
NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA RELATIVAS AL ESTADO EMPRESARIO...........................................20
1. 1) La Concesin y Arrendamiento de los recintos portuarios. .............................20 2. 2) El contrato de opcin de compra...............................................................................23 1. a) Antecedentes generales............................................................................................................23 2. b) Estado empresario, actividad portuaria y actividad inmobiliaria. ........................25 3. c) Las normas generales en materia de contratacin. ......................................................28 4. d) Las normas particulares que regulan la enajenacin de los bienes de las Empresas portuarias. ...............................................................................................................................31 VI. VI. CONCLUSIONES. ...........................................................................................................................35 VII. ANEXOS ............................................................................................................................................39 VIII. DICTMENES DE CONTRALORA EN MATERIA DE EMPRESAS PORTUARIAS. ..................39 1. 2. 3. 4. 5. 1. Dictamen N 48.835 Fecha: 30-X-2003.....................................................................39 2. Dictamen N 440 Fecha: 8-I-2004 ..............................................................................40 3. Dictamen N 8.322 Fecha: 20-II-2004.......................................................................42 4. Dictamen N 35.559 Fecha: 14-VII-2004 .................................................................44 5. Dictamen N 56.500 Fecha: 28-XI-2008 ...................................................................46
I.
I. OBJETO DEL INFORME.

Se ha solicitado a quien suscriben un Informe en Derecho respecto de los alcances que
tendra el Contrato de Concesin y Arrendamiento Proyecto Puerto Barn (en adelante Contrato Puerto Barn), suscrito entre la Empresa Portuaria de Valparaso (en adelante EPV) y Plaza Valparaso S.A. con fecha 10 de noviembre de 2006, frente a las normas generales que rigen la actividad empresarial del Estado y, en particular, respecto de las empresas portuarias regidas por la Ley N19.542, de 19 de diciembre de1997. A su vez, en el evento que exista alguna disconformidad con dichas disposiciones, se debe indicar cuales seran los procedimientos ms idneos para corregir las eventuales irregularidades que se pudiesen presentar.
Para tal efecto, haremos un relacin general de los antecedentes del caso (II), para hacer posteriormente un anlisis de los principios y normas que rigen al Estado empresario en nuestro pas (III), para luego determinar las normas particulares sobre el Estado empresario y la actividad portuario (IV), con el objeto de establecer si existe conformidad con el contrato que se ha suscrito y dichas normas, dando cuenta de los mecanismos que se pueden ejercer en caso de que exista alguna disconformidad a este respecto (V). Para finalizar, se har una relacin con las conclusiones a las cuales se han arribado como consecuencia de esta anlisis (VI).
II.
II. ANTECEDENTES GENERALES.

Con fecha 10 de noviembre de 2006 se suscribi por escritura pblica un Contrato de
Concesin Arrendamiento Puerto Barn, entre la EPV y Plaza Valparaso S.A. Este contrato se celebr conforme a las Bases de Licitacin emitidas por la EPV de fecha 23 marzo de 2005, con respecto al proyecto que tiene por objeto el desarrollo portuario, turstico y comercial del Puerto de Valparaso. Este contrato tiene por objeto otorgar a Plaza Valparaso S.A. una concesin exclusiva para desarrollar, mantener y explotar el rea de Concesin. Adems, comprende un arrendamiento exclusivo para desarrollar, mantener y explotar el rea de Arrendamiento (Artculo Dos). Por su parte, el rea de Concesin comprende un rea inicial de concesin ms un conjunto de sectores denominadas reas opcionales, que Plaza Valparaso S.A. puede optar en incorporar al rea de Concesin. Por su parte, el rea de Arrendamiento o rea Paseo Muelle Barn comprende una superficie distinta definida en los anexos del contrato, la cuales tambin
tendrn por objeto del desarrollo de infraestructura de carcter portuaria, turstica y comercial que existe en esta rea, como aquella que se desarrolle durante la vigencia del contrato. Por su parte, Plaza Valparaso S.A. se obliga a pagar a la EPV por concepto del derecho de explotar la concesin y el arrendamiento, la suma equivalente a US$1.500.000.-, la cual se pagar en tres cuotas. La primera es de US$100.000.- al momento de suscribir el contrato; la segunda de US$900.000.-, a la fecha de la entrega total o parcial del rea Inicial de Concesin y del rea de Arrendamiento; y la tercera de US$500.000.- dentro de plazo de dieciocho meses siguientes al cumplimiento de las labores de inicio de la obra prevista la seccin seis.siete del contrato. Este contrato adems comprende una Opcin de Compra de Terrenos (Seccin Dos.Cinco) que tiene por objeto los terrenos situados dentro del rea Opcional G, el cual se debe destinar nicamente a un proyecto de viviendas para venta a terceros, salvo que el Plan Regulador de la Comuna de Valparaso exija otra cosa, pudiendo comprender locales comerciales y reas verdes en determinadas condiciones. El precio de esta opcin de compra se divide en un Monto Mnimo Anticipado y un Monto Variable. El Monto Mnimo Anticipado es de 2,25 UF por metro cuadrado, excluyendo las posibles cesiones que deban efectuarse a la I. Municipalidad de Valparaso. Por su parte, el Monto Variable corresponde a un 10% de los ingresos netos por las ventas de viviendas construidas en el terreno, como asimismo respecto de las ventas de cualquier otro bien que forme parte o que fuere construido en dicho terreno. Cabe sealar que a este monto se le debe descontar el Monto Mnimo Anticipado ya mencionado. Adems se establecer una regla en virtud de la cual si transcurren ms de seis aos de la primera compraventa suscrita por el contratante y terceros, o si transcurrieren ms de nueve aos contados de las celebracin de la compraventa entre el EPV y el contratante, sin que se hubiere vendido la totalidad de los inmuebles o construcciones, se devengar a favor de EPV por concepto de Monto Variable, un 10% de los precios pagados por los inmuebles vendidos por cada metro cuadrado vendido, construido o no. Establecido cules son los antecedentes objeto de la consulta, vamos proceder a analizar las normas generales y particulares que rigen sobre esta materia, para luego determinar si el procedimiento y los actos jurdicos que se han suscrito se corresponden con lo establecido en dichas disposiciones.
III.
III. ACTIVIDADES ECONMICAS Y ESTADO EMPRESARIO.
1. 1) El marco general.
El rgimen de las actividades empresariales del Estado est sometido a conjunto de normas que integran el denominado orden pblico econmico o Constitucin econmica, que en palabras de Jos Luis Cea Egaa se expresa en "institucionalizar, con rango de la mxima jerarqua jurdica, un sistema que asegura a todas las personas el respeto y promocin de los valores de libre iniciativa y apropiabilidad de bienes, de isonomia o igualdad de oportunidades, ante la ley y el trato econmico, del derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes y, en general, de la propiedad del sector privado, paralela a la subsidiariedad estatal, en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado". Ahora bien, en el marco de la subsidiariedad estatal se ha puesto el rgimen del Estado empresario. Al efecto, nuestra Constitucin establece bajo la forma de garanta la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica (artculo 19 N21 inc. 1), la cual comprende la libre iniciativa y la prosecucin indefinida de cualquiera actividad econmica, sea productiva, comercial, de intercambio o de servicio1, es decir, se asegura el desarrollo de operaciones conducentes a la obtencin de bienes con valor econmico.2 Siendo la iniciativa empresarial una garanta constitucional, se ha de entender que esta corresponde en principio a los particulares. Por su parte, al Estado slo le ha de corresponder un rol subsidiario en la materia, en la medida que el orden constitucional entiende que esta iniciativa est radicada de forma primaria y preferente en los particulares.3 No obstante lo anterior, el Estado puede realizar actividades econmicas y asumir la iniciativa empresarial sujeto, empero, a determinadas condiciones impuesta por la Carta Fundamental: a) que una ley de qurum calificado as lo autorice; y b) que deba regirse por las normas del derecho comn, salvo las excepciones que establezca la ley.

1 2 3
Corte de Apelaciones de Santiago, Asociacin de Exportadores y Embotelladores de Vino A.G. contra Ministerio de Agricultura, 25 de mayo de 1996. Vase Gaceta Jurdica N 192, p. 29. Corte de Apelaciones de Valparaso, Sociedad Carmen S. A. Contra 6 Juzgado del Crimen, 19 de enero de 1999, Rol N636-98. Esta es la tesis generalmente aceptada por la doctrina nacional y la jurisprudencia. Si embargo, hay un interesante trabajo que plantea una revisin de esta planteamiento: VALLEJO GARRETN, Rodrigo y PARDOW LORENZO, Diego. Derribando mitos sobre el estado empresario. Revista Chilena de derecho, 2008, vol. 35, no. 1, pp. 135-156.
As, por lo dems, lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en varias sentencias, en donde afirma que dentro de la filosofa econmica de la Constitucin de 1980, expresada en el artculo 19, N 21 antes transcrito, solamente en forma muy excepcional puede el Estado desarrollar actividades empresariales, siendo la norma general que ellas queden entregadas a la accin de los particulares. De all que para poner en movimiento esa excepcin sea necesaria una ley de qurum calificado[...]4. Por su parte, tambin ha sealado que el artculo 19 N 21 es una expresin de los contenidos filosfico-jurdicos del Captulo I de la Constitucin Poltica, y viene a ser una consecuencia del principio de subsidiariedad, como tambin del deber del Estado de resguardar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.5
2. 2) Legalidad y Estado empresario.

Establecido el marco bsico que rige en Chile respecto de la actividades econmicas que puede desarrollar el Estado, bien se podra sostener que ste viene a reforzar el principio de legalidad al cual se encuentran sometidos todos los rganos del Estado, conforme lo establece el artculo 6 de la Constitucin y confirma el artculo 2 de la Ley N 18.575. Por lo dems, los rganos y poderes pblicos slo pueden actuar y ejercer las potestades que expresamente les atribuye la ley, pues en caso contrario cometen un exceso de poder y su actuacin sera nula, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar (artculos 7 y 38 de la Constitucin). Por tanto, si el Estado o sus organismos pretenden realizar una actividad empresarial han de estar facultados expresamente por ley, lo cual se aplica plenamente a las actividades econmicas que ste pueda desarrollar. Sin embargo, el Constituyente establece una regla mucho ms estricta: esta ley debe ser de qurum calificado, vale decir, requiere de aprobacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (artculo 66 Const.). Las razones que estn detrs de esta determinacin vuelven sobre el principio de subsidiariedad y el carcter excepcional que tiene la actividad empresarial del Estado. Adems, el sistema as diseado aparece reforzado a travs de una accin jurisdiccional especfica introducida por la Ley N 18.971 y conocida como accin de amparo econmico. Este instrumento permite a los particulares cuestionar la realizacin de determinadas actividades empresariales por parte de entidades pblicas que no cuente con la correspondiente habilita-

4 5
Tribunal Constitucional, Rol N 134, de 9 de septiembre de 1991, considerando 5. Tribunal Constitucional, Rol N 146, de 21 de abril de 1992, considerando 8; y Rol N 167, de 6 de abril de 1993, considerando 9.
cin de una ley de qurum calificado, permitiendo a los Tribunales de Alzada poder constatar esta circunstancia y ordenar que cese dicha actividad6. As se ha sealado, por ejemplo que el Instituto Geogrfico Militar debe abstenerse de realizar trabajos de impresin grfica a terceros que no sean del rea de su especialidad determinados en su ley orgnica7; que Correos de Chile no puede realizar actividades comerciales ajenas a los objetivos previstos por la ley, o que la misma empresa no puede realizar el servicio de encomienda expresa y paquetera respecto de determinados bultos, y que tampoco puede realizar actividades de cobranza y recaudacin de pagos por cuentas de terceros, porque su ley tampoco la habilita8; que Metro S.A. no est autorizado para desarrollar o participar en la actividad empresarial de edicin, publicacin y distribucin de diarios o peridicos.9 Por tanto, el principio de legalidad es aplicable plenamente a las Empresas del Estado, en la medida que forman parte de la Administracin del Estado (artculo 1 Ley N18.575). Sin embargo, y tal como se pueden ver en los casos citados, esta regla se proyecta ms all de los rganos que integran la Administracin Pblica desde un punto de vista formal, y alcanza a entidades privadas en donde el Estado tiene participacin (sociedades annimas o de responsabilidad limitada). Este conjunto de personas jurdicas no forman parte de la Administracin del Estado, se rigen por el derecho comn en su relaciones e integran lo que se ha denominado la Administracin invisible del Estado10. La razn es simple: as lo dispone la Constitucin (artculo 19 N 21 inc. 2). Esta regla de legalidad debe ser compatibilizada con el rgimen que se ha de aplicar a las Empresas del Estado, ya que en razn de la citada norma stas se deben someter a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. Bien es sabido que el principio que inspira a la legislacin comn es el de la libertad (autonoma de la voluntad, libertad contractual, etc.), el cual constituye una clara antinomia respecto del principio de lega-
7 8 9 10
Si bien la interpretacin que ha hecho de la jurisprudencia del alcance de esta accin ha sido ms amplia, lo cierto es que no hay discusin que sta cubre los excesos del Estado empresario. Sobre la materia vid. NAVARRO BELTRN, Enrique, El recurso de amparo econmico. Nota sobre diez aos de jurisprudencia, en 20 aos de la Constitucin Chilena. 1981-2001, Santiago: Conosur, 2001, pp. 451-468. Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de diciembre de 1991 (accin de amparo econmico), Rol N 2396-91, Gaceta Jurdica, N 138 (1991), pp. 59-63 Corte Suprema, 17 de marzo de 1999 (accin de amparo econmico), Rol N 328-99, Gaceta Jurdica, N 225 (1999), pp. 31-35. Corte Suprema, 13 de enero de 2000 (accin de ampparo econmico), Rol N 248-00, Gaceta Jurdica, N 235 (2000), pp. 37-52. La expresin ha sido acuada por Eduardo Soto Kloss. Vid. SOTO KLOSS, Eduardo y REYES, Gustavo, Rgimen jurdico de la administracin del Estado. Santiago: Jurdica de Chile, 1980.
lidad propio del derecho pblico. Ahora bien, Cmo se compatibilizan ambos principios? Hasta dnde llega la legalidad y comienza la legislacin comn?. En este caso la respuesta no resulta demasiado compleja en su formulacin: la legalidad comienza al momento de establecer qu tipo de actividades econmicas puede desarrollar el Estado y sus empresas, mientras que su realizacin y los medios necesarios para llevarlos a cabo correspondern a los actos propios del derecho comn, fundamentalmente por la va contractual (compraventa, arrendamiento, contrato de trabajo, arrendamiento de servicios, etc.).
3. 3) Las formas que adopta la actividad empresarial del Estado y su importancia.
El Estado puede desarrollar actividades empresariales bajo dos formas: Empresas pblicas o sociedades. Entre una y otra hay diferencias desde un punto de vista jurdico que la propia Contralora se ha encargado de resaltar. En efecto, al respecto ha sealado que "la naturaleza jurdica y caracteres de las empresas del Estado es que stas son creadas, nacen a la vida del derecho, por la ley de qurum calificado, la que seala su naturaleza jurdica de servicio pblico descentralizado funcionalmente, establece sus objetivos, sus funciones, su estructura, incluidas sus autoridades y atribuciones de ellas, su rgimen financiero, su rgimen de personal. Todas estas normas son de derecho pblico y por tanto toda empresa del Estado se encuentra en la situacin de ser aprobada por ley de qurum calificado, la que seala un rgimen de derecho pblico, lo que se ajusta estrictamente al artculo 19 N 21 CPR. Por ser servicios pblicos, slo pueden crearse por ley y sealarse sus objetivos, funciones, atribuciones y autoridades tambin por ley"11. En cambio las sociedades del Estado [...] no nacen directamente de la ley. La ley de qurum calificado faculta a determinado rgano u rganos estatales para crearlas bajo la frmula de sociedades privadas, por lo que no es ni la ley la que las crea y su rgimen jurdico es el de derecho privado que es determinado en una escritura social.12 Ahora bien, las sociedades no forman parte de la Administracin del Estado, de acuerdo a lo previsto en el artculo 1 de la Ley N 18.575. Por tal razn, y como se ha sealado, integran lo que se ha denominado Administracin invisible del Estado.

11 12
Dictamen N 39.562/1997, el cual se emiti a propsito de la Ley N 19.653 sobre probidad administrativa. Idem. Tambin se pueden consultar los Dictmenes Nos. 14.067/1992; 25.017/1996; 22.683/1999; 39.718/1999; 47.904/1999 y 20.241/2008.
Es justamente a este tipo de sociedades que se aplica lo dispuesto en la artculo 6 de la Ley N 18.575, el cual dispone que el "Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su Administracin slo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser de quorum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales", agregando en su inciso segundo que las "entidades a que se refiere el inciso anterior no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas". En relacin al giro o actividad que pueden desarrollar estas sociedades, sta debera estar descrita en la misma ley que permite su creacin13, sin embargo esta situacin es bastante excepcional14. Sin embargo, se ha entendido que las sociedades estatales estn sometidas a dos restricciones bsicas: a) La sociedad estatal no puede desarrollar ninguna actividad que exceda el giro de la empresa u rgano estatal o dicho de una forma ms amplia, la actividad empresarial autorizada por la respectiva ley de qurum calificado (artculo 19 N 21 Const.).15 b) La sociedad estatal no puede llevar a cabo las mismas actividades empresariales autorizadas realizar por el rgano estatal o aquellas que formen parte de la funcin o

13
14
15
En el caso de Televisin Nacional de Chile, el artculo 22 inc. 3 de la Ley N 19.132, establece que la "empresa slo podr constituir o formar parte de sociedades cuyo objeto complemente su actividad y cuya existencia sea estrictamente necesaria para el debido desarrollo de las actividades de la Corporacin". As, por ejemplo, acontece en el caso de las siguientes empresas del Estado: Empresa Nacional de Minera, cuya ley orgnica, contenida en el DFL. N 153, de 1960, del Ministerio de Minera, le permite, en su artculo 3 N 13: "constituir sociedades de cualquier naturaleza, relacionadas directa, o indirectamente con la minera, modificarlas, prorrogarlas, disolverlas, liquidarlas y suscribir y enajenar derechos y acciones sobre las mismas"; Empresa de Ferrocarriles del Estado, regida por el DFL. N 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de su Ley Orgnica y que en el artculo 2, inciso 2o, establece que el objeto social podr ser realizado, entre otras modalidades, a travs de "la constitucin, con personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, de sociedades annimas que, para todos los efectos legales posteriores a la constitucin, se regirn por las normas aplicables a las sociedades annimas abiertas"; Empresa Nacional de Aeronutica, cuya Ley Orgnica N 18.297, en su artculo 10, letra j), prev que el Director Ejecutivo de la empresa tendr, entre sus atribuciones, la de "constituir o formar parte de sociedades pblicas o privadas, ya sean nacionales o extranjeras con acuerdo del Directorio"; Empresa Nacional del Petrleo, regida por el D.F.L. N 1, de 1986, del Ministerio de Minera, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de su Ley Orgnica N 9.618, el cual dispone, en su artculo 1, que la "Empresa Nacional del Petrleo puede, adems, sin que ello le est reservado exclusivamente, ya sea directamente o a travs de sociedades en que tenga participacin, almacenar, transportar, transformar, tratar, procesar, refinar, vender y, en general, comerciar petrleo o gas, as como desarrollar cualquier otra actividad industrial que tenga relacin con hidrocarburos, sus productos y derivados''; y, finalmente, las Empresas Portuarias, reguladas por la Ley N 19.542, en cuyo artculo 7 se prev, en lo pertinente, que ellas "podrn realizar su objeto directamente o a travs de terceros. En este ltimo caso lo harn por medio del otorgamiento de concesiones portuarias, la celebracin de contratos de arrendamiento o mediante la constitucin con personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras de sociedades annimas". Vid. Dictamen No. 26.506/2009. Sobre la materia se puede consultar el trabajo de LATORRE VIVAR, Patricio, Las sociedades estatales en el ordenamiento jurdico chileno: Naturaleza, lmites y control de sus actividades, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso (2008), vol. 30, no. 1, pp. 223-240.
giro principal confiado por la ley a la empresa u rgano del Estado, pues en caso contrario se estara transfiriendo los cometidos que la propia ley ha establecido como actividades esenciales de su giro o funcin16. A este respecto se debe sealar que la primera de estas restricciones es la que aplica el Dictamen de Contralora N 56.500/2008 a las Empresas portuarias que pueden crear sociedades annimas para la realizar su objeto o giro, conforme lo establece el inciso 1 del artculo 7 de la Ley N. 19.54217. Sin embargo, la segunda restriccin no rige respecto de estas empresas, ya que es la propia Ley N 19.542 la que establece que las sociedades estatales en el mbito portuario pueden asumir plenamente la actividad o giro principal de la Empresa portuaria, salvo un par de excepciones (explotacin de los frentes de atraque y las funciones previstas en el artculo 8)18. En definitiva, podemos sacar las siguientes conclusiones sobre la materia: a) El Estado desarrolla sus actividad empresarial a travs de Empresas pblicas o sociedades estatales, siempre que ste habilitado por ley. As ocurre, por lo dems, en el mbito portuario, en donde puede coexistir las Empresas pblicas portuarias como ocurre en el caso de EPA- y una sociedad en la que sta tenga participacin. b) El Estado o sus organismos pueden participar en sociedades de forma mayoritaria o minoritaria, para lo cual siempre debe existir una Ley de qurum calificado que as lo autorice. c) En el caso en que en dichas sociedades el Estado o sus organismos tenga una participacin mayoritaria o igual proporcin, quedan sujetas a la potestad fiscalizadora de Contralora en cuanto al cumplimiento de sus fines, la regularidad de sus operaciones, para hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la informacin o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.

16 17
18
Vid. Dictmenes Nos. 4.839/1990; 26.031/1995; y 6.724/1997. Esta disposicin establece lo siguiente: Las empresas podrn realizar su objeto directamente o a travs de terceros. En este ltimo caso, lo harn por medio del otorgamiento de concesiones portuarias, la celebracin de contratos de arrendamiento o mediante la constitucin con personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, de sociedades annimas. Estas sociedades no podrn tener por objeto la administracin o explotacin de frentes de atraque, y, para todos los efectos legales posteriores a su constitucin, se regirn por las normas aplicables a las sociedades annimas abiertas. El objeto de este informe no comprende el anlisis de esta sociedades en el mbito portuario. Sin embargo, se han planteado aspectos interesantes respecto de la facultades que tienen la Contralora en su control y fiscalizacin, especialmente en virtud de lo dispuesto en el artculo 16 de la Ley N 10.336, Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica. Vid. entre otros, Dictamen No. 14.089/2009 y la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Empresa Periodstica La Nacin S.A. con Contralor General de la Repblica, de 28 de abril de 2007 (recurso de proteccin), Rol N6488/2005, considerando 19.
10
d) Sin perjuicio de lo anterior, estas sociedades de participacin mayoritaria tambin estn sujetas a un conjunto de normas especiales en cuanto a su gestin.
11
IV.
IV. ESTADO EMPRESARIO Y ACTIVIDAD PORTUARIA.
1. 1) Antecedentes generales.
La actividad que realiza el Estado en el mbito portuario no ha estado exenta de las reglas descritas. Desde 1960 estas tareas estaban entregadas a la Empresa Portuaria de Chile, la cual a partir de la Ley N 19.542 de 19 de diciembre de 2007 fue transformada en diez Empresas pblicas, una de las cuales es la EPV (artculo 1). Por su parte, durante su tramitacin en el Congreso Nacional se dej expresa constancia que algunos de sus preceptos debiesen ser aprobados con qurum calificado, particularmente los artculos 1y 2 permanentes y 4 transitorio, conforme lo establece el artculo 19 N 21 inc. 2 de la Constitucin19. Sin embargo, tambin se formularon algunos reparos al respecto, en la medida que el qurum calificado deba exigirse en relacin a un nmero mayor de artculos de dicho proyecto20. En todo caso, los artculos 4 y 7 que establecen las bases del nuevo sistema fueron aprobados cumpliendo con dicho qurum, a pesar que no se calificaron como tales durante su tramitacin. Es justamente en este aspecto que la Contralora ha puesto especial hincapi, sealando que en virtud de lo prescrito en el artculo 19, N 21, inciso 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica y el artculo 6 de la ley N 18.575 "el Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su Administracin slo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser de qurum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales". En este sentido, la entidad contralora ha recalcado el carcter excepcional de la participacin de los organismos del Estado en actividades empresariales, as como el sentido amplio que se le debe dar a la expresin "organismos" del artculo 19, N 21, inciso 2, de la Carta Fundamental, entendien-

19
20
As qued constancia en los Informes de la Comisiones de Obras Pblicas, Transportes y Telecomunicaciones, y de Hacienda, ambas de la Cmara de Diputados, como en las Comisiones de Transporte y Telecomunicaciones; de Hacienda y de Intereses Martimos, Pesca y Acuicultura, todas del Senado, durante la tramitacin del proyecto. La Senadora Olga Feli planteo sus reparos al respecto, expresando que: El informe seala, sobre la base del artculo 19, nmero 21, de la Constitucin, atinente al rol Estado-empresario, que se necesita qurum calificado para aprobar los artculos 1 y 2 del proyecto, referidos a la creacin de las empresas. Pienso que no es correcto, pues, si dentro del mbito del Estado-empresario se exige tal qurum, en este caso no es para crear empresas, sino para crear empresas con facultades para hacer determinadas cosas. En esa perspectiva, prcticamente todo el proyecto debera aprobarse con qurum calificado porque se trata de empresas a las cuales se faculta para cumplir determinadas actuaciones. En todo caso, se debe sealar que el proyecto fue aprobado en general con el voto favorable de 40 senadores de un total de 47. Vid. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 334, Extraordinaria, Sesin 54, en martes 20 de mayo de 1997, p. 27.
12
do que comprende tanto a ellos entre los cuales se encuentran las empresas pblicas como a las sociedades en que los rganos del Estado tienen participacin.21 Por tanto, la creacin de las Empresas portuarias como Empresas pblicas a travs de la Ley 19.542, vinculada a la actividad que les asigna la propia ley constituye una actividad empresarial que ha sido autorizada por una ley que en este punto es de qurum calificacin, conforme a las exigencias establecidas por la Constitucin y la Ley N 18.575.
2. 2) Empresa portuaria y actividad portuaria. Sus antecedentes y alcances a la luz de la jurisprudencia administrativa.
Si hacemos una relacin entre Empresa portuaria y actividad portuaria, es relevante establecer qu entendemos por cada una de ellas. De conformidad a la Ley N 19.542, las Empresas portuarias son personas jurdicas de derecho pblico, constituyen una empresa del Estado con patrimonio propio, de duracin indefinida y se relacionarn con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (artculo 2). A su vez, conforme al artculo 1 de la Ley N 18.575, las Empresas pblicas forman parte de la Administracin del Estado, sujeto al estatuto comn de estas entidades, salvo las excepciones que establezcan las leyes. De esta forma, las Empresas portuarias integran lo que se conoce como Administracin funcionalmente descentralizada, conformada por diversos servicios pblicos y empresas, como CODELCO-CHILE, ENAMI, Banco Estado, Televisin Nacional de Chile, ENAP, etc. Por su parte, el concepto de actividad portuaria se puede obtener de la Ley N 19.542, en la cual es posible encontrar un concepto estricto y otro amplio. En sentido estricto se puede entender por actividad portuaria aquella que tiene por objeto administrar, operar y mantener los puertos, lo cual comprende la administracin y explotacin de los recintos portuarios, incluidos los frentes de atraque, la prestacin de los servi-

21
Vid. Dictmenes Nos. 7658, de 16 de febrero de 2009; 20.241, 30 de abril de 2008 y 56.150, 27 de noviembre de 2008.
13
cios de estiba, desestiba, transferencia de la carga desde el puerto a la nave y viceversa, y las labores de almacenamiento y acopio en los mismos recintos.22 En sentido amplio, se entiende por actividad portuaria el conjunto de operaciones o actividades pertenecientes o relativas al puerto o a las obras de ste, ya sean de desarrollo portuario o no, como ocurre con las actividades recreativas, tursticas y comerciales. Ahora bien, es bueno precisar que dentro del concepto estricto de actividad portuaria se establece un rgimen particular respecto de las siguientes actividades: a) Los servicios de estiba, desestiba, transferencia de la carga desde el puerto a la nave y viceversa. De conformidad al artculo 5 inc. 1 esta actividad deber ser realizada por particulares debidamente habilitados. Ahora bien, las Empresas portuarias estarn facultadas para prestar por s mismas estos servicios, en subsidio de los particulares y slo cuando stos no estn interesados en realizar tales funciones (artculo 5 inc. 3). b) El porteo en los recintos portuarios. En este caso se aplica el mismo rgimen sealado en apartado anterior, pero adems se permite a las Empresas portuarias poder realizarlo cuando les sea requerida expresamente por el Estado en virtud de obligaciones contradas por ste en convenios o tratados internacionales (artculo 5 inciso final). c) Las labores de almacenamiento y acopio pueden ser realizadas por las Empresas portuarias con la participacin de stas o por particulares (artculo 5 inc. 2). As las cosas, el objeto de las Empresas portuarias comprende en principio la administracin y explotacin de los recintos portuarios, incluidos los frentes de atraque, el cual debe ser entendido dentro del giro que le es propio: las actividades portuarias (concepto estricto). Sin embargo, la Ley 19.542 amplia el concepto de actividad portuaria, abarcando el desarrollo de otro tipo de actividades, como son, entre otras, el desarrollo turstico, recreativo y comercial. En efecto, este tema fue objeto de una ardua discusin en el Senado, a partir de la diversidad de parecer que exista entre las Comisiones de Transporte y Telecomunicaciones y de Hacienda. La primera estaba por un objeto ms restringido, mientras que la segunda propona un objeto amplio. En definitiva, fue determinante la intervencin del Ministro de Trans-

22
Artculos 4 y 5 Ley 19.542.
14
porte y Telecomunicaciones que inclin la opinin de los Senadores en orden a adoptar un objeto amplio de la actividad que deban desarrollar las Empresas portuarias.23 En esta materia ha sido fundamental la jurisprudencia que emana de los dictmenes de Contralora. Al respecto, la cuestin se plante por primera vez ante la Contralora relacin con el Proyecto Puerto Nuevo desarrollado por la Empresa Portuaria de Antofagasta (EPA). En aquella oportunidad la Empresa sostuvo ante Contralora que se iba a disponer de las reas que no se requeran para el desarrollo portuario durante los prximos treinta aos, entregndolas en concesin, a objeto de propiciar el desarrollo portuario, turstico y comercial de dicha rea. Al efecto, la Contralora en su Dictamen N 48.835 de 30 de octubre de 2003 sostuvo que [...] es dable sostener que se ajustara a la norma contenida en el artculo 4 de la ley 19542, que define el objeto de estas empresas, la accin de entregar en concesin una parte del recinto portuario para los fines que menciona en su informe. Sin embargo, posteriormente cambio su parecer en el Dictamen N 440, de 8 de enero de 2004, en relacin al mismo proyecto, al sealar que las obras destinadas a un desarrollo turstico comercial seran ajenas a la actividad portuaria, lo cual no impedan ser entregadas en concesin, pero stas seran por un plazo de diez aos y no de treinta aos como se haba pre-

23
La Intervencin del Ministro de Transporte y Telecomunicaciones se puede consultar en el Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 336, Extraordinaria, Sesin 6, mircoles 15 de octubre de 1997, p. 17-18. Al respecto el Ministerio Carlos Hohman seal que [...] la discusin del objeto social de la empresa no tiene que ver con las actividades ms relevantes que se ejercen dentro de un puerto. Dicho debate se refiere a otra situacin. A cul? A la de las otras actividades que las empresas autnomas llevarn a cabo en los recintos portuarios, tales como aquellas relacionadas con la pesquera artesanal o industrial -respecto de las cuales hay que otorgar concesiones de uso-, con astilleros, mantenimiento de naves, entre otras; funciones que, sin embargo, no guardan relacin con la materia principal que se discute en el proyecto: la transferencia de carga. Queda despejado el hecho de que el objeto social no se refiere a aquellas funciones portuarias ms relevantes. El objeto social amplio que se requiere plantear para estas empresas autnomas dice relacin a la posibilidad de que stas concesionen el uso del puerto para desarrollar otras actividades. [...] Se trata finalmente de que el objeto social debe ser suficientemente amplio como para permitir a las empresas concesionar reas, por ejemplo, para destinarlas a la realizacin de actividades distintas a las de transferencia de carga, cuando ello conviniere o fuere necesario. Porque de otra manera, las empresas autnomas no lo podran hacer y se presentaran situaciones bastante complejas en el futuro, ya que no estaran en condiciones de otorgar concesiones de uso para pesqueros artesanales o industriales, astilleros, mantenimiento de naves, transbordo de pasajeros, etctera. Adems -insisto-, el objeto social tambin debe permitir aquellas funciones que el propio proyecto establece para estas empresas autnomas: fijacin de tarifas por los servicios que presten; coordinacin de la operacin de agentes dentro del puerto; formulacin de planes maestros y del calendario referencial de inversiones; elaboracin de la reglamentacin y supervisin de su cumplimiento dentro del recinto portuario. Todas stas son funciones asignadas por la iniciativa a las empresas autnomas, y su objeto social debe ser lo suficientemente amplio para permitirles realizarlas. En sntesis, he tratado de demostrar que la discusin del objeto amplio o restringido no se refiere a las funciones de las empresas -principal reforma introducida por el proyecto- que se desea delegar a privados a travs de las concesiones portuarias; esto es, la transferencia de carga; el desarrollo de infraestructura en los nuevos frentes de atraque. El debate sobre el objeto ms amplio o ms restringido se refiere simplemente a esas otras actividades que las empresas autnomas deben realizar de acuerdo a lo consignado en la ley en proyecto. Despus de estas intervenciones los Senadores Otero y Larran manifestaron su voluntad de votar favorablemente el proyecto conforme a lo expuesto por el seor Ministro y de la cual quedo constancia en la versin taquigrfica de la sesin.
15
visto24. Sin embargo, este criterio fue rpidamente revisado a propsito de una reconsideracin presentada por EPA, tal como da cuenta el Dictamen N 8.322 de 20 de febrero de 2004 en donde se afirma que [...] el concepto de actividad portuaria, debe entenderse en un sentido amplio como el conjunto de operaciones o actividades pertenecientes o relativas al puerto o a las obras de ste. Es decir, como en la actualidad la definicin legal de Puerto es mas amplia debido a que las actividades que se pueden realizar en ellos son diversas, pues no se limitan a aquellas tradicionalmente inherentes al mbito portuario, se debe entender que dentro del concepto de actividad portuaria el legislador quiso incluir todas aquellas que expresamente menciona la ley para desarrollar en su interior [...]25. De esta forma, termina sosteniendo que [...] se reconsidera el dictamen N 440 del ao en curso, y se establece que las actividades que contempla el Proyecto Puerto Nuevo a licitarse por la Empresa Portuaria de Antofagasta, que incluye la realizacin de obras destinadas al desarrollo portuario, turstico y comercial, est referido a actividades portuarias y por consiguiente es posible entregar su realizacin mediante concesin a particulares por un plazo de treinta aos. Este criterio ser reafirmado a propsito de la consulta hecha sobre el denominado Proyecto Turstico Inmobiliario Barn impulsado por la Empresa Portuaria de Valparaso

24
25
El Dictamen seala que [...] es del caso precisar que las obras que deber realizar el concesionario se ajustan en trminos generales al tipo de inversiones que permite el artculo 13 de la ley 19.542, no obstante lo cual resulta objetable el plazo de 30 aos que se estipula en la clusula 4.2 del mencionado pliego de condiciones, por cuanto de conformidad con el artculo 14 de la ley citada, cuando la finalidad del arrendamiento o de la concesin sea ajena a la actividad portuaria, situacin que precisamente ocurre en el caso en estudio, su duracin no podr exceder de diez aos. En la parte pertinente, este dictamen seala que: Sobre el particular, cumple sealar que la ley 19.542 moderniz el sector portuario estatal creando diez empresas del Estado, continuadoras legales de la Empresa Portuaria de Chile en todas sus atribuciones, derechos, obligaciones y bienes, entre las cuales se encuentra la Empresa Portuaria de Antofagasta. Ahora bien, de conformidad con el artculo 4 de la ley mencionada "las empresas tendrn como objeto la administracin, explotacin, desarrollo y conservacin de los puertos y terminales, as como de los bienes que posean a cualquier ttulo, incluidas odas las actividades conexas inherentes al mbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de ste...". Por su parte, al tratar las inversiones en los puertos el artculo 13 del cuerpo legal citado exige la existencia de un plan maestro que considere reas, necesarias al interior de los recintos portuarios para la realizacin de actividades pesqueras, industriales, tursticas, recreativas, de transporte martimo, remolque, construccin o reparacin de naves, en el evento de que stas se estn desarrollando. Como puede advertirse, desde la vigencia de la nueva ley de puertos se ampliaron las actividades a realizar en esos recintos, permitiendo, entre otras, las tursticas y recreativas con el. objeto de dar un nuevo impulso econmico a los lugares donde se ellos se ubican. Lo anterior se encuentra corroborado con la definicin de Puerto, terminal o recinto portuario que entrega el artculo 53 de la ley en estudio y que seala: "es un rea litoral delimitada por condiciones fsicas o artificiales que permite la instalacin de una infraestructura destinada a la entrada, salida, atraque y permanencia de naves, y a la realizacin de operaciones de movilizacin y almacenamiento de carga, a la prestacin de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes, actividades pesqueras, de transporte martimo, deportes nuticos, turismo, remolque y construccin o reparacin de naves". De esta manera, actualmente en los puertos se permite la instalacin de una infraestructura destinada a la realizacin de otras actividades, adems de aquellas tradicionalmente inherentes al mbito portuario como son los de movilizacin, trasferencia de carga, porteo y almacenamiento de la misma. Enseguida, el artculo 14 inciso primero, de la ley 19.542 dispone que: "Las empresas podrn dar en arrendamiento u otorgar concesiones portuarias de sus bienes hasta por treinta aos. Sin embargo, cuando la finalidad del arrendamiento o de la concesin sea ajena a la actividad portuaria, su duracin no podr exceder de diez aos".
16
(EPV), el cual comprende mayoritariamente superficies ubicadas dentro de los recintos portuarios de su propiedad que sern destinados a Hoteles-Turismo y Negocios, Acuario, Centro Cultural Ferias y Eventos, Museo del Mar, Terminal de Cruceros, Marina, Pubs y Restoranes, Comercio, Cines, Oficinas y Viviendas. Al respecto, la Contralora seala en su Dictamen N 35.559 de 14 de julio de 2004 seal que [...] desde la vigencia de la nueva ley de puertos se ampliaron las actividades a realizar en esos recintos, permitiendo, entre otras, las tursticas y recreativas, con el objeto de dar un nuevo impulso econmico a los lugares donde se ellos se ubican. Lo anterior se encuentra corroborado con la definicin de Puerto, terminal o recinto portuario que entrega el artculo 53 de la ley en estudio y que seala: "es un rea litoral delimitada por condiciones fsicas o artificiales que permite la instalacin de una infraestructura destinada a la entrada, salida, atraque y permanencia de naves, y a la realizacin de operaciones de movilizacin y almacenamiento de carga, a la prestacin de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes, actividades pesqueras, de transporte martimo, deportes nuticos, turismo, remolque y construccin o reparacin de naves". De esta manera, [...] actualmente en los puertos se permite la instalacin de una infraestructura destinada a la realizacin de otras actividades, adems de aquellas tradicionalmente inherentes al mbito portuario como son los de movilizacin, transferencia de carga, porteo y almacenamiento de la misma. Por ltimo, en el Dictamen N 56.500 de 28 de noviembre de 2008, ratifica este criterio al sealar que [...] dentro del objeto de las empresas portuarias se incluyen todas las actividades que indica la ley, no slo aquellas que son inherentes al mbito portuario, sino que tambin otras, como las tursticas y recreativas, que, sin serlo, han sido especialmente consideradas como tales por el legislador [...], pero agrega un elemento adicional: [...] el concepto de actividad portuaria y el objeto de las empresas son amplios -en el sentido que incluyen rubros que no son inherentes al mbito portuario-, tal amplitud se enmarca dentro de los estrictos trminos de la ley N19.542, de modo que slo forman parte de tal concepto y objeto, las actividades expresamente consideradas en este cuerpo legal. Con esto se quiere afirmar que la amplitud de los trminos utilizados por la ley no permite hacer de ella una interpretacin extensiva o analgica, de manera que hay que estar a los trminos de dicha disposicin, por muy amplios que estos sean. Dentro del razonamiento seguido por Contralora, cabe preguntarse por la situacin en la que quedan aquellas actividades contenidas en los artculos 13 y 53, y que no son tursticas o recreativas. En efecto, ambas normas no slo comprenden a las actividades tursticas y recreativas que en concepto del rgano de control son actividades portuarias, sino tambin abarca otras actividades, como la prestacin de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes; las actividades pesqueras; los deportes nuticos; las actividades industriales; las actividades de transporte martimo; el remolque y la construccin o reparacin de naves.
17
Ahora bien, siguiendo el razonamiento de Contralora, se debe comprender dentro del objeto de las empresas portuarias todas las actividades que indica la ley, no slo aquellas que son inherentes al mbito portuario, de manera que el concepto amplio de actividad portuaria debe abarcar, adems de las actividades tursticas y recreativas, a las indicadas anteriormente, esto es, la prestacin de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes; las actividades pesqueras; los deportes nuticos; las actividades industriales; las actividades de transporte martimo; el remolque y la construccin o reparacin de naves. Por lo dems, as parece desprenderse de los dictmenes citados, en donde se indica de manera ejemplar y no taxativa que el concepto de actividad portuaria comprende, entre otras, a las actividades tursticas o recreativa. De esta forma, no existe razn en contra para sostener que el concepto amplio de actividad portuaria tambin comprende las actividades ya sealadas.26 Por ltimo, esta interpretacin se ve reforzada por la discusin de la Ley N 19.542 habida en el Senado, en donde el Ministro de Transporte y Telecomunicaciones Carlos Hohman seal que [...] la discusin del objeto social de la empresa no tiene que ver con las actividades ms relevantes que se ejercen dentro de un puerto. Dicho debate se refiere a otra situacin. A cul? A la de las otras actividades que las empresas autnomas llevarn a cabo en los recintos portuarios, tales como aquellas relacionadas con la pesquera artesanal o industrial -respecto de las cuales hay que otorgar concesiones de uso-, con astilleros, mantenimiento de naves, entre otras; funciones que, sin embargo, no guardan relacin con la materia principal que se discute en el proyecto: la transferencia de carga.27 A modo de sntesis, podemos sealar los siguientes puntos respecto de lo expuesto: 1. Del texto de la Ley 19.542 y de sus antecedentes se desprende que se establece que el objeto de las Empresas portuarias debe ser lo suficientemente amplio para per-

26
27
En efecto, en el Dictamen N 35.559 de 14 de julio de 2004 se seal que [...] desde la vigencia de la nueva ley de puertos se ampliaron las actividades a realizar en esos recintos, permitiendo, entre otras, las tursticas y recreativas, con el objeto de dar un nuevo impulso econmico a los lugares donde se ellos se ubican. Por su parte el Dictamen N 56.500 de 28 de noviembre de 2008, ratifica este criterio al sealar que [...] dentro del objeto de las empresas portuarias se incluyen todas las actividades que indica la ley, no slo aquellas que son inherentes al mbito portuario, sino que tambin otras, como las tursticas y recreativas, que, sin serlo, han sido especialmente consideradas como tales por el legislador [...] Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 336, Extraordinaria, Sesin 6, mircoles 15 de octubre de 1997, p. 17-18.
18
mitir que terceros particulares puedan destinar los recintos portuarios a la realizacin de proyectos distintos de las actividades estrictamente portuarias. 2. Lo sealado se ratifica en el sentido que los recintos portuarios pueden no slo estar destinados a actividades portuarias, sino tambin actividades ajenas a la misma. En el primer caso, se permite el otorgamiento de concesiones o arrendamiento hasta por un plazo de 30 aos, mientras que en el segundo caso stas no pueden exceder de 10 aos (artculo 14). 3. Segn la interpretacin armnica de las disposiciones contenidas en la Ley 19.542 (artculos 4, 7, 14 y 53) y de la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica, se entiende el concepto de actividad portuaria en un sentido amplio, la que incluye la realizacin de obras destinadas al desarrollo portuario, turstico, recreativo y comercial. 4. En el mismo sentido, tambin se ha de comprender otras actividades contenidas en el artculo 13 y 53 de la Ley, como la prestacin de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes; las actividades pesqueras; los deportes nuticos; las actividades industriales; las actividades de transporte martimo; el remolque y la construccin o reparacin de naves. 5. Conforme a lo anterior es posible entregar en concesin o arrendamiento a particulares por un plazo de 30 aos la realizacin de obras de desarrollo no slo portuario, sino tambin turstico, recreativo y comercial, como ha ocurrido con el Proyecto Nuevo Puerto de EPA y se tiene previsto en el Proyecto Turstico Inmobiliario Barn de EPV. Asimismo, conforme a lo sealado en el apartado anterior, consideramos que adems de dichas actividades, tambin se pueden comprender en este tipo de concesiones o arrendamientos la prestacin de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes; las actividades pesqueras; los deportes nuticos; las actividades industriales; las actividades de transporte martimo; el remolque y la construccin o reparacin de naves.
19
V. V. ALCANCES DEL CONTRATO EPV Y PLAZA VALPARASO S. A. CON- FORME A LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA RELATIVAS AL ESTADO EM- PRESARIO.
Conforme a lo expuesto anteriormente, nos corresponde analizar los alcances que tendra el Contrato EPV y Plaza Valparaso S. A. confrontado con las normas expuestas relativas al rgimen general de la actividad empresarial del Estado y, en particular, respecto de la actividad portuaria. Tal como se ha sealado, este contrato tiene por objeto entregar en concesin y arrendamiento determinado recintos portuarios de la EPV. Adems, comprende una opcin de compra de parte de estos recintos a favor de Plaza Valparaso S. A. en los trminos que se indican en dicho acuerdo. Para un acertado anlisis, haremos una separacin respecto de cada uno de estos actos, partiendo por el rgimen de la concesin y el arrendamiento (1), para despus analizar la situacin particular de la opcin de compra (2).
1. 1) La Concesin y Arrendamiento de los recintos portuarios.

En primer trmino, el Contrato EPV y Plaza Valparaso S.A. tiene por objeto la concesin y arrendamiento de determinados recintos portuarios, tal como lo hemos indicado en el apartado II de este informe. Se debe tener presente que este contrato se ha celebrado en conformidad a lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley N19.542. Al efecto, dicha disposicin establece que las Empresas portuarias pueden realizar su objeto directamente o a travs de terceros. En este ltimo caso, lo pueden realizar bajo tres modalidades: a) Por medio del otorgamiento de concesiones portuarias; b) Mediante la celebracin de contratos de arrendamiento; y c) Mediante la constitucin con personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, de sociedades annimas. Ahora bien, en el caso que estamos analizando se han utilizado las dos primeras alternativas, esto es, la concesin portuaria y el arrendamiento de los recintos respectivos. Adems, conforme a la jurisprudencia administrativa, estas reas se deben destinar al desarrollo y ex-
20
plotacin de infraestructura portuaria, turstica y comercial existente y la que se desarrolle en conformidad al Contrato, al Plan de Exigencias Mnimas y a las normas legales aplicables28. Adems, se debe tener presente que esto recintos slo se pueden destinar para estas actividades, lo que tiene particular importancia, pues el artculo 7 de esta ley se relaciona directamente con el artculo 13 y 14 del mismo cuerpo legal, de cuya interpretacin armnica es posible concluir lo siguiente: a) Los concesionarios portuarios o arrendatarios slo pueden realizar en estos recintos las actividades que son del giro de las Empresas portuarias, tal como lo establece el artculo 7. Esta disposicin es clara al sealar que estas empresas pueden desarrollar su objeto directamente o a travs de terceros (concesionarios, arrendatarios o sociedades annimas). b) En razn de lo anterior, no es posible que estos terceros pueden realizar una actividad distinta a la prevista por la Ley N19.542 para las Empresas portuarias, pues tambin se encuentran sujetas al principio de legalidad reforzada que rige al Estado empresario en estas materias, conforme lo establece el artculo 21 de la Constitucin. No se debe olvidar que el derecho de estos terceros deriva de una facultad que le otorga la Ley N19.542 a las Empresas portuarias, la cual es excepcional y de alcance restringido, tal como lo hemos sealado. c) Ratifica lo anterior lo dispuesto en el artculo 14 de la misma ley, la cual distingue entre concesiones y arriendos para actividades portuarias o para actividades ajenas a la actividad portuaria. En el primer caso, la duracin mxima de estos derechos no puede exceder de 30 aos, mientras que en el segundo caso su perodo mximo es de 10 aos. En el caso que estamos analizando, la concesin y el arrendamiento tienen una duracin de 30 aos contados desde la fecha de entrega (Seccin Dos.Tres). d) Por ltimo, el destino de los recintos est estrechamente vinculado con el Plan Maestro de cada puerto o terminal. Conforme lo establece el inciso 2 del artculo 13 de la ley, el Plan Maestro deber considerar reas necesarias al interior de los recintos portuarios para la realizacin de actividades pesqueras, industriales, tursticas, recreativas, de transporte martimo, remolque, construccin o reparacin de naves, en el evento en

28
Vid. Dictamen N 8.322, de 20 de febrero de 2004.
21
que stas se estn desarrollando. Tal como se indica en el contrato, el Plan Maestro es un instrumento de planificacin territorial que delimita las reas martimas y terrestres comprometidas para el desarrollo previsto del Puerto, y sus usos (Artculo Uno). Por lo tanto, este instrumento establecer qu sectores sern destinados a actividades portuarias y cuales no. Esto determinar, a su vez, un rgimen jurdico diverso en uno y otra caso, como dan cuenta los artculos 11 y 13 de la Ley N19.542, as como la posibilidad de entregarlos en concesin, arrendamiento o de que puedan ser enajenados29. Considerando la naturaleza de los actos en virtud de los cuales se otorg el uso y disfrute de las rea de Concesin y las reas de Arrendamiento a Plaza Valparaso S.A., se establece una retribucin por un monto total de US$1.500.000.-, que a la fecha de la elaboracin del presente informe corresponde en moneda nacional a $784.500.00030. Esto significa un monto anual de US$50.000.-, esto es, $ 26.150.000.-. A lo anterior, se debe considerar un cobro eventual que Plaza Valparaso S.A. le puede hacer a EPV o, en su caso, al Fisco. Esto corresponde al denominado Cobro Eventual por la Provisin del Servicio de Desarrollo y Mantenimiento de Espacios de Uso Pblicos o CESEUP. Segn lo seala el contrato, esto correspondera a la suma de dinero que EPV pagar al Contratante por la provisin del servicio de desarrollo y mantenimiento de las Obras Obligatorias que forman parte de los Espacios de Uso Pblico del rea de Proyecto que asciende a la suma de Cuatrocientos noventa mil Unidades de Fomento. Conforme a la UF que hemos tenido a la vista durante la elaboracin del informe, el valor de estos servicios seran de $10.792.250.000.-31, que anualmente se traduce en un monto de $359.741.667.-

29
30 31
En este sentido, el artculo 11 dispone: Artculo 11. Los recintos portuarios slo podrn ser modificados por decreto supremo expedido por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a peticin de la empresa respectiva. Los bienes inmuebles de propiedad de las empresas situados en el interior de sus recintos portuarios no se podrn enajenar ni gravar en forma alguna y sern inembargables en los trminos sealados en el artculo 445, No. 17, del Cdigo de Procedimiento Civil. Los bienes inmuebles de propiedad de las empresas situados fuera de los recintos portuarios podrn enajenarse y gravarse, con autorizacin del directorio de la empresa, con el voto favorable de, a lo menos, cuatro de sus miembros, en los directorios de cinco miembros, y de dos, en los directorios de tres miembros. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo, el Directorio, previa autorizacin del Presidente de la Repblica otorgada por decreto supremo expedido por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podr, por la mayora de sus miembros, enajenar o gravar bienes inmuebles de propiedad de las empresas ubicados al interior de los recintos portuarios que no sean necesarios para la operacin portuaria y que no estn destinados o puedan destinarse al atraque de naves y a la movilizacin de sus cargas, pasajeros y/o tripulantes. Considera un dlar referencial de $523. El monto de la UF que hemos tenido de referencia es de $22.085.
22
La falta de proporcin y conformidad entre los montos previstos como ingresos para EPV y los egresos resultantes, llaman mucho la atencin. No se debe de perder de vista que los bienes muebles e inmuebles de EPV son de naturaleza jurdico-pblico y que, por tanto, la adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes estn sujetas a estrictas normas administrativas e incluso de carcter penal que tiene por objeto garantizar la proteccin de determinados bienes jurdicos, como es la probidad administrativa y el patrimonio pblico. En razn de lo anterior, es del todo recomendable que este contrato y la ejecucin del mismo sea objeto de revisin por parte de la Contralora General de la Repblica, con el objeto de establecer si se han respetado los principios sealados y asegurar que este acuerdo cumpla con las normas que rigen sobre la materia. Ahora bien, esto se puede realizar mediante la solicitud de un dictamen, conforme a lo dispuesto en el artculo 6 y 19 de la Ley N10.336, Orgnica Constitucional de la Contralora, o mediante la faculta que tiene esta entidad para realizar procedimiento de fiscalizacin y auditoria, conforme a lo previsto en el artculo 21A de la misma ley. En el evento que se considere que existen elementos de juicio para iniciar una accin de carcter penal, lo anterior es sin perjuicio de que resulte necesario colocar los antecedentes en conocimiento del Ministerio Pblico y del Consejo de Defensa del Estado.
2. 2) El contrato de opcin de compra.
1. a) Antecedentes generales.
Dentro de este Contrato de Concesin y Arrendamiento se comprende, adems, un Contrato de Opcin de Compra, el cual tiene su propia fisonoma y estructura jurdica que permite separarlo de los otros contratos. Tal como hemos sealado, este contrato comprende en su Seccin Dos.Cinco una Opcin de Compra de Terrenos que tiene por objeto los bienes inmuebles situados dentro del rea Opcional G. A su vez, se establecen varias condiciones que se deben cumplir para la celebracin del contrato y el destino que se le debe dar a los terrenos: a) Los terrenos se deben destinar nicamente a un proyecto de viviendas para venta a terceros, salvo que el Plan Regulador de la Comuna de Valparaso exija otra cosa,
23
pudiendo comprender locales comerciales y reas verdes en determinadas condiciones. b) Plaza Valparaso S.A. puede ejercer este derecho en cualquier tiempo durante la vigencia del Contrato. Para tal efecto debe notificar a la EPV la intencin de adquirir los terrenos, identificndolos con precisin, y acompaar el proyecto que se pretende ejecutar en dichos terrenos, junto al permiso de edificacin municipal aprobado por la I. Municipalidad de Valparaso. A partir del ejercicio de este derecho por parte de Plaza Valparaso S.A., comienzan a correr dos plazos alternativos para que la EPV suscriba la compraventa definitiva: 1. 60 das desde que Plaza Valparaso S.A. haya completado toda la tramitacin municipal y administrativa necesaria para la enajenacin de los terrenos, y que EPV haya cumplido la obligacin de gestionar la modificacin del Recinto Portuario a fin de segregar de l lo terrenos que son objeto de esta opcin, 2. 1 ao desde que Plaza Valparaso S.A. haya completado toda la tramitacin municipal y administrativa necesaria para la enajenacin de los terrenos, si que se considere la obligacin de la EPV de gestionar la modificacin del Recinto Portuario. Por su parte, el precio de esta opcin de compra se divide en un Monto Mnimo Anticipado y un Monto Variable. El Monto Mnimo Anticipado es de 2,25 UF por metro cuadrado, excluyendo las posibles cesiones que deban efectuarse a la I. Municipalidad de Valparaso. Por su parte, el Monto Variable corresponde a un 10% de los ingresos netos por las ventas de viviendas construidas en el terreno, como asimismo respecto de las ventas de cualquier otro bien que forme parte o que fuere construido en dicho terreno. Cabe sealar que a este monto se le debe descontar el Monto Mnimo Anticipado ya mencionado. Adems se establece una regla en virtud de la cual si transcurren ms de seis aos de la primera compraventa suscrita por el contratante y terceros, o si transcurrieren ms de nueve aos contados de las celebracin de la compraventa entre el EPV y el contratante, sin que se hubiere vendido la totalidad de los inmuebles o construcciones, se devengar a favor de EPV por concepto de Monto Variable, un 10% de los precios pagados por los inmuebles vendidos por cada metro cuadrado vendido, construido o no.
24
Expuestos los aspectos principales de este contrato, nos corresponde analizar si el contenido del mismo se corresponde con el marco regulatorio al cual se encuentran sujetas las Empresas portuarias en la realizacin de su actividad propia, como es la administracin y disposicin de los bienes que integran su patrimonio. En tal sentido, este contrato debe ser analizado a la luz de las normas sobre la actividad empresarial del Estado (b), las disposiciones generales que rigen en materia de contratacin pblica (c) y las normas particulares que regulan la enajenacin de los bienes de las Empresas portuarias (d).
2. b) Estado empresario, actividad portuaria y actividad inmobiliaria.

Conforme a lo expuesto, las Empresas portuarias son entidades pblicas que forman parte de la Administracin del Estado y que estn, por tanto, sometidas estrictamente el principio de legalidad en materia de actividad empresarial del Estado, conforme lo establecen los artculos 19 N21 de la Constitucin y los artculos 1 y 6 de la Ley N18.575. En este sentido, la Ley N19.542 establece cual es la actividad o giro que pueden desarrollar estas empresas, a la cual se deben sujetar de forma estricta. Tal como lo hemos indicado, este giro comprende las actividades portuarias, las cuales pueden ser entendidas en un sentido restringido o amplio: a) En sentido estricto la actividad portuaria tiene por objeto administrar, operar y mantener los puertos, lo cual comprende la administracin y explotacin de los recintos portuarios, incluidos los frentes de atraque, la prestacin de los servicios de estiba, desestiba, transferencia de la carga desde el puerto a la nave y viceversa, y las labores de almacenamiento y acopio en los mismos recintos.32 b) En sentido amplio, se entiende por actividad portuaria el conjunto de operaciones o actividades pertenecientes o relativas al puerto o a las obras de ste, ya sean de desarrollo portuario o no, como ocurre con las actividades recreativas, tursticas y comerciales. Este es el sentido que ha establecido la Contralora General de la Repblica en sus dictamen N 8.322, de 20 de febrero de 2004

32
Artculos 4 y 5 Ley 19.542.
25
En este sentido, la Contralora ha establecido de forma clara y concluyente la plena aplicacin del principio de legalidad en relacin al giro de las Empresas portuarias, pues ha recalcado el carcter excepcional de la participacin de los organismos del Estado en actividades empresariales. Ms an, este rgano de control entiende que esta norma se extiende a las sociedades en donde el Estado tiene participacin, en el entendido que la expresin organismos del Estado se debe entender en un sentido amplio. Esto lo ha expuesto en un conjunto de dictmenes, dentro de los cuales se debe destacar el Dictamen N 56.500/2008.33 En efecto, el pronunciamiento de la Contralora en esta materia fue solicitado por la Empresa Portuaria de Antofagasta (EPA) en el marco del proyecto Puerto Nuevo II Etapa. EPA adopt la decisin de constituir una sociedad annima con un tercero, la cual tendra por objeto la explotacin de un inmueble de actual propiedad de EPA y ubicado parcialmente en el recinto portuario de Antofagasta. En definitiva la intencin de la empresa era el desarrollo de un proyecto inmobiliario. Sin embargo, la Contralora fue enftica en sealar que aquello no era posible: En este mismo aspecto resulta necesario sealar que el objeto de tales sociedades annimas no puede considerar actividades ajenas al rubro portuario, tanto porque su constitucin obedece precisamente al propsito de realizar el objeto de las empresas portuarias, cuanto porque tal posibilidad la ley slo la ha previsto en relacin al arrendamiento y la concesin portuaria, segn se desprende del inciso primero del artculo 14 de la ley. En definitiva, la Empresa portuaria no poda desarrollar un proyecto inmobiliario directamente o travs de una sociedad. La nica posibilidad era entregar a terceros, a travs de concesin o arrendamiento de sus recintos, para destinarlos a actividades no portuarias (artculo 14 de la Ley N19.542). En este sentido, lo que se intenta evitar es que los organismos del Estado realicen actividades econmicas si contar con la correspondiente habilitacin legal en este caso de qurum calificado. Ms an, si no se entendiera de la forma indicada esto permitira que las Empresas pblicas realicen actividades empresariales a travs de sociedades coligadas que escapan a su objeto. Es por esta razn que Contralora ha sostenido que resulta contrario al ordenamiento constitucional la participacin en sociedades que tienen objetos sociales que exceden las actividades empresariales expresamente autorizadas a desarrollar por la ley que regula esa empresa pblica34. Por tanto, ha de reconocerse que en esta materia la jurisprudencia de Contralora es uniforme y consistente.

33 34
Vid. Dictmenes Nos. 7658, de 16 de febrero de 2009; 20.241, 30 de abril de 2008 y 56.150, 27 de noviembre de 2008. Dictmenes Nos. 7658, de 16 de febrero de 2009.
26
Ahora bien, en opinin de quien suscribe, el Contrato de Opcin de Compra que estamos analizando configura una asociacin pblico-privada destinada a desarrollar un proyecto inmobiliario, en donde EPV coloca sus terrenos y Plaza Valparaso S.A. asume la funcin de llevar adelante el desarrollo inmobiliario de los mismos. Como consecuencia de aquello, se garantiza un precio mnimo a EPV por los terrenos aportados y una participacin en los ingresos netos por la ventas de viviendas construidas en el terreno. En definitiva estamos frente a una actividad empresarial vinculada el sector en inmobiliario, en donde EPV tiene una participacin activa en el aporte que realiza y en los ingresos que perciben, los cuales estn sujeto al alea o riesgo propio de la actividad empresarial. Conforme a lo que hemos expuesto, esta actividad no se encuentran comprendida dentro del giro portuario, tanto en su sentido estricto como amplio, ms an si expresamente se seala que el destino principal de los terrenos ser la construccin de viviendas para la venta a terceros. En razn de lo anterior, nos encontramos ante el desarrollo de una actividad econmica para la cual EPV no ha sido expresamente facultada por ley, lo cual vicia todas las actuaciones que estn vinculadas con la misma, la que van desde el acuerdo del Directorio de EPV que aprob dicho acuerdo, como el contrato mismo y su posterior ejecucin. Ahora bien, en cuanto a los instrumentos o mecanismos previsto para resolver esta cuestin, se deben mencionar las acciones cautelares, administrativas y jurisdiccionales que se pueden ejercer: A) En primer trmino, se encuentra una accin cautelar especfica prevista en la Ley N 18.971 y conocida como accin de amparo econmico. Este instrumento permite a los particulares cuestionar la realizacin de determinadas actividades empresariales por parte de entidades pblicas que no cuente con la correspondiente habilitacin de una ley de qurum calificado, permitiendo a los Tribunales de Alzada poder constatar esta circunstancia y ordenar que cese dicha actividad. Sin embargo, est accin debe intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, esto es, desde la fecha de la suscripcin del contrato, razn por la cual el plazo ya se encuentra extinguido. B) Solicitar a la Contralora General un pronunciamiento a travs de su facultad dictaminadora prevista en los artculos 6 y 19 de la Ley N10.336 o, en su caso, el ejercicio de su facultad de fiscalizacin y control a travs de inspecciones o auditorias, conforme lo prev el artculo 21A del mismo cuerpo legal. En ambos casos, los pronunciamientos de Contralora son
27
vinculantes para el EPV y permite establecer las eventuales responsabilidades administrativas que puedan surgir de las determinaciones que se han adoptado en esta materia. C) Por la va jurisdiccional, sera posible ejercer una accin de nulidad respecto del contrato suscrito. En mi opinin en esta materia corresponde ejercer una accin civil de nulidad, particularmente la accin de nulidad absoluta. Las razones de este parecer se fundan en que estamos ante un contrato preparatorio de naturaleza civil que tiene por objeto la suscripcin de una contrato definitivo de compraventa. A su vez, dentro de las causales de nulidad, resulta plenamente aplicable la norma prevista en el artculo 1.462 del Cdigo Civil, esto es, que hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. No hay que olvidar que esta accin prescribe en el plazo de 10 aos contados de la celebracin del acto o contrato, puede ser ejercida por toda persona que tenga inters en su declaracin y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato (artculo 1683).
3. c) Las normas generales en materia de contratacin.

La Contralora General de la Repblica ha establecido en su jurisprudencia que los principios de la contratacin pblica previstos en el artculo 9 de la Ley N18.575, son aplicables a todos los rganos de la Administracin del Estado, incluidas las empresas pblicas. Esta disposicin establece lo siguiente: Artculo 9.- Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo. En materia de contratos con rganos de la Administracin del Estado, la regla general es que el procedimiento de contratacin sea la propuesta o licitacin pblica. Esto, por lo dems, lo ratifica el artculo 12 de la Ley N19.542, al disponer que la enajenacin de bienes de propiedad de las empresas se har en licitacin pblica. En este punto nos queremos detener en el anlisis particular de los principios general que rigen a la contratacin pblica, especialmente
28
los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. Conforme al tenor de la citada disposicin, este principio se inspira en un determinado procedimiento administrativo, que en este caso es la celebracin de contratos administrativos bajo la forma de propuesta pblica. Bien se entender que el principio de libre concurrencia de los oferentes no se aplica en el caso de propuesta privada o trato directo, pues no se condice con la naturaleza de dichos procedimientos, en la medida que los oferentes que pueden participar son de un nmero limitado o acotado.35 Ahora bien, en el entendido que el principio en comento est estrechamente vinculado con la licitacin o propuesta pblica, la propia Contralora se ha encargado de establecer que su finalidad es promover la mayor participacin de los oferentes36, ya que mientras ms numerosas sean las ofertas vlidas que concurran a una licitacin, mayor es el mbito de accin de la Administracin para elegir la propuesta ms satisfactoria al inters pblico, en la medida naturalmente, que no se transgredan los principios de estricta sujecin a las bases y de igualdad de los licitantes37. Si se examina la jurisprudencia de Contralora, la aplicacin de este principio se ha proyectado en los siguientes puntos: a) En cuanto a la posicin de los oferentes en estos procesos licitatorios, nos seala que estos tienen plena libertad de participar, y en caso que decidan concurrir a dicho evento, se les debe garantizar un trato igualitario y no discriminatorio, aunque deben sujetarse estrictamente a lo que dispongan las bases que rigen dicho proceso.38

35
36 37 38
La Ley N 18.575 no ha definido estas formas de contratacin. Sin embargo, en la legislacin especial aparece mencionada de forma reiterada. En tal sentido, la Ley N 19.886 da un concepto bastante acertado en su artculo 7, sealando que la licitacin o propuesta pblica es el procedimiento administrativo de carcter concursal mediante el cual la Administracin realiza un llamado pblico, convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente. Por su parte, la licitacin o propuesta privada es el procedimiento administrativo de carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el cual la Administracin invita a determinadas personas para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms conveniente. Por ltimo, el trato o contratacin directa es el procedimiento de contratacin que, por la naturaleza de la negociacin que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos sealados para la licitacin o propuesta pblica y para la privada. Dictamen No. 27.895/2009. Vid. Dictmenes Nos. 34.983/2003; 28.542/2004; 34.051/2005. Dictamen No. 1.020/2003.
29
b) En cuanto a las condiciones que deben cumplir los proponentes, ha sealado que no es posible privilegiar a determinados organismos39; exigir la inscripcin en un determinado registro no previsto en la ley40; limitar la licitacin a personas jurdicas41; condicionar la participacin a la experiencia42; circunscribir el proceso a proponentes de un determinado lugar geogrfico43, entre otros. c) En cuanto a la interpretacin de las inhabilidades para participar en estos procesos, ha sustentado una interpretacin restrictiva de las mismas con el objeto de favorecer la mayor participacin y concurrencia.44 d) Respecto de las normas que rigen la publicidad de dichas licitaciones, ha exigido que en las bases se establezca el medio a travs del cual se dar la debida publicidad al llamado a licitacin que se efecte, a fin de resguardar los principios de publicidad y transparencia45. As, la publicidad se debe manifestar a travs del llamado general y a personas indeterminadas, en un medio de comunicacin de amplia circulacin.46 En definitiva, y como lo hemos sealado, el principio de libre concurrencia de los oferentes despliega su funcin y sentido en el marco de un determinado procedimiento de contratacin, esto es, la licitacin pblica, la que a su vez da mayor garantas para elegir la propuesta ms satisfactoria al inters pblico y dota de mayor transparencia y publicidad la gestin de los rganos de la Administracin del Estado. Ahora bien, la pregunta que nos debemos formular es si el Contrato de Opcin de Compra de Terrenos constituye o no una vulneracin a estos principios. En opinin de quien suscribe, existe una clara infraccin a dichas disposiciones. En primer trmino, se omite la propuesta o licitacin pblica para la celebracin de un contrato que lo exige, conforme a los trminos expresos de los artculo 9 de la Ley N18.575 y 12 de la Ley N19.542. En definitiva, los terrenos comprendidos en dicho acuerdo no sern sometidos al procedimiento general y particular que nuestra legislacin ha previsto para tal efecto, pues la venta definitiva se realizar si cumplir con este procedimiento previo. A consecuencia de lo anterior, no existir ni libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato, pues estas ltimas sern completamente omitidas.

39 40 41 42 43 44 45 46
Vid. Dictmenes Nos. 27.895/2009; 60.709/2008. Dictamen No. 5.392/2009. Dictamen No. 18.134/2009. Vid. Dictmenes Nos. 36.477/2008; 34.959/2008. Dictamen No. 48/2003. Dictamen No. 25.948/2009. Vid. Dictmenes Nos. 10.435/2006 y 9.082/2006 Vid. Dictmenes Nos. 9.490/1993 y 8942/2003.
30
Por lo tanto, las clusulas de la seccin dos.cinco adolecen de un serio vicio en su formulacin, que afecta la validez del acuerdo adoptado por el Directorio de EPV, as como las del mismo contrato. En este caso, las vas para revisar estas eventuales ilegalidades son similares a la indicadas anteriormente, esto es, mediante el ejercicio de las facultades que le asisten a la Contralora General de la Republica sobre la materia y mediante una accin jurisdiccional, como sera la nulidad absoluta del contrato.
4. d) Las normas particulares que regulan la enajenacin de los bienes de las Empresas portuarias.
Sin perjuicio de las normas generales que rigen en materia de contratacin pblica, la Ley N19.542 contiene una serie de normas relativas a la administracin y disposicin de los bienes de las Empresas portuarias, particularmente los artculos 9, 10, 11 y 12. Por regla general, los actos y contratos que celebren las Empresas portuarias en el desarrollo de su objeto se regirn exclusivamente por las normas de derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las disposiciones de la misma ley. A este respecto, las principales limitaciones se encuentran en los artculos 11 y 12. Para tal efecto, se debe distinguir entre bienes inmuebles de propiedad de las empresas situados dentro de los recintos portuarios o que se encuentre fuera de aquellos: a) En el primer caso, los bienes inmuebles de propiedad de las empresas situados en el interior de sus recintos portuarios no pueden ser enajenados ni gravados en forma alguna y sern inembargables (artculo 11 inc. 2). La nica excepcin es que el Directorio decida, por la mayora de sus miembros, enajenar o gravas dichos bienes, pero con previa autorizacin del Presidente de la Repblica otorgada por decreto supremo expedido por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y siempre que estos bienes que no sean necesarios para la operacin portuaria y que no estn destinados o puedan destinarse al atraque de naves y a la movilizacin de sus cargas, pasajeros y/o tripulantes (artculo 11 inciso final). b) Cuestin distinta en lo que ocurre con los bienes situados fuera de estos recintos, los cuales se pueden enajenar con autorizacin del directorio de la empresa, siempre que se cuente con el voto favorable de, a lo menos, cuatro de sus miembros, en los directorios de cinco miembros, y de dos, en los directorios de tres miembros (artculo 11 inc. 3).
31
En ambos casos, el artculo 12 establece que la enajenacin de bienes de propiedad de las empresas se har en licitacin pblica. La nica excepcin corresponde a aquellos bienes cuyo monto sea inferior a las mil unidades tributarias mensuales, que no es la situacin que estamos analizando. Se si se revisan estas disposiciones a la luz de las clusulas contenidas en el Contrato EPV y Plaza Valparaso S.A., especialmente las de la seccin dos.cinco, surgen de inmediato una serie de observaciones y alcances a este respecto: 1. En primer trmino, nos encontramos ante un contrato que tcnicamente no es una opcin de compra, sino que una promesa unilateral de venta a favor de Plaza Valparaso, pues la EPV no tiene ninguna forma o mecanismo para exigir la celebracin del contrato definitivo. Tampoco es una opcin de compra, ya que sta requiere que la oferta formulada por unas de las partes sea completa, temporal e irrevocable, bastando la mera aceptacin para el perfeccionamiento de dicho contrato por parte del optante o beneficiario, cuestin que no sucede en el caso que estamos analizando47, pues ambas partes deben concurrir a la celebracin del contrato definitivo. 2. En segundo lugar, se debe tener presente que el objeto del contrato comprende un rea determinada de los recintos portuarios, los cuales no pueden ser enajenados o gravados mientras sean considerados recintos portuarios (artculo 11 inc. 3) o no se cuente con la autorizacin del Presidente de la Republica mediante decreto supremo (artculo 11 inciso final). Esto se condice con lo establecido en la seccin dos.cinco.uno, en donde se obliga la EPV a gestionar la correspondiente modificacin del recinto portuario a fin de segregar de l los terrenos que son objeto de dicha opcin. 3. La Ley N19.542 no contiene disposicin alguna respecto del rgimen de los contratos preparatorios que pueden celebrar las empresas portuarias. Al efecto, slo se encuentra lo dispuesto en el artculo 9, que establece que los actos y contratos para el desarrollo de su objeto se regirn exclusivamente por las normas de derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las disposiciones de la misma ley. A este aspecto cabe preguntarse si la celebracin de un contrato preparatorio implica en su caso un acto de enajenacin o gravamen respecto de los terrenos que son objeto del mismo. Bien es sabido que de los contratos slo nacen derechos

47
Fernando Fueyo lo defina como un contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa en favor de la otra que de momento se limita a declararlo admisible expresa o tcitamente, reservndose libremente la facultad de aceptar".Vid. FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil, 2da. edicin, T. V, Santiago: Imprenta y Litografa Universo, vol. 2, 1964, p. 19.
32
y obligaciones, que en este caso se traduce en el deber de celebrar el contrato definitivo de compraventa una vez que se cumplan con las condiciones previstas para tal efecto. Por lo tanto, un contrato no tiene la capacidad de transferir el dominio o de gravarlo con algn derecho real que lo limite. Sin embargo, el artculo 12 de la Ley N19.542 tienen un alcance mucho ms amplio, ya que dispone que estos bienes no se pueden enajenar ni gravar en forma alguna. En nuestra opinin, al utilizar la ley la expresin gravar en forma alguna lo hace con un alcance amplio, lo cual comprende no slo la constitucin de derechos reales limitativos del dominio, sino tambin de derechos personales que necesariamente van a limitar las facultades de disposicin de las empresas portuarias sobre sus bienes. En este caso, entendemos que la nica forma de haber celebrado un contrato preparatorio que implicaba un gravamen en el sentido amplio, era cumpliendo las condiciones previstas en el artculo 12 inciso 3 y 4 de la Ley N19.542, esto es, que se trate de recintos que no sean portuarios o que el Presidente de la Repblica lo hubiese autorizado por decreto supremo. No verificndose tales requisitos, no podra haber sido posible la celebracin de dicho contrato por parte del EPV, por lo que se habra incurrido en un vicio que afecta a la validez del mismo. 4. Por ltimo, este contrato comprende la compraventa futura de terrenos que actualmente no se pueden enajenar o transferir. Una vez cumplidas las condiciones previstas en dicho acuerdo, el EPV se obliga a transferir dichos terrenos vulnerando dos normas claras contenidas en la Ley N19.542: a) En primer lugar, se omite la propuesta o licitacin pblica, conforme lo establece el artculo 12 de esta ley, as como el artculo 9 de la Ley N18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado, ya que el contrato definitivo se celebra bajo la modalidad de trato directo. b) La EPV est obligado a vender los terrenos, aun cuando no realice las gestiones para modificar el recinto portuario a fin de segregar estos terrenos. As se desprende de la seccin dos.cinco.uno apartado (ii), en donde se omite este trmite y se establece el plazo de un ao para suscribir el contrato con la sola presentacin de la documentacin que debe acompaar Plaza Valparaso S.A. y sin que EPV tenga que hacer dicha gestin. Esta clusula vulnera claramente lo establecido en el artculo 11 inciso 2 y final de la Ley N19.542, que no permite la enajenacin de los recintos portuarios, salvo en un caso de excepcin.
33
Por ltimo, no se debe olvidar que el artculo 1554 del Cdigo Civil establece varias condiciones para que la promesa de celebrar un contrato sea vlida y produzca obligaciones civiles, entre las que seala que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces (N2). En este caso, es evidente que la promesa realizada por la EPV para celebrar un contrato de compraventa no respetando lo dispuesto en los artculos 11 y 12 de la Ley N19.542 hace que dicho acuerdo no produzca obligacin alguna, tal como lo establece el artculo 1554 y, por tanto, adolezca de objeto ilcito. Un anlisis aparte merecen las clusulas que determinan el precio y su forma de pago. En este caso, tambin es llamativo el bajo valor que se asigna al terreno en una zona de alta plusvala y como este precio se trata de compensar con el desarrollo de un proyecto inmobiliario, cuyo alcance econmico financiero debe ser analizado por las autoridades competentes, particularmente la Contralora General de la Repblica.
34
VI.
VI. CONCLUSIONES.
Conforme a lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones finales: 1. Las Empresas portuarias creadas y regidas por la Ley N19.542 son entidades que forma parte de la Administracin del Estado y que se encuentran sometidas a los principios y normas que son comunes a estas entidades, conforme lo establece nuestra Constitucin y la Ley N18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. 2. Conforme a nuestras normas constitucionales, el Estado slo puede desarrollar actividades empresariales siempre que una ley de qurum calificado expresamente lo autorice. En dichas actividades las empresas del Estado se regirn por las normas del derecho comn, salvo las excepciones legales. 3. La actividad portuaria es una actividad empresarial que el Estado desarrolla a travs de 10 empresas publicas creadas por la Ley N19.542, como continuadores jurdicas de la Empresa Portuaria de Chile. Este cuerpo legal regula todos los aspectos relativos a su naturaleza, objeto, administracin, atribuciones, obligaciones, administracin y organizacin de las misma. 4. Conforme a la Ley N19.542 y a la interpretacin que ha hecho la Contralora General de la Repblica, la actividad portuaria comprende el conjunto de operaciones o actividades pertenecientes o relativas al puerto o a las obras de ste, ya sean de desarrollo portuario o no, como ocurre con las actividades recreativas, tursticas y comerciales. 5. El concepto de actividad portuaria anteriormente expuesto, ha permitido que las Empresas portuarias puedan otorgar concesiones portuarias o entregar en arrendamiento partes de sus recintos para el desarrollo de infraestructura recreativa, tursticas y comerciales, hasta por un plazo de hasta 30 aos. 6. No obstante el concepto amplio de actividad portuaria desarrollado por la jurisprudencia administrativa, la Contralora General de la Repblica ha sido estricta en sealar que en ningn caso el giro u objeto social de estas empresas le permiten desarrollar actividades o proyectos que vayan ms all del alcance que se ha fijado para estos efectos. As, no es posible que una Empresa portuaria o las sociedades que esta pueda crear, desarrollen proyectos inmobiliarios que estn al margen del giro o negocio portuario.
35
7. El contrato celebrado en la EPV y Plaza Valparaso S.A. el 10 de noviembre de 2006 comprende a su vez tres contratos, esto es, una concesin recinto portuarios, el arrendamiento de terrenos de igual naturaleza y una opcin de compra de un sector de lo mismos. La concesin y el arrendamiento tienen una regulacin especial en los artculos 7 y 14 de la Ley N19.542. Por su parte, la opcin de venta no tienen una regulacin especial en dicho cuerpo legal. 8. La concesin y el arrendamiento de los recintos portuarios comprenden el desarrollo de infraestructura portuaria, turstica y comercial, respetando el alcance que se da al concepto de actividad portuaria, el cual es vinculante no slo para la EPV sino tambin para Plaza Valparaso S.A., pues se trata de contratos que se han celebrado con una duracin de 30 aos y que slo se permite para actividades portuarias, tal como lo establece el inciso 1 del artculo 14 de la Ley N19.542. Sin embargo, aparecen algunos puntos que deben ser objeto de revisin por parte de la Contralora General de la Repblica y, en su caso, del Consejo de Defensa del Estado y del Ministerio Pblico, en relacin a las eventuales responsabilidades que puedan surgir derivadas de un eventual perjuicio que puede haber sufrido el patrimonio pblico, en razn de la enorme asimetra que existe entre los ingresos proyectados y los pagos que debe realizar la EPV a Plaza Valparaso S.A. 9. El contrato de opcin de compra plantea una serie de reparos y observaciones. En nuestra opinin este contrato configura una asociacin pblico-privada destinada a desarrollar un proyecto inmobiliario, en donde EPV coloca sus terrenos y Plaza Valparaso S.A. asume la funcin de llevar adelante el desarrollo inmobiliario de los mismos. Como consecuencia de aquello, se garantiza un precio mnimo a EPV por los terrenos aportados y una participacin en los ingresos netos por la ventas de viviendas construidas en el terreno. En definitiva estamos frente a una actividad empresarial vinculada el sector en inmobiliario, en donde EPV tienen una participacin activa en el aporte que realiza y en los ingresos que percibe, los cuales estn sujeto al alea o riesgo propio de la actividad empresarial. Sin embargo, esta actividad no se encuentra comprendida dentro del giro portuario, tanto en su sentido estricto como amplio, ms an si expresamente se seala que el destino principal de los terrenos ser la construccin de viviendas para la venta a terceros. Si bien en esta caso ya no es posible ejercer la accin de amparo econmico prevista en la Ley N 18.971, esto no obsta que se pueda recurrir a la Contralora Gene-
36
ral de la Repblica para solicitar un pronunciamiento a travs de su facultad dictaminadora prevista en los artculos 6 y 19 de la Ley N10.336 o, en su caso, el ejercicio de su facultad de fiscalizacin y control a travs de inspecciones o auditorias, conforme lo prev el artculo 21A del mismo cuerpo legal. Adems, tambin es posible recurrir por la va jurisdiccional mediante el ejercicio de la accin de nulidad del contrato. En nuestro criterio la accin ms pertinente sera la de nulidad absoluta prevista en los artculos 1682 y siguientes del Cdigo Civil. 10. En segundo trmino, este contrato de opcin vulnera abiertamente los principios generales en materia de contratacin pblica previstos en el artculo 9 de la Ley N18.575 y recogidos en el artculo 12 de la Ley N19.542, en la medida que compromete a la EPV a celebrar un contrato de venta de parte de los recintos portuarios sin que exista propuesta o licitacin pblica, afectando los principios de libre concurrencia y de igualdad de los oferentes. 11. En ltimo trmino, este contrato de opcin vulnera las normas especficas de contratacin y administracin de los bienes de las Empresas pblicas contenidas en la Ley N19542, en la medida que grava determinados recintos portuarios en contra de lo establecido en el artculo 11 inc. 2 y final de dicha ley. Adems, compromete a la EPV en la venta y enajenacin de estos recintos, an cuando no realice las gestiones para modificar el recinto portuario a fin de segregar estos terrenos, lo cual tambin va en contra de la norma citada. 12. En razn de lo anterior y considerando que este contrato realmente es una promesa unilateral de venta, se vulnera adems el artculo 1554 N2 del Cdigo Civil, pues el contrato prometido es claramente ineficaz, ya que la EPV no puede vender un bien inmueble contraviniendo las disposiciones indicadas. 13. Un anlisis aparte merecen las clusulas que determinan el precio y su forma de pago. En este caso, tambin es llamativo el bajo valor que se asigna al terreno en una zona de alta plusvala y como este se trata de compensar con el desarrollo de un proyecto inmobiliario, cuyo alcance econmico financiero debe ser analizado por las autoridades competentes, particularmente la Contralora General de la Repblica.
37
Es todo cuanto puedo informar.
Mario Zumelzu Codelia Abogado
Cecilia Schlack Andrade Abogado Via del Mar, 10 de octubre de 2011.
38
VII.
ANEXOS
VIII. DICTMENES DE CONTRALORA EN MATERIA DE EMPRESAS PORTUA- RIAS. 1. 1. Dictamen N 48.835 Fecha: 30-X-2003
Mediante el Pase Interno N 365, de 2003, la Contralora Regional de Antofagasta remite a esta Divisin dos presentaciones de los seores M.B., G.S., J.F. y S.C., en representacin de las instituciones que indican, quienes solicitan una investigacin con el objeto de comprobar la enajenacin por parte de la Empresa Portuaria de Antofagasta de terrenos que corresponden a la actividad portuaria y sancionar a su Directorio y Gerente al apartarse del objetivo de la ley N 19.542. Adems sealan que para resolver se deben considerar las disposiciones del decreto N 475, de 1994, de Defensa Nacional, que establece la Poltica Nacional de Uso del Borde Costero y el estudio practicado durante 1999 por la UNESCO denominado "Un Proyecto para la Prevencin y Mitigacin de Terremotos", "Proyecto Radius". Se adjunta adems, Ord.226/2003, del Honorable Diputado seor Manuel Rojas Molina, quien solicita se emita el pronunciamiento sobre la operacin que afecta a los terrenos ya mencionados, teniendo en consideracin la Poltica de Uso del Borde Costero y la normativa relacionada con el sistema de otorgamiento de concesiones. Requerida de informe por la Contralora Regional de Antofagasta la Empresa Portuaria aludida, mediante Carta N 176/03/GG del ao 2003, acompaada a los antecedentes, seala en sntesis, que a diferencia de lo sostenido por los recurrentes no ha decidido ni ha pretendido decidir la "venta" de parte de los terrenos que conforman el Puerto de Antofagasta ya que ello no se encuentra contemplado en los actuales planes de desarrollo de la Empresa. No obstante, de conformidad con los estudios realizados y concordante con el progreso reciente de la ciudad, ha dispuesto de las reas que no se requerirn para desarrollo portuario durante los prximos treinta aos, y de conformidad con los artculos 7 y 14 de la ley N 19542 ha llamado a licitacin pblica para entregar en concesin parte del recinto portuario, a objeto de propiciar el desarrollo portuario, turstico y comercial de dicha rea, bajo el denominado "Proyecto Puerto Nuevo", en virtud del cual el adjudicatario deber desarrollar, mantener y explotar el "rea de concesin", incluyendo el desarrollo y la explotacin portuaria, turstica y comercial de las mismas, de conformidad con el Plan Regulador Comunal vigente que define dicho sector como de desarrollo condicionado, por cuanto reconoce su actual destino portuario pero fija su desarrollo alternativo en actividades comerciales y tursticas posibilitando la instalacin de: acua-
39
rios, casinos, servicios profesionales, centro de convenciones, hoteles, reas de esparcimiento, cines, equipamiento turstico y esparcimiento, entre otros. Como puede advertirse del informe evacuado por la Empresa Portuaria de Antofagasta es dable sostener que se ajustara a la norma contenida en el artculo 4 de la ley 19542, que define el objeto de estas empresas, la accin de entregar en concesin una parte del recinto portuario para los fines que menciona en su informe. No obstante lo anterior, corresponde que esa Contralora Regional practique una investigacin a objeto de analizar el contenido de las Bases Administrativas y dems documentos que servirn de marco a la licitacin a que se ha hecho referencia, con el objeto de poder precisar lo mencionado por la empresa en su informe, as como determinar el plazo de la concesin, de conformidad al artculo 14 de la ley citada. Ahora bien, respecto de la aplicacin del decreto N 475, de 1994, de Defensa, que establece los principios que fundamentan la poltica nacional de uso del borde costero del litoral de la repblica, a cargo del Ministerio de Defensa, Subsecretara de Marina, cabe hacer presente que la propia ley 19542, se encarga de precisar en su artculo 6 que las empresas ejercern sus funciones en los recintos portuarios, terrenos, obras fsicas e instalaciones que administren, sin perjuicio de las facultades y atribuciones que otorga el ordenamiento jurdico vigente al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina, a la Direccin General del Territorio Martimo y de Marina Mercante y a los dems servicios pblicos. En consecuencia la empresa portuaria ejerce sus funciones en un mbito diferente, dentro del recinto portuario, sin perjuicio de que cualquier construccin que se realice debe contar con las autorizaciones y permisos correspondientes. Lo anterior es cuanto corresponde informar sobre la materia, sin perjuicio de que esa Contralora Regional comunique a la brevedad el resultado de la investigacin que se practique al efecto.
2. 2. Dictamen N 440 Fecha: 8-I-2004

Mediante la primera comunicacin de la referencia la Contralora Regional de Antofagasta, y en relacin a lo sealado en oficio N 48.835 de 2003, de esta Oficina Central, remite informe donde se analiza el contenido de las bases administrativas que servirn de marco a la licitacin de la concesin portuaria "Area Desarrollo Portuario Turstico y Comercial, Puerto Nuevo", llevada a cabo por la Empresa Portuaria de Antofagasta y un ejemplar de las mismas.
40
Al respecto, cabe sealar que analizadas las bases de licitacin adjuntas, se advierte que si bien en su N 1 Introduccin 1.1.- al referirse a la concesin menciona que dicho contrato involucra un rea de desarrollo portuario, turstico y comercial dentro del recinto portuario de la Empresa, se observa tanto en la Memoria y Plan de exigencias mnimas -Anexo III- y Otras Obras Obligatorias-Anexo IV- que debe realizar el adjudicatario de la concesin, que los trabajos a ejecutar se relacionan con el desarrollo turstico comercial del rea con el objeto de crear un distrito de uso mixto, activo y urbano, que contribuya a proyectar el centro de la ciudad y el uso turstico- recreativo hacia el borde costero, apoyado en apropiados nexos peatonales con la trama de la ciudad. Ahora bien, es del caso precisar que las obras que deber realizar el concesionario se ajustan en trminos generales al tipo de inversiones que permite el artculo 13 de la ley 19.542, no obstante lo cual resulta objetable el plazo de 30 aos que se estipula en la clusula 4.2 del mencionado pliego de condiciones, por cuanto de conformidad con el artculo 14 de la ley citada, cuando la finalidad del arrendamiento o de la concesin sea ajena a la actividad portuaria, situacin que precisamente ocurre en el caso en estudio, su duracin no podr exceder de diez aos. Al efecto, debe manifestarse que el aludido artculo 14, al hacer la distincin anotada, entiende que la actividad portuaria es aquella que se realiza para cumplir el objetivo de las empresas relativo a la administracin, explotacin, desarrollo y conservacin de los puertos y terminales, as como de los servicios inherentes al mbito portuario, como son los de movilizacin, transferencia de carga, porteo y almacenamiento de la misma, al tenor de los artculos 4 y 5 de la ley N 19.542, que se lleva a cabo en los recintos portuarios, terminales o puertos, definidos por el artculo 53 del mismo cuerpo normativo, como el rea en que las empresas portuarias realizan su objetivo. En tales condiciones, la concesin del uso y la explotacin de bienes de las empresas con el objeto de ejercer la actividad portuaria propiamente tal, que se presta en los recintos portuarios ser de hasta treinta aos. En cambio, aquellas concesiones de bienes para una actividad que es ajena a ella, sea que se preste en el recinto portuario o fuera de l, slo podrn otorgarse por un plazo que no exceda de diez aos, ya que no supone el mismo incentivo que aqulla, por incidir en actividades conexas a la portuaria.
41
Por lo anterior corresponde que esa Contralora Regional comunique, a la brevedad, a la Empresa Portuaria de Antofagasta esta observacin, con el objeto de que se proceda a su rectificacin. Finalmente, y en relacin al oficio N 3.527 de 2003, cumple sealar que adjunto se remite la totalidad de la documentacin relacionada con la situacin analizada, a fin de que conforme a lo indicado en el oficio N 56.938, de 2003, de este Organismo Contralor, se proceda a dar respuesta a lo solicitado por la Oficina de Informaciones del Senado.
3. 3. Dictamen N 8.322 Fecha: 20-II-2004

Don XX, en representacin de la Empresa Portuaria de Antofagasta, solicita de esta Contralora General reconsideracin del dictamen N 440, del ao en curso, a travs del cual se observ, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 14 de la ley 19.542, el plazo de 30 aos para la concesin del proyecto "Puerto Nuevo" que se contempla en las bases administrativas para la licitacin de esta obra, elaboradas por dicha empresa. Al respecto hace presente, en apoyo de su solicitud, que tanto el turismo como las actividades de recreacin y los deportes nuticos desarrollados al interior de un recinto portuario estn reconocidas como "actividades portuarias" en los artculos 13 y 53 de la ley 19.542 y en la historia fidedigna de su establecimiento, adems de que el objetivo central de la nueva ley fue crear incentivos de largo plazo para que los privados invirtieran en los puertos estatales, sin distincin alguna de que la inversin fuese en transferencia de carga o en turismo, y por ltimo, a su juicio, en una interpretacin sistemtica y finalista debe entenderse por concesin cuya finalidad es "ajena a la actividad portuaria", referida en el artculo 14 de la ley, la relacionada con explotacin de bienes que estn fuera del recinto portuario y que no tienen relacin alguna, directa o indirecta, con el puerto o su infraestructura y la explotacin de bienes de la empresa que estando dentro del recinto portuario, no quedan comprendidas en una o ms de las actividades mencionadas como portuaria en los artculos 13 53 de la ley. Finalmente, hace presente una serie de consideraciones econmicas y de hecho que justificaran entregar la concesin de que se trata por un lapso no menor de 30 aos. Por su parte, el Honorable Senador seor Carlos Cantero Ojeda solicita se d lugar a la reconsideracin planteada por la Empresa Portuaria de Antofagasta antes referida, por cuanto el objetivo principal de la ley 19,542 fue crear incentivos de largo plazo para que los privados
42
invirtieran en los puertos' estatales, sin distincin alguna de que la inversin fuese en transferencia de carga o en turismo. Sobre el particular, cumple sealar que la ley 19.542 moderniz el sector portuario estatal creando diez empresas del Estado, continuadoras legales de la Empresa Portuaria de Chile en todas sus atribuciones, derechos, obligaciones y bienes, entre las cuales se encuentra la Empresa Portuaria de Antofagasta. Ahora bien, de conformidad con el artculo 4 de la ley mencionada "las empresas tendrn como objeto la administracin, explotacin, desarrollo y conservacin de los puertos y terminales, as como de los bienes que posean a cualquier ttulo, incluidas odas las actividades conexas inherentes al mbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de ste...". Por su parte, al tratar las inversiones en los puertos el artculo 13 del cuerpo legal citado exige la existencia de un plan maestro que considere reas, necesarias al interior de los recintos portuarios para la realizacin de actividades pesqueras, industriales, tursticas, recreativas, de transporte martimo, remolque, construccin o reparacin de naves, en el evento de que stas se estn desarrollando. Como puede advertirse, desde la vigencia de la nueva ley de puertos se ampliaron las actividades a realizar en esos recintos, permitiendo, entre otras, las tursticas y recreativas con el. objeto de dar un nuevo impulso econmico a los lugares donde se ellos se ubican. Lo anterior se encuentra corroborado con la definicin de Puerto, terminal o recinto portuario que entrega el artculo 53 de la ley en estudio y que seala: "es un rea litoral delimitada por condiciones fsicas o artificiales que permite la instalacin de una infraestructura destinada a la entrada, salida, atraque y permanencia de naves, y a la realizacin de operaciones de movilizacin y almacenamiento de carga, a la prestacin de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes, actividades pesqueras, de transporte martimo, deportes nuticos, turismo, remolque y construccin o reparacin de naves". De esta manera, actualmente en los puertos se permite la instalacin de una infraestructura destinada a la realizacin de otras actividades, adems de aquellas tradicionalmente inherentes al mbito portuario como son los de movilizacin, trasferencia de carga, porteo y almacenamiento de la misma.
43
Enseguida, el artculo 14 inciso primero, de la ley 19.542 dispone que: "Las empresas podrn dar en arrendamiento u otorgar concesiones portuarias de sus bienes hasta por treinta aos. Sin embargo, cuando la finalidad del arrendamiento o de la concesin sea ajena a la actividad portuaria, su duracin no podr exceder de diez aos". Ahora bien, cabe precisar que luego de un nuevo estudio de la ley, as como de los antecedentes acompaados, es posible sealar que el concepto de actividad portuaria, debe entenderse en un sentido amplio como el conjunto de operaciones o actividades pertenecientes o relativas al puerto o a las obras de ste. Es decir, como en la actualidad la definicin legal de Puerto es mas amplia debido a que las actividades que se pueden realizar en ellos son diversas, pues no se limitan a aquellas tradicionalmente inherentes al mbito portuario, se debe entender que dentro del concepto de actividad portuaria el legislador quiso incluir todas aquellas que expresamente menciona la ley para desarrollar en su interior, interpretacin que tambin sustenta el Senador Cantero en su requerimiento. En consecuencia, de conformidad con lo antes expuesto y antecedentes proporcionados por el recurrente, se reconsidera el dictamen N 440 del ao en curso, y se establece que las actividades que contempla el Proyecto Puerto Nuevo a licitarse por la Empresa Portuaria de Antofagasta, que incluye la realizacin de obras destinadas al desarrollo portuario, turstico y comercial, est referido a actividades portuarias y por consiguiente es posible entregar su realizacin mediante concesin a particulares por un plazo de treinta aos.
4. 4. Dictamen N 35.559 Fecha: 14-VII-2004

La Contralora Regional de Valparaso remite presentacin de doa XX y don YY, en representacin de la agrupacin "Foro Valparaso Posible", los cuales formulan diversas consultas relativas a la legalidad del proyecto de la Empresa Portuaria de Valparaso de realizar diversas obras ajenas al uso portuario en terrenos del puerto. Requerido el informe correspondiente, la Empresa Portuaria de Valparaso, mediante Oficio GG/UJ/041/2004, adjunta informe jurdico relativo al proyecto turstico que dicha reparticin pretende desarrollar en el sector Barn, respecto de cuya procedencia tambin solicita un pronunciamiento definitivo de este Organismo Contralor. Hace presente que dicha Empresa, con ocasin del Bicentenario, pretende desarrollar un proyecto turstico e inmobiliario dentro de terrenos que forman parte del recinto portuario,
44
para lo cual cuenta con una propuesta presentada por el Consorcio Consultor SISPLADE, teniendo como fundamento la Ley 19.542, que cre, entre otras, dicha empresa. Agrega que el denominado "Proyecto Turstico Inmobiliario Barn" contiene un planteamiento general, objetivos, metodologa y fases sucesivas para el desarrollo del borde costero en las franjas de terreno que se singularizan en los planos agregados al mismo, ubicados principalmente en el sector Barn, y que comprende mayoritariamente superficies ubicadas dentro de los recintos portuarios de su propiedad que sern destinados a: Hoteles-Turismo y Negocios; Acuario; Centro Cultural Ferias y Eventos; Museo del Mar; Terminal de Cruceros; Marina; Pubs y Restoranes; Comercio; Cines; Oficinas y Viviendas, para todo lo cual se elabor una propuesta de modificacin del Plan Regulador Comunal de Valparaso, que se encuentra en actual tramitacin y a cuyo respecto se han formulado observaciones y requerido informes de diversa ndole, antecedentes que se tendrn en consideracin al elaborar el proyecto mencionado. Todo lo anterior sin perjuicio de dar cumplimiento al artculo 11 de la Ley 19.542. Sobre el particular, cumple sealar que la Ley 19.542 moderniz el sector portuario estatal, creando diez empresas del Estado, continuadoras legales de la Empresa Portuaria de Chile en todas sus atribuciones, derechos, obligaciones y bienes, entre las cuales se encuentra la Empresa Portuaria de Valparaso. Ahora bien, de conformidad con el artculo 4 de la ley mencionada "las empresas tendrn como objeto la administracin, explotacin, desarrollo y conservacin de los puertos y terminales, as como de los bienes que posean a cualquier ttulo, incluidas todas las actividades conexas inherentes al mbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de ste...". Por su parte, al tratar las inversiones en los puertos el artculo 13 del cuerpo legal citado exige un plan maestro que considere reas necesarias al interior de los recintos portuarios para la realizacin de actividades pesqueras, industriales, tursticas, recreativas, de transporte martimo, remolque, construccin o reparacin de naves, en el evento de que stas se estn desarrollando. Como puede advertirse, desde la vigencia de la nueva ley de puertos se ampliaron las actividades a realizar en esos recintos, permitiendo, entre otras, las tursticas y recreativas, con el objeto de dar un nuevo impulso econmico a los lugares donde se ellos se ubican.
45
Lo anterior se encuentra corroborado con la definicin de Puerto, terminal o recinto portuario que entrega el artculo 53 de la ley en estudio y que seala: "es un rea litoral delimitada por condiciones fsicas o artificiales que permite la instalacin de una infraestructura destinada a la entrada, salida, atraque y permanencia de naves, y a la realizacin de operaciones de movilizacin y almacenamiento de carga, a la prestacin de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes, actividades pesqueras, de transporte martimo, deportes nuticos, turismo, remolque y construccin o reparacin de naves". De esta manera, a diferencia de lo sostenido por los recurrentes, actualmente en los puertos se permite la instalacin de una infraestructura destinada a la realizacin de otras actividades, adems de aquellas tradicionalmente inherentes al mbito portuario como son los de movilizacin, transferencia de carga, porteo y almacenamiento de la misma. En consecuencia, las obras que pretende realizar la Empresa Portuaria de Valparaso se ajustan, en trminos generales, al tipo de inversiones que permite el artculo 13 de la Ley 19542, sin perjuicio del cumplimiento del resto de la normativa legal para cada una de ellas. Lo anterior es cuanto corresponde sealar al tenor de la presentacin.
5. 5. Dictamen N 56.500 Fecha: 28-XI-2008

Se ha dirigido a esta Contralora General la Empresa Portuaria de Antofagasta, solicitando un pronunciamiento acerca de los elementos y modalidades que deberan considerarse en la constitucin de una sociedad annima a la que dicha empresa proyecta concurrir. Seala que de acuerdo a lo que dispone el artculo 7 de la ley N 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, las empresas que se crean en el artculo 1 de dicho cuerpo legal -entre ellas, la entidad ocurrente-, podrn realizar su objeto directamente o a travs de terceros y, en este ltimo caso, lo harn por medio del otorgamiento de concesiones portuarias, la celebracin de contratos de arrendamiento o mediante la constitucin con personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, de sociedades annimas. Indica que en cuanto a la constitucin de sociedades annimas por parte de las empresas portuarias, le interesa se precise si aqullas tendran el carcter de indefinidas en cuanto a su duracin y si las operaciones o actividades de la sociedad que se forme podran referirse a todos los bienes que posea la empresa portuaria, formen parte o no de sus recintos de este tipo. Agrega otras consideraciones relativas a la forma de concurrir a la formacin de la sociedad, al modo
46
de verificar el aporte de capital y, en su caso, aportar, enajenar y gravar bienes de la empresa portuaria. Al respecto, corresponde sealar que el objeto de las empresas portuarias se encuentra definido en el artculo 4 de la ley N 19.542, al disponer que "Las empresas tendrn como objeto la administracin, explotacin, desarrollo y conservacin de los puertos y terminales, as como de los bienes que posean a cualquier ttulo, incluidas todas las actividades conexas inherentes al mbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de ste. Podrn, en consecuencia, efectuar todo tipo de estudios, proyectos y ejecucin de obras de construccin, ampliacin, mejoramiento, conservacin, reparacin y dragado en los puertos y terminales. Asimismo, podrn prestar servicios a terceros relacionados con su objeto". A efectos de determinar el exacto alcance del objeto empresarial as definido, resulta necesario considerar lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 13 de la ley, el que, a propsito del plan maestro que debe existir en cada empresa portuaria, dispone que al interior de los recintos portuarios se considerarn reas para "la realizacin de actividades pesqueras, industriales, tursticas, recreativas, de transporte martimo, remolque, construccin o reparacin de naves, en el evento en que stas se estn desarrollando". En el mismo sentido, el artculo 53 de la ley, dentro de sus definiciones bsicas, entiende por puerto, terminal o recinto portuario al rea litoral delimitada por condiciones fsicas o artificiales que permite la instalacin de una infraestructura destinada a la entrada, salida, atraque y permanencia de naves, y a la realizacin de operaciones de movilizacin y almacenamiento de carga, a la prestacin de servicios a las naves, cargas, pasajeros o tripulantes, actividades pesqueras, de transporte martimo, deportes nuticos, turismo, remolque y construccin o reparacin de naves. De la interpretacin armnica de las normas citadas, es dable deducir que dentro del objeto de las empresas portuarias se incluyen todas las actividades que indica la ley, no slo aquellas que son inherentes al mbito portuario, sino que tambin otras, como las tursticas y recreativas, que, sin serlo, han sido especialmente consideradas como tales por el legislador. (Aplica criterio contenido en el dictamen N 8.322, de 2004). Conviene precisar que si bien el concepto de actividad portuaria y el objeto de las empresas son amplios -en el sentido que incluyen rubros que no son inherentes al mbito portuario-, tal amplitud se enmarca dentro de los estrictos trminos de la ley N19.542, de modo que slo
47
forman parte de tal concepto y objeto, las actividades expresamente consideradas en este cuerpo legal. Establecido lo anterior, corresponde agregar que de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artculo 7 de la ley, las empresas podrn realizar su objeto directamente o a travs de terceros y en este ltimo caso lo harn por alguna de las tres formas que indica la ley, esto es, el "otorgamiento de concesiones portuarias, la celebracin de contratos de arrendamiento o mediante la constitucin con personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, de sociedades annimas". En cuanto al objeto de las sociedades annimas que as se constituyan, es dable sealar que ste debe coincidir con el que la ley ha definido como propio de las empresas portuarias, sea que considere todas las actividades del mbito portuario -en los trminos amplios ya descritoso slo algunas de ellas, salvo la administracin o explotacin de frentes de atraque -que no pueden incluirse en el objeto social, conforme lo dispone el mismo artculo 7 de la ley-, y las funciones que enumera su artculo 8 -las que deben ser realizadas directamente por dichas empresas-. En este mismo aspecto resulta necesario sealar que el objeto de tales sociedades annimas no puede considerar actividades ajenas al rubro portuario, tanto porque su constitucin obedece precisamente al propsito de realizar el objeto de las empresas portuarias, cuanto porque tal posibilidad la ley slo la ha previsto en relacin al arrendamiento y la concesin portuaria, segn se desprende del inciso primero del artculo 14 de la ley. En cuanto a la duracin de la sociedad annima, si bien la ley nada ha sealado al respecto, corresponde descartar que sta pueda ser indefinida, por las siguientes razones. En primer lugar, debe considerarse que las empresas portuarias creadas por el artculo 1 de la ley N 19.542, son personas jurdicas de derecho pblico -segn indica el artculo 2 del mismo texto legal- y constituyen empresas pblicas creadas por ley, a las que se refiere el artculo 1 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, por lo que forman parte de dicha Administracin. En tales condiciones, cabe sealar que la posibilidad de que el objeto de una entidad pblica integrante de la Administracin del Estado no sea realizado por ella misma, en forma directa, sino que a travs de un tercero, slo resulta admisible de modo excepcional si la ley as lo ha
48
dispuesto expresamente, tal como ocurre en el caso de las empresas portuarias, en relacin al artculo 7 ya citado. Por lo mismo que se trata de una posibilidad excepcional, la realizacin del objeto de las empresas portuarias a travs de la constitucin de sociedades annimas debe entenderse restrictivamente, lo que no se condice con la pretensin de que tales sociedades sean de duracin indefinida, lo que supondra transformar esta singular forma de realizacin del objeto de las empresas portuarias, de excepcional en permanente y habitual. Por otro lado, el carcter indefinido de la duracin de las sociedades annimas que se constituyan para la realizacin del objeto de las empresas portuarias, resulta contrario al principio de libre concurrencia de los oferentes. En efecto, puesto que la participacin de terceros en las sociedades que formen las empresas implica la celebracin de un contrato, el que debe realizarse mediante licitacin pblica -tal como lo dispone el inciso segundo del artculo 7 de la ley-, cobra aplicacin el artculo 9 de la ley N 18.575, segn el cual los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, procedimiento concursal que se regir, en lo que interesa, por el principio de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo. La duracin indefinida de la sociedad que se constituya luego de una primera licitacin, implicara que todos aquellos otros oferentes interesados en participar en la realizacin del objeto de las empresas portuarias quedaran permanentemente impedidos de hacerlo en posteriores llamados, en tanto no acaezca algn acontecimiento futuro, que puede suceder o no. En cambio, la fijacin de un plazo cierto y determinado para la duracin de la sociedad annima que realizar el objeto de la empresa portuaria, sujeta la eventual participacin de otros interesados en tal materia a un hecho cierto, todo lo cual resulta ms conforme con el principio de libre concurrencia de los oferentes. Ahora bien, dado que la ley no seal el plazo de duracin de la sociedad annima que se constituya y a fin de ilustrar este aspecto de la cuestin, cabe acudir al contexto de la ley, referido a las modalidades a que pueden acudir las empresas para realizar, a travs de terceros, su objeto.
49
Conforme a tal contexto, en el caso del otorgamiento de concesiones portuarias y de la celebracin de contratos de arrendamiento -que constituyen las otras formas de realizacin indirecta de su objeto por parte de las empresas portuarias-, la ley ha previsto que ellos se puedan extender hasta por treinta aos, conforme lo dispone el inciso primero de su artculo 14, trmino que resulta aplicable a la duracin de las sociedades annimas que con ese mismo fin se constituyan. Finalmente, corresponde sealar que la constitucin de sociedades annimas no otorga a la entidad que as se forme ningn derecho sobre los bienes que integran el patrimonio de las empresas portuarias, los que continan sometidos a las reglas generales para su uso y disposicin, lo que resulta de la circunstancia de que la sociedad es una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, por lo que el patrimonio de la empresa, conformado en los trminos del artculo 10 de la ley, no puede confundirse con el patrimonio social. Por lo mismo, si una empresa portuaria concurre a la constitucin de una sociedad annima y su aporte no consiste en dinero, este acto de disposicin deber ajustarse a las normas que sobre la materia establece la ley N 19.542.
50

Informe en Derecho EPV20120322-9251-771f6-0

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Informe en Derecho EPV20120322-9251-771f6-0

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Mario Zumelzu Codelia Cecilia Schlack Andrade Abogados

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

I. OBJETO DEL INFORME.

II. ANTECEDENTES GENERALES.

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

III. ACTIVIDADES ECONMICAS Y ESTADO EMPRESARIO.

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

2. 2) Legalidad y Estado empresario.

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

IV. ESTADO EMPRESARIO Y ACTIVIDAD PORTUARIA.

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Artculos 4 y 5 Ley 19.542.

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

1. 1) La Concesin y Arrendamiento de los recintos portuarios.

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Vid. Dictamen N 8.322, de 20 de febrero de 2004.

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

2. 2) El contrato de opcin de compra.

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

2. b) Estado empresario, actividad portuaria y actividad inmobilia- ria.

Artculos 4 y 5 Ley 19.542.

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

3. c) Las normas generales en materia de contratacin.

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Es todo cuanto puedo informar.

Mario Zumelzu Codelia Abogado

Cecilia Schlack Andrade Abogado Via del Mar, 10 de octubre de 2011.

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

2. 2. Dictamen N 440 Fecha: 8-I-2004

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

3. 3. Dictamen N 8.322 Fecha: 20-II-2004

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

Z U M E L Z U & CIA ABOGADOS

4. 4. Dictamen N 35.559 Fecha: 14-VII-2004