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CARTILHA DO AVISO PRVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIO A Constituio Federal assegura aos trabalhadores aviso prvio proporcional ao tempo

de servio de no mnimo trinta dias nos termos da lei. Passados vinte e trs anos o direito foi finalmente regulamentado em lei de forma proporcional ao tempo de servio com a edio da Lei n 12.506, de 13 de outubro de 2011. A nova lei bastante singela e no contempla particularidades, abrindo campo frtil para discusses jurdicas que certamente desembocaro na Justia do Trabalho. O Ministrio do Trabalho e Emprego cogita em regulamentar a matria. Neste cenrio de desencontro de opinies a Flvio Obino F Advogados Associados edita mais uma Cartilha com o objetivo de orientar o empresrio brasileiro e contribuir para a discusso doutrinria. 01 O aviso prvio proporcional ao tempo de servio est previsto na Constituio Federal? R A Constituio Federal, em seu art. 7, XXI, assegura como direito dos trabalhadores urbanos, rurais e domsticos, aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei. 02 A lei estabelecia aviso prvio proporcional ao tempo de servio? R No. A regra prevista no art. 487 da Consolidao das Leis do Trabalho estabelecia que no havendo prazo contratualmente estipulado, a parte que, sem justo motivo, quisesse rescindir o contrato, deveria avisar a outra da sua resoluo, com a antecedncia mnima de trinta dias. 03 A Lei n 12.506, de 11 de outubro de 2011 (DOU de 13 de outubro de 2011), instituiu aviso prvio proporcional ao tempo de servio em que termos? Os empregados com menos de um ano de contrato tero aviso proporcional aos meses de servio? R O aviso prvio referente a empregado que conte com at um ano de servio na mesma empresa ser de 30 (trinta) dias; acrescido de 3 (trs) dias por ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um perodo mximo de at 90 (noventa) dias. A regra vale a partir da publicao da lei, ou seja, a partir de 13 de outubro de 2011. A nova lei refere a concesso de aviso prvio na proporo de 30 (trinta) dias aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma empresa dando a falsa idia de que o empregado com menos de um ano ter aviso prvio em perodo inferior a 30 (trinta) dias. A expresso proporo deve ser lida como sinnimo de dimenso. De toda a forma, caso a inteno tivesse sido estabelecer aviso prvio proporcional ao tempo de servio em prazo inferior a trinta dias o dispositivo seria flagrantemente inconstitucional em caso de aviso prvio dado pelo empregador, por afronta direta da regra prevista

no inciso XXI do art. 7 da Carta Magna, que estabelece o aviso prvio de no mnimo trinta dias como direito do trabalhador. 04 A nova regra tambm vale para os empregados domsticos? R O direito ao aviso prvio proporcional ao tempo de servio extensivo aos domsticos, na forma da lei, conforme expressa disposio da Constituio Federal. Ocorre, entretanto, que a regulamentao do direito foi feita atravs de alterao do aviso prvio previsto na Consolidao das Leis do Trabalho, que no se aplica aos empregados domsticos (art. 2 do Decreto n 71.885/73). Os direitos dos empregados domsticos esto expressos na Lei n 5.859/72 que no sofreu alterao. A matria discutvel, mas examinando-se o conjunto de normas conclumos pela necessidade de previso em lei especfica para que o empregado domstico passe a ter direito ao aviso prvio proporcional ao tempo de servio. Registramos, como contribuio, decises de tribunais contrrias ao nosso entendimento no sentido de que as regras previstas na CLT, por analogia, tambm devam ser aplicadas aos domsticos. 05 Um empregado com um ano dez meses de empresa ter direito a aviso prvio de quantos dias? E um com dez anos? R A nova lei permite duas diferentes leituras para definir como se deve proceder para a contagem do aviso prvio proporcional ao tempo de servio. A primeira no sentido de que alm do perodo de 30 (trinta) dias previsto na CLT para contratos de trabalho de at um ano de servio so devidos mais 3 (trs) dias adicionais para cada novo ano de servio prestado. A segunda leitura de que contratos com um ano ou mais importam em 3 (trs) dias de aviso prvio por ano de trabalho, alm dos 30 (trinta) dias que j estavam garantidos. Na primeira hiptese um empregado com um ano e dez meses ter direito apenas a 30 (trinta) dias de aviso prvio, pois no ter completado um segundo ano de servio para a mesma empresa que garantiria perodo adicional de 3 (trs) dias. Pela segunda leitura o aviso prvio seria de 33 (trinta e trs) dias, pois o contrato de mais de um ano garantindo mais 3 (trs) dias alm dos 30 (trinta) dias referentes aos contratos de at um ano. Entendemos que na interpretao da lei deva prevalecer a real inteno do legislador que foi a de adicionar mais 3 (trs) dias de aviso prvio para cada ano de servio prestado alm do primeiro. Gize-se que a lei no prev proporcionalidade de dias quando no completo integralmente o ano de servio. Assim, o empregado com dez anos, ao contrrio do que pode parecer ao observador menos atento, no ter direito a 60 (sessenta) dias de aviso prvio, mas a 57 (cinquenta e sete) dias - 30 (trinta) dias referentes ao primeiro ano, acrescidos de outros 27 dias relativos aos outros nove anos de servio (9x3=27). 06 O prprio perodo de aviso prvio deve ser computado como tempo de servio para fins de enquadramento e definio do aviso proporcional

ao tempo de servio? Um empregado que quando da comunicao da resoluo tinha quatro anos e onze meses de empresa ter aviso prvio de 42 (quarenta e dois) dias ou de 45 (quarenta e cinco) dias? R O perodo de aviso prvio, trabalhado ou indenizado, se projeta no tempo com efeitos limitados s vantagens econmicas obtidas no perodo de pr aviso (salrios, reflexos e verbas rescisrias). Desta forma, no computado para definio do prprio aviso proporcional ao tempo de servio, que deve ser calculado considerando-se apenas o tempo de servio transcorrido at a data da comunicao da resoluo do contrato. Assim, o aviso prvio ser de 42 (quarenta e dois) dias. Discusso semelhante ocorria antes da Constituio Federal de 1988. Os empregados que recebiam salrio por semana, com menos de doze meses de servio na empresa, tinham aviso prvio de oito dias. O fato do aviso de oito dias projetar o contrato para alm de um ano, no lhes garantia o perodo de 30 (trinta) dias de aviso prvio. O tempo a ser considerado para o clculo do aviso prvio o transcorrido at o dia da comunicao. 07 O aviso prvio proporcional ao tempo de servio devido apenas nos casos em que a resoluo do contrato de iniciativa do empregador? R No. A lei no faz nenhuma distino. Assim, caso a iniciativa seja do empregado tambm ter que avisar a sua resoluo em prazo que respeite a proporcionalidade ao tempo de servio. Merece registro posicionamento em sentido contrrio manifestado pelo Deputado Federal Arnaldo Faria de S, que foi o relator do Projeto de Lei na Cmara dos Deputados. 08 O empregado tem direito de trabalhar no perodo de aviso prvio ou o empregador pode optar por indenizar o perodo? Caso o empregador indenize o perodo, em que momento dever ser feito o pagamento? R No houve qualquer alterao neste aspecto. O empregador, mesmo tendo o empregado interesse de manter a prestao do servio, poder optar pelo desligamento imediato, indenizando o perodo correspondente. No caso de indenizao do perodo de aviso prvio, as verbas rescisrias devem ser satisfeitas at o dcimo dia, contado da data da notificao da demisso, quando da ausncia do aviso prvio, indenizao do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. Quando for trabalhado, as verbas rescisrias sero pagas at o primeiro dia til imediato ao trmino do contrato. 09 Existem convenes coletivas que estabelecem que os empregadores podero exigir de seus empregados o cumprimento do aviso prvio sem comparecimento ao trabalho. Muda alguma coisa com a nova lei?

R A atual jurisprudncia tem considerado o cumprimento do aviso prvio sem comparecimento ao trabalho como um castigo imposto ao empregado e tem equiparado a situao dispensa do cumprimento do mesmo, o que acaba por obrigar o empregador a pagar as verbas rescisrias at o dcimo dia contado da data da notificao da demisso. Neste sentido a OJ n 14 da SDI1 do TST. 10 O art. 488 da CLT estabelece que o horrio normal de trabalho do empregado, durante o prazo de aviso prvio, ser reduzido de duas horas dirias, sem prejuzo do salrio integral. Esta regra foi alterada? R A reduo somente vale nos casos de resciso por iniciativa do empregador. Quando for promovida pelo empregado no h a reduo. A regra da CLT no guarda relao com o prazo do aviso prvio, assim se o aviso dado pelo empregador for de 45 (quarenta e cinco) dias, durante todo o perodo ser devida a reduo de duas horas, sem prejuzo do salrio integral. Conforme entendimento predominante do TST, durante o aviso prvio, ilegal substituir o perodo que se reduz da jornada de trabalho pelo pagamento das horas correspondentes. 11 Subsiste a possibilidade do empregado trabalhar sem a reduo de duas horas dirias, podendo faltar ao servio por sete dias corridos sem prejuzo do salrio integral? R Esta alternativa foi includa na CLT pela Lei n 7.093/83 e guarda proporcionalidade com o perodo de 30 (trinta) dias (era de um dia nos casos de aviso prvio de oito dias, que existia antes da vigncia da Constituio Federal de 1988). A nova lei silencia quanto ao aumento do perodo, assim, entendemos que a opo continua sendo de duas horas dirias ou sete dias corridos de trabalho, mesmo que o aviso prvio seja em perodo superior a 30 (trinta) dias. 12 A falta de aviso prvio por parte do empregado d ao empregador o direito de descontar os salrios correspondentes ao prazo respectivo? O desconto poder ser feito em relao as verbas salariais e indenizatrias? Existe algum limite? R Sim. O direito de desconto permanece intocado. No tendo sido dado o aviso, o empregador poder descontar os salrios correspondentes ao perodo, inclusive o proporcional ao tempo de servio, do salrio e das verbas rescisrias por ocasio do pagamento. Caso o valor correspondente seja superior ao dos crditos trabalhistas, a resciso ser negativa, podendo a empresa exigir o pagamento da parcela, inclusive em ao trabalhista.

13 O aviso prvio, mesmo indenizado, computa-se integralmente como tempo de servio. Que data deve constar no termo rescisrio como de final de contrato? R O contrato de trabalho se projeta at a data final do perodo de aviso prvio, considerado, inclusive, os dias adicionais proporcionais ao tempo de servio. Esta data deve constar no termo de resciso, bem como na CTPS como data de sada. 14 Empregado com data-base em novembro, pr-avisado da resciso contratual em 29 de setembro, tendo direito a 33 (trinta e trs) dias de aviso prvio, perceber a indenizao adicional a que refere o art. 9 da Lei n 7.238/84 (ms em vermelho)? R No. Como a data final de seu contrato ser em novembro, ou seja, depois do trintdio que antecede a data base, no ter direito a indenizao adicional, mas as suas parcelas rescisrias sero calculadas considerando-se o reajuste salarial ocorrido na data base. Se o empregado tivesse direito a apenas 30 dias de aviso prvio, a data final do contrato seria em outubro, fazendo, assim, jus a indenizao adicional. 15 Empregado que estivesse trabalhando na empresa no dia 13 de outubro de 2011, faltando alguns dias para completar o prazo de 30 (trinta) dias de aviso prvio, caso tenha mais de dois anos de empresa, ter direito ao perodo adicional de aviso prvio? R Como referido acima, o perodo de aviso prvio, trabalhado ou indenizado, se projeta no tempo e considerado para todos os efeitos legais. No caso especfico, contudo, o perodo de aviso prvio obedece ao previsto na lei vigente na poca da comunicao, tendo o ato jurdico se perfectibilizado por completo antes da vigncia da nova lei, que no pode retroagir para disciplinar situao passada. Mesmo que o contrato seja resilido na vigncia da nova lei vale a regra vigente por ocasio da comunicao da despedida, ou seja, de trinta dias, no tendo o empregado ou empregador que conceder a outra parte perodo adicional de aviso prvio. 16 As partes podero estabelecer disposio especfica de aviso prvio proporcional ao tempo de servio em conveno ou acordo coletivo de trabalho? Estas normas prevalecem sobre a nova regra legal? R A Constituio Federal reconhece validade aos ajustes coletivos de trabalho, admitindo, inclusive, a flexibilizao de regras previstas no ordenamento jurdico. No caso especfico, dependendo da iniciativa do rompimento da relao, o cumprimento do aviso prvio ou mesmo sua indenizao podem ser prejudiciais tanto ao empregado como ao empregador.

Desta forma, em que pese tratar-se de matria polmica, entendemos que existe espao para que as partes estabeleam regra diversa da prevista em lei, desde que respeitado o perodo mnimo de 30 (trinta) dias. 17 Atualmente as clusulas mais comuns em convenes coletivas so aquelas que estabelecem prazo maior de aviso prvio para empregados com pelo menos cinco anos de empresa e que tenham 45 (quarenta e cinco) ou mais anos de idade. Este tipo de clusula substitui a regra prevista na nova lei? Deve ser considerada para o empregado a garantia convencional e acima dela calcular o adicional proporcional ao tempo de servio? R Este tipo de clusula no tem como objetivo ajustar a norma geral realidade categorial. Trata-se de benefcio ao empregado nos casos de iniciativa do rompimento do contrato de trabalho pelo empregador. Com a edio da nova lei as normas devem ser compatibilizadas. Vamos imaginar que a regra seja de 60 (sessenta) dias de aviso prvio para quem tem mais de cinco anos de empresa. Se o empregado tem exatos cinco anos e a iniciativa do empregador, o aviso prvio ser de 60 (sessenta) dias (norma categorial), perodo maior do que os 42 (quarenta e dois) dias (30+4x3) previsto na nova lei. Caso o empregado tenha 15 (quinze) anos de empresa, prevalecer a nova regra que garante 72 (setenta e dois) dias de aviso prvio (30+14x3). Absurda a idia de cumular os dois benefcios, ou seja, de garantir 60 (sessenta) dias em substituio aos 30 (trinta) dos empregados com at um ano e acrescer perodo proporcional ao tempo de servio na forma do pargrafo nico do art. 1 da Lei n 12.506/11. 18 O aviso prvio proporcional ao tempo de servio foi garantido como direito do trabalhador na Constituio Federal, promulgada em novembro de 1988. Como foi somente agora regulamentado, os empregados demitidos antes da vigncia da lei podero pleitear algum tipo de indenizao? R Conforme notcias estampadas nos principais jornais do pas, j existe uma mobilizao das centrais de trabalhadores que esto orientando seus filiados para que ingressem com aes pedindo o aviso prvio proporcional nos casos de demisses ocorridas antes da vigncia da nova lei. O direito de ao est assegurado. De outra banda, o STF est examinando a matria em mandados de injuno, existindo a possibilidade de que algum direito venha a ser reconhecido. Caso a situao no se altere, a tendncia que estas aes (no so incomuns) continuem sendo julgadas improcedentes pela Justia do Trabalho, conforme entendimento assentado na OJ n 84 da SDI1 do TST (dispositivo constitucional no era auto-aplicvel antes da edio da nova lei). A respeito da matria assim se pronunciou recentemente o Ministro Presidente do TST Joo Orestes Dalazen: A lei ordinria no pode retroagir para incidir

sobre situaes jurdicas anteriores sua criao. Na ausncia dessa norma, a situao foi regulada por leis anteriores a esta, no caso a prpria Consolidao das Leis Trabalhistas, e uma situao consolidada e constituda que no pode ser apanhada pela lei nova". 19 So comuns clusulas em convenes coletivas de trabalho estabelecendo que caso o empregado comprove a obteno de novo emprego no curso do aviso prvio dado pelo empregador ter ele direito a se desligar da empresa de imediato, percebendo os dias j trabalhados no curso do aviso prvio, sem prejuzo das parcelas rescisrias. A nova lei modifica esta prtica convencional? R O TST, na forma da Smula n 276, entende o direito ao aviso prvio como irrenuncivel pelo empregado, e que o pedido de dispensa de cumprimento no exime o empregador de pagar o respectivo valor. A exceo quando o empregado comprova a obteno de novo emprego. A clusula convencional referida na pergunta perfeitamente compatvel com as regras gerais a respeito do aviso prvio e com o entendimento predominante do TST, no sofrendo qualquer modificao em decorrncia da nova regra. 20 O empregador pode dispensar o empregado do cumprimento do restante do aviso prvio sem desconto dos dias referentes em casos em que no exista previso em norma convencional? R Sendo o aviso dado pelo empregado, o empregador poder dispensar o seu cumprimento, prtica esta bastante comum. Caso o aviso tenha sido de iniciativa do empregador, a dispensa do cumprimento e do pagamento somente ocorrero no caso de comprovao pelo empregado da obteno de novo emprego. 21 Durante o perodo de cumprimento do aviso prvio a resciso pode ser anulada? R A resciso somente se opera aps decorrido todo o perodo de aviso prvio, assim, qualquer uma das partes (empregado e empregador) poder reconsiderar o ato, sendo facultado a outra parte aceitar ou no. Caso seja aceito. o contrato continuar vigorando, como se o aviso prvio no tivesse sido dado. 22 Quais so as conseqncias da prtica de ato que justifique a resciso imediata do contrato, por qualquer das partes, durante o prazo de aviso prvio? R O empregador que, durante o prazo do aviso prvio dado ao empregado, praticar ato que justifique a resciso imediata do contrato, sujeita-se ao

pagamento da remunerao correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuzo da indenizao que for devida. De outra parte, o empregado que, durante o prazo do aviso prvio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a resciso, perde o direito ao restante do respectivo prazo, bem como s verbas rescisrias de natureza indenizatria. 23 Em caso de culpa recproca em situaes de aviso prvio superior a 30 (trinta) dias o empregado tem direito a que indenizao? R O empregado tem direito a 50% (cinqenta por cento) do valor do aviso prvio - inclusive do perodo superior a 30 (trinta) dias -, do dcimo terceiro salrio e das frias proporcionais.