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Expediente: 1693-2011 Especialista Legal: Jany Zúñiga Cóndor Escrito: N° 1 Sumilla:Solicito dictar Medida Cautelar SEÑORA JUEZ DEL SETIMO JUZGADO TRANSITORIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LIMA CARLOS ALFREDO VELIZ HUAMAN,identificado con documento nacional de identidad N° 45777465, con domicilio real y procesal enAsociación El Olivar MZ “G” lote 29, distrito de Ate Vitarte, asimismo señalo casilla electrónica N°…………………a usted respetuosamente me presento y digo: De conformidad con lo regulado en los artículos 38°, 39°, 40° del Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo y el artículo 615° del Código adjetivo, en cuaderno separado, pido dictarse la presente medida cautelar innovativa, conforme pasaré a exponer: I.- PETITORIO SOLICITO A VUESTRO DESPACHO SE SIRVA SUSPENDER PROVISIONALMENTE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCION DIRECTORAL N° 2905-COPER DE FECHA 15 DE SETIEMBRE DE 2010, mediante el cual se dispone darme de baja de la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea del Perú como alumno del segundo año por causal de medida disciplinaria; al haber obtenido sentencia favorable en el proceso principal de mi demanda, conforme a lo glosado en el artículo 615° del código procesal civil, por lo que la presente medida cautelar la dirijo contra el Comandante General de la FAP, con domicilio ubicado en la avenida la peruanidad S/N cuartel general de la FAP (campo de marte) – distrito de Jesús María,así como a su Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la FAP, con domicilio en avenida 28 de julio N° 363 oficinas N° 204 Lima. II.- FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA 1.- Señora Juez, el suscrito en el año 2009 ingreso a la escuela de suboficiales de la FAP (ESOFAP), el cual ostentaba el grado de alumno del segundo año FAP, realizando estudios de especialidad de defensa y operación de fuerzas especiales, con muy buenas calificaciones, habiendo demostrado en el ejercicio de las funciones militares, eficiencia, responsabilidad, puntualidad y honradez, tal como puede ser corroborado con mi legajo personal que obra en el departamento de formación militar de la escuela de sub oficiales de la FAP. Y que hasta antes de la emisión de la resolución N° 2905-CGPER de fecha 15 de setiembre de 2010, se trunca mi proyecto de vida por haber pasado a la situación de retiro de la escuela de sub oficiales de la FAP por medida disciplinaria. 2.- Señora Juez, el comandante general de la Fuerza Aérea del Perú mediante resolución N° 2905-CGPER dispone pasarme a la situación militar de retiro por medida disciplinaria, por la supuesta sustracción de una Laptop, sin haberse acreditado mi responsabilidad en ese hecho, toda vez que nunca se me comunico que estaba sometido a concejo de investigación por la presunta sustracción de una Laptop, muy por el contrario fui coaccionado y obligado por el oficial de inteligencia de la FAP a firmar e imprimir mi huella digital en un documento denominado informe que no fuera redactado por el suscrito, por lo que solo me señalaron únicamente que firme, toda vez que no pasaría nada y lo que se estaba buscando con ello era solucionar el problema suscitado (sustracción de la laptop), no habiéndose llevado a cabo en ningún momento un debido procedimiento administrativo, así como no permitirme la presencia de un abogado defensor denotándose de esta forma el encontrarme en aquella oportunidad en un estado de indefensión. 3.- Señora Juez, es menester también señalar que se me negó mi derecho a la defensa como se ha dicho, por cuanto en la sumaria realizada en la Escuela de Formación no se me notifico por escrito respecto a los cargos que se me imputaba, conforme a si lo señala el artículo 167° numeral b) y C) del reglamento interno de los centros de formación para las Fuerzas Armadas, además de ello no se tomó en consideración mi manifestación ante el órgano de investigación que por la formalidad del procedimiento debió de cumplirse. 4.- De otro lado debe tenerse presente al momento de resolver que el derecho a la defensa; garantiza entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación sea esta de orden jurisdiccional o administrativa y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses, se conculca por tanto cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa o cuando como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la presentación de los argumentos de defensa. Evidentemente no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales para la defensa produce un estado de indefensión reprochable constitucionalmente, esta solo adquiere tal relevancia cuando la indefensión se genera en una indebida actuación del órgano que investiga o juzga al individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen condicionamientos al ejercicio mismo del derecho de defensa. 5.-El derecho a la defensa en el ámbito del procedimiento administrativo de sanción se estatuye como una garantía para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el ejercicio de las potestades sancionatorias de la administración. Sus elementos esenciales prevén la posibilidad de recurrir la decisión ya sea al interior del propio procedimiento administrativo o a través de las vías judiciales pertinentes, la posibilidad de presentar pruebas de descargo, la obligación de parte del órgano administrativo de no imponer mayores obstrucciones para presentar los alegatos de descargo o contradicción y desde luego la garantía de que los alegatos expuestos o presentados sean debidamente valorados, atendidos o rebatidos al momento de decidir la situación del administrado. CASO ESPECIAL DE PROCEDENCIADE LAS MEDIDAS CAUTELARES 6.- Sin embargo de conformidad con lo señalado en el artículo 615 ° del código procesal civil HABIENDO OBTENIDO SENTENCIA FAVORABLE, aunque fuera impugnado (como ocurre en el presente caso,con la interposición del recurso de apelación de sentencia por el procurador de la FAP) procede el pedido de medida cautelar sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1) y 4) del artículo 10°del código procesal civil. 7.-En ese sentido, considerando que la medida cautelar de innovar es especialmente procedente en el proceso contencioso administrativo (artículo 40° del texto único de la ley del proceso contencioso administrativo, habiendo obtenido sentencia favorable deviene en innecesario el exponer los fundamentos de la pretensión cautelar, toda vez que la autoridad judicial ya ha confirmado y evidenciado con lo resuelto en la sentencia del proceso principal, que resulta necesario dictar las medidas destinadas a la reposición de un estado de derecho, toda vez que el mismo ha sido alterado. 8.-Al respecto es menester incidir que, con la emisión de sentencia favorable a nuestra parte, se resuelve y cierra la discusión respecto a la apariencia o el grado de certeza – VEROSIMILITUD del derecho reclamado, siendo evidente el cumplimiento del primer requisito de la medida cautelar. 9.-Sin perjuicio de lo expuesto, expondremos los fundamentos de la solicitud de la medida cautelar innovativa que se pretende, detallando la concurrencia de cada uno de los requisitos necesarios para su otorgamiento: PRIMER REQUISITO RESPECTO A LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO (FUMUS BONI IURIS) Este supuesto se basa en la apariencia o cierto grado de certeza sobre la verosimilitud del derecho reclamado, por lo que este presupuesto no se basa en el convencimiento absoluto de la existencia del derecho, pues ello se dilucidara en el proceso principal; en efecto se acredita la verosimilitud del derecho invocado con lo manifestado en el proceso principal, lo cual vuestro despacho ha confirmado mediante sentencia favorable, esto es que: MEDIANTE SENTENCIA FAVORABLE SE HA RESUELTO QUE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS MATERIA DE IMPUGNACIÓN HAN INCURRIDO EN CAUSAL DE NULIDAD, RAZÓN POR LA CUAL CORRESPONDE LA REINCORPORACIÓN DE LA DEMANDANTE; efectivamente, vuestro despacho mediante sentencia favorable considero que la Resolución Directoral N° 2905-COPER de fecha 15 de setiembre de 2010 que es materia de impugnación en vía judicial, ha incurrido en causal de nulidad conforme así lo establece el numeral 1) del artículo 10° de ley 27444 que regula el procedimiento administrativo general. En efecto a lo señalado podemos indicar que habiéndose vulnerado derechos inherentes a esta parte, tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, queda claro que todo administrado goza de derechos reconocidos por nuestra constitución política del Perú, por lo que en el caso concreto de autos el actor evidencia verosimilitud del derecho invocado,puesto que de los dos derechos vulnerados podemos afirmar que nunca se comunicó al recurrente estar sometido a concejo de investigación por la presunta sustracción de una Laptop, muy por el contrario fui coaccionado y obligado por el oficial de inteligencia de la FAP a firmar e imprimir mi huella digital en un documento denominado informe que no fuera redactado por el suscrito, más aun desconociendo las normas pertinentes, me señalaron únicamente que firme, toda vez que no pasaría nada y lo que se estaba buscando con ello era solucionar el problema suscitado (sustracción de la laptop), y en respecto al segundo derecho vulnerado podemos afirmar que no se permitió la presencia de un abogado defensor al actor, por lo que resulta señora Juez en este requisito para el concesorio de mi medida cautelar la apariencia de la verosimilitud del derecho invocado. SEGUNDO REQUISITO RESPECTO AL PELIGRO EN LA DEMORA El peligro en la demora de la tramitación regular y la sentencia definitiva que ponga fin al proceso viene causando daños graves e irreparables al demandante al privarse su derecho de poder continuar ser instruido en la escuela de sub oficiales ya que en la actualidad como ex alumno de la escuela de Sub Oficiales de la Fuerza Aérea del Perú constituye un perjuicio a mi proyecto de vida así como a mis deseos de superación, siendo que la única fuente de poder graduarse y consiguientemente a ello ser un efectivo de la Fuerza Aérea del Perú, pasa por la voluntad de su despacho de poder ser reincorporado por mandato cautelar. Señora Juez, la tramitación y resolución final de los procesos ante los Juzgados y tribunales tienen que cumplir ciertos procedimientos y etapas que producen su demora en el tiempo y pueden causar perjuicios de naturaleza grave e irreparable a los justiciables, pudiéndose durante su tramitación agravar de modo irreparable la situación del justiciable afectado en los derechos fundamentales que la constitución del Perú reconoce. El demandante era alumno del segundo año de la escuela de sub oficiales de la Fuerza Aérea del Perú, y al no haber continuado su instrucción y/o formación no hace más que truncar su proyecto de vida y consiguientemente la vulneración del derecho al trabajo puesto que luego de la formación de escuela, el alumno deja de ser como tal para luego de ello pasar a ser un efectivo de la FAP y laborar en dicha institución castrense conforme a sus disposiciones y reglamentosinterno, siendo ello así la privación de las actividades inherentes a su función, causan daños graves e irreparables al demandante al afectar su desarrollo y realización personal y social. TERCER REQUISITO RESPECTO A LA ADECUACIÓN CON LA EFICACIA DE LA PRETENSIÓN Las pretensiones de la demanda son básicamente la reincorporación a la escuela de sub oficiales con las mismas prerrogativas que venía ostentando hasta antes de su pase al retiro. Las pretensiones de la solicitud de medida cautelar están relacionadas adecuada y razonablemente con las pretensiones y fines del proceso principal, por ello la solicitud de la medida cautelar guarda relación adecuada y razonable para garantizar la eficacia de la pretensión del proceso contencioso administrativo. RESPECTO A LA REVERSIBILIDAD 10.- La reincorporación provisional del demandante a la escuela de sub oficiales, no supera el límite de irreversibilidad pues en todo caso siempre será posible separar al demandante de la institución demandada, en consecuencia el juzgado deberá conceder la medida cautelar solicitada, al observar que esta no supera el límite de irreversibilidad de la misma. III.-FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA 1.-Las medidas cautelares se hacen necesarias dentro del proceso principal por la necesidad apremiante de asegurar que el fallo definitivo se cumpla con eficacia, de tal forma se asegure que el derecho protegido no afronte daños irreparables, en ese sentido Calamandrei señala“las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias; la celeridad y de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde” Siendo así, las medidas cautelares se justifican ya que en la practica la aplicación de los principios del proceso, debido a su desarrollo en las diversas etapas y plazos establecidos por Ley (los mismos que no pueden ser obviados) han resultado ineficiente para la lograr la rapidez en la solución de los procesos laborales, convirtiendo a las medidas cautelares en instrumentos de garantía necesarios para el cumplimiento de la tutela jurisdiccional efectiva. Por lo que, en razón a nuestro petitorio, esto es la reincorporación del recurrente, nos encontramos frente a la aplicación de una medida cautelar innovativa definida también por Calamandrei como medidas tendentes a eliminar el daño que podría derivar del retardo con el que la providencia principal podrá llegar a constituir tales defectos, debe tender no ya a conservar el estado de hecho existente, sino operar en via provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos, que diferidos podrían resultar ineficaces o inaplicables (el subrayado y resaltado es nuestro). 2.-En ese orden de ideas, resulta totalmente evidente que el pase a la situación de baja por medida disciplinaria mediante resolución N° 2905-CGPER de fecha 15 de setiembre de 2010 es totalmente invalida e ilegal puesto que no se ha respetado el debido procedimiento administrativo sancionador y más aun encontrándome en un estado de indefensión, vulnerándose derechos conculcados y fundamentales reconocidos por nuestra Carta Magna, y sobre todo mi proyecto de vida se ha visto perjudicado, por la arbitraria y burocrática realidad de la institución castrense (FAP) de quien fui parte. 3.- En ese sentido, de conformidad con lo glosado en los artículos 38° y 40° de TUO de la Ley del proceso contencioso administrativo, procede dictar medida cautelar de innovar dentro de un proceso contencioso administrativo siempre que reúnan los siguientes requisitos: La verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, la adecuación con la eficacia de la pretensión, y de otro lado siguiendo con las normas del Código adjetivo (artículo 611°) conforme a lo regulado en el artículo 38° del TUO de la Ley del proceso Contencioso Administrativo, las medidas cautelares se caracterizan además por; la contracautela y la reversibilidad. 4.- Asimismo el artículo 615° del código procesal civil de manera excepcional da la oportunidad al recurrente obtener medida cautelar por existir sentencia favorable al encontrarse la resolución impugnada dentro de las causales de nulidad de los actos administrativos CONTRACAUTELA 5.- Como se ha señalado en el exordio de mi medida cautelar, al haber obtenido sentencia favorable y conforme a lo prescrito en el artículo 615° del código procesal civil,el cual en su parte “in fine” prescribe“….sin que sea preciso cumplir los requisitos exigibles en los incisos 1) y 4) del artículo 610°….”,nuestra parte no se encuentra obligado a ofrecer contracautela. IV.- MEDIOS PROBATORIOS Ofrecemos como medio probatorio el mérito de los siguientes documentales: 1.- Demanda y anexos 2.- Auto admisorio 3.- Resolución de sentencia V.- ANEXOS 1.- copia de DNI 2.- Demanda y anexos 3.- Resolución de Auto admisorio 4.- Resolución de Sentencia expedida por su despacho 4.- Tasa Judicial por derecho de notificación 5.- Constancia de habilitación del Letrado POR TANTO: Señora Juez, sírvase conceder la presente solicitud cautelar conforme a los fundamentos expuestos. AL PRIMER OTROSI DIGO: De conformidad con el artículo 80° del Código Adjetivo, otorgo las facultades generales de representación previstas en el artículo 74° del mismo cuerpo legal, al Letrado ………………………………………………………………….. con CAL…………que autoriza el presente escrito, quien podrá ejercer en forma individual, para cuya validez declaro estar debidamente instruido acerca de los alcances y efectos de dicha representación y con la misma finalidad, reiteramos nuestro domicilio real y procesal conforme se ha señalado en el exordio del presente escrito de medida cautelar. AL SEGUNDO OTROSÍ DIGO:De conformidad con el Texto Único Ordenando de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su inciso i) artículo 24° establece: “Los trabajadores, ex trabajadores y sus herederos en los procesos laboralesy previsionales, cuyo petitorio no exceda de 70 unidades de referencia procesal, de amparo en materia laboral o aquellos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensión”, por lo que siendo ello así nos encontramos excluidos de adjuntar arancel judicial, toda vez que mi petitorio es inapreciable en dinero por la naturaleza de ser una reincorporación. Lima, 19 de marzo de 2012